I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru; terör örgütü üyeliği suçuyla ilgili olarak yapılan yargısal yorumların öngörülebilir olmaması ve mahkûmiyete esas olarak suç oluşturmayan bazı eylemlere de dayanılması nedeniyle suç ve cezaların kanuniliği ilkesinin, ByLock isimli programın verilerinin hukuka aykırı şekilde elde edilmesi, mahkûmiyet kararında tek veya belirleyici delil olarak bu verilere dayanılması, bilirkişi incelemesi yaptırılmaması ve dijital verilerin mahkeme huzuruna getirilmemesi nedeniyle de adil yargılanma hakkının ihlal edildiği iddialarına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 19/3/2018 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. 2018/31172 numaralı bireysel başvuru dosyasının kişi ve konu yönünden hukuki irtibat nedeniyle 2018/8903 numaralı bireysel başvuru dosyası ile birleştirilmesine, incelemenin 2018/8903 numaralı bireysel başvuru dosyası üzerinden yürütülmesine karar verilmiştir.

5. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

6. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

7. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüşünü bildirmiştir.

8. Başvurucu, Bakanlığın görüşüne karşı beyanda bulunmamıştır.

9. Birinci Bölüm tarafından niteliği itibarıyla Genel Kurul tarafından karara bağlanması gerekli görüldüğünden başvurunun Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün (İçtüzük) 28. maddesinin (3) numaralı fıkrası uyarınca Genel Kurula sevkine karar verilmiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

10. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ve Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) aracılığıyla erişilen bilgi ve belgeler çerçevesinde ilgili olaylar özetle şöyledir:

A. Fetullahçı Terör Örgütü/Paralel Devlet Yapılanmasının Faaliyetleri ve Özellikleri

11. Türkiye'de Fetullah Gülen tarafından kurulan, 1960'lı yıllardan itibaren faaliyette bulunan ve uzun yıllar boyunca dinî bir grup olarak nitelenen bir yapılanma mevcuttur. Bu yapılanma süreç içinde "Cemaat", "Gülen Cemaati", "Fetullah Gülen Cemaati", "Hizmet Hareketi", "Gönüllüler Hareketi" ve "Camia" gibi isimlerle anılmıştır (Aydın Yavuz ve diğerleri [GK], B. No: 2016/22169, 20/6/2017, § 22).

12. Anılan yapılanma süreç içinde özellikle kamu kurum ve kuruluşlarında örgütlenmiş; bunun yanı sıra başta eğitim ve din olmak üzere farklı sosyal, kültürel ve ekonomik alanlarda yasal faaliyetlerde bulunmuş; bu faaliyetler dolayısıyla sahip olduğu dershaneler, okullar, üniversiteler, dernekler, vakıflar, sendikalar, meslek odaları, iktisadi kuruluşlar, finans kuruluşları, gazeteler, dergiler, televizyon ve radyo kanalları, internet siteleri, hastaneler aracılığıyla sivil alanda önemli bir etkinliğe ulaşmıştır. Bu faaliyetlerin yanında bazen bu yasal kuruluşların içinde gizlenmiş olan, bazen de yasal yapıdan tamamen farklı şekilde konumlanan ve hareket eden, özellikle de kamusal alana yönelik faaliyetlerde bulunan illegal bir yapılanma söz konusudur (Aydın Yavuz ve diğerleri, § 26; Mustafa Baldır, B. No: 2016/29354, 4/4/2018, § 75).

13. Buna karşılık hareket tarzı ve icraatları öteden beri toplumda tartışma konusu olan bu yapılanmanın örgütlenmesine ve faaliyetlerine ilişkin olarak özellikle 2013 yılı sonrasında pek çok soruşturma ve kovuşturma yürütülmüştür. Bu kapsamda bu yapılanmaya mensup kişilerin -yapılanmanın amaçları doğrultusunda- suç delillerini yok etme, devlet kurumlarının ve üst düzey devlet görevlilerinin telefonlarını dinleme, devletin istihbarat faaliyetlerini deşifre etme, kamu görevine giriş veya görevde yükselme sınavlarına ilişkin soruları önceden elde edip mensuplarına verme gibi eylemlerde bulundukları belirlenmiştir. Soruşturma ve kovuşturma belgelerinde, yapılanma "Fetullahçı Terör Örgütü" (FETÖ) ve/veya "Paralel Devlet Yapılanması" (PDY) olarak isimlendirilmiştir (Aydın Yavuz ve diğerleri, §§ 22, 27).

14. Çok sayıda kişi hakkında gözaltı ve tutuklama tedbirlerinin uygulandığı bu soruşturma ve kovuşturmaların genelinde FETÖ/PDY'nin bir terör yapılanması olduğuna değinilmiş ve haklarında dava açılan kişilerin bir kısmının -diğer suçların yanı sıra- silahlı terör örgütü kurma, yönetme veya üyesi olma ve Türkiye Cumhuriyeti Hükûmetini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etme suçlarından cezalandırılması talep edilmiştir (Aydın Yavuz ve diğerleri, § 28).

15. Darbe teşebbüsü öncesinde, adli makamlar tarafından FETÖ/PDY mensubu oldukları ve bu örgütün faaliyetleri doğrultusunda çeşitli suçlar işledikleri değerlendirilen kişiler hakkında başlatılan soruşturmalar kapsamında;

i. Agos gazetesi Genel Yayın Yönetmeni Hrant Dink’in 19/1/2007 tarihinde İstanbul’da silahlı bir saldırı sonucu öldürülmesi olayına ilişkin olarak FETÖ/PDY mensubu olduğu ileri sürülen bazı emniyet görevlilerinin cinayetin işleneceğini bilmelerine rağmen yapılanmanın amaçları doğrultusunda cinayeti önlemedikleri iddiasıyla İstanbul 14. Ağır Ceza Mahkemesinde E.2015/337 sayılı kamu davası açılmıştır (AYM, E.2016/6 (D. İşler), K.2016/12, 4/8/2016, § 16/c).

ii. FETÖ/PDY mensubu olduğu ileri sürülen bazı kamu görevlileri hakkında Başbakan’ın evini ve çalışma odalarını teknik cihazlarla dinleyerek siyasi ve askerî casusluk yaptıkları iddiasıyla Ankara 7. Ağır Ceza Mahkemesinde E.2014/412 sayılı kamu davası açılmıştır (AYM, E.2016/6 (D. İşler), K.2016/12, 4/8/2016, § 16/d).

iii. FETÖ/PDY mensubu olduğu ileri sürülen bazı kamu görevlileri hakkında yapılanmanın faaliyeti kapsamında işlendiği ileri sürülen suçların tespit edilmesini engellemek için delilleri yok ettikleri (Emniyet Genel Müdürlüğü İstihbarat Daire Başkanlığının bir projesinin kullanıcı bilgilerini sildikleri) iddiasıyla Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca 2014/74480 sayılı soruşturma başlatılmıştır (AYM, E.2016/6 (D. İşler), K.2016/12, 4/8/2016, § 16/e).

iv. FETÖ/PDY mensubu olduğu ileri sürülen bazı kamu görevlileri hakkında Türkiye Büyük Millet Meclisi (TBMM) Başkanı, Başbakan, Genelkurmay Başkanı, Anayasa Mahkemesi Başkanı, Başbakan Yardımcıları, Bakanlar ve Millî İstihbarat Teşkilatı (MİT) Müsteşarı’nın da aralarında olduğu üst düzey devlet yetkililerine verilen ve Türkiye Bilimsel ve Teknolojik Araştırma Kurumu tarafından üretilen kriptolu telefonları casusluk amacıyla dinledikleri iddiasıyla Ankara 2. Ağır Ceza Mahkemesinde E.2015/202 sayılı kamu davası açılmıştır (AYM, E.2016/6 (D. İşler), K.2016/12, 4/8/2016, § 16/f).

v. Dışişleri Bakanlığında 13/3/2014 tarihinde yapılan ve Dışişleri Bakanı, Dışişleri Bakanlığı Müsteşarı, MİT Müsteşarı ve Genelkurmay İkinci Başkanı’nın katıldığı gizli bir toplantının siyasi ve askerî casusluk maksadıyla dinlenildiği ve bu ses kayıtlarının internet üzerinden yayımlandığı iddiasıyla Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca 2014/47602 sayılı soruşturma başlatılmıştır. Bu eylemin FETÖ/PDY mensubu kişilerce gerçekleştirildiği iddiası Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının 6/6/2016 tarihli ve E.2016/24769 sayılı iddianamesinde dile getirilmiştir (AYM, E.2016/6 (D. İşler), K.2016/12, 4/8/2016, § 16/g).

vi. İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığının 2014/41637 sayılı soruşturması sonucunda FETÖ/PDY mensubu olduğu ileri sürülen kamu görevlileri hakkında kamuoyunda Kudüs Selam Tevhit Örgütü soruşturması olarak bilinen soruşturmanın bu yapılanmanın amaçları doğrultusunda yapıldığı, anılan soruşturmada birçok üst düzey kamu yöneticisi, gazeteci ve bilim insanının da aralarında olduğu çok sayıda kişinin telefonlarının usulsüz olarak dinlendiği iddiasıyla kamu davası açılmıştır (AYM, E.2016/6 (D. İşler), K.2016/12, 4/8/2016, § 16/i).

vii. FETÖ/PDY mensubu olduğu ileri sürülen kamu görevlileri hakkında siyasetçilerin ve üst düzey kamu görevlilerinin telefonlarını dinleyerek gizli nitelikteki siyasi ve askerî bilgilere ulaştıkları iddiasıyla Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca 2016/80080 sayılı soruşturma başlatılmıştır (AYM, E.2016/6 (D. İşler), K.2016/12, 4/8/2016, § 16/j).

viii. FETÖ/PDY mensubu olduğu ileri sürülen kamu görevlileri hakkında İnsani Yardım Vakfının (İHH) Kilis'teki bürosunun 15/1/2014 tarihinde casusluk amacıyla arandığı iddiasıyla Van Cumhuriyet Başsavcılığınca 2015/4111 sayılı soruşturma başlatılmıştır (AYM, E.2016/6 (D. İşler), K.2016/12, 4/8/2016, § 16/k).

ix. FETÖ/PDY'ye mensup olduğu ileri sürülen kişilerin kamu görevine giriş veya görevde yükselme sınavlarında, sınav sorularını yapılanmanın mensuplarına önceden verdikleri iddiaları çok sayıda soruşturmaya konu olmuştur (AYM, E.2016/6 (D. İşler), K.2016/12, 4/8/2016, § 16/l).

16. Diğer taraftan Şemdinli, Ergenekon, Balyoz, Askerî Casusluk, Devrimci Karargâh, Oda TV ve Şike davaları gibi kamuoyunda yoğun tartışmalara neden olan birçok davanın -FETÖ/PDY'nin amaçları doğrultusunda- başta Türk Silahlı Kuvvetleri (TSK) olmak üzere farklı kamu kurum ve kuruluşlarındaki örgüt mensubu olmayan kamu görevlilerini tasfiye etmek ve farklı sivil çevrelerde örgütün çıkarlarına aykırı davrandığı düşünülen kişileri etkisizleştirmek amacıyla kullanıldığı ileri sürülmüştür (Aydın Yavuz ve diğerleri, § 29). Bu davaların bir kısmındaki usulsüzlük iddiaları Anayasa Mahkemesinin ihlal kararlarına da konu olmuştur (ilgili kararların bir kısmı için bkz. Sencer Başat ve diğerleri [GK], B. No: 2013/7800, 18/6/2014; Yavuz Pehlivan ve diğerleri [GK], B. No: 2013/2312, 4/6/2015; Yankı Bağcıoğlu ve diğerleri [GK], B. No: 2014/253, 9/1/2015).

17. Yine FETÖ/PDY ile bağlantılı oldukları belirtilen savcı ve hâkimler ile kolluk görevlileri tarafından bazı siyasiler ve bunların yakınları ile kamuoyunun tanıdığı bir kısım iş adamı hakkında yolsuzluk yaptıkları iddiasıyla soruşturma başlatılmış ve 2013 yılının sonunda gerçekleştirilen operasyonlarda bu kişilerle ilgili bazı koruma tedbirlerinin uygulanmasına çalışılmıştır. Kamuoyunda 17-25 Aralık soruşturmaları olarak bilinen bu operasyonlar, kamu makamları ile soruşturma mercileri ve yargı organları tarafından FETÖ/PDY'nin Hükûmeti devirmeye yönelik örgütsel bir faaliyeti olarak değerlendirilmiş; sonrasında bu operasyonlarda görev alan yargı mensupları ve kolluk görevlileri hakkında idari/adli tedbir ve yaptırımlara başvurulmuştur (Aydın Yavuz ve diğerleri, § 30; Hüseyin Korkmaz, B. No: 2014/16835, 18/7/2018, § 76). Anayasa Mahkemesi de bu soruşturma süreçlerinde görev alan bazı emniyet görevlileri ve onların tahliyesine karar veren yargı mensupları hakkında uygulanan tutuklama tedbirlerinin hukuki olduğuna dair çok sayıda karar vermiştir (ilgili kararların bir kısmı için bkz. Hikmet Kopar ve diğerleri [GK], B. No: 2014/14061, 8/4/2015, §§ 74-87; Mehmet Fatih Yiğit ve diğerleri, B. No: 2014/16838, 9/9/2015, §§ 62-75; Abdulkerim Anaçoğlu ve diğerleri, B. No: 2014/15469, 17/7/2018, 46-66; Mustafa Başer ve Metin Özçelik, B. No: 2015/7908, 20/1/2016, §§ 134-161).

18. Ayrıca 1/1/2014 tarihinde Hatay'ın Kırıkhan ilçesinde, 19/1/2014 tarihinde ise Adana'nın Ceyhan ilçesi Sirkeli otoyol gişelerinde MİT'e ait yüklerin bulunduğu tırlar FETÖ/PDY ile bağlantılı oldukları belirtilen savcılar tarafından verilen talimatlar doğrultusunda, bu yapılanmaya mensup oldukları ifade edilen kolluk görevlileri tarafından durdurulmuş ve tırların bir kısmında arama faaliyeti gerçekleştirilmiştir (anılan olaylar hakkında ayrıntılı bilgiler için bkz. Süleyman Bağrıyanık ve diğerleri, B. No: 2015/9756, 16/11/2016, §§ 12-50). MİT tırlarının durdurulması ve aranması eylemleri de kamu makamları, soruşturma mercileri ve yargı organları tarafından FETÖ/PDY ile bağlantılı olduğu belirtilen yargı mensupları ve kolluk görevlilerinin Türkiye Cumhuriyeti devletinin terör örgütlerine yardım ettiği şeklinde bir kamuoyu oluşturarak Hükûmet üyelerinin yargılanmasını sağlamak amacıyla gerçekleştirdikleri örgütsel bir faaliyet olarak değerlendirilmiş, sonrasında bu operasyonlarda görev alan yargı mensupları ve kolluk görevlileri hakkında idari/adli tedbir ve yaptırımlara başvurulmuştur. Anayasa Mahkemesi de bu soruşturma süreçlerinde görev alan bazı yargı mensupları ile kolluk görevlileri hakkında uygulanan tutuklama tedbirlerinin hukuki olduğuna dair kararlar vermiştir (ilgili kararların bir kısmı için bkz. Süleyman Bağrıyanık ve diğerleri, §§ 198-244; Gökhan Bakışkan ve diğerleri, B. No: 2015/7782, 9/1/2019, §§ 43-60).

19. Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı, darbe teşebbüsünden önce düzenlediği 6/6/2016 tarihli iddianameyle Fetullah Gülen'in de aralarında olduğu 73 örgüt yöneticisi hakkında silahlı terör örgütü kurdukları ve Türkiye Cumhuriyeti Hükûmetini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs ettikleri iddiasıyla birçok suçtan cezalandırılmaları istemiyle kamu davası açmıştır. Anılan iddianamede; FETÖ/PDY'nin özellikle TSK ve emniyet teşkilatı içinde kadrolaştığı, subay ve astsubay olacak mensuplarını özel olarak yetiştirdiği, askerî yargıda egemen bir güç hâline geldiği ve bu nedenle yapıya yönelik soruşturmalardan netice alınamadığı belirtilmiştir. İddianamede ifade edildiği şekliyle TSK içindeki bu yapılanma, ordu disiplinini bozacak ve ülke savunmasında zafiyet oluşturacak bir yoğunluğa ulaşmıştır. Cumhuriyet savcısı; FETÖ/PDY'nin kuvvet komutanlıkları, jandarma ve emniyet teşkilatları içindeki sayıları on binleri bulan mensuplarından oluşan ve devletten ayrı hiyerarşiye bağlı bu silahlı yapılanmanın Türkiye Cumhuriyeti devletinin tarihi boyunca gördüğü en büyük, en tehlikeli ve en organize terör örgütlenmesi olduğu değerlendirmesinde bulunmuştur. Buna göre anayasal düzeni değiştirecek veya ortadan kaldıracak silahlı güce ulaşan ve bir askerî darbe yapabilecek tek organize güç olan FETÖ/PDY'nin TSK içindeki etkinliği dikkate alındığında darbe teşebbüsünde bulunma tehlikesi açık ve yakındır. İddianamede; son olarak bu tehlikenin gerçekleşmesi hâlinde bunun devlet için gerçek bir yıkım olacağı, ülkenin bir iç savaşa sürüklenebileceği, milyonlarca insanın ölüp milyonlarca mültecinin ortaya çıkabileceği, devletin yeniden ayağa kaldırılmasının mümkün olmayabileceği öngörüsünde bulunularak FETÖ/PDY'nin tasfiyesinin devlet için artık varlık-yokluk meselesi hâline geldiğine değinilmiştir (Aydın Yavuz ve diğerleri, § 31).

20. FETÖ/PDY'ye ilişkin olarak ülke genelinde açılan çok sayıda davadan biri, Erzincan Ağır Ceza Mahkemesi tarafından 16/6/2016 tarihinde karara bağlanmıştır (E.2016/74). Anılan kararda FETÖ/PDY'nin özellikle yargı ve emniyet birimleri ile TSK'da örgütlendiği, devletin hiyerarşik yapısı dışında ayrı bir yapılanmaya gittiği belirtilmiş; bu itibarla yapılanmanın silahlı bir terör örgütü olduğu kabul edilmiştir (Aydın Yavuz ve diğerleri, § 32). Anılan mahkûmiyet hükmü temyiz incelemesi sonucunda Yargıtay 16. Ceza Dairesi tarafından bozulmuş olmakla birlikte Daire 18/7/2017 tarihli ve E.2016/7162, K.2017/4786 sayılı bozma kararında FETÖ/PDY ile ilgili olarak aşağıdaki değerlendirmelerde bulunmuştur:

"... Örgütün niteliklerinin mahkemece belirlenmesi bir tespit kararıdır. Önceden var olan ancak hakkında karar verilmediği için kamuoyu tarafından bilinmeyen örgütün hukuki varlık kazanması mahkemeler tarafından verilecek karara bağlı ise de, örgütün kurucusu, yöneticileri ya da üyeleri açısından, kuruluş tarihinden veya meşru amaçlarla kurulup daha sonra suç örgütüne dönüştüğü andan itibaren ceza hukuku bakımından işledikleri fiile göre sorumlu olacaklardır. Bu mensuplardan bir kısmı, oluşumun bir terör örgütü olduğunu bilmemesi (hata hükümleri) durumunda, 'kusursuz ceza olmaz' ilkesi doğrultusundauygulama yapılacağında bir tereddüt yoktur.

...

FETÖ/PDY küresel güçlerin stratejik hedeflerini gerçekleştirmek üzerine kurulan bir maşa olarak; Anayasada belirtilen Cumhuriyetin niteliklerini, siyasi, hukuki, sosyal, laik, ekonomik düzeni değiştirmek, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmak, Türkiye Devletini ve varlığını tehlikeye düşürmek, Devlet otoritesini yıkmak ve daha sonra ele geçirmek, temel hak ve hürriyetleri yok etmek, Devletin iç ve dış güvenliğini, kamu düzenini bozmak amacıyla kurulmuş bir terör örgütüdür. Bu örgüt kuruluşundan 15 Temmuz sürecine kadar örgüt lideri Fethullah Gülen tarafından belirlenen ideolojisi doğrultusunda amaçlarını gerçekleştirmek üzere eylem ve fikir birliği içinde hareket etmiştir. Gerçekleştirdiği eylemlerde kullandığı yöntem, bir kısım örgüt üyelerinin silah kullanma yetkisine haiz resmi kurumlarda görevli olmaları ve bu silahlar üzerinde tasarrufta bulunma imkanlarının varlığı, örgüt hiyerarşisi doğrultusunda emir verilmesi halinde silah kullanmaktan çekilmeyeceklerinin anlaşılması karşısında; tasarrufunda bulunan araç, gereç ve ağır harp silahları bakımından 5237 sayılı TCK'nın 314/1-2 maddesi kapsamında silahlı bir terör örgütü olduğu anlaşılmıştır.

Sanıklar ve müdafileri tarafından, suç tarihinde bu yapının bir terör örgütü olduğuna dair mahkemelerce bir karar verilmemiş olduğundan, terör örgütü olarak kabulüne olanak bulunmadığı savunulmuş ise de, bir oluşumun suç örgütü olarak faaliyette bulunması her zaman mümkün olup, suç örgütü kabulü için mahkemenin bu yönde bir tespit yapması zorunlu değildir. Aksine kabul örgüt kararı kesinleşinceye kadar gerçekleşen zaman diliminde örgütsel suçların oluşmayacağı anlamına gelir ki bu durum suç ve yaptırım teorisine aykırıdır. Zira, bir kasten öldürme, hırsızlık, cinsel saldırı suçlarında, ceza usul hukuku açısından, fiilin ve failin tespiti yapılacak yargılama sonucunda verilen kararın kesinleşmesi ile hukuki açıdan varlık kazanacaktır. Eylemin gerçekleştiği tarih şüphe yok ki maddi olayın olduğu tarih olup, kararın kesinleşme tarihi olmadığı tartışmadan uzak olduğu gibi, kişilere örgütten yaptırım uygulanması da örgüt kararının verilmesine bağlı değildir. Mahkeme kararıyla örgüt kararı verilmemiş olması, örgüte bir şekilde katılan, örgüt adına suç işleyen veya örgüte yardım eden kişilerin kusursuz olmaları bir başka deyimle yardım ettikleri veya adına suç işledikleri yapının örgüt olduğunu bilmemeleri halinde 'hata hükümleri çerçevesinde' sorumsuzluk halini sağlayacaktır. Bu nedenle suç tarihi itibariyle bir örgüt kararının verilmemiş olması, açıklanan ilkeler doğrultusunda, neticeyi bilerek ve isteyerek tipik hareketi gerçekleştiren sanıkları, yasal yönden sorumlu tutulmalarına engel teşkil etmeyecektir.

..."

21. Öte yandan FETÖ/PDY'nin millî güvenlik üzerinde oluşturduğu tehdit devletin güvenlik birimlerinin karar, açıklama ve uygulamalarına da konu olmuştur. Bu bağlamda anılan yapılanmanın ülke güvenliği için tehdit olduğuna dair değerlendirmeler Millî Güvenlik Kurulu (MGK) kararlarında da ifade edilmiştir. MGK, söz konusu yapılanmayı 2014 yılı başından itibaren sırasıyla "halkımızın huzurunu ve ulusal güvenliğimizi tehdit eden yapılanma", "devlet içindeki illegal yapılanma", "kamu düzenini bozan iç ve dış legal görünüm altında illegal faaliyet yürüten paralel yapılanma", "paralel devlet yapılanması", "terör örgütleriyle iş birliği içinde hareket eden paralel devlet yapılanması" ve "bir terör örgütü" olarak kabul etmiştir. Söz konusu MGK kararları basın duyuruları aracılığıyla kamuoyuyla paylaşılmıştır. Ayrıca FETÖ/PDY 2014 yılında, Millî Güvenlik Siyaset Belgesi'nde "Legal Görünümlü İllegal Yapılar" başlığı altında "Paralel Devlet Yapılanması" adıyla yer almış; Jandarma Genel Komutanlığı ise 8/1/2016 tarihinde FETÖ/PDY'yi mevcut terör örgütleri listesine dâhil etmiştir (Aydın Yavuz ve diğerleri, § 33).

22. Diğer yandan başta yargı mensupları ve polisler olmak üzere çok sayıda kamu görevlisiyle ilgili olarak FETÖ/PDY ile bağlantıları dolayısıyla disiplin soruşturmaları yürütülmüş, birçok kamu görevlisi hakkında kamu görevinden çıkarma da dâhil olmak üzere disiplin yaptırımları veya idari tedbirler uygulanmıştır. Ayrıca FETÖ/PDY ile irtibatlı olduğu değerlendirilen bazı ticari kuruluşlara, finans kuruluşlarına ve medya organlarına yönelik birtakım idari tedbirlere başvurulmuştur (ayrıntılı bilgi için bkz. Aydın Yavuz ve diğerleri, §§ 34, 35).

23. Türkiye 15 Temmuz 2016 tarihinde askerî bir darbe teşebbüsüyle karşı karşıya kalmış, bu nedenle 21/7/2016 tarihinde ülke genelinde olağanüstü hâl ilan edilmesine karar verilmiş ve olağanüstü hâl 19/7/2018 tarihinde -yeniden uzatılmayarak- son bulmuştur. Kamu makamları ve yargı organları -olgusal temellere dayanarak- bu teşebbüsün arkasında FETÖ/PDY'nin olduğunu değerlendirmiştir (darbe teşebbüsü ve arkasındaki yapılanmaya ilişkin ayrıntılı bilgi için bkz. Aydın Yavuz ve diğerleri, §§ 12-25). Darbe teşebbüsü sırasında ve sonrasında ülke genelinde darbe girişimiyle bağlantılı ya da doğrudan darbe girişimiyle bağlantılı olmasa bile FETÖ/PDY'nin kamu kurumlarındaki örgütlenmesinin yanı sıra eğitim, sağlık, ticaret, sivil toplum ve medya gibi farklı alanlardaki yapılanmasına yönelik olarak Cumhuriyet başsavcılıkları tarafından soruşturmalar yürütülmüş; çok sayıda kişi hakkında gözaltı ve tutuklama tedbirleri uygulanmıştır (Aydın Yavuz ve diğerleri, § 51; Mehmet Hasan Altan (2) [GK], B. No: 2016/23672, 11/1/2018, § 12).

24. Yargı organları birçok kararda FETÖ/PDY'nin devletin anayasal kurumlarını ele geçirmeyi, sonrasında devleti, toplumu ve fertleri kendi ideolojisi doğrultusunda yeniden şekillendirmeyi, oligarşik özellikler taşıyan bir zümre eliyle ekonomiyi, toplumsal ve siyasal gücü yönetmeyi amaçlayan, bu doğrultuda mevcut idari sisteme paralel şekilde örgütlenen bir terör örgütü olduğunu kabul etmiştir. Yargı organları kararlarında ayrıca FETÖ/PDY'nin gizlilik, hücre tipi yapılanma, her kurumda örgütlenmiş olma, kendisine kutsallık atfetme, itaat ve teslimiyet temelinde hareket etme gibi birçok özelliğinin bulunduğunu ve bu örgütün diğerlerine nazaran çok daha zor ve karmaşık bir yapı olduğunu ortaya koymuştur (FETÖ/PDY'nin genel özellikleri için bkz. Aydın Yavuz ve diğerleri, § 26; yargı organlarındaki örgütlenme biçimi için bkz. Selçuk Özdemir [GK], B. No: 2016/49158, 26/7/2017, § 22; Alparslan Altan [GK], B. No: 2016/15586, 11/1/2018, § 11).

25. Örgütlenme şekli olarak gizliliği esas alan FETÖ/PDY'nin üyelerine telkin ettiği yöntemler, istihbarata karşı koyma olarak nitelendirilebilecek düzeyde güvenlik önlemleridir. Bu bağlamda FETÖ/PDY'nin kurucusu ve lideri olan Fetullah Gülen'in örgüt mensuplarına "Hizmet bir namaz ise tedbir onun abdestidir. Tedbirsiz hizmet abdestsiz namaz gibidir." şeklinde talimat verdiği ifade edilmiştir. Gizliliği sağlamak üzere örgüt tarafından başvurulan yöntemler arasında -diğer pek çok terör örgütünde olduğu üzere- kod adı kullanmak da yer almaktadır. Soruşturma ve kovuşturma makamlarının tespitlerine göre FETÖ/PDY'nin deşifre olmamak için bir tedbir olarak iletişimde başvurduğu temel yöntem yüz yüze görüşmedir, bunun mümkün olmadığı durumlarda ise kripto programlar üzerinden iletişimdir. Örgüt liderinin "Telefonla görüşme yapanlar hizmete ihanet etmiş olur." şeklindeki talimatı nedeniyle telefonla olağan usulde örgütsel görüşme yapılması yasaktır (bu konuda detaylı bilgi için bkz. Yargıtay 9. Ceza Dairesinin -ilk derece- 28/3/2019 tarihli ve E.2018/12, K.2019/45 sayılı kararı). Bu nedenle örgütsel iletişimde kullanılmak üzere güçlü kriptolu programlar geliştirilmiştir (Ferhat Kara [GK], B. No: 2018/15231, 4/6/2020, § 22).

B. ByLock Programına İlişkin Açıklamalar

26. FETÖ/PDY'nin örgütsel haberleşme için oluşturduğu ve örgüt mensuplarınca kullanılan iletişim yöntemlerinden birinin ByLock uygulaması olduğu özellikle darbe teşebbüsünden sonra örgütle bağlantılı soruşturma ve kovuşturmalarda tespit edilmiştir (Ferhat Kara, § 23). ByLock programıyla ilgili kavramsal açıklamalara, programın tespiti, adli makamlara ulaştırılması ve adli sürece, yüklenmesine ve iletişimde kullanılmasına, genel ve örgütsel özelliklerine, yaygın uygulamalardan ayrılan yönlerine, ByLock verilerinin niteliği, anlamlandırılması ve kişilerle eşleştirilmesine ilişkin arka plan bilgisinin detaylarına Ferhat Kara kararında yer verilmiştir (Ferhat Kara, §§ 23-67).

C. Başvurucuya İlişkin Süreç

27. Başvurucu 1980 doğumlu olup inceleme tarihi itibarıyla Gaziantep H Tipi Kapalı Ceza İnfaz Kurumunda hükümlü olarak tutulmaktadır. Başvurucu, bireysel başvuruya konu olayın geçtiği tarihte (Şırnak) Güçlükonak İlçe Emniyet Amirliğinde emniyet amiri olarak görev yapmaktadır. Başvurucu, terör örgütleriyle veya devletin millî güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna MGK'ca karar verilen yapı, oluşum veya gruplarla irtibatı olduğu gerekçesiyle 17/8/2016 tarihli ve 29804 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 670 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınması Gereken Tedbirler Hakkında Kanun Hükmünde Kararname(670 sayılı KHK) ile kamu görevinden çıkarılmıştır.

28. Kimliği belirsiz bir kişi tarafından 30/6/2016 tarihinde polis ihbar hattına e-posta yoluyla ihbarda bulunulmuştur. Bu ihbarın içeriğinde; Güçlükonak Polis Merkezi Amirliğindeki bazı kolluk görevlilerinin FETÖ/PDY içinde yer aldıkları belirtilerek örgüt adına yaptıkları iddia edilen bazı faaliyetlerine dair açıklamalar yapılmıştır. Bunun üzerine aralarında başvurucunun da bulunduğu bazı kolluk görevlileri hakkında Cizre Cumhuriyet Başsavcılığınca soruşturma başlatılmıştır.

29. Darbe teşebbüsünden sonra -teşebbüsün arkasındaki yapılanma/terör örgütü olduğu değerlendirilen FETÖ/PDY'nin örgütlenmesine ve faaliyetlerine ilişkin olarak ülke genelinde başlatılan soruşturmalar kapsamında- FETÖ/PDY ile irtibatlı olduğu değerlendirilerek görevden uzaklaştırılan kolluk görevlilerine yönelik olarak başvurucunun da aralarında bulunduğu bazı kişiler hakkında Cizre Cumhuriyet Başsavcılığınca Anayasa'yı ihlal suçundan soruşturma başlatılmıştır. Cizre Sulh Ceza Hâkimliğinin 25/7/2016 tarihli kararı ile tutuklanan başvurucu hakkındaki her iki soruşturma dosyası hukuki irtibat nedeniyle birleştirilmiştir.

30. Soruşturma sırasında elde edilen delillere göre başvurucu hakkında ByLock kaydına rastlanmıştır.

31. Başvurucu hakkındaki soruşturma dosyası görevsizlik kararı verilerek Şırnak Cumhuriyet Başsavcılığına (Başsavcılık) gönderilmiştir. Başsavcılık tarafından tamamlanan soruşturma sonunda hazırlanan 18/5/2017 tarihli iddianamede, Emniyet Genel Müdürlüğü Kaçakçılık ve Organize Suçlarla Mücadele (EGM-KOM) Daire Başkanlığınca Başsavcılığa sunulan 3/2/2017 tarihli ve ''Yeni ByLock CBS Sorgu Sonucu'' başlıklı iki ayrı rapora göre başvurucunun kendi adına kayıtlı iki GSM hattının biri üzerinden tek IMEI numaralı cihazla ilk defa 11/8/2014, diğeri üzerinden de IMEI numaraları farklı iki cihazla ilk defa 13/8/2014 tarihinde olmak üzere ByLock iletişim programını kullandığı iddia edilmiştir. Başsavcılık; ByLock kaydı, hakkındaki ihbarın mahiyeti ve kamu görevinden çıkarılmış olması nedeniyle başvurucunun FETÖ/PDY üyesi olduğundan bahisle silahlı terör örgütü üyesi olma suçunu işlediği kanaatine vararak Şırnak 1. Ağır Ceza Mahkemesinde (Mahkeme) kamu davası açmıştır.

32. KOM Daire Başkanlığınca ByLock verileri üzerinde yapılan çalışma sonucunda, başvurucuyla ve kendi adına kayıtlı iki GSM hattıyla eşleştirilen "1658" ve "13039" user-ID numaralarına ilişkin olarak 11/7/2017 tarihli iki ayrı ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı düzenlenmiş; bu tutanaklar iki görevli tarafından imzalanmış ve ilk celseden önce Mahkemeye sunulmuştur.

33. Söz konusu ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanaklarında, başvurucu adına kayıtlı GSM hatlarından biri kullanılarak ByLock sunucusuna yapılan bağlantı sonucunda oluşturulan 1658 user-ID numarası ve buna bağlı diğer verilere ilişkin tutanakta yer alan tespitler aşağıdaki şekildedir:

i. User-ID numarası "1658", kullanıcı adı "23626", şifre "0108_Sibel", adı "Adn", mesaj "telegramx Atalay06", son çevrim içi tarihi "13.07.2015, saat: 09.28.54", tespit edilebilen ilk log tarihi "08/11/2014" şeklindedir.

ii. "1658 ID'ye Bağlı İstatistik" başlığı altında "veri" ve "log" olarak kategorize edilen tespitlere göre yazışma ve e-posta durumunun aktif olduğu, gönderilen e-posta sayısının 333 log, toplam e-posta sayısının 1 veri, gelen arama sayısının 27 veri, silinen dosya sayısının 3 log, giriş sayısının 200 log, alınan e-posta sayısının 1 veri ve 306 log, giden arama sayısının 6 veri ve 1 log, eklenen arkadaş sayısının 3 log, alınan mesaj sayısının 573 log, okunan e-posta sayısının 381 log, toplam e-posta sayısının 1 veri, alınan dosya sayısının 8 log, silinen arkadaş sayısının 1 log, gönderilen mesaj sayısının 991 log, silinen e-posta sayısının 123 log ve gönderilen dosya sayısının da 2 log olduğu görülmektedir.

iii. "1658 ID'yi Ekleyenlerin Verdikleri İsimler (Roster)" başlığı altında 57 veri bulunduğu, gerçek kullanıcıları tespit edilen ve bu ID'yi listesine ekleyenlerden bir kısmının da başvurucu gibi emniyet görevlisi olduğunun belirtildiği, söz konusu user-ID'ye bir kısım kullanıcı tarafından "Adnan Sen", "adnan abi", "Adnan", "adn", "adnan şen", "şen adn", "as" ve "Kont" şeklinde adlar verildiği gözlemlenmektedir.

iv. "1658 ID'nin Eklediklerine Verdiği İsimler (Roster)" başlığı altında 57 veri bulunduğu, bu bölümde de user-ID numarası kendileriyle eşleştirilen kişilere ait user-ID, ad-soyadı, T.C. kimlik numarası ve meslek bilgileri ile henüz kime ait olduğu belirlenemeyen user-ID numaralarına yer verildiği, bu kişilerin bir kısmına başvurucu tarafından isimler verilerek kişi listesine eklendiğinin belirtildiği görülmektedir.

v. "1658 ID'nin Katıldığı Gruplar ve Grupların Kişi Listesi" başlığı altında toplam üç grup bulunduğu, bu üç grupta da gruplara dâhil olan user-ID numaralarına ve bu numaraların tespit edilebilen kullanıcılarına ait kimlik bilgilerine, "1658 ID'ye Bağlı Kişi Listesi" başlığı altında 53 adet user-ID numarasına ve bu numaraların tespit edilebilen kullanıcılarına ait kimlik bilgilerine, "1658 ID'ye Bağlı Mail Listesi" başlığı altında 40 adet user-ID numarasına ve bu numaraların tespit edilebilen kullanıcılarına ait kimlik bilgilerine yer verildiği anlaşılmaktadır.

vi. "1658 ID'ye Bağlı Yazışmalar" başlığı altında "Toplam Kişi: 0" açıklamasına, "1658 ID'ye Bağlı Mailler" başlığı altında da başka bir kullanıcı tarafından bu user-ID numaralı kullanıcıya 19/5/2015 tarihinde saat 20.53.14 itibarıyla gönderilen ancak şifresinin çözümlenememesi nedeniyle içeriği tespit edilemediği belirtilen 1 adet e-posta olduğu bilgisine yer verildiği ifade edilmektedir.

vii. "1658 ID'nin Arama Kayıtları" başlığı altında, söz konusu program kullanılarak farklı ByLock kullanıcılarıyla yapılan 33 arama kaydına dair tespitlere; "1658 ID'ye Bağlı IP Log Tablosu" başlığı altında, Android işletim sistemli cihaz kullanılarak 8/11/2014 ile 13/7/2015 tarihleri arasında ByLock iletişim sistemine yapılan 200 adet "login" işlemine; "1658 ID'ye Bağlı Tüm Log Tablosu" başlığı altında da 8/11/2014 ila 13/7/2016 tarihlerinde ByLock iletişim sistemine yapılan toplam 2.827 adet "login" işlemine yer verildiği anlaşılmaktadır.

34. Başvurucu hakkındaki yargılama tek celsede tamamlanmıştır. Başvurucu savunmasında suçlamayı kabul etmediğini, ByLock kaydı bulunan iki GSM hattını da kendisinin kullandığını, ByLock programını herkesin indirip kullanabileceğini ancak kendisinin bu programı indirmediğini ve kullanmadığını, ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı'ndaki tespitlerin istihbari nitelikte olduğunu ve delil olarak kabul edilemeyeceğini, ByLock tespitinin nasıl yapıldığının araştırılması gerektiğini ifade etmiştir. Başvurucu ayrıca 1/8/2013 doğumlu Sibel isminde bir kızı olduğunu ancak ona kendi aralarında "Nilgün" diye hitap ettiklerini, eşinin adının da "Serpil" olduğunu, ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı'nda 1658 ID numarasını arkadaş listesine eklediği tespit edilen kişilerin çoğunu daha önce birlikte çalışmış olmaları nedeniyle tanıdığını, telefon rehberinde de bu kişilerin kayıtlı olduklarını, kendisi hakkında istihbari veri toplanarak önceden tanıdığı bu kişilerin tespit edildiğini ve ByLock verilerine eklemeler yapılarak söz konusu ID'nin arkadaş listesinde varmış gibi gösterildiğini, ByLock tespitine dair tutanakların imzasız ve basit bir çıktı niteliğinde olduğunu, hukuki değerinin bulunmadığını, tutanaklardaki verilerin kendi arasında çelişkiler içerdiğinibeyan etmiştir.

35. Başvurucu müdafii ise başvurucu ile benzer nitelikte yaptığı savunmalarına ek olarak ByLock programının münhasıran FETÖ/PDY'nin kullanımına sunulmuş bir program olmadığını ve yalnızca bu programın kullanılması sebebiyle kişiye örgüt üyeliği suçu isnat edilmesinin suçta ve cezada kanunilik ilkesini ihlal ettiğini ileri sürmüştür.

36. Başvurucu, Mahkemenin 15/8/2017 tarihli kararıyla silahlı terör örgütüne üye olma suçundan 7 yıl 6 ay hapis cezasına mahkûm edilmiştir. Mahkûmiyet gerekçesinde, başlangıçta terör kavramının hukukumuzdaki yeri açıklanmış; sonrasında hem FETÖ/PDY'nin kuruluşu, amaçları ve yapılanmasıyla ilgili olarak hem de ByLock iletişim programına, bu programa dair verilerin hukuka uygun delil olduğuna, programın örgütün kullanımına sunulan ve örgütsel amaçlarla kullanılan bir program olduğuna dair açıklamalara yer verilmiştir. Mahkûmiyete gerekçe olarak başvurucu hakkında 0507 ... 28 numaralı GSM hattına dair gönderilen ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı'nda yer alan veriler değerlendirilmiştir. Buna göre söz konusu user-ID numarasına bağlanan IP numarasının tanımlandığı GSM hattının başvurucu tarafından kullanıldığı, ByLock şifresinin başvurucunun kızının adından ve yine kızının doğum tarihinin gününü ve ayını ifade eden rakamlardan oluştuğu, roster kayıtlarında diğer ByLock kullanıcılarının başvurucuya ait olduğu belirtilen "1658" user-ID numarasını çoğunlukla başvurucunun gerçek adıyla veya bu ada benzer rumuzlarla kaydettikleri, roster kayıtlarındaki kişilerin çoğu ile başvurucunun meslektaş olması ve başvurucunun da savunmasında bu kişileri tanıdığını ikrar ettiği tespitlerine yer verilmiştir. Böylece başvurucunun FETÖ/PDY mensuplarının kullanımına sunulan ByLock iletişim programını "1658 user-ID numarası" üzerinden "23626" kullanıcı adıyla kullandığının tespit edilmiş olması hükme esas alınmıştır.

37. Gerekçede; suçun işleniş biçiminin, kasta dayalı kusurun ağırlığının, güdülen amaç ve saikin gözönünde bulundurulduğu belirtilerek bu kriterler kapsamında başvurucunun ilçe emniyet amiri olarak görev yapmasına ve ByLock kullanımının yoğun olduğuna dair tespitlere dayalı olarak suça ilişkin temel ceza alt sınırdan uzaklaşılmak suretiyle belirlenmiştir.

38. Mahkeme, başvurucu adına kayıtlı diğer GSM hattı üzerinden ByLock sunucusuna yapılan bağlantı sonucu oluşturulan "13039 user-ID numarası" ve buna bağlı verileri incelemesi sonucunda bu user-ID numarasının gerçekte başvurucu dışında bir başkası tarafından kullanıldığını değerlendirerek bu ByLock kullanıcısının kimliğinin tespit edilmesi amacıyla Başsavcılığa suç duyurusunda bulunmuştur.

39. Diğer yandan hükümle birlikte "Sanığın aldığı cezanın miktarı ve buna göre kaçma şüphesinin bulunması dikkate alınarak ve yine aynı nedenlerle hakkında adlî kontrol uygulamasının yetersiz kalacağı" gerekçesiyle başvurucunun tutukluluk hâlinin devamına karar verilmiştir. Başvurucunun hükümle birlikte verilen tutukluluğunun devamına ilişkin karara yönelik itirazı, Şırnak 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 22/8/2017 tarihli kararıyla reddedilmiştir. Bu karar başvurucuya tebliğ edilmemiştir.

40. Anılan hükme yönelik istinaf başvurusu Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesince 21/12/2017 tarihinde esastan reddedilmiştir.

41. Başvurucu vekili 25/9/2017 tarihli olarak imzaladığı bireysel başvuru formunu Anayasa Mahkemesine gönderilmek üzere Gaziantep 7. Asliye Hukuk Mahkemesine 19/3/2018 tarihinde sunmuş, bu tarihte bireysel başvuru harcını da yatırarak 2018/8903 numaralı bireysel başvuruda bulunmuştur.

42. Yargıtay, temyiz edilmesi üzerine Mahkemenin 15/8/2017 tarihli mahkûmiyet hükmüne yönelik olarak verilen istinaf başvurusunun esastan reddi kararını onamıştır.

43. Başvurucu 10/10/2018 tarihinde 2018/31172 numaralı bireysel başvuruda bulunmuştur.

IV. İLGİLİ HUKUK

A. Ulusal Hukuk

1. Suç ve Cezaların Kanuniliği İlkesi Yönünden

a. İlgili Mevzuat

44. 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun "Suçta ve cezada kanunîlik ilkesi" kenar başlıklı 2. maddesi şöyledir:

"(1) Kanunun açıkça suç saymadığı bir fiil için kimseye ceza verilemez ve güvenlik tedbiri uygulanamaz. Kanunda yazılı cezalardan ve güvenlik tedbirlerinden başka bir ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunamaz.

 (2) İdarenin düzenleyici işlemleriyle suç ve ceza konulamaz.

(3) Kanunların suç ve ceza içeren hükümlerinin uygulanmasında kıyas yapılamaz. Suç ve ceza içeren hükümler, kıyasa yol açacak biçimde geniş yorumlanamaz."

45. 5237 sayılı Kanun'un "Zaman bakımından uygulama" kenar başlıklı 7. maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:

"İşlendiği zaman yürürlükte bulunan kanuna göre suç sayılmayan bir fiilden dolayı kimseye ceza verilemez ve güvenlik tedbiri uygulanamaz. İşlendikten sonra yürürlüğe giren kanuna göre suç sayılmayan bir fiilden dolayı da kimse cezalandırılamaz ve hakkında güvenlik tedbiri uygulanamaz. Böyle bir ceza veya güvenlik tedbiri hükmolunmuşsa infazı ve kanuni neticeleri kendiliğinden kalkar."

46. 5237 sayılı Kanun'un "Silâhlı örgüt" kenar başlıklı 314. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"(1) Bu kısmın dördüncü ve beşinci bölümlerinde yer alan suçları işlemek amacıyla, silahlı örgüt kuran veya yöneten kişi, on yıldan onbeş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

 (2) Birinci fıkrada tanımlanan örgüte üye olanlara, beş yıldan on yıla kadar hapis cezası verilir.

..."

b. Yargıtay Kararları

47. Yargıtay; terör örgütüne üye olma suçundan mahkûm edilebilmesi için -eylemlerinin sürekliliği, çeşitliliği ve yoğunluğu dikkate alındığında- kişinin terör örgütüyle organik bir bağı bulunduğunun, örgütün hiyerarşik yapısı içinde bilerek ve isteyerek hareket ettiğinin gösterilmesi gerektiğini belirtmektedir (Yargıtay 9. Ceza Dairesinin E.2012/4191, K.2013/3971, 14/3/2013; E.2013/9229, K.2013/13608, 13/11/2013 sayılı kararları). Suçun unsurları konusundaki genel ilke bu olmakla birlikte somut olayın özelliklerine göre değerlendirme yapılmaktadır (Yargıtay 9. Ceza Dairesinin E.2007/11916, K.2009/1340, 4/2/2009; E.2010/16588, K.2011/1626, 9/3/2011 sayılı ve Yargıtay 16. Ceza Dairesinin E.2015/4767, K.2015/1862, 16/6/2015 sayılı kararları). Yargıtayın somut olayın özelliklerine göre FETÖ/PDY'ye ilişkin yaptığı değerlendirmeler aşağıda verilmiştir.

48. Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26/9/2017 tarihli ve E.2017/16.MD-956,K.2017/370 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:

“2- FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütü

FETÖ/PDY silahlı terör örgütü, paravan olarak kullandığı dini, din dışı dünyevi emellerine ulaşma aracı haline getiren; siyasi, ekonomik ve toplumsal yeni bir düzen kurma tasavvuruna sahip örgüt liderinden aldığı talimatlar doğrultusunda hareket eden; bu amaçla öncelikle güç kaynaklarına sahip olmayı hedefleyip güçlü olmak ve yeni bir düzen kurmak için şeffaflık ve açıklık yerine büyük bir gizlilik içerisinde olmayı şiar edinen; bir istihbarat örgütü gibi kod isimler, özel haberleşme kanalları, kaynağı bilinmeyen paralar kullanıp böyle bir örgütlenmenin olmadığına herkesi inandırmaya çalışarak ve bunda başarılı olduğu ölçüde büyüyüp güçlenen, bir yandan da kendi mensubu olmayanları düşman olarak görüp mensuplarını motive eden; 'Altın Nesil' adını verdiği kadrolarla sistemle çatışmak yerine sisteme sahip olma ilkesiyle devlete tabandan tavana sızan; bu kadroların sağladığı avantajlarla devlet içerisinde belli bir güce ulaştıktan sonra hasımlarını çeşitli hukuki görünümlü hukuk dışı yöntemlerle tasfiye eden; böylece devlet aygıtının bütün alt bileşenlerini ünite ünite kontrol altına almayı ve sisteme sahip olmayı planlayıp ele geçirdiği kamu gücünü de kullanarak toplumsal dönüşümü sağlamayı amaçlayan; casusluk faaliyetlerini de bünyesinde barındıran atipik/suigeneris bir terör örgütüdür.

İstişare kurulu, ülke, bölge, il, ilçe, semt, ev imamları gibi hiyerarşik bir yapı içeren insan gücünü ve finans kaynaklarını örgütsel menfaat ve ideolojisi çerçevesinde kullanıp Türkiye Cumhuriyeti Devleti'nin tüm anayasal kurumlarını ele geçirme amacı taşıyan FETÖ/PDY silahlı terör örgütü 'gizli yaşamak, her zaman korkmak, doğruyu söylememek, gerçeği inkâr etmek' üzerine kuruludur.

Talimatlar yoluyla kollektif bir şekilde mobilize olan, kamu erkinin kritik bürokratik alanları başta olmak üzere, kamusal alanı ele geçirme refleksi ile hareket eden, mülkiye, adliye, emniyet, eğitim, istihbarat ve ordu içerisinde kendi özel hiyerarşisi ile illegal şekilde kadrolaşan, devletin tüm kurumlarına yerleştirdiği örgüt mensupları ile devlet teşkilatını kendisine hizmet eder hale getiren ve adeta devlet içinde ayrı bir devlet yapısı oluşturan örgütün lideri Fethullah Gülen tarafından;

'Esnek olun, sivrilmeden can damarları içinde dolanın!; bütün güç merkezlerine ulaşıncaya kadar hiç kimse varlığınızı fark etmeden sistemin ana damarlarında ilerleyin!'

'Adliye, mülkiye veya başka hayati bir müessesede bizim arkadaşlarımızın mevcudiyeti öyle ferdi mevcudiyetler şeklinde ele alınıp değerlendirilmemelidir. Yani bunlar gelecek adına bizim o ünitelerde garantimizdir. Bir ölçüde onlar bizim varlığımızın teminatıdır.'

'Zaman henüz uygun değil. Bütün dünyayı omuzlayıp taşıyabileceğimiz zamana dek, tamam olacağınız ve koşulların uygun olacağı zamana dek beklemelisiniz! Bilhassa, haber alma hususunda her zaman hasım cephenin çok önünde olunmalıdır.'

'Yani siz hâkim değilsiniz başka kuvvetler var. Bu ülkede değişik kuvvetleri hesap edecek dengeli, dikkatli, tedbirli, temkinli yürümekte yarar var ki geriye adım atmayalım…'

'Türkiye’deki devlet yapısı ölçüsüne göre bütün anayasal müesseselerdeki güç ve kuvveti cephemize çekeceğimiz ana kadar her adım erken sayılır. (…) bunca kalabalık içinde ben bu dünyayı ve düşüncemi sözde mahremiyet içinde anlattım. (…) sırrınız sizin sırrınızdır. Söylerseniz siz esir olursunuz.'

'Daima tedbirli olmalıyız, daima istişare içerisinde karar alın, ana istişare organı olan Başyüceler ne karar aldıysa onu uygulayın (Kaldı ki; Başyüceler’in lideri de kendisidir) bütün güç merkezlerine ulaşmalıyız …'

'Bir gün bana Ankara’da bin evimiz olduğunu söyleyin, devletin paçasından şöyle bir tutacağım, devlet uyandığında yapacağı hiçbir şey kalmayacak.' şeklinde değişik yer ve zamanlarda örgüt mensuplarına verilen talimatlarda gizliliğe atfedilen önem görülmektedir.

Örgüt, kamu kurum ve kuruluşlarına yerleştirdiği personelin aile yaşamlarına dahi müdahale ederek şahısların kiminle evleneceğine de karar vermektedir.

Örgüt, kamu kurumlarında sayısı beş kişiyi geçmeyen bir örgüt abisine bağlı hücreler şeklinde yapılanmıştır. Hücreler birbirinden haberdar değildir. Bu şekilde bir hücre açığa çıksa bile diğer hücrelerin faaliyetlerine devam ederek deşifre olmaları engellenmektedir. İçlerinde katı bir askeri disiplin hakimdir.

Örgütün bütünlüğü üzerinde tek hakim ve önder Fethullah Gülen olup, örgüt içerisinde kainat imamı olarak görülmektedir. Diğer yöneticiler onun verdiği yetkiyle onun adına görev yaparlar.

Kainat imamı inancı ve yedi katlı piramidal yapılanmaya sahip FETÖ/PDY silahlı terör örgütünde, örgüt içi hiyerarşide itaat ve teslimiyet katı bir kuraldır. Teslimiyet hem örgüte hem de liderin emrine ona atfen verilen göreve adanmışlıktır.

Örgütün hiyerarşik yapılanması tabaka-kat sistemine dayanır. Katlar arasında geçişler mümkün ise de, dördüncü kattan sonrasındaki geçişleri önder belirlemektedir. Katlar şu şekildedir:

a) Birinci Kat (Halk Tabakası): Örgüte iman ve gönül bağı ile bağlı olanlar, fiili ve

maddi destek sağlayanlardan oluşur. Bunların bir çoğu örgütün hiyerarşik yapısına dahil olmayan bilinçli veya bilinçsiz hizmet ettirilen kesimdir.

b) İkinci Kat (Sadık Tabaka): Okul, dershane, yurt, banka, gazete, vakıf ve kurum görevlilerinden oluşan sadık gruptur. Bunlar örgüt sohbetlerine katılan, düzenli aidat ödeyen, az veya çok örgüt ideolojisini bilen kişilerdir.

c) Üçüncü Kat (İdeolojik Örgütlenme Tabakası): Gayri resmi faaliyetlerde görev alan, örgüt ideolojisini benimseyen ve ona bağlı çevresine propaganda yapan kişilerdir.

d) Dördüncü Kat (Teftiş Kontrol Tabakası): Bütün hizmeti (legal ve illegal) denetler. Bağlılık ve itaatte dereceye girenler buraya yükselebilir. Bu tabakaya girenler örgütte çocuk yaşta kazandırılanlardan seçilir. Örgüte sonradan katılanlar genellikle bu katta ve daha üst katlarda görev alamazlar.

e) Beşinci Kat (Organize Eden ve Yürüten Tabaka): Üst düzey gizlilik gerektirir. Birbirlerini çok az tanırlar. Örgüt lideri tarafından atanan ve devletteki yapıyı organize edip yürüten kişilerdir.

f) Altıncı Kat (Has Tabaka): Örgüt lideri Fethullah Gülen tarafından bizzat atanan ve lider ile alt tabakaların irtibatını sağlayan, örgüt içi görev değişiklikleri yapıp azillere bakan kişilerdir.

g) Yedinci Kat (Kurmay Tabaka): Örgüt lideri tarafından doğrudan seçilen ve on yedi kişiden oluşan örgütün en seçkin kesimidir.

Örgütün deşifre olmaması ve Devletin örgüt yapısını çözmekte zorlanması için örgüt hücre tipinde yatay yapılanmaya özen göstermiştir. Hücreler genellikle en fazla beş kişiden oluşan ve bir abla veya abiye bağlı birimlerdir. Hücredeki kişi sayısı bazı kurumlarda üç, TSK gibi bazı kurumlarda ise birebirdir. Her hücreden sorumlu bir imam vardır.

...

FETÖ/PDY'nin Türk Silahlı Kuvvetlerine, Emniyet Teşkilatına ve MİT'e sızan militanları, şeklen kamu görevlisi gibi gözükse de, bu kişilerin örgüt aidiyetleri diğer tüm aidiyetlerinden önce gelmektedir. FETÖ/PDY’nin devletin tasarrufunda bulunması gereken kamu gücünü, kendi örgütsel çıkarları lehine kullanmakta olduğu anlaşılmaktadır. Çeşitli aşamalardan geçirildikten sonra güçlü örgütsel bağlarla bağlandığı FETÖ/PDY’nin bir neferi olarak TSK, Emniyet Teşkilatı ve Milli İstihbarat Teşkilatında meslek hayatlarına başlayan örgüt mensupları, sahip oldukları silah ve zor kullanma yetkilerini FETÖ/PDY’deki hiyerarşik üstünden gelen emir doğrultusunda seferber etmeye hazır olacak şekilde bir ideolojik eğitimden geçirilmektedir. Bu durum, örgüt lideri tarafından hizmet insanı başlığı altında 'örgüte bağlı kişinin azimli, kararlı, hizmete karşı itaatkar, her şeyin sorumluluğunu alması gereken, darbe yediğinde azmi bozulmayan, yüksek rütbelere geldiğinde kendi rütbesi değil de hizmetin rütbesini ön planda tutan, hizmet içerisinde yapacağı görevlerin zor olabileceğine inanan ve bütün varlığını, canını, sevdiklerini hizmet için feda etmeye hazır olması' şeklinde açıklanmaktadır.

Emniyet Genel Müdürlüğü kadrolarının etkin birimlerinde ve TSK'da yapılanan FETÖ/PDY, Emniyet ve TSK birimlerinin doğasında var olan cebir ve şiddet kullanma yetkisinin verdiği baskı ve korkutuculuğu kullanmaktadır. Örgüt mensuplarının silahlar üzerinde gerektiğinde tasarruf imkanının bulunması, silahlı terör örgütü suçunun oluşması için gerekli ve yeterli olmakla birlikte; 15.07.2016 tarihinde meydana gelen kalkışma esnasında TSK içerisinde yapılanıp görünürde TSK mensubu olan ve ancak örgüt liderinin emir ve talimatları ile hareket eden örgüt mensuplarınca silah kullanılmış, birçok sivil vatandaş ve kamu görevlisi şehit edilmiştir.

Söz konusu terör örgütü, nihai amaçlarına ulaşmak gayesiyle öncelikle askeriye, mülkiye, emniyet, yargı ve diğer stratejik öneme sahip kamu kurumlarını ele geçirmek için kendilerine engel olacaklarını düşündüğü bürokrat ve personelin sistem dışına çıkarılmasını sağlayarak örgüt elemanlarını bu makamlara getirmiştir.

...

Bir suç örgütü, baştan itibaren suç işlemek üzere kurulmuş illegal bir yapı olabileceği gibi, legal olarak faaliyet göstermekte olan bir sivil toplum örgütünün sonradan bir suç örgütüne, hatta terör örgütüne dönüşmesi de mümkündür. Bu kapsamda önceden var olan ancak hakkında karar verilmediği için kamuoyu tarafından varlığı bilinmeyen örgütün hukuki varlık kazanması mahkemeler tarafından verilecek karara bağlı ise de örgütün kurucusu, yöneticileri ya da üyeleri; kuruluş tarihinden veya meşru amaçlarla kurulup daha sonra suç örgütüne dönüştüğü andan itibaren ceza hukuku bakımından sorumlu olacaklardır.

Silahlı terör örgütüne üye olma suçunun doğrudan kastla işlenebildiği gözetilerek, hukuki zeminde faaliyet gösteren ve nihai amacını gizli tutması nedeniyle açıkça bilinmeyen yapılara dahil olan örgüt mensuplarından bir kısmının, oluşumun bir terör örgütü olduğunu bilmediklerini iddia etmeleri durumunda, TCK'nun 30. maddesinin birinci fıkrasında yer alan hata hükmü uyarınca değerlendirme yapmak gerekecektir.

...

Kast, suçun kanuni tanımındaki unsurlarını bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesi olup, bu unsurlara ilişkin bilgisizlik, eksik ya da hatalı bilgi, maddi unsurlara ilişkin bir hatadır. Bu hatanın kastın varlığına engel olacak düzeyde bulunması halinde sanığa ceza verilmeyecektir. Suçun maddi unsurlarına ilişkin hata, eylemin suç teşkil etmesi için bulunması zorunlu hususlara ilişkin bir yanılmadır.

...

Failin, isnat olunan suçun maddi unsurlarına ilişkin hatası esaslı, diğer bir ifadeyle kabul edilebilir bir hata olursa, bu takdirde fail TCK'nın 30. maddesinin birinci fıkrası uyarınca bu hatasından yara[r]lanacak, bunun sonucu olarak yüklenen suç açısından kasten hareket etmiş sayılmayacağından ve suçun taksirle işlenmesi hali de kanunda cezalandırılmıyor ise CMK'nun 223. maddesinin ikinci fıkrasının (c) bendi gereğince beraatına karar verilmesi gerekecektir.

FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün, Devletin Anayasal düzenini cebir ve şiddet kullanarak değiştirmek olan nihaî amacını gerçekleştirmek için 'mahrem alan' şeklinde örgütlenmesi ve devletin silahlı kuvvetlerindeki unsurları dikkate alındığında gerekli ve yeterli örgütsel güce sahip olduğu hususunda tereddüt bulunmamaktadır. Örgütün bu amaç ve yöntemlerini bilen örgüt mensuplarının örgütteki konumları gözetilerek cezalandırılacağı da açıktır. Örgütlenme piramidine göre, beş, altı ve yedinci kat ve kural olarak üç ve dördüncü katlarda bulunan örgüt mensuplarının bu durumda olduklarının kabulü gerekmektedir. Ancak önce dinî bir kült, ardından da terör örgütü hâline dönüşen FETÖ/PDY’nin, başlangıçta bir ahlâk ve eğitim hareketi olarak ortaya çıkması ve genellikle böyle algılanması, örgütün gayrı meşru amaçlarını gizleyip alenen kriminalize olmamaya çalışması ve örgütün kurucusu ve yöneticisi Fethullah Gülen hakkında Ankara 11. Ağır Ceza Mahkemesince verilen beraat kararının onanarak kesinleşmesi karşısında, özellikle örgütün sözde meşruiyet vitrini olarak kullanılan diğer katlardaki örgüt mensupları tarafından bilinip bilinmediğinin olaysal olarak TCK’nın 30. maddesi kapsamında değerlendirilmesi gerekmektedir.

Bu bağlamda söz konusu değerlendirme yapılırken, ülke çapında yürütülen soruşturma ve kovuşturmalar, FETÖ/PDY silahlı terör örgütü ile ilgili dava dosyalarında yer alan EGM'nin örgüt hakkındaki raporu ile diğer belgeler, mahkemelerce karara bağlanan davalar, bu davalarda dinlenen itirafçı sanıkların savunmaları, tanık beyanları ve benzer pek çok kaynakta yer aldığı üzere; örgüt mensubu olan kamu görevlileri tarafından örgütün nihai amacının açıkça ortaya konularak, devleti ve hükûmeti açıkça hedef alan terör faaliyetlerinin icra edilmesi, bu faaliyetlerin örgüt liderinin açıklamaları ve basın yayın araçlarıyla üstlenilmesi gibi sansasyonel olayların kamuoyunun gündemini uzunca bir süre meşgul edip yoğun bir şekilde tartışılması hususları gözden kaçırılmamalıdır. Bu nitelikli çok sayıda olay arasında, 7 Şubat 2012 tarihli MİT krizi, gayri hukuki iletişimin dinlenmesi kararları aracılığıyla elde edilmiş hukuka aykırı bulgulara dayandığı ve suç unsurlarının da oluşmadığı gerekçeleriyle kovuşturmaya yer olmadığı kararlarına konu olan 17/25 Aralık 2013 tarihli operasyonlar ile 1 Ocak ve 19 Ocak 2014 tarihli MİT tırlarının durdurulması hadiselerini saymak mümkündür.

Ayrıca, Milli Güvenlik Kurulunun 30.10.2014 ve daha sonraki tarihlerde gerçekleştirdiği müteaddit toplantılarında alınan ve kamuoyu ile paylaşılan kararlarda; FETÖ/PDY’nin, milli güvenliği tehdit eden ve kamu düzenini bozan, devlet içerisinde legal görünüm altında illegal faaliyetler yürüten, illegal ekonomik boyutu bulunan, diğer terör örgütleri ile işbirliği yapan bir terör örgütü olduğuna dair değerlendirmelerin yapılması ve bu terör örgütü ile devletin tüm kurum ve birimleri ile birlikte etkin bir mücadele edilmesine dair kararların alınması, aynı tespit ve açıklamaların devlet ve hükûmet yetkililerince de en üst düzeyde benimsenip kamuoyu ile paylaşılması gibi olguların da gözardı edilmemesi gerekir. ”

49. Anılan kararda sanıkların FETÖ/PDY'ye üyeliğine ve örgüt kapsamında işledikleri görevi kötüye kullanma suçuna ilişkin sabit görülen eylemleri şu şekildedir:

"Olay tarihinde sanık [M.Ö.nün] İstanbul 29. Asliye Ceza Mahkemesinde, sanık [M.B.nin] ise İstanbul 32. Asliye Ceza Mahkemesinde hâkim olarak görev yaptıkları,

...

FETÖ/PDY (Fethullahçı Terör Örgütü/Paralel Devlet Yapılanması) silahlı terör örgütü mensuplarının, Türkiye Cumhuriyeti Devleti ve Hükûmetini gerek yurt içinde gerekse uluslararası platformda zor durumda bırakma, itibarsızlaştırma ve hükûmetin El Kaide terör örgütüne yardım ettiği görüntüsü vererek uluslararası yargı organları nezdinde hukuki ve cezai sorumluluk altına sokma amacıyla örgüt faaliyeti kapsamında gerçekleştirdikleri iddia edilen çeşitli eylemleriyle ilgili olarak, Türkiye Cumhuriyeti Hükûmetini ortadan kaldırmaya veya görevlerini yapmasını kısmen veya tamamen engellemeye teşebbüs, devletin gizli kalması gereken bilgileri siyasal veya askeri casusluk amacıyla temin etme, silahlı terör örgütüne üye olma gibi çok sayıda suçtan İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığınca yürütülmekte olan [...] sayılı beş yüz doksan dört klasörden oluşan yedi ayrı soruşturma dosyasında, biri gazeteci diğerleri emniyet görevlisi altmış üç şüphelinin tutuklu bulunduğu,

...

 [B]u şüphelilerin müdafilerinin farklı tarihlerdeki tahliye istemlerinin İstanbul Sulh Ceza Hâkimliklerinin kararlarıyla reddedildiği, keza altmış üç şüpheliden otuz altısının, haklarında tutuklama nedeni bulunmadığını ileri sürerek yaptıkları bireysel başvurunun Anayasa Mahkemesince 08.04.2015 tarihinde kabul edilemez bulunduğu,

Bu süreç sonunda, FETÖ/PDY silahlı terör örgütü lideri Fethullah Gülen’in 'www.herkul.org' isimli internet sitesinde yayınlanan 'Mukaddes Çile ve İnfak Kahramanları' başlıklı vaaz/sohbet görünümlü kriptolu/örgütsel konuşması ile altmış üç tutuklu şüphelinin serbest bırakılmasının sağlanması için talimat verdiği, bunun üzerine 20.04.2015 tarihinde şüphelilerin müdafileri olan yirmi avukat tarafından İstanbul Adliyesindeki tüm sulh ceza hâkimliklerinde görevli hâkimlerin reddi ile şüphelilerin tahliye edilmesi istemli elli bir adet dilekçeden oluşan evrakın uygulanan prosedüre aykırı olarak tarama ve kayıt işlemlerinden geçirilmeksizin günün muhabere nöbetçisi İstanbul 29. Asliye Ceza Mahkemesi hâkimi sanık [M.Ö.ye] odasında teslim edildiği, sanık [M.Ö.nün] reddi hâkim taleplerini kabul ederek, muhabere nöbetçisi İstanbul 32. Asliye Ceza Mahkemesi hâkimi sanık [M.B.yi] tahliye istemleri konusunda karar vermek üzere 24.04.2015 tarihinde görevlendirdiği, sanık [M.B.nin] de 25.04.2015 tarihinde talepleri kabul ederek tutuklu bulunan şüphelilerin tamamının tahliyesine karar verdiği olayda;

Silahlı terör örgütü üyesi olma suçu bakımından;

Terör örgütlerinin; amaç suçun işlenmesi yolunda güven, disiplin ve sıkı irtibata önem veren, iş bölümüne dayalı, hiyerarşik düzene sahip yapılar olarak istihbarat, gizlilik, güvenlik ve denetim konularında duyarlı oldukları, örgütün hiyerarşik yapısına dahil olmayan, irtibat halinde olmadıkları, güvenilir bulmadıkları, denetleyemedikleri, gizlilik ve güvenlik kuralları ile hiyerarşiye uymayan kişilerin faaliyetlerine izin vermeyecekleri, bu kapsamda FETÖ/PDY silahlı terör örgüt lideri Fethullah Gülen’in 19.04.2015 günü örgütün yayın organlarından 'www.herkul.org' isimli internet sitesinde yayınlanan talimatı doğrultusunda, FETÖ/PDY silahlı terör örgütü üyeliği ve bu örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlara ilişkin yedi ayrı soruşturma dosyasında tutuklu olan altmış üç şüphelinin müdafiliğini yapan yirmi avukatın, örgüt liderinin talimatından bir gün sonra 20.04.2015 tarihinde toplu halde verdikleri elli bir adet dilekçeye istinaden dosyaları kısmen dahi olsa incelemeden ve delillere temas etmeksizin, altmış üç şüphelinin tamamının istisnasız olarak tahliyelerini sağlamak için örgüt tarafından verilen görevi yerine getirmek üzere birlikte harekete geçen ve ancak 'adanmış' bir örgüt mensubunca yapılabilecek bir yöntem ve üslupla, hukuka açıkça aykırı bir zeminde bulunduklarını bilerek önceden tasarlanmış, amaç ve örgütsel faaliyetleri yönünden bilinçli olarak söz konusu usulsüz ve hukuka aykırı kararları veren sanıkların FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün amaçlarını gerçekleştirmesine hizmet ettikleri ve [darbe teşebbüsü sonrasında, kovuşturma devam ettiği sırada yapılan tespitlere göre] FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanımı için oluşturulmuş ve münhasıran bu terör örgütünün mensupları tarafından kullanıldığı bilinen ByLock iletişim sistemini kullanmak suretiyle örgütün hiyerarşik yapısına dahil oldukları ve böylelikle silahlı terör örgütüne üye olma suçunu işledikleri anlaşılmaktadır.

Suç tarihi itibarıyla FETÖ/PDY'nin silahlı terör örgütü olduğuna ilişkin kesinleşmiş bir mahkeme kararının bulunmaması, neticeyi bilerek ve isteyerek tipik hareketi gerçekleştiren sanıkların kanuni yönden sorumlu tutulmalarına engel teşkil etmeyecektir. Ayrıca örgüt pramidi içindeki konumları itibarıyla 'mahrem alan' kapsamında yer almaları ve sanıkların eğitim düzeyi, yaptıkları görev nedeniyle edindikleri bilgi ve tecrübeleri ile örgütteki konumları itibarıyla bu oluşumun bir silahlı terör örgütü olduğunu bilebilecek durumda oldukları anlaşıldığından, sanıklar hakkında TCK’nun 30. maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen hata hükmünün uygulanma olanağı bulunmamaktadır.

Bu sebeplerle TCK'nun 314. maddesinin ikinci fıkrasında belirtilen silahlı terör örgütüne üye olma suçunun tüm unsurlarıyla oluştuğu sonucuna varılmış olup sanıklar [M.Ö. ve M.B.nin] silahlı terör örgütüne üye olma suçlarını ayrı ayrı işlediklerinin kabulü gerekmektedir.

Görevi kötüye kullanma suçu bakımından ise;

Sanıkların inceleme konusu davada yaptıkları ağır hukuka aykırılıkların, meslekî kıdemleri ve yetkili çalıştıkları mahkemelerdeki görev süreleri dikkate alındığında, beşeri hata ve mesleki tecrübesizlik kapsamında değerlendirilmesinin mümkün olmaması, reddi hâkim taleplerinin kabul edilip tahliye kararları verildiği anda şüphelilere haksız bir menfaat sağlanması karşısında; FETÖ/PDY silahlı terör örgütünce organize edilen tahliye planını hayata geçiren sanıklar [M.Ö. ve M.B.nin,] verilecek kararlarla ilgili denetim mekanizmalarını bertaraf edecek şekilde tam bir örgütsel organizasyon, gizlilik ve adanmışlık hali içerisinde, iştirak halinde söz konusu soruşturma evrakını incelemeden verdikleri hukuka aykırı kararlarla şüphelilerin tamamının tahliye edilmesine karar vererek, aynı örgütün mensubu olmaktan haklarında soruşturma yürütülen altmış üç şüpheliye menfaat sağladıkları ve bu şekilde sanıkların, görevlerinin gereklerine aykırı hareket etmek suretiyle FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün faaliyeti kapsamında TCK’nun 257. maddesinin birinci maddesinde düzenlenen görevi kötüye kullanma suçunu ayrı ayrı işledikleri kabul edilmelidir.

..."

50. Yargıtay 16. Ceza Dairesinin26/10/2017 tarihli ve E.2017/1809, K.2017/5155 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:

"Örgüt üyesi, örgüt amacını benimseyen, örgütün hiyerarşik yapısına dahil olan ve bu suretle verilecek görevleri yerine getirmeye hazır olmak üzere kendi iradesini örgüt iradesine terk eden kişidir. Örgüt üyeliği, örgüte katılmayı, bağlanmayı, örgüte hakim olan hiyerarşik gücün emrine girmeyi ifade etmektedir. Örgüt üyesi örgütle organik bağ kurup faaliyetlerine katılmalıdır. Organik bağ, canlı, geçişken, etkin, faili emir ve talimat almaya açık tutan ve hiyerarşik konumunu tespit eden bağ olup, üyeliğin en önemli unsurudur. Örgüte yardımda veya örgüt adına suç işlemede de, örgüt yöneticileri veya diğer mensuplarının emir ya da talimatları vardır. Ancak örgüt üyeliğini belirlemede ayırt edici fark, örgüt üyesinin örgüt hiyerarşisi dahilinde verilen her türlü emir ve talimatı sorgulamaksızın tamamen teslimiyet duygusuyla yerine getirmeye hazır olması ve öylece ifa etmesidir.

...

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Kuruluş, amaç, örgüt yapılanması ve faaliyet yöntemleri Dairemizin 2015/3 E. Sy. kararında anlatılan venihai amacı, Devletin Anayasal nizamını cebir ve şiddet kullanarak değiştirmek olduğu anlaşılan FETÖ/PDY terör örgütünün başlangıçta bir ahlak ve eğitim hareketi olarak ortaya çıkması ve toplumun her katmanının büyük bir kesimince de böyle algılanması, amaca ulaşmak için her yolu mübah gören fakat sözde meşruiyetini sivil alanda dinden, kamusal alanda ise hukuktan aldığı izlenimi vermek için yeterli güce ulaşıncaya kadar alenen kriminalize olmamaya özen göstermesi gerçeği nazara alındığında, örgütün sözde meşruiyet vitrini olarak kullanılan katlarla irtibatlı olduğu anlaşılan ve fakat örgütün nihai amacını bildiği, örgütle organik bir bağ kurarak hiyerarşisine dahil olduğu yönünde herhangi bir delil bulunmayan sanığın, hükme esas alınan ikrarı ve HTS kayıt içeriğine göre [A.] İlçe Tarım Müdürlüğü'nde ziraat mühendisi olarak görev yaptığı dönemde, örgütün ilçe imamı olduğu iddia edilen ve örgütün ilçe yapılanması içerisinde görevli oldukları iddiasıyla haklarında soruşturma yürütülen şahıslarla telefonla görüşmek suretiyle irtibat içinde olmak, çoğunluğu kamuoyu nezdinde örgütün gerçek yüzünü ortaya koyan, hukuki kılıflarla kamu görevlileri ve sivil şahıslara yönelik bir kısım operasyonlara başladığı 2013 yılı öncesinde olmak üzere birkaç kez de bu tarihten sonra örgütün dini sohbet toplantılarına katılmak, örgüt tarafından çıkarılan gazetelere gerçek ismiyle abone olmak ve çocuğunu örgüte müzahir olması nedeniyle kapatılan [A.] isimli okula göndermekten ibaret eylemlerinin, sanığın konum ve kişisel özellikleri de nazara alındığında sempati ve iltisak boyutunu aşan, örgüt üyesi olduğunu ispat etmeye yeterli örgütsel faaliyetler kapsamında değerlendirilemeyeceği gözetil[melidir.]"

51. Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 21/1/2018 tarihli ve E.2017/3335, K.2018/361 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:

"[B]ir ve ikinci katmanlarda yer alanlar açısından; Devletin her kurumuna sızan mensupları vasıtasıyla kişi ve kurumlara yönelik, örgütün gerçek yüzünü ortaya koyan operasyonlara başlandığı, bu yapının kamuoyu ve medya tarafından tartışılır hale geldiği, üst düzey hükümet yetkilileri ve kamu görevlileri tarafından yapılan açıklamalarda “paralel yapı” veya “terör örgütü” olduğuna ilişkin tespitler ve uyarıların yapıldığı, Milli Güvenlik Kurulu tarafından da aynı değerlendirmelerin paylaşıldığı süreçten önce icra edilen faaliyetlerin, nitelik, içerik ve mahiyeti itibariyle silahlı terör örgütünün amacına hizmet ettiğinin somut delil ve olgularla ortaya konulmadıkça örgütsel faaliyet kapsamında kabul edilemeyeceği değerlendirilerek;

FETÖ/PDY terör örgütünün Dinar İlçesi mütevelli heyeti içerisinde yer alarak, örgütsel nitelikte toplantılar yapmak, örgüte kazanç sağlamak için himmet toplamak, örgütü müzahir oldukları için faaliyetlerine son verilip kapatılma kararı verilen derneklerin organizasyonlarına katılıp ekonomik destek sağlamak, örgüt mensuplarınca kutsallık atfedilen (f) serisinden 1 dolar bulundurmak, talimat üzerine BankAsya’ya para yatırmak şeklinde gerçekleşen faaliyetlerin örgütsel nitelikte olduğundan içerdikleri çeşitlilik, yoğunluluk ve süreklilik nedeniyle örgüt üyeliği kabulünde bir isabetsizlik bulunmamaktadır.

Örgütsel faaliyetlerin örgütün gerçek yüzünün ortaya çıkıp kamuoyunca da bilinmesinden önce başlayarak, 15.07.2016 tarihli darbe girişimi sonrasında da devam ederek yakalanma tarihine kadar sürmesi karşısında, sanığın FETÖ/PDY’nin terör örgütü olduğunu bilmediğine ilişkin savunmasına itibar etmeyen ve TCK’nın 30. maddesinde yer alan hata hükümlerini uygulamayan yerel mahkemenin kararında hukuka aykırılık görülmemiştir."

52. Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 15/2/2018 tarihli ve E.2017/1861, K.2018/294 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:

"[N]ihai amacı, Devletin Anayasal nizamını cebir ve şiddet kullanarak değiştirmek olduğu anlaşılan FETÖ/PDY terör örgütünün başlangıçta bir ahlak ve eğitim hareketi olarak ortaya çıkması ve toplumun her katmanının büyük bir kesimince de böyle algılanması, amaca ulaşmak için her yolu mübah gören fakat sözde meşruiyetini sivil alanda dinden, kamusal alanda ise hukuktan aldığı izlenimi vermek için yeterli güce ulaşıncaya kadar alenen kriminalize olmamaya özen göstermesi gerçeği nazara alındığında; örgütün kurucusu, yöneticileri ve örgüt hiyerarşisinde üçüncü veya daha yukarı katlarda yer alan mensuplarının zaman sınırlaması olmaksızın nihai amacından haberdar oldukları yönünden kuşku bulunmamakta ise de bir ve ikinci katmanlarda yer alanlar açısından; Devlete sızan mensupları vasıtasıyla kişi ve kurumlara yönelik örgütün gerçek yüzünü ortaya koyan operasyonlara başlanması, bu yapının kamuoyu veya medya tarafından tartışılır hale gelmesi üst düzey hükümet yetkilileri ve kamu görevlileri tarafından yapılan açıklamalarda 'paralel yapı' veya 'terör örgütü' olduğuna ilişkin tespitler yapılması ve Milli Güvenlik Kurulu tarafından da aynı şekilde değerlendirilmesi karşısında bu tarihten önceki faaliyetlerin örgütsel olduğunun mahkemece ispat edilmesinin gerekli olduğu gözetildiğinde; [B] İl Gıda Tarım ve Hayvancılık Müdürlüğünde veteriner hekim olarak görev yapan, ByLock iletişim sistemini kullanmayan ancak 03.11.2014 tarihinde örgüt liderinin talimatı doğrultusunda Bank Asya’ya para yatırdığı anlaşılan sanığın eyleminin silahlı terör örgütünün hiyerarşik yapısına dahil olduğunu gösterir biçimde çeşitlilik, devamlılık ve yoğunluluk içermemesi karşısında örgüt üyesi olarak kabul edilmesine yasal olanak bulunmadığı, konusu suç oluşturmayan ancak örgüt liderinin talimatı doğrultusunda amaca hizmet eden faaliyetinin yardım suçunu oluşturacağı gözetilmeden, suç vasfında yanılgıya düşülerek yazılı şekilde hüküm kurulması [kanuna aykırıdır.]

53. Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 5/7/2019 tarihli ve E.2019/521, K.2019/4769 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:

"Suçta ve Cezada Kanunilik İlkesi

'Kimse, işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanunun suç sayılmadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz; kimseye suçu işlediği zamanda kanunda o suç için konulmuş olan cezadan daha ağır ceza verilemez. şeklinde ifade edilen kanunilik ilkesi, çağdaş ceza hukukunun en temel ilkelerinden birisidir. Nitekim Anayasamızın 38, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 7, 765 sayılı TCK 7 ve 5237 sayılı TCK'nın 2/1 maddelerinde bu ilkeye yer verilmiştir. Bu ilkenin kabul edilmesindeki asıl neden kişilerin yasaklanan ve işlediği zaman cezalandırılacağı eylemleri önceden bilmelerini sağlamaktır. Kişiler ancak bu şekilde davranışlarını düzenlenen imkanı bulabilirler ve ancak bu durumda kişiyi işlemiş olduğu eylemden dolayı kusurlu ve sorumlu saymak mümkün olabilir. ...

...

... [S]uç ve cezada kanunilik ilkesi ceza hukukunun en temel ilkelerden olduğu uygulayıcılar tarafından hassasiyetle gözetilmelidir. Aksi düşünce keyfiliğe yol aça[c]aktır. Bilindiği gibi, hakim genel ve soyut nitelikteki, kanun maddesini somut ve özel olaya uygularken çoğu zaman yoruma ihtiyaç duymaktadır. Aslında, hukuk kurallarının belirlilik ilkesinin gereği olarak, hem suçun unsurları hem de cezanın miktarı ve çeşidini açık ve seçik olarak düzenlediği durumlarda, ilk okuyuşta hangi eylemin suç olduğu ve bu suç için hangi tür cezadan ne kadar verileceği belli olduğunda yoruma gerek kalmayacaktır. Ancak bazı durumlarda hukuk kuralları bu kadar açık seçik olarak düzenlenmediğinden yorum yöntemine başvurulmaktadır. ... Yasanın yeterince açık ifade edilmemesi halinde uygulayıcı kanun koyucunun gerçek iradesini bulmak için zihni faaliyette bulunabilir. Eğer kanunun lafzı, kanun koyucunun ifade etmek istediği anlama göre dar kalıyor ise, bu durumda kanun koyucunun gerçek iradesini bulmak için genişletici yoruma başvurulmalıdır. Yorum yapılırken başvurulacak araçlar madde başlığı ve gerekçesi, suçun ihlal ettiği hukuki değerin anlaşılması bakımından maddenin bulunduğu bölüm ve kısım, kanun yapma çalışmaları sırasındaki komisyon ve genel kurul görüşmeleri sırasında yasanın hangi ihtiyaçtan kaynaklandığına ilişkin ifadeler, geçmişteki içtihatlar ve doktrindeki bilimsel görüşler yardımcı kaynaklardandır. Yorum yapılırken kıyas yasağının gözetilmesi kanunilik ilkesinin sonucudur. ... Kıyas yasağı kanunda öngörülen suçun tüm unsurları açısından geçerlidir. Bu açıklamalar doğrultusunda; Öncelikle, terör örgütleri, anayasal düzene karşı suçların unsur ve nitelikleri, bu suçlar yönünden eski ve yeni ceza yasanın mukayesesi, teşebbüs sorunu, illiyet bağı, iştirak hükümleri ve sanıkların savunmada ileri sürülen hukuki kurumlar ile kusurluluğu etkileyen nedenlerin genel değerlendirilmesi yapılacaktır.

Silahlı Terör Örgütü Suçu

a- Örgüt Üyeliği:

Tipik eylem unsuru; ...

Örgüt üyesi, örgüt amacını benimseyen, örgütün hiyerarşik yapısına dahil olan ve bu suretle verilecek görevleri yerine getirmeye hazır olmak üzere kendi iradesini örgüt iradesine terk eden kişidir. Örgüt üyeliği, örgüte katılmayı, bağlanmayı, örgüte hakim olan hiyerarşik gücün emrine girmeyi ifade etmektedir. Örgüt üyesi örgütle organik bağ kurup faaliyetlerine katılmalıdır. Organik bağ, canlı, geçişken, etkin, faili emir ve talimat almaya açık tutan ve hiyerarşik konumunu tespit eden bağ olup, üyeliğin en önemli unsurudur. Örgüte yardımda veya örgüt adına suç işlemede de örgüt yöneticileri veya diğer mensuplarının emir ya da talimatları vardır. Ancak örgüt üyeliğini belirlemede ayırt edici fark, örgüt üyesinin örgüt hiyerarşisi dahilinde verilen her türlü emir ve talimatı sorgulamaksızın tamamen teslimiyet duygusuyla yerine getirmeye hazır olması ve öylece ifa etmesidir.

...

Örgüt üyesinin bu suçtan cezalandırılması için örgüt faaliyeti kapsamında ve amacı doğrultusunda bir suç işlemesi gerekmez ise de, örgütün varlığına veya güçlendirilmesine nedensel bir bağ taşıyan maddi ya da manevi somut bir katkısının bulunması gerekir. Üyelik mütemadi bir suç olması nedeniyle de eylemlerde bir süre devam eden yoğunluk aranır.

...

Dairemizce de benimsenen, istikrar kazanmış yargısal kararlarda da; silahlı örgüte üyelik suçunun oluşabilmesi için örgütle organik bağ kurulması ve kural olarak süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk gerektiren eylem ve faaliyetlerin bulunması aranmaktadır. Ancak niteliği, işleniş biçimi, meydana gelen zarar ve tehlikenin ağırlığı, örgütün amacı ve menfaatlerine katkısı itibariyle süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk özelliği olmasa da ancak örgüt üyeleri tarafından işlenebilen suçların faillerinin de örgüt üyesi olduğunun kabulü gerekir.

Temadi eden suçlardan olan örgüt üyeliği, hukuki veya fiili kesinti gerçekleşinceye kadar tek suç sayılır. Örgüt üyeliği, yakalanma, örgütün dağılması, örgütten ihraç ya da kendiliğinden örgütten ayrılma gibi sebeplerden sona erer. Yakalanmayan sanık hakkında düzenlenen iddianame temadi eden suç için hukuki kesinti oluşturmaz. Örgüt üyeliğinden mahkum olduktan sonra tekrar örgütle hiyerarşik bağ kurup süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk gerektiren faaliyetlere katılması halinde yeniden üyelik suçu oluşacaktır.

Örgüt faaliyeti çerçevesinde suç işlenmesi halinde, ayrıca bu suçlardan dolayı da cezaya hükmolunur. (TCK. 220/4) Örgüt kurma ve yönetme ya da üye olmak fiillerinin cezalandırılabilmesi için örgütün amacı doğrultusunda ve faaliyeti çerçevesinde bir suç işlenmesi şart değildir. Ancak bu kapsamda bir suç işlenirse bu düzenleme doğrultusunda gerçek içtima kurallarına göre cezalandırılacaklardır.

Manevi Unsur: Suçun manevi unsuru, doğrudan kast ve 'suç işlemek amacı/saiki'dir. Örgüte giren kişinin, girdiği örgütün suç işleyen, suç işlemeyi amaçlayan bir örgüt olduğunu bilmesi gerekir.

Örgüt üyesinin, örgüte bilerek ve isteyerek katılması, katıldığı örgütün niteliğini ve amaçlarını bilmesi, onun bir parçası olmayı istemesi, katılma iradesinin devamlılık arz etmesi gerekir. Örgüte üye olan kimse, bir örgüte girerken örgütün kanunun suç saydığı fiilleri işlemek amacıyla kurulan bir örgüt olduğunu bilerek üye olmak kastı ve iradesiyle hareket etmelidir. Suç işlemek amacıyla kurulmuş örgüte üye olmak suçu için de saikin 'suç işlemek amacı' olması aranır ...

Tüm faillerin kastının suç işlemek amacıyla kurulmuş bir örgüte katılmak olması gerekirken hepsinin de aynı suçları işlemek amacında olması gerekmez. Bir oluşuma dahil olan kişinin bu oluşumun suç işlemek amacında olduğunun bilincinde olması aranır.

...

Terör örgütü üyeliği, örgüt adına suç işleme ve yardım suçlarına ilişkin genel açıklamalar ışığında olayın daha iyi aydınlatılması bakımından FETÖ/PDY silahlı terör örgütün hiyerarşikyapılanmasının değerlendirilmesi gerekmektedir."

54. Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 28/5/2019 tarihli ve E.2018/3850, K.2019/3831 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:

"Kuruluş, amaç, örgüt yapılanması ve faaliyet yöntemleri Dairemizin 2015/3 E. sayılı kararında anlatılan ve nihai amacı, Devletin Anayasal nizamını cebir ve şiddet kullanarak değiştirmek olduğu anlaşılan FETÖ/PDY terör örgütünün başlangıçta bir ahlak ve eğitim hareketi olarak ortaya çıkması ve toplumun her katmanının büyük bir kesimince de böyle algılanması, amaca ulaşmak için her yolu mübah gören fakat sözde meşruiyetini sivil alanda dinden, kamusal alanda ise hukuktan aldığı izlenimi vermek için yeterli güce ulaşıncaya kadar alenen kriminalize olmamaya özen göstermesi gerçeği nazara alındığında; 2005 yılından itibaren örgüte müzahir kurumlarda çalışan, 2011-2014 yıllarında da aynı nitelikte bir derneğin denetim kurulu üyesi olarak gösterilen, 2013 yılı Haziranında ayrılarak örgütle irtibatı bulunmayan özel kurumlarda niteliksiz eleman olarak çalışmaya devam ettiği anlaşılan sanığın, 2011-Haziran 2013 tarihlerinde örgüte müzahir [S.] öğrenci yurdunda müdürlük yapıp ayrılmasından sonra örgütle irtibatını ortaya koyan herhangi bir faaliyetinin tespit edilememiş olmasına göre, sanığın örgüte ait kurumlardan ayrılma tarihleri, konumu ve savunmaları dikkate alınarak hakkında TCK'nın 30/1 maddesinin uygulanma şartlarının bulunup bulunmadığının tartışmasız bırakılması... [kanuna aykırıdır.]

55. Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 11/6/2019 tarihli ve E.2017/3139, K.2019/4111 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:

"Ancak önce dinî bir kült, ardından da terör örgütü hâline dönüşen FETÖ/PDY’nin, başlangıçta bir ahlâk ve eğitim hareketi olarak ortaya çıkması ve genellikle böyle algılanması, örgütün gayrı meşru amaçlarını gizleyip alenen kriminalize olmamaya çalışması ve örgütün kurucusu ve yöneticisi Fethullah Gülen hakkında Ankara 11. Ağır Ceza Mahkemesince verilen beraat kararının onanarak kesinleşmesi karşısında, özellikle örgütün sözde meşruiyet vitrini olarak kullanılan diğer katlardaki örgüt mensupları tarafından bilinip bilinmediğinin olaysal olarak TCK’nın 30. maddesi kapsamında değerlendirilmesi gerekmektedir.”

Sanığın savunması ile tanık beyanları ve toplanan diğer deliller itibariyle hukuki durumunun TCK’nın 30/1 maddesi kapsamında değerlendirilip değerlendirilemeyeceğinin tartışılmasında zorunluluk bulunduğu gözetilmeden eksik araştırma ve yetersiz gerekçe ile yazılı şekilde mahkumiyetine karar verilmesi [kanuna aykırıdır.]"

56. Silahlı terör örgütüne üye olma suçuyla ilgili olarak Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 21/5/2019 tarihli ve E.2018/7220, K.2019/3659 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:

"... Sanığın örgütle iltisaklı olması nedeniyle kapatılan okula çocuğunu göndermesinin ve Bank Asya nezdindeki mutad hesap hareketlerinin ve çalıştığı kurumdaki görev yaptığı birimlerin örgütsel faaliyet olarak kabul edilemeyeceğinin gözetilmemesi;..."

57. Silahlı terör örgütüne üye olma suçuyla ilgili olarak Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 25/4/2019 tarihli ve E.2018/6390, K.2019/2961 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:

"... Sanık S.M.nin çocuğunu örgüte müzahir okula göndermesinin ve suç ve cezaların şahsiliği ilkesi uyarınca sanık Ö.nün eşinin FETÖ/PDY örgütünün ... ilindeki Özel ... İlköğretim okulunda görev yapmış olmasının ve yine sanıkların [Z]aman gazetesine aboneliğinin örgütsel faaliyet olarak kabul edilemeyeceğinin gözetilmemesi,..."

58. Silahlı terör örgütüne üye olma suçuyla ilgili olarak Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 1/4/2019 tarihli ve E.2018/5527, K.2019/2206 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:

"... Örgütle iltisaklı okul ve dershanelere çocuğunu göndermenin örgütsel faaliyet ya da bu suçun delili kapsamında değerlendirilemeyeceğinin gözetilmemesi,..."

59. Yargıtay, kişilerin örgütle bağlantılı gazete veya dergilere (örneğin bu kapsamda Zaman gazetesine) abone olmalarının örgütsel bir faaliyet olarak kabul edilemeyeceğini belirtmektedir (birçok karar arasından bkz. Yargıtay 16. Ceza Dairesinin E.2018/5167, K.2019/3211, 7/5/2019; E.2017/3174, K.2019/2244, 2/4/2019; E.2019/6400, K.2020/139, 13/1/2020 sayılı kararları).

2. Adil Yargılanma Hakkı Yönünden

60. Adil yargılanma hakkına ilişkin ulusal hukuk kaynakları için bkz. Ferhat Kara, §§ 83-104.

3. Aynı Fiil Nedeniyle Yeniden Yargılanmama veya Cezalandırılmama İlkesi Yönünden

61. 670 sayılı KHK'nın "Amaç ve kapsam" kenar başlıklı 1. maddesi şöyledir:

"Bu Kanun Hükmünde Kararname ile 20/7/2016 tarihli ve 2016/9064 sayılı Bakanlar Kurulu Kararıyla ülke genelinde ilan edilen olağanüstü hal kapsamında, darbe teşebbüsü ve terörle mücadele çerçevesinde gerekli bazı tedbirlerin alınması amaçlanmaktadır."

62. 670 sayılı KHK'nın "Kamu personeline ilişkin tedbirler" kenar başlıklı 2. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"(1) Milli güvenliğe tehdit oluşturduğu tespit edilen Fethullahçı Terör Örgütüne (FETÖ/PDY) aidiyeti, iltisakı veya irtibatı olan;

...

ç) Ekli (4) sayılı listede yer alan kişiler Emniyet Genel Müdürlüğü teşkilatından,

başka hiçbir işleme gerek kalmaksızın çıkarılmıştır. Bu kişilere ayrıca herhangi bir tebligat yapılmaz. Haklarında ayrıca özel kanun hükümlerine göre işlem tesis edilir.

 (2) Birinci fıkra gereğince ... Emniyet Genel Müdürlüğü teşkilatından çıkarılan kişilerin, mahkûmiyet kararı aranmaksızın, rütbe ve/veya memuriyetleri alınır ve bu kişiler görev yaptıkları teşkilata yeniden kabul edilmezler; bir daha kamu hizmetinde istihdam edilemezler, doğrudan veya dolaylı olarak görevlendirilemezler ..."

63. Diğer ulusal ve uluslararası hukuk için bkz. Ünal Gökpınar, B. No: 2018/9115, 27/3/2019, §§ 22-34; D.M.Ç., B. No: 2014/16941, 24/1/2018, §§ 12-29; B.Y.Ç., B. No: 2013/4554, 15/12/2015, §§ 14-17; Selçuk Özbölük, B. No:2015/7206, 14/11/2018, §§ 13-28.

B. Uluslararası Hukuk

1. Suç ve Cezaların Kanuniliği İlkesi Yönünden

a. Sözleşme Hükümleri

64. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (Sözleşme) 7. maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:

"Hiç kimse, işlendiği zaman ulusal veya uluslararası hukuka göre suç oluşturmayan bir eylem veya ihmalden dolayı suçlu bulunamaz. Aynı biçimde, suçun işlendiği sırada uygulanabilir olan cezadan daha ağır bir ceza verilemez."

b. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi İçtihadı

65. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) Sözleşme'nin 7. maddesinin savaş durumunda ve olağanüstü hâllerde dahi askıya alınmadığını, bu ilkenin hukuk devleti ilkesinin temel unsurlarından biri olduğunu ve Sözleşme koruma sisteminde önemli bir yer tuttuğunu belirtmiştir. Sözleşme'nin anılan maddesi; hedef ve maksadından anlaşılacağı üzere keyfî kovuşturma, mahkûmiyet ve cezaya karşı etkili önlemler sağlayacak şekilde yorumlanmalı ve uygulanmalıdır (Del Río Prada/İspanya [BD], B. No. 42750/09, 21/10/2013, § 77).

66. Sözleşme’nin 7. maddesinin koruması ceza kanununun sanığın aleyhine olacak şekilde geriye yürütülmesi yasağı ile sınırlı değildir (Del Río Prada/İspanya, § 78). Bunun ötesinde anılan madde -daha genel anlamda- ancak kanun ile bir suçun tanımlanabileceği ve bir cezanın öngörülebileceği ilkesini de içermektedir (Parmak ve Bakır/Türkiye, B. No: 22429/07 ve 25195/07, 3/12/2019, § 58). Sözleşme'nin 7. maddesi özel olarak ise mevcut suçların kapsamını daha önceden suç olarak sayılmayan eylemlere teşmil edilmesini yasaklarken aynı zamanda ceza kanununun -örneğin kıyas yoluyla- sanığın aleyhine olacak şekilde geniş bir biçimde yorumlanmaması gerektiği ilkesini de içermektedir (Coëme ve diğerleri/Belçika, B. No: 32492/96, ... ve 33210/96, § 145; Başkaya ve Okçuoğlu/Türkiye [BD], B. No: 23536/94 ve 24408/94, § 36).

67. AİHM'e göre bütün bu değerlendirmelerden suçların ve ilgili cezaların kanun ile açıkça tanımlanması gerektiği ortaya çıkmaktadır. Bu gereklilik, bir kimsenin ilgili hükmün ifadesinden veya ihtiyaç duyması durumunda mahkemelerin bu hükmü yorumlamalarından hangi aktif davranışlarının ve ihmallerinin cezai sorumluluk gerektirdiğini anlayabildiği zaman karşılanmış sayılır (Parmak ve Bakır/Türkiye, § 58). Sözleşme anlamında kanun, yazılı hukukun yanı sıra içtihatları da içermekte; erişebilirliği ve öngörülebilirliği de kapsayan niteliksel gerekliliklere işaret etmektedir (Kasymakhunov ve Saybatalov/Rusya, B. No: 26261/05 ve 26377/06, 14/3/2013, § 77).

68. Sözleşme'nin 7. maddesi, cezai sorumluluk kurallarının suçun özü ile tutarlı olması ve makul olarak öngörülebilmesi şartıyla davadan davaya aşamalı olarak adli yorum yoluyla netleştirilmesini yasaklar şekilde anlaşılamaz (Parmak ve Bakır/Türkiye, § 59).

69. AİHM, bir norm ne kadar açık şekilde düzenlenirse düzenlensin ceza hukuku da dâhil olmak üzere herhangi bir hukuk sisteminde kaçınılmaz olarak bir yargısal yorum unsuru olabileceğini kabul etmektedir. Çünkü daima şüpheli noktaların aydınlığa kavuşturulması ve değişen durumlara uyarlanması ihtiyacı olacaktır. Kesinlik çoğu zaman istenen bir durum olsa da bu, beraberinde aşırı katılık getirebilir. Kanunların değişen koşullara ayak uydurabilmesi gerekir. Buna göre birçok kanun, az ya da çok belirsizlik içerir; bunların yorumlanmaları ve tatbik edilmeleri bir uygulama sorunudur. Mahkemelerin görevi, tam da bu türden kalan yorumsal şüpheleri gidermektir (Kafkaris/Kıbrıs [BD], B. No. 21906/04, 12/2/2008, § 141).

c. Venedik Komisyonu Raporu

70. 15/3/2016 tarihli ve 831/2015 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 216., 299., 301. ve 314. Maddeleri Hakkında Avrupa Hukuk Yoluyla Demokrasi Komisyonu Venedik Komisyonu Raporu'na (rapor) göre silahlı bir örgüte üyelik suçundan mahkûmiyet kararının ikna edici delillerle ve her türlü makul şüpheden uzak biçimde verilmesi gerekmektedir (rapor, § 105). Raporda, Yargıtay tarafından kabul edilen eylemlerinin sürekliliği, çeşitliliği ve yoğunluğu dikkate alındığında kişinin silahlı örgütle organik bir bağı bulunduğu ve örgütün hiyerarşik yapısı içinde bilerek ve isteyerek hareket ettiğinin gösterilmesi gerektiği ilkesinin sıkı bir şekilde uygulanması tavsiye edilmiştir. Komisyon, bu ilkenin geniş biçimde yorumlanması hâlinde özellikle Sözleşme'nin 7. maddesinde öngörülen suç ve cezaların kanuniliği prensibiyle ilgili sorun oluşabileceğini belirtmiştir (rapor, § 106).

2. Adil Yargılanma Hakkı Yönünden

71. Adil yargılanma hakkına ilişkin uluslararası hukuk kaynakları için bkz. Ferhat Kara, §§ 105-110.

3. Aynı Fiil Nedeniyle Yeniden Yargılanmama veya Cezalandırılmama İlkesi Yönünden

72. AİHM, bir olayda cezai alanda bir suç isnadı olup olmadığını (i) ulusal mevzuattaki tanımlamayı, (ii) suçun türünü (mahiyetine göre cezalandırma ve caydırma amacı taşıyıp taşımadığı) ve (iii) cezanın türü ile ağırlığını dikkate alarak belirlemektedir (Engel ve diğerleri/Hollanda [BD], B. No: 5100/71…, 8/6/1976, §§ 80-85; Ezeh ve Connors/Birleşik Krallık [BD], B. No: 39665/98…, 9/10/2003, § 86). Bu kriterler çerçevesinde AİHM, meslekten çıkarma dâhil çeşitli disiplin cezaları yönünden Sözleşme'nin6. maddesinin suç isnadı boyutuyla uygulanamayacağına karar vermiştir (Oleksandr Volkov/Ukrayna, B. No: 21722/11, 9/1/2013, § 93).

73. Sözleşme’nin 6. maddesinin suç isnadı boyutuyla arındırma tedbirleri yönünden uygulanabilirliği ise Polyakh ve diğerleri/Ukrayna (B. No: 58812/15, 17/10/2019) kararında değerlendirilmiş ve arındırma süreci kapsamındaki kamu görevinden çıkarmalar -kural olarak- cezai alanında görülmemiştir. AİHM, Ankara Kalkınma Ajansında uzman olarak çalışan bir kişinin iş akdinin 15 Temmuz darbe girişiminden sonra feshedilmesini Engel ve diğerleri/Hollanda kararında ortaya koyduğu ölçütler çerçevesinde inceleyerek cezai bir yaptırım olarak görmemiş ve iş mahkemesindeki yargılamada Sözleşme'nin 6. maddesinin cezai kısmının uygulanabilir olmadığını belirtmiştir (Pişkin/Türkiye, B. No: 33399/18, 15/12/2020, §§ 102-109).

V. İNCELEME VE GEREKÇE

74. Mahkemenin 15/4/2021 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Adli Yardım Talebi Yönünden

75. Başvurucu, birleşen 2018/31172 numaralı bireysel başvuru dosyası yönünden bireysel başvuru harç ve masraflarını karşılayacak geliri olmadığını beyan ederek adli yardım talebinde bulunmuştur.

76. Anayasa Mahkemesinin Mehmet Şerif Ay (B. No: 2012/1181, 17/9/2013) kararında belirtilen ilkeler dikkate alınarak geçimini önemli ölçüde güçleştirmeksizin yargılama giderlerini ödeme gücünden yoksun olduğu anlaşılan başvurucunun açıkça dayanaktan yoksun olmayan adli yardım talebinin kabulüne karar verilmesi gerekir.

B. Kişi Hürriyeti ve Güvenliği Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddialar

1. Tutuklamanın Hukuki Olmadığına İlişkin İddia

a. Başvurucunun İddiaları

77. Başvurucu; atılı suçu işlediğine dair herhangi bir şüphe olmadığı ve kanunen suç oluşturan bir eylemde bulunmadığı hâlde tutuklandığını, bu nedenle masumiyet karinesi ile suç ve cezaların kanuniliği ilkesinin ihlal edildiğini iddia etmiştir.

b. Değerlendirme

78. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Başvurucunun haksız şekilde tutuklandığına yönelik iddiasının kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı kapsamında incelenmesi gerekir.

79. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 47. maddesinin (5) numaralı ve İçtüzük'ün 64. maddesinin (1) numaralı fıkraları uyarınca bireysel başvurunun başvuru yollarının tüketildiği, başvuru yolu öngörülmemişse ihlalin öğrenildiği tarihten itibaren otuz gün içinde yapılması gerekmektedir.

80. Bir suç isnadına bağlı olarak tutuklulukla ilgili şikâyetleri içeren bireysel başvurunun hükümle birlikte verilen tutukluluğun devamı kararı sonrasında yapılması hâlinde tutukluluğun devamı kararına itiraz edilmemiş ise kararın verildiğinin öğrenildiği tarihten itibaren, itiraz edilmiş ise itiraz merciince verilen kararın öğrenildiği tarihten itibaren otuz gün içinde yapılması gerekmektedir (Fırat İşgören, B. No: 2014/6425, 17/11/2016, § 34).

81. Somut olayda başvurucunun 25/7/2016 tarihinde tutuklandığı, hazır bulunduğu duruşmada Mahkemenin 15/8/2017 tarihli kararı ile mahkûmiyetine ve tutukluluk hâlinin devamına karar verildiği anlaşılmıştır. Buna göre ilk derece mahkemesinin 15/8/2017 tarihli mahkûmiyet ve tutukluluğun devamı kararı ile başvurucunun tutukluluk hâli sona ermiştir. Başvurucunun bu karara yönelik itirazı Şırnak 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 22/8/2017 tarihli kararı ile reddedilmiş ancak bu karar başvurucuya tebliğ edilmemiştir.

82. Diğer yandan 2018/8903 numaralı bireysel başvuru dosyasında başvurucu, tutukluluk hâlinin devamına ilişkin karara yapılan itirazın reddedildiğini 18/9/2017 tarihinde öğrendiğini beyan etmiştir. Bu belirlemeler karşısında tutuklulukla ilgili şikâyetleri içeren bireysel başvurunun hükümle birlikte verilen tutukluluk hâlinin devamına ilişkin karara yapılan itirazın reddine dair kararın öğrenildiği 18/9/2017 tarihinden itibaren otuz gün içinde yapılması gerekirken 19/3/2018 tarihinde yapılması nedeniyle başvuruda süre aşımı olduğu sonucuna varılmıştır.

83. Açıklanan gerekçelerle başvurunun bu kısmının süre aşımı nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

2. Tutukluluk İncelemelerinin Hâkim/Mahkeme Önüne Çıkarılmaksızın Yapıldığına İlişkin İddia

a. Başvurucunun İddiaları

84. Başvurucu; tüm tutukluluk incelemelerinin dosya üzerinden yapıldığını, bu incelemelerde kendisi ve müdafii dinlenmeden karar verildiğini belirterek kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

b. Değerlendirme

85. Bireysel başvurunun başvuru yollarının tüketildiği, başvuru yolu öngörülmemiş ise ihlalin öğrenildiği tarihten itibaren otuz gün içinde yapılması gerekir.

86. Tutukluluk incelemelerinin hâkim/mahkeme önüne çıkarılmaksızın yapıldığı şikâyeti tutukluluğun makul süreyi aşması şikâyeti gibi devam eden nitelikte bir müdahale değildir. Bu nitelikteki bir müdahale, hâkim/mahkeme önüne çıkarılmayla sona erer. Bu durumda bireysel başvurunun hâkim/mahkeme önüne çıkarılma tarihinden itibaren otuz gün içinde yapılması gerekir.

87. Somut olayda ilk olarak 15/8/2017 tarihinde duruşma açılarak başvurucunun tutukluluk durumu incelenmiştir. Başvurucu bu tarihten itibaren otuz günlük başvuru süresi geçtikten sonra 19/3/2018 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

88. Açıklanan gerekçelerle başvurunun bu kısmının süre aşımı nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

3. Mahkûmiyet Kararına Bağlı Tutmaya İlişkin Şikâyetler Yönünden

a. Başvurucunun İddiaları

89. Başvurucu; kendisi hakkındaki yargılamayı yapan Ağır Ceza Mahkemesinin Hâkimler ve Savcılar Kurulunun (HSK) bir kararıyla kurulduğunu, özel yetkili mahkemeler kaldırılmasına rağmen HSK kararlarıyla ihtisaslaşma adı altında bazı mahkemelere özel yetkiler verildiğini ifade etmiştir.

90. Başvurucu ayrıca Cumhurbaşkanı, bazı Hükûmet üyeleri ve HSK'nın üst kademedeki yöneticilerinin açıklamaları ile yine HSK'nın birtakım işlemlerinin yargı organının bağımsız ve tarafsız olmadığını açıkça ortaya koyduğunu, tüm bu nedenlerle hem kendisi hakkında yargılama yapan Mahkemenin hem de bu Mahkemece verilecek hükmün hukuka uygunluğunu denetleyecek Yüksek Mahkemelerin doğal hâkim güvencesine sahip olduğunun, dolayısıyla tarafsız ve bağımsız olduğunun söylenemeyeceğini iddia ederek kişi hürriyeti ve güvenliği ile adil yargılanma haklarının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

b. Değerlendirme

91. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, § 16). Somut olayda ihlal iddialarının özü itibarıyla hükümle birlikte verilen tutukluluğun hukuka uygunluğunu denetleyecek mahkemelerin doğal hâkim güvencesi ile tarafsızlık ve bağımsızlık niteliklerinden yoksun olduğuna ilişkin olduğu anlaşılmaktadır. Bu nedenle başvurucunun bu başlık altındaki iddiaları Anayasa'nın 19. maddesi kapsamında değerlendirilmiştir.

92. Anayasa Mahkemesi terör suçlarına ilişkin davalara bakmakla görevli olan ağır ceza mahkemelerinin tutukluluğa ilişkin karar vermesi veya bu kararlara yönelik itirazları değerlendirmesiyle ilgili olarak bu mahkemelerin doğal hâkim güvencesini sağlamadığı, tarafsız ve bağımsız mahkeme olmadığı şikâyetlerini incelemiş ve anılan mahkemelerin kuruluşu, bu mahkemelerin görev alanlarının belirlenmesi ve burada görev yapan hâkimlerin statüsünü dikkate alarak söz konusu iddiaların açıkça dayanaktan yoksun olduğu sonucuna varmıştır (Mustafa Başer ve Metin Özçelik, §§ 119-133; Süleyman Bağrıyanık ve diğerleri, §§ 183-197).

93. Somut başvuruda, terör suçlarına ilişkin davalara bakan ağır ceza mahkemelerinin yapısıyla ilgili olarak aynı mahiyetteki iddialara ilişkin anılan kararlarda varılan sonuçtan ayrılmayı gerektiren bir durum bulunmamaktadır. Bu sonuç, kanun yolu incelemesi yapan Bölge Adliye Mahkemesi ile Yargıtayın ilgili ceza dairelerinin yapısı açısından da geçerlidir.

94. Anayasa'nın 19. maddesinin birinci fıkrasında, herkesin kişi hürriyeti ve güvenliği hakkına sahip olduğu ilke olarak ortaya konulduktan sonra ikinci ve üçüncü fıkralarında, şekil ve şartları kanunda gösterilmek koşuluyla kişilerin özgürlüğünden mahrum bırakılabileceği durumlar sınırlı olarak sayılmıştır (Murat Narman, B. No: 2012/1137, 2/7/2013, § 42).

95. Kişilerin fiziksel hürriyetlerini güvence altına alan Anayasa'nın 19. maddesinin kişi hürriyetinin kısıtlanmasına imkân tanığı durumlardan biri de maddenin ikinci fıkrasında "mahkemelerce verilmiş hürriyeti kısıtlayıcı cezaların ve güvenlik tedbirlerinin yerine getirilmesi" olarak belirlenmiştir. Bu nedenle yargı organlarınca verilecek mahkûmiyet kararları kapsamında hapis cezasının veya güvenlik tedbirlerinin infaz edilmesi kişi hürriyeti ve güvenliği hakkını ihlal etmez (Tahir Canan (2), B. No: 2013/839, 5/11/2014, § 33).

96. Mahkemelerce verilmiş mahkûmiyet kararlarının yerine getirilmesi dolayısıyla ortaya çıkan özgürlükten yoksun bırakma hâlleri, Anayasa'nın 19. maddesinin ikinci fıkrası kapsamına dâhil ise de anılan kural, mahkûmiyet kararının değil tutmanın hukuka uygun olmasını güvence altına almaktadır. Dolayısıyla bu güvence kapsamında, kişi hakkında hükmedilen hapis cezasının yerindeliği veya orantılılığı incelemeye tabi tutulamaz (Günay Okan, B. No: 2013/8114, 17/9/2014, § 18).

97. Somut olayda Mahkemenin 15/8/2017 tarihli kararıyla başvurucunun silahlı terör örgütüne üye olma suçundan mahkûmiyetine karar verildiği ve anılan suçtan verilen mahkûmiyet hükmünün kanun yolu incelemesi sonucu onanarak kesinleştiği anlaşılmaktadır.

98. Buna göre başvurucu, hakkında mahkûmiyet kararının verildiği tarihten itibaren mahkûmiyet sonrası tutma kapsamında hürriyetinden yoksun bırakılmıştır. Anayasa’nın 19. maddesinin ikinci fıkrasında belirtilen durum mahkûmiyet sonrası tutma kapsamındaki özgürlükten yoksun bırakmayı da kapsamaktadır.

99. Açıklanan gerekçelerle başvurucunun mahkûmiyet sonrası tutulması yönünden bir ihlalin bulunmadığı açık olduğundan başvurunun bu kısmının açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

C. Suç ve Cezaların Kanuniliği İlkesinin İhlal Edildiğine İlişkin İddia

1. Başvurucunun İddiaları

100. Başvurucu; önceden "Gülen Hareketi" olarak bilinen yapının 26/5/2016 tarihli MGK kararı ile terör örgütü ilan edildiğini, bu karardan önceki kararların hiçbirinde söz konusu yapıdan terör örgütü olarak bahsedilmediğini, kendisinin paralel yapı üyesi olmakla değil terör örgütü üyesi olmakla suçlanması nedeniyle bu konuda ancak MGK'nın ve siyasilerin açıklamalarına dayanılabileceğini, anılan tarihten önce söz konusu yapının terör örgütü olduğunu gösteren hiçbir şiddet eyleminin de bulunmadığını belirtmiştir. Başvurucu ayrıca kendisine isnat edilen eylemlerin (bankaya para yatırma, çocuğunu okula gönderme, derneğe üye olma, barışçıl toplantılara/sohbetlere katılma vb.) yasal faaliyetler olup gerçekleştirildiği zaman bunların suç olmadığını belirterek bu eylemlere dayanmak suretiyle mahkûmiyet kararı verilmesinin suç ve cezaların kanuniliği ilkesini ihlal ettiğini ileri sürmüştür.

2. Değerlendirme

101. Anayasa’nın iddianın değerlendirilmesinde dayanak alınacak 38. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:

''Kimse, işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz; kimseye suçu işlediği zaman kanunda o suç için konulmuş olan cezadan daha ağır bir ceza verilemez.''

a. Kabul Edilebilirlik Yönünden

102. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan suç ve cezaların kanuniliği ilkesinin ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

b. Esas Yönünden

i. Genel İlkeler

103. Anayasa’nın temel hak ve özgürlüklerle ilgili bölümlerinde kanunla düzenleme ilkesine pek çok maddede ayrı ayrı yer verildiği gibi 13. maddede ifade edilen temel hak ve özgürlüklerin sınırlanmasına ilişkin genel ilkelerde de sınırlamaların ancak kanunla yapılabileceği kurala bağlanmıştır. Anayasa’nın suç ve cezaları düzenleyen 38. maddesinde de suç ve cezaların kanuniliği ilkesi özel olarak güvence altına alınmıştır (Karlis A.Ş., B. No: 2013/849, 15/4/2014, § 31).

104. Suç ve cezaların kanuniliği ilkesi, hukuk devletinin kurucu unsurlarındandır. Kanunilik ilkesi, genel olarak bütün hak ve özgürlüklerin düzenlenmesinde temel bir güvence oluşturmanın yanı sıra suç ve cezaların belirlenmesi bakımından özel bir anlam ve öneme sahip olup bu kapsamda kişilerin kanunen yasaklanmamış veya yaptırıma bağlanmamış fiillerden dolayı keyfî bir şekilde suçlanmaları ve cezalandırılmaları önlenmekte; buna ek olarak suçlanan kişinin lehine olan düzenlemelerin geriye etkili bir şekilde uygulanması sağlanmaktadır (Karlis A.Ş., § 32).

105. Anayasa’nın 38. maddesinde yer alan suç ve cezaların kanuniliği ilkesi uyarınca hangi fiillerin yasaklandığının ve bu yasak fiillere verilecek cezaların hiçbir kuşkuya yer bırakmayacak biçimde kanunda gösterilmesi, kuralın açık, anlaşılır ve sınırlarının belli olması gerekmektedir. Kişilerin yasak fiilleri önceden bilmeleri düşüncesine dayanan bu ilkeyle temel hak ve özgürlüklerin güvence altına alınması amaçlanmaktadır (AYM, E.2019/9, K.2019/27, 11/4/2019, § 13).

106. Kamu otoritesinin ve bunun bir sonucu olan ceza verme yetkisinin keyfî ve hukuk dışı amaçlarla kullanılmasının önlenebilmesi, kanunilik ilkesinin katı bir şekilde uygulanmasıyla mümkün olabilir. Bu doğrultuda kamu otoritesini temsil eden yasama, yürütme ve yargı erklerinin bu ilkeye saygılı hareket etmeleri, suç ve cezalara ilişkin kanuni düzenlemelerin sınırlarının yasama organı tarafından belirgin bir şekilde çizilmesi, yürütme organının sınırları kanunla belirlenmiş bir yetkiye dayanmaksızın düzenleyici işlemleri ile suç ve ceza ihdas etmemesi gerekir (Karlis A.Ş., § 33).

107. Bununla birlikte ne kadar açık ve anlaşılır şekilde düzenlenirse düzenlensin suç ve ceza öngören kurallar yargı organlarının yorumuna ihtiyaç duyabilir. Ancak yargı organlarınca yapılacak yorumun kuralın özüyle çelişmemesi ve öngörülebilir olması gerekir (Mehmet Emin Karamehmet ve diğerleri, B. No: 2017/4902, 28/1/2020, § 47). Özellikle terör suçları bakımından terörün veya terörizmin herkes tarafından kabul edilen evrensel bir tanımının bulunmadığı da gözardı edilmemelidir. Ancak bu durum, terör suçlarının kovuşturulması ve cezalandırılması söz konusu olduğunda Anayasa'nın 38. maddesinde düzenlenen suç ve cezaların kanuniliği ilkesi kapsamındaki güvencelerin sağlanmasına engel olacak şekilde yorumlanmamalıdır. Yargı organları, terör suçları da dâhil olmak üzere tüm suçlar bakımından suça veya cezaya ilişkin olguları değerlendirirken ve özellikle fiillerin bir suça karşılık gelip gelmediğini belirlerken suç ve cezaların kanuniliği ilkesini anlamsız kılacak şekilde öngörülemez bir yaklaşımda bulunmamalıdır.

108. Hukuki belirliliğin ve hukuk güvenliğinin gereği olarak Anayasa’nın 38. maddesinin birinci fıkrasında yer alan “…kimseye suçu işlediği zaman kanunda o suç için konulmuş olan cezadan daha ağır bir ceza verilemez.” hükmüyle aleyhe kanunun geçmişe uygulanması yasaklanmıştır. Ceza normlarının zaman bakımından uygulanmasını düzenleyici nitelikteki bu kural kanunilik ilkesinin bir alt ilkesi olan aleyhe kanunun geçmişe uygulanması yasağı olarak ifade edilmektedir. Bu yasak kişi özgürlüğü lehine kabul edilmiş bir güvence niteliğindedir (AYM, E.2019/9, K.2019/27, 11/4/2019, § 16).

109. Bu konuda son olarak belirtilmelidir ki bireylerin cezai sorumluluklarının kapsamına ilişkin hukuki sorunların incelenmesi Anayasa Mahkemesinin görevleri arasında olmayıp konu derece mahkemelerinin takdirine bırakılmıştır. Yine bu bağlamda suçlu-suçsuz kararı vermek ya da daha hafif veya ağır ceza belirlemek de Anayasa Mahkemesinin görevleri arasında bulunmamaktadır (Tahir Canan, § 35). Anayasa Mahkemesinin bireysel başvuru incelemelerindeki rolü, derece mahkemelerin yerini almak değildir. Anayasa ve Sözleşme ile ortak koruma altına alınan temel hak ve özgürlüklere müdahale teşkil etmeyen, bariz takdir hatası veya açık bir keyfîlik içermeyen tespit ve sonuçlar Anayasa Mahkemesinin incelemesinin dışındadır.

ii. İlkelerin Somut Olaya Uygulanması

110. Başvurucu hakkında terör örgütüne üye olma suçunu işlediği gerekçesiyle verilmiş olan hapis cezasının kanuni dayanağı 5237 sayılı Kanun'un 314. maddesidir. Başvurucu; üyesi olduğu iddia edilen yapının MGK kararı ile terör örgütü ilan edildiğini, anılan tarihten önce söz konusu yapının terör örgütü olduğunu gösteren hiçbir şiddet eyleminin bulunmadığını belirtmiştir. Başka bir ifadeyle başvurucu, temel bir sorun olarak terör örgütü üyeliğiyle ilgili hakkında yapılan yargısal yorumların bu suçun özüyle bağdaşmadığını ve öngörülebilir olmadığını ileri sürmüştür. Başvurucu ayrıca mahkûmiyetinde suç oluşturmayan bazı eylemlere de dayanıldığını iddia etmiştir. Somut olaydaki ana mesele, darbe teşebbüsü öncesindeki dönemde FETÖ/PDY ile bağlantılı olarak işlenen bazı fiillerin terör örgütü üyeliği veya benzeri suçlar bakımından mahkumiyete esas alınmasının suç ve cezaların kanuniliği ilkesi açısından değerlendirilmesidir. Zira bu dönemde işlenilen bazı fiiller ile ilgili olarak -teşebbüsün arkasındaki yapılanma olan- FETÖ/PDY'nin illegal bir yapı olduğunun henüz herkes tarafından bilinmediği veya örgütün kendisini gizlemek amacıyla sivil alanda legal faaliyetlerde bulunduğu ileri sürülmektedir.

111. Türk hukukunda bir yapının terör örgütü olarak tespiti ancak yargı kararıyla mümkündür. Söz konusu yapı, yargı kararıyla terör örgütü olarak tespit edilmeden önce FETÖ/PDY'nin millî güvenlik üzerinde oluşturduğu tehdit MGK kararlarında da ifade edilmiştir. MGK, söz konusu yapılanmayı 2014 yılı başından itibaren sırasıyla "halkımızın huzurunu ve ulusal güvenliğimizi tehdit eden yapılanma", "devlet içindeki illegal yapılanma", "kamu düzenini bozan iç ve dış legal görünüm altında illegal faaliyet yürüten paralel yapılanma", "paralel devlet yapılanması", "terör örgütleriyle iş birliği içinde hareket eden paralel devlet yapılanması" ve "bir terör örgütü" olarak kabul etmiştir. Söz konusu MGK kararları basın duyuruları aracılığıyla kamuoyuyla paylaşılmıştır (Aydın Yavuz ve diğerleri, § 33). MGK'nın FETÖ/PDY hakkındaki söz konusu kararları, Anayasa'nın 118. maddesinin 21/01/2017 tarihli ve 6771 sayılı Kanun'la değiştirilmeden önceki hâline göre alınmış ve Bakanlar Kurulunun değerlendirmesine sunulmuş tavsiye niteliğinde kararlardır. Ayrıca FETÖ/PDY 2014 yılında, Millî Güvenlik Siyaset Belgesi'nde "Legal Görünümlü İllegal Yapılar" başlığı altında "Paralel Devlet Yapılanması" adıyla yer almıştır.

112. Kaldı ki FETÖ/PDY'nin silahlı bir terör örgütü olduğuna yönelik olarak soruşturma mercilerince ve yargı makamlarınca yapılan değerlendirmeler yalnızca darbe teşebbüsü ve sonrasında başlatılan soruşturma ve kovuşturmalara konu olmamıştır. Darbe teşebbüsünden önceki tarihlerde de FETÖ/PDY üyesi oldukları ve bu örgütün faaliyetleri kapsamında suçlar işledikleri değerlendirilen kişiler hakkında adli makamlarca soruşturmalar yürütülmüştür. Bu soruşturmalar sonucunda ilgililer hakkında, anılan örgüte üye olma suçundan ve örgüt faaliyeti kapsamında işledikleri iddia olunan diğer suçlar dolayısıyla cezalandırılmaları talebiyle kamu davaları açılmıştır (bkz. §§ 15-20).

113. Söz konusu soruşturma ve kovuşturmalardan bazıları bireysel başvurulara da konu olmuştur. Buna göre;

i. Mustafa Başer ve Metin Özçelik başvurusuna konu olup darbe teşebbüsünden önce 2015 yılında gerçekleşen olayda, başvurucular hakkında 5/10/2015 tarihli son soruşturmanın açılması kararı ile açılan kamu davasında yapılan yargılama sonucunda FETÖ/PDY'ye üye olma suçundan da ilk derece mahkemesi sıfatıyla Yargıtay 16. Ceza Dairesince mahkûmiyet hükmü verilmiştir. Temyiz edilen bu hüküm Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26/9/2017 tarihli ve E.2017/16.MD-956, K.2017/370 sayılı kararı ile onanmıştır (bkz. §§ 48, 49). Anayasa Mahkemesi de bu olayla ilgili olarak Mustafa Başer ve Metin Özçelik başvurusunda FETÖ/PDY terör örgütü üyesi olma suçundan dolayı başvurucular hakkında uygulanan tutuklama tedbirinin hukuki olduğuna yine darbe teşebbüsünden önce (20/1/2016 tarihinde) karar vermiştir (bkz. § 17). Buna göre anılan yapının terör örgütü olduğuna dair soruşturma mercilerince ve yargı organlarınca yapılan tespit ve değerlendirmelerle ilgili olarak Anayasa Mahkemesinin darbe teşebbüsü öncesinde de anayasal yönden bir hukukilik sorunu tespit etmediği önemle vurgulanmalıdır.

ii. 1/1/2014 tarihinde Hatay'ın Kırıkhan ilçesinde, 19/1/2014 tarihinde ise Adana'nın Ceyhan ilçesi Sirkeli otoyol gişelerinde MİT'e ait yüklerin bulunduğu tırların durdurulması ve aranması eylemleri kamu makamları, soruşturma mercileri ve yargı organları tarafından FETÖ/PDY ile bağlantılı olduğu belirtilen yargı mensupları ve kolluk görevlilerinin Türkiye Cumhuriyeti devletinin terör örgütlerine yardım ettiği şeklinde bir kamuoyu oluşturarak Hükûmet üyelerinin yargılanmasını sağlamak amacıyla örgütsel bir faaliyet olarak değerlendirilmiştir. Sonrasında bu operasyonlarda görev alan yargı mensupları ve kolluk görevlileri hakkında darbe teşebbüsünden önce idari/adli tedbir ve yaptırımlara başvurulmuştur. Anayasa Mahkemesi de Süleyman Bağrıyanık ve diğerleri ile Gökhan Bakışkan ve diğerleri başvurularında, başvuru konusu olaya ilişkin soruşturma süreçlerinde görev alan bazı yargı mensupları ile kolluk görevlileri hakkında uygulanan tutuklama tedbirlerinin hukuki olduğuna dair kararlar vermiştir (bkz. § 18). Yine Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının darbe teşebbüsünden önce düzenlediği 6/6/2016 tarihli iddianamesinde (bkz. § 19) MİT’e ait söz konusu tırların durdurulması ve aranması eylemlerinin FETÖ/PDY mensubu kişilerce bu yapılanmanın amaçları doğrultusunda gerçekleştirildiği ifade edilmiştir (AYM, E.2016/6 (D. İşler), K.2016/12, 4/8/2016, § 16; Süleyman Bağrıyanık ve diğerleri, § 88).

114. Diğer taraftan FETÖ/PDY'nin yargı organlarınca terör örgütü olduğuna yönelik tespitine dair henüz bir karar verilmediği ya da söz konusu kararların kesinleşmediği dönemde bu durum anılan örgüte mensup olan kişilerin örgütsel eylemlerinin suç oluşturmayacağı anlamına gelmemektedir. Aksi takdirde yargı organlarınca bir yapının terör örgütü olduğunun tespit edilmesine kadar hiç kimsenin yargılanması ve mahkûm edilmesi mümkün olmaz. Bir suç örgütü, baştan itibaren suç işlemek üzere kurulmuş illegal bir yapı olabileceği gibi legal olarak faaliyet göstermekte olan bir sivil toplum örgütünün sonradan bir suç örgütüne hatta terör örgütüne dönüşmesi de mümkündür. Bu kapsamda önceden var olan ancak hakkında karar verilmediği için kamuoyu tarafından varlığı bilinmeyen bir yapılanmanın terör örgütü olduğunun tespit edilmesi mahkemeler tarafından verilecek karara bağlı ise de örgütün kurucusu, yöneticileri ya da üyeleri kuruluş tarihinden veya meşru amaçlarla kurulup daha sonra suç örgütüne dönüştüğü andan itibaren ceza hukuku bakımından sorumlu olacaklardır (bu konuyla ilgili olarak bazı değişikliklerle birlikte bkz. Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 6/9/2017 tarihli ve E.2017/16.MD-956, K.2017/370 sayılı kararı).

115. FETÖ/PDY, kamu kurumlarındaki örgütlenmesinin yanı sıra başta eğitim ve din olmak üzere farklı sosyal, kültürel ve ekonomik alanlarda yasal faaliyetlerde bulunmuş; bu faaliyetler dolayısıyla sahip olduğu dershaneler, okullar, üniversiteler, dernekler, vakıflar, sendikalar, meslek odaları, iktisadi kuruluşlar, finans kuruluşları, gazeteler, dergiler, televizyon ve radyo kanalları, internet siteleri, hastaneler aracılığıyla sivil alanda önemli bir etkinliğe ulaşmıştır. Bu faaliyetlerin yanında bazen bu yasal kuruluşların içinde gizlenmiş olan bazen de yasal yapıdan tamamen farklı şekilde konumlanan ve hareket eden, özellikle de kamusal alana yönelik faaliyetlerde bulunan illegal bir yapılanma söz konusudur (Aydın Yavuz ve diğerleri, § 26).

116. Yargı organları birçok kararda FETÖ/PDY'nin devletin anayasal kurumlarını ele geçirmeyi, sonrasında devleti, toplumu ve fertleri kendi ideolojisi doğrultusunda yeniden şekillendirmeyi ve oligarşik özellikler taşıyan bir zümre eliyle ekonomiyi, toplumsal ve siyasal gücü yönetmeyi amaçlayan, bu doğrultuda mevcut idari sisteme paralel şekilde örgütlenen bir terör örgütü olduğunu ve bu örgütün 15 Temmuz 2016 tarihinde gerçekleştirilen darbe teşebbüsünün arkasındaki yapılanma olduğunu kabul etmiştir (ilgili kararların bir kısmı için bkz. § 31; Selçuk Özdemir, §§ 20, 21; Alparslan Altan, § 10).

117. Bununla birlikte ülkemizde ve yurt dışında yıllar boyunca faaliyetlerini sürdüren FETÖ/PDY'nin baştan beri illegal bir yapılanma olduğunun -herkes tarafından- bilindiğini söylemek mümkün değildir. Zira yıllarca kendisini başta eğitim olmak üzere topluma yararlı alanlarda faaliyet gösteren dinî bir grup olarak niteleyen ve bu sayede toplumda meşruiyet kazanmaya çalışan FETÖ/PDY; "Cemaat", "Hizmet Hareketi", "Gönüllüler Hareketi" ve "Camia" gibi isimlerle anılmıştır. FETÖ/PDY'nin dışa dönük bu yapısı dolayısıyla toplumun önemli bir kesimi, bu yapılanmanın -illegal yönünü bilmeden- sosyal ve ekonomik alanda gelişerek kurumsallaşmasına ve faaliyetlerine destek olmuştur (Mustafa Baldır, § 76).

118. Ancak yargı organları; kişilerin dâhil oldukları ileri sürülen oluşum veya yapılanmanın bir terör örgütü olduğunu bilmediklerini iddia etmeleri durumunda öncelikle silahlı terör örgütüne üye olma suçunun doğrudan kastla işlenebildiğini belirtmekte ve bu kişiler hakkında 5237 sayılı Kanun'un 30. maddesinde düzenlenen hata hükümleri uyarınca değerlendirme yapılmasının mümkün olup olmadığını incelemektedir. Bu incelemede kişilerin terör örgütü olarak tanımlanan yapılanmanın içindeki konumları, suça konu edilen eylemlerin niteliği ve bunların işlendiği belirtilen dönemde bu örgütün gerçek amacının ve terörle bağlantılı faaliyetlerinin bilinip bilinmediği gibi olguların dikkate alındığı görülmektedir. Bu bağlamda başta Yargıtay olmak üzere derece mahkemeleri de FETÖ/PDY ile bağlantılı yargılamalarda bu yapılanmanın -illegal yönünü bilmeden- sosyal ve ekonomik alanda gelişerek kurumsallaşmasına ve faaliyetlerine destek olunmasını cezai sorumluluğun belirlenmesinde dikkate almaktadır (bkz. §§ 48-59).

119. Bu çerçevede Anayasa Mahkemesi de FETÖ/PDY soruşturma ve kovuşturmalarına dair bazı bireysel başvuru dosyalarında tutuklamanın hukuki olmaması nedeniyle kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddiaları değerlendirmiştir. Bu kararlar arasından A.L. (B. No: 2016/63999, 9/1/2020) ve M.O. (B. No: 2016/22180, 10/6/2020) kararlarında; FETÖ/PDY'nin gerçek yüzünü ortaya koyan operasyonlara başlandığı, bu yapının kamuoyu ve medya tarafından tartışılır hâle geldiği, üst düzey Hükûmet yetkilileri ve kamu görevlileri tarafından yapılan açıklamalarda paralel yapı veya terör örgütü olduğuna ilişkin tespitler ve uyarıların yapıldığı, MGK tarafından da aynı değerlendirmelerin paylaşıldığı süreçten önce icra edilen faaliyetlerin nitelik, içerik ve mahiyeti itibarıyla silahlı terör örgütünün amacına hizmet ettiğinin somut delil ve olgularla ortaya konulmadıkça örgütsel faaliyet kapsamında kabul edilemeyeceği değerlendirilmiştir (A.L., § 65; M.O., § 48). Konuya ilişkin Anayasa Mahkemesi kararlarının bir kısmında şu tespitlere yer verilmiştir:

i. Örgütsel amaçlarla yapıldığını gösteren somut olgular ortaya konulmadığı sürece yalnızca FETÖ/PDY'ye aidiyeti veya örgütle iltisakı, irtibatı belirlenen sivil toplum örgütüne üye olunmasının, FETÖ/PDY'nin propagandasını yaptığı bilinen sosyal medya hesaplarının ve internet sitelerinin takip edilmesinin, buralarda paylaşılan bazı ses ya da video kayıtlarının izlenilmesinin, haber ve yorumların okunmasının başvurucu ile FETÖ/PDY arasındaki mensubiyet ilişkisini ortaya koyan bir olgu olarak değerlendirilmesinin mümkün görülmediği belirtilmiştir (Mustafa Özterzi [GK], B. No: 2016/14597, 31/10/2019, §§ 105, 114; Ö.Ç., B. No: 2016/58614, 12/1/2021, § 52).

ii. İhsan Yalçın (B. No: 2017/8171, 9/1/2020) kararında, FETÖ/PDY ile bağlantılı bir okulda bir süre öğrenim gördüğü belirtilen başvurucu yönünden yaptığı değerlendirmede Anayasa Mahkemesi, örgütsel bir ilişki çerçevesinde gerçekleştirildiğine dair olgular ortaya konulmadan salt bu nitelikteki bir okula gitmenin kuvvetli suç belirtisi olarak kabulünü mümkün görmemiştir. Kararda, FETÖ/PDY ile bağlantılı okul veya dershanelerde öğrenim görmenin ancak bunun örgüte yardım etme, finansal destek sağlama ya da örgütsel eğitimden yararlanma gibi örgütsel gayelerle gerçekleşmesi hâlinde örgütsel bir davranış olarak değerlendirilebileceğine vurgu yapılmıştır (İhsan Yalçın, § 49). Anayasa Mahkemesi, Ş.B. (B. No: 2017/30993, 1/7/2020, § 38) kararında da aynı yönde değerlendirmelerde bulunmuştur. Anılan kararlardaki değerlendirmelerle benzer şekilde Recep Baş (B. No: 2017/22400, 18/11/2020) kararında da aynı yöndeki Yargıtay kararlarına atıf yapılarak (ilgili kararlar için bkz. §§ 54-56) başvurucunun çocuğunu örgütsel bir amaçla FETÖ/PDY ile bağlantılı bir okula gönderdiği yönünde herhangi bir olgunun bulunmaması sebebiyle anılan hususun kuvvetli suç belirtisi olarak kabul edilmemesi gerektiği sonucuna varılmıştır (Recep Baş, § 48).

iii. Anayasa Mahkemesi FETÖ/PDY'nin mali kaynağını oluşturduğu ve örgüte bu yolla gelir sağladığı tespit edilen Bank Asyaya örgüt liderinin ve yöneticilerinin çağrıları üzerine para yatırılmasının somut olayın koşullarına göre suçun işlendiğine dair kuvvetli belirti olarak kabul edilmesinin de temelsiz ve keyfî olmayacağını kabul etmektedir (Metin Evecen, B. No: 2017/744, 4/4/2018, § 58). Anılan kararda değinilen somut olayın koşulları da İ.C. kararında değerlendirilmiştir. Bu kararda, Bank Asyada açılmış bir hesabın bulunmasının örgütsel bir faaliyet olarak değerlendirilmesinin ancak bunun terör örgütünden alınan bir talimat uyarınca gerçekleştiğinin ortaya konulması hâlinde mümkün olduğu, aksi durumda varsayıma dayalı bir kabulden hareket edilerek kuvvetli suç belirtisi değerlendirmesi yapılmasının söz konusu olabileceği belirtilmiştir. Anılan karara konu olayda ise Bank Asyada hesabı bulunan başvurucu için bu yönde bir tespit yapılmamış olması karşısında bu Bankada kendisinin ve eşinin hesabının bulunması olgusunun başvurucu yönünden örgütsel bir faaliyet olarak kabul edilmesinin ve bu anlamda örgütsel ilişki bakımından kuvvetli suç belirtisi olarak kabulünün mümkün görülmediği sonucuna ulaşılmıştır (İ.C., B. No: 2016/41492, 13/2/2020, § 62).

iv. Anayasa Mahkemesi İlhan İşbilen (B. No: 2016/3704, 29/5/2019, § 49), Mehmet Özdemir (B. No: 2017/37283, 29/11/2018, § 84), Mustafa Ünal (B. No: 2017/21149, 28/11/2018, § 62) ve Fevzi Yazıcı (B. No: 2016/59786, 13/9/2018, § 49) kararlarında başvurucuların Zaman gazetesinde genel müdür, genel yayın yönetmeni, Ankara temsilcisi veya görsel yönetmen-grafik tasarım sorumlusu olarak görev yapmasını -kamu makamları ve yargı organlarının bu gazetenin FETÖ/PDY'nin yayın organı olduğu yönündeki kabullerini de gözererek- örgütsel ilişki bağlamında kuvvetli suç belirtisinin bulunduğu yönündeki değerlendirmesinde dikkate almıştır. Bununla birlikte Mahkeme Sait Ayaz (B. No: 2016/35488, 30/9/2020) kararında, konuyla ilgili Yargıtay kararlarına da atıfta bulunarak (ilgili kararlar için bkz. § 57) kişilerin örgütle bağlantılı gazete veya dergilere (başvuru konusu olayda Zaman gazetesine) abone olmalarının örgütsel bir faaliyet olarak kabul edilemeyeceğini belirtmiştir. Anılan kararda kişilerin başkalarını Zaman gazetesi abonesi yaptırmaya çalışması hâlinde bunun örgütsel bir yönünün olduğunun söylenebileceği ancak başvuru konusu olayda başvurucu açısından bu yönde bir tespit ya da iddianın da bulunmadığı vurgulanarak söz konusu aboneliğin kuvvetli suç belirtisi olarak kabul edilemeyeceği değerlendirilmiştir (Sait Ayaz, § 49).

120. Somut olayda başvurucu; bankaya para yatırma, çocuğunu okula gönderme, derneğe üye olma, barışçıl toplantılara/sohbetlere katılma gibi eylemlere dayalı olarak hakkında mahkûmiyet kararı verilmesinden de şikâyetçi olmuştur. Başvurucu hakkındaki mahkûmiyet kararı incelendiğinde mahkûmiyetin başvurucunun iddia ettiği bu eylemlere değil ByLock programının kullanımına dayandığı anlaşılmaktadır. Mahkeme, başvurucu hakkında ByLock kullanma fiilinden değil örgüt üyeliği suçundan mahkûmiyet kararı vermiştir. Bu açıdan ByLock kullanımının suç olarak nitelendirilmesi söz konusu değildir. Mahkeme, başvurucunun ByLock kullanmış olmasını örgüt üyeliği suçunu işlediğinin bir delili olarak kabul etmiştir. Anayasa Mahkemesi de ByLock verilerinin kanuni bir temele dayanmadan veya hukuka aykırı şekilde elde edildiğine ve ByLock'un mahkûmiyet kararında tek ya da belirleyici delil olarak kullanılamayacağına yönelik iddiaları daha önce incelemiş ve adil yargılama hakkı yönünden bir ihlal bulmamıştır. Anılan karara göre belirli bir davaya ilişkin olarak delilleri değerlendirme ve gösterilen delilin davayla ilgili olup olmadığına karar verme yetkisi Anayasa Mahkemesinin görevi değildir. Dolayısıyla bir delilin tek başına örgüt üyeliği suçunun sübutunda yeterli olup olmadığını değerlendirmek derece mahkemelerinin takdirindedir. Adli makamlar ByLock ile ilgili dijital materyallerin gerçekliği veya güvenirliği ile ilgili olarak gerekli araştırma, inceleme ve değerlendirmelerde bulunmuştur. Adli makamlara teslim edilen veriler teknik birimlerce incelenmiş ve anlamlandırılmıştır. Savunma tarafı da -silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkelerine uygun şekilde- başvurucunun ByLock kullanıcısı olduğu yönündeki delillerin gerçekliğine itiraz etme ve kullanılmasına karşı çıkma imkânı da elde etmiştir (Ferhat Kara, § 141).

121. Mahkeme FETÖ/PDY'nin varlığıyla ilgili olarak örgütün amacını, eylem planını, bu planı takip ederken şiddete başvurup başvurmadığını incelemiştir. Mahkemeye göre silahlı terör örgütüne üyelik suçunun oluşabilmesi için örgütle organik bağ kurulması ve kural olarak süreklilik, çeşitlilik, yoğunluk gerektiren eylem ve faaliyetlerin bulunması gerekir. Mahkeme; ByLock programının tüm özelliklerini ve yaygın uygulamalardan farklılıklarını birlikte değerlendirdikten sonra bu programın ilk kullanılmaya başlandığı 2014 yılının başlarından beri münhasıran FETÖ/PDY mensuplarının kullanımına sunulmuş bir program olduğu, örgüt mensuplarının bu programı ilk andan itibaren kendilerini gizlemek ve örgütsel iletişimi sağlamak amacıyla kullandıkları sonucuna varmıştır. Dolayısıyla başvurucunun ByLock programını kullanmak şeklinde gerçekleştirdiği faaliyetinin örgütsel nitelikte olduğu ve çeşitlilik, yoğunluk, süreklilik içerdiği kanaatine ulaşmıştır. Mahkeme, başvurucunun örgüt içi iletişimin sağlanması amacıyla FETÖ/PDY mensuplarının kullanımına sunulan ByLock programını örgütsel amaçla kullandığı, dolayısıyla başvurucunun bu oluşumun suç işlemek amacında olduğunun bilincinde olduğu sonucuna varmış ve savunmalarına itibar etmemiştir. Mahkemenin bu yorumlarının kanun koyucunun yasak olarak belirlediği fiilin kapsamını suç ve cezaların kanuniliği ilkesine aykırı olacak şekilde genişletmediği, örgüt üyeliğine ilişkin kuralın (bkz. § 46) özüyle çelişmediği ve öngörülebilir olduğu anlaşılmaktadır. Mahkeme, atılı suçun unsurlarını netleştirirken öngörülebilir ve suçun mahiyetine uygun olma konusunda özen göstermiştir. Buna göre örgütsel nitelikteki ByLock programını bu amaçla kullanması dolayısıyla başvurucunun, bu oluşumun suç işlemek amacında olduğunu ve üzerine atılı örgüt üyeliği suçunun unsurlarını bilebilecek konumda bulunduğuna ilişkin varılan sonucun temelsiz olduğu söylenemez.

122. Diğer taraftan belirtilen tarihte 5237 sayılı Kanun'un 314. maddesi yürürlükte olduğundan başvurucunun fiili işlediği zaman yürürlükte bulunan kanunun suç saydığı bu fiil dolayısıyla cezalandırıldığı ve aleyhe kanunun geçmişe uygulanması yasağına aykırı bir durumun söz konusu olmadığı anlaşılmaktadır.

123. Açıklanan gerekçelerle Anayasa’nın 38. maddesinde güvence altına alınan suç ve cezaların kanuniliği ilkesinin ihlal edilmediğine karar verilmesi gerekir.

D. Adil Yargılanma Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddialar

1. Hakkaniyete Uygun Yargılanma Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

a. Başvurucunun İddiaları ve Bakanlık Görüşü

124. Başvurucu; ByLock verilerinin MİT'in istihbari nitelikteki çalışmaları sonucu ve hukuka aykırı olarak elde edildiğini, bu sebeple ByLock verilerinin yasak delil niteliğinde olduğunu ve hakkında verilen mahkûmiyet kararına bu verilerin dayanak alınamayacağını belirterek adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

125. Bakanlık görüşünde;

i. Başvurucunun duruşmada ByLock delilinin kabul edilebilirliğiyle ilgili görüşlerini detaylı bir biçimde açıklama imkânı bulduğuna işaret edilmiştir. EGM-KOM'dan gelen müzekkere cevapları başvurucuya okunarak başvurucunun dosya kapsamında olan belgelerden bilgi sahibi olmasının sağlandığına ve bunlara karşı kendi argümanlarını sunmasına fırsat tanındığına değinilmiştir.

ii. Mahkemenin ByLock programının örgütün gizli haberleşme aracı olduğunu kapsamlı bir tartışmanın sonucunda ortaya koyduğu açıklanmıştır. Yine Mahkemenin ByLock uygulamasından elde edilen verilerin delil değerinin bulunup bulunmadığını detaylı bir şekilde tartıştığının altı çizilmiştir.

iii. Yargıtay 16. Ceza Dairesinin ve Yargıtay Ceza Genel Kurulunun kararları ile Anayasa Mahkemesinin Aydın Yavuz ve diğerleri ile Ferhat Kara başvurularına ilişkin kararlarındaki ByLock iletişim sistemine dair inceleme ve tespitlerin bulunduğu kısımlara yer verilmiştir.

iv. AİHM ve Anayasa Mahkemesinin delillerin kabul edilebilirliğiyle ilgili içtihadına yer verildikten sonra başvurucunun tüm yargılama boyunca avukatla temsil edildiği, dosyaya sunulan bilgi ve belgelerin kendisine de verildiği ve bunlar üzerinde yorum yapma imkânı elde ettiği belirtilmiştir. Başvurucunun yargılama boyunca tüm usul güvencelerinden yararlandırıldığı ifade edilmiştir.

v. ByLock programının kullanıldığının tespit edilmesi hâlinde destekleyici delil ihtiyacının yoğunluğunun azalacağı vurgulanmıştır. Somut olayda Mahkemenin ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı'nda yer alan user-ID, kullanıcı adı ve şifre bilgilerine kararında yer vererek vicdani kanaate ulaştığının ve mahkeme kararının Yargıtay tarafından da onandığının altı çizilmiştir. Sonuç olarak Mahkemenin ulaştığı kanaatin adaleti ve sağduyuyu hiçe sayan tarzda açık bir keyfîlik içermediği düşüncesi açıklanmıştır.

126. Başvurucu, Bakanlık görüşüne karşı beyanda bulunmamıştır.

b. Değerlendirme

127. Anayasa'nın "Hak arama hürriyeti" kenar başlıklı 36. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:

"Herkes, meşrû vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir."

128. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, § 16). Başvurucunun iddiaları adil yargılanma hakkı kapsamındaki hakkaniyete uygun yargılanma hakkı çerçevesinde incelenmiştir.

i. Kabul Edilebilirlik Yönünden

129. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan hakkaniyete uygun yargılanma hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

ii. Esas Yönünden

 (1) Genel İlkeler

130. Anayasa Mahkemesi birçok kararında, kanuni bir temele dayanmadan veya hukuka aykırı şekilde elde edilen delillerin yargılamada kullanılmasıyla ilgili olarak ileri sürülen iddiaları adil yargılanma hakkının güvencelerinden olan hakkaniyete uygun yargılanma hakkı kapsamında incelemiş; bu konudaki ilkeleri belirlemiştir (birçok karar arasından bkz. Orhan Kılıç [GK], B. No: 2014/4704, 1/2/2018, §§ 42-51; Yaşar Yılmaz, B. No: 2013/6183, 19/11/2014, §§ 38-60). Buna göre Anayasa Mahkemesinin görevi, belirli delil unsurlarının hukuka uygun şekilde elde edilip edilmediğini tespit etmek değildir. Anayasa Mahkemesinin görevi, hukuka aykırı olduğu ilk bakışta anlaşılabilen veya derece mahkemelerince hukuka aykırı olduğu tespit edilen delillerin yargılamada tek veya belirleyici delil olarak kullanılıp kullanılmadığını ve bu hukuka aykırılığın bir bütün olarak yargılamanın adil olup olmamasına etkisini incelemektir (Orhan Kılıç, § 46). Somut başvuruda anılan ilkelerden ayrılmayı gerektirecek bir durum bulunmamaktadır.

 (2) İlkelerin Olaya Uygulanması

 (a) ByLock Sunucusundan Elde Edilen Veriler Açısından

131. Ferhat Kara kararında ByLock sunucusundan elde edilen verilerin adli makamlara ulaştırılmasına ilişkin sürecin hakkaniyete uygun yargılanma hakkının ihlaline yol açıp açmadığı incelenmiştir (Ferhat Kara, §§ 126-136). Anılan kararda 1/11/1983 tarihli ve 2937 sayılı Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Milli İstihbarat Teşkilatı Kanunu'nun ilgili maddelerine yer verilerek söz konusu Kanun'un ülkenin anayasal düzeninin korunması ve millî güvenliğin sağlanması amacı ile terör faaliyetlerinin eyleme dönüşmeden belirlenebilmesi için MİT'e ilgili kişi ve gruplar hakkında teknik yöntemlerle bilgi ve veri toplama, topladığı bu bilgileri analiz etme yetkisi verdiği belirtilmiştir. Kararda, demokratik toplumlarda temel hak ve özgürlüklerin korunması amacıyla terör örgütü gibi son derece karmaşık yapılarla etkin bir şekilde mücadele edilmesi ve bu tür örgütlerin gizli yöntemlerle takip edilmesi için istihbarat organlarına ve dolayısıyla bunların gizlilik taşıyan istihbarat yöntemlerine duyulan ihtiyaç vurgulanmıştır (Ferhat Kara, §§ 129, 130).

132. Söz konusu kararda; FETÖ/PDY hakkında yürütülen soruşturmaların niteliğine, örgütün yargı yetkisini kendi hedefleri doğrultusunda araçsallaştırması neticesinde yürüttüğü operasyonlarla ilgili olarak sonradan başlatılan soruşturmalara ve nihayetinde de darbe teşebbüsündeki rolüne değinildikten sonra istihbarat organlarının FETÖ/PDY'nin ulusal güvenlik üzerinde oluşturduğu tehdidin yaklaşan bir tehlikeye dönüşmekte olduğunu değerlendirerek bu konuda istihbarat çalışmaları yapmasının, örgütün faaliyetlerini yaklaşan bir tehdit olarak değerlendirmesinin ve bu kapsamda istihbarat çalışmalarında bulunmuş olmasının hukukiliğinin ve yerindeliğinin takdirinin Anayasa Mahkemesinin görevi olmadığı vurgulanmıştır (Ferhat Kara, §§ 131, 132). Kendi görev alanındaki bir konuyla (terörle mücadele) bağlantılı ve bir yasal temele dayalı olarak öğrenilen somut bir verinin yetkili adli makamlara bildirilmesinden ibaret olan bu eylemin bir istihbarat organı olan MİT tarafından adli kolluk faaliyeti yürütüldüğü şeklinde yorumlanamayacağı ifade edilmiştir. MİT'in delil toplama amacına yönelik bir çalışmanın sonucunda değil FETÖ/PDY'nin millî güvenlik üzerinde tehlike oluşturduğunun başta MGK olmak üzere kamu makamları tarafından değerlendirildiği bir dönemde bu yapılanmanın faaliyetlerinin tespiti için yürüttüğü istihbarat çalışmalarında söz konusu dijital materyallere rastladığına dikkat çekilmiştir (Ferhat Kara, § 133). MİT'in görevi kapsamındaki bir çalışması esnasında rast geldiği dijital materyalleri, içeriğinde suça konu olguların bulunup bulunmadığının incelenmesi -bu bağlamda maddi gerçeğe ulaşılması- için ilgili adli makamlara/soruşturma mercilerine iletmesinin -sadece teslim eden kurumun niteliğinden dolayı- o verileri hukuka aykırı kılmayacağının altı çizilmiştir (Ferhat Kara, § 134).

133. Kararda sonuç olarak anayasal düzeni ortadan kaldırmayı amaçlayan bir terör örgütüyle ilgili istihbarat çalışmaları sırasında rastlanan ByLock uygulamasına ilişkin verilerin bu örgüte yönelik olarak yürütülen soruşturmalarda/yargılamalarda maddi gerçeğe ulaşılmasına katkı sunması amacıyla Ankara Cumhuriyet Başsavcılığına iletilmesinde bir hukuka aykırılığın bulunmadığı gibi bu yönde derece mahkemelerince yapılmış bir tespitin de olmadığı vurgulanmış, ByLock iletişim sistemine ilişkin dijital materyallerin ve bu materyallerle ilgili olarak düzenlenen teknik raporun Ankara Cumhuriyet Başsavcılığına ulaştırılmasının bariz takdir hatası veya açık bir keyfîlik içeren uygulama olmadığı kanaatine varılmıştır (Ferhat Kara, § 136).

134. Mevcut başvuruda Ferhat Kara kararında ulaşılan sonuçtan ayrılmayı gerektiren bir neden bulunmamaktadır.

 (b) ByLock Verilerinin Adli Makamlara Ulaştırılmasından Sonraki Süreç Yönünden

135. FETÖ/PDY'ye üye olma suçunu işlediği iddiasıyla başvurucu hakkında kamu davası açılmıştır. KOM tarafından Başsavcılığa sunulan 3/2/2017 tarihli ve "Yeni ByLock CBS Sorgu Sonucu" başlıklı iki ayrı raporda, başvurucunun kendi adına kayıtlı iki GSM hattının biri üzerinden tek IMEI numaralı cihazla ilk defa 11/8/2014, diğeri üzerinden de IMEI numaraları farklı iki cihazla ilk defa 13/8/2014 tarihinde olmak üzere ByLock iletişim programını kullandığı belirtilmiştir. Başvurucu, Mahkemenin 15/8/2017 tarihli kararıyla silahlı terör örgütüne üye olma suçundan mahkûm edilmiştir. Mahkûmiyet gerekçesinde, başvurucunun söz konusu GSM hatlarından birine tanımlı IP numaraları ile ByLock sunucusuna bağlantı yapılarak oluşturulduğu tespit edilen 1658 user-ID numarası üzerinden 23626 kullanıcı adıyla ByLock kullanmasına dayanılmıştır. Bu tespit KOM tarafından Mahkemeye gönderilen ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı'na istinaden yapılmıştır. Kararda, bu haberleşme programının kullanılmasının tek başına örgüt üyeliği suçunun işlendiğini gösterdiği ifade edilmiştir. Mahkeme; görüşme içeriklerinin davanın sonucunu etkilemeyeceğini, bu sebeple görüşme içeriklerinin beklenmesine gerek görülmeden karar verildiğini vurgulamıştır.

136. Buna göre mahkûmiyetin belirleyici delili başvurucunun ByLock isimli programı kullandığının tespit edilmesidir. Başvurucu; ByLock verilerinin hukuka aykırı olduğunu, hiçbir surette mahkûmiyete gerekçe yapılamayacağını iddia etmektedir.

137. Ferhat Kara kararında ByLock programına ilişkin verilerin adli makamlara ulaştırılmasından sonraki süreç yönünden şu değerlendirme yapılmıştır (Ferhat Kara, §§ 139, 140):

"139. ByLock sunucusuna ilişkin dijital materyallerin ve bu materyallere ilişkin olarak düzenlenen teknik raporun Ankara Cumhuriyet Başsavcılığına iletilmesi üzerine bu aşamadan itibaren soruşturma işlemleri 5271 sayılı Kanun'a göre yürütülmüştür. Bu kapsamda söz konusu dijital materyaller üzerinde 5271 sayılı Kanun'un 134. maddesine göre inceleme, kopyalama ve çözümleme işlemi yapılması için Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca Ankara 4. Sulh Ceza Hâkimliğinden talepte bulunulmuştur. Anılan talep üzerine Ankara 4. Sulh Ceza Hâkimliği 'dijital materyaller üzerinde inceleme yapılması, kopya çıkarılması ve kopya üzerinde bilirkişi incelemesi yapıl[masına]' karar vermiştir.

140. Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26/9/2017 tarihli ve E.2017/16.MD-956, K.2017/370 sayılı kararında da ByLock iletişim sistemindeki veri tespitlerinin 5271 sayılı Kanun'un 134. maddesi kapsamında kaldığı vurgulanmıştır. Anılan karara göre internet ortamında gerçekleştirilen iletişime ilişkin kayıtlar bilgisayar kütüğünde kayıt altına alındığından bu iletişim kayıtları hakkında 5271 sayılı Kanun'un 134. maddesinin (1) numaralı fıkrası gereğince arama, kopyalama ve elkoyma tedbirleri uygulanabilir. Yargıtaya göre 5271 sayılı Kanun'un 134. maddesindeki 'bilgisayar kütükleri' ifadesi teknik anlamda sadece masaüstü ve dizüstü bilgisayarlarda bulunanları değil CD, DVD, flash disk, disket, hard disk vs. tüm çıkarılabilir bellekler, telefon vb. dijital tabanlı mobil cihazlar da dâhil olmak üzere herhangi bir bilgi işlem veya veri toplama araç ya da gerecinde bulunabilecek tüm dijital dosyaları kapsamaktadır. Uygulanan koruma tedbiri açısından Yargıtay ve derece mahkemelerince yapılan tespit ve değerlendirmelerin bariz takdir hatası ve açık bir keyfîlik içermediği görülmüştür."

138. Adli makamlar teslim edilen dijital materyallerin gerçekliği veya güvenirliği ile ilgili olarak gerekli araştırma, inceleme ve değerlendirmelerde bulunmuştur. Adli makamlara teslim edilen bu veriler teknik birimlerce incelenmiş ve anlamlandırılmıştır. Savunma tarafı da -silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkelerine uygun şekilde- başvurucunun ByLock kullanıcısı olduğu yönündeki delillerin gerçekliğine itiraz etme ve kullanılmasına karşı çıkma imkânı da elde etmiştir (aynı yöndeki karar için bkz. Ferhat Kara, § 141).

139. Sonuç olarak somut olayda ByLock verilerinin kanuni bir temele dayanmadan veya hukuka aykırı şekilde elde edildiğine yönelik iddialar açısından bir ihlal bulunmamaktadır.

140. Açıklanan gerekçelerle Anayasa'nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkı kapsamındaki hakkaniyete uygun yargılanma hakkının ihlal edilmediğine karar verilmesi gerekir.

2. ByLock'un Mahkûmiyet Kararında Tek veya Belirleyici Delil Olarak Kullanılamayacağına İlişkin İddia

a. Başvurucunun İddiaları ve Bakanlık Görüşü

141. Başvurucu, ByLock'un tek başına delil olarak kullanılamayacağını vurgulamış; sonuç olarak adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

142. Bakanlık görüşünde; Mahkemenin gerekçeli kararında delil olarak sıraladığı bilgi ve belgelere vurgu yapılmış; başvurucu ve müdafiinin söz konusu verilere karşı iddia ve itirazlarını dile getirme fırsatı elde ettiği belirtilmiş; ayrıca delillerin değerlendirilmesinin derece mahkemelerinin yetkisinde olduğu ifade edilmiştir.

143. Başvurucu, Bakanlık görüşüne karşı beyanda bulunmamıştır.

b. Değerlendirme

144. Anayasa'nın 148. maddesinin dördüncü fıkrasında kanun yolunda gözetilmesi gereken hususlara ilişkin şikâyetlerin bireysel başvuruda incelenemeyeceği belirtilmiştir. Bu kapsamda ilke olarak mahkemeler önünde dava konusu yapılmış maddi olay ve olguların kanıtlanması, delillerin değerlendirilmesi, hukuk kurallarının yorumlanması ve uygulanması ile uyuşmazlıkla ilgili varılan sonucun adil olup olmaması bireysel başvuru konusu olamaz. Ancak bireysel başvuru kapsamındaki hak ve özgürlüklere müdahale teşkil eden, bariz takdir hatası veya açık bir keyfîlik içeren tespit ve sonuçlar bu kapsamda değildir (konuya ilişkin birçok karar arasından bkz. Ahmet Sağlam, B. No: 2013/3351, 18/9/2013).

145. Ancak temel hak ve özgürlüklere müdahalenin söz konusu olduğu durumlarda derece mahkemelerinin takdir ve değerlendirmelerinin Anayasa'daki güvencelere etkisini nihai olarak değerlendirecek merci Anayasa Mahkemesidir. Bu itibarla Anayasa'da öngörülen güvenceler dikkate alınarak bireysel başvuru kapsamındaki temel hak ve özgürlüklerin ihlal edilip edilmediğine ilişkin herhangi bir inceleme kanun yolunda gözetilmesi gereken hususun incelenmesi olarak nitelendirilemez (Şahin Alpay (2) [GK], B. No: 2018/3007, 15/3/2018, § 53).

146. Diğer taraftan Anayasa Mahkemesi çok istisnai durumlarda temel hak ve özgürlüklerden biri ile doğrudan ilgili olmayan bir şikâyeti kanun yolunda gözetilmesi gereken hususlara ilişkin yasak kapsamına girmeden inceleyebilir. Açık bir keyfîlik nedeniyle yargılamanın hakkaniyetinin temelden sarsıldığı ve adil yargılama hakkı kapsamındaki usule ilişkin güvencelerin anlamsız hâle geldiği çok istisnai hâllerde, aslında yargılamanın sonucuna ilişkin olan bu durumun bizatihi kendisi usule ilişkin bir güvenceye dönüşmüş olur. Dolayısıyla Anayasa Mahkemesinin derece mahkemelerinin değerlendirmelerinin usule ilişkin güvenceleri anlamsız hâle getirip getirmediğini ve açık bir keyfîlik nedeniyle yargılamanın hakkaniyetinin temelden sarsılıp sarsılmadığını incelemesi yargılamanın sonucunu değerlendirdiği anlamına gelmez. Sonuç olarak Anayasa Mahkemesi, derece mahkemelerinin delillerle ilgili değerlendirmelerine ancak açıkça keyfî ve adil yargılanma hakkı kapsamındaki usule ilişkin güvenceleri anlamsız hâle getiren bir uygulama varsa müdahale edebilecektir (Ferhat Kara, § 149).

147. Somut olayda başvurucu, mahkûmiyet kararında ByLock verilerinin belirleyici delil olarak kullanılması nedeniyle adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüş ise de adil yargılanma hakkı kapsamındaki usule ilişkin güvencelerden hangisinin ihlal edildiğini açıkça belirtmemiştir. Başvurucunun bu ihlal iddiasının adil yargılanma hakkı kapsamındaki usule ilişkin güvencelerden biri ya da birkaçı yönünden incelenmesi de mümkün görünmemektedir. Bu durumda geriye Mahkemenin ByLock verilerini mahkûmiyet kararında tek veya belirleyici delil olarak kullanmasının adil yargılanma hakkı kapsamındaki usul güvencelerini tamamen etkisiz hâle getiren açıkça keyfî bir uygulama olup olmadığının değerlendirilmesi kalmaktadır. Bunun için öncelikle ByLock verilerinin delil olarak kullanılması ile ilgili sürecin ne şekilde geliştiğinin ve daha sonra Mahkemenin buna ilişkin değerlendirmesinin incelenmesi gerekir (benzer yöndeki karar için bkz. Ferhat Kara, § 150).

148. Ferhat Kara kararında ByLock programından elde edilen verilerin mahkûmiyete esas alınması yönünden şu değerlendirmeler yapılmıştır (Ferhat Kara, §§ 151-160):

"151. Soruşturma birimleri adli makamlara hitaben ByLock programının gizliliğini sağlamaya dönük teknik özelliklerine, kullanım şekline, şifrelenme biçimine, cihaza yüklenme yöntemine, kullanım alanlarına ve amacına yönelik olarak ayrıntılı bilgiler içeren teknik ve kronolojik raporlar düzenlemiştir. Raporlarda ByLock programının yaygın ticari mesajlaşma programlarından farklılıklarına ve örgütsel özelliklerine değinilmiştir. Örneğin yaygın ticari mesajlaşma programlarında kolay yükleme, rehberdeki kişilerin programa senkronize olması, telefon numarası ve e-posta ile kimliğin tespiti ve şifreleme hususlarına öncelik verildiği hâlde ByLock programının bunların aksine yüklemeyi, sisteme dâhil olmayı ve kişilerle iletişime geçmeyi zorlaştırdığı, kullanıcı kimliğinin kısmen veya tamamen tespitini sağlayan herhangi bir veriyi kayıt işlemlerinin hiçbir aşamasında talep etmediği belirtilmiştir.

152. Mesajlaşma ve e-postalarda örgüt mensuplarının ifadelerinde beyan etmiş oldukları örgütsel bazı kısaltmalara ve örgüte ait literatüre yer verilmiştir. İletişim kurabilmek için her iki kullanıcının birbirini eklemesinin gerekmesi, programın örgütsel hücre tipine uygun şekilde kurgulandığının işareti olarak değerlendirilmiştir. Darbe teşebbüsü sonrasında yürütülen soruşturma ve/veya kovuşturmalara ait dosyalardaki ifadelerde, ayrıca örgüt üyelerinin gönderdikleri mesaj ve elektronik postalarda bu programın örgütsel iletişimi sağlamak üzere oluşturulan bir haberleşme aracı olduğu ve bu amaçla kullanıldığı belirtilmiştir.

153. Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26/9/2017 tarihli ve E.2017/16.MD-956, K.2017/370 sayılı kararında soruşturma makamları tarafından tespit edilen teknik veri ve bilgiler ile FETÖ/PDY'nin örgütlenme şekli ve özellikleri birlikte dikkate alınarak ByLock'un çalışma sistematiği ve yapısı itibarıyla münhasıran FETÖ/PDY mensuplarının kullanımına sunulan bir program olduğu sonucuna ulaşılmıştır. Yargıtay içtihatlarında ByLock iletişim sisteminin FETÖ/PDY mensuplarının kullanması amacıyla oluşturulan bir ağ olduğu belirtilmiş; bu nedenle de örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti, kişinin örgütle bağlantısını gösteren bir delil olarak kabul edilmiştir (bkz.§§ 94, 97, 104).

154. Yargıtay kararlarından anlaşıldığı üzere ByLock verileri esas olarak iki kaynağa dayanmaktadır. Bunlardan ilki ByLock sunucusundan elde edilen ve MİT'in adli makamlara iletmesinden sonra teknik birimlerce hâkimlik/mahkeme kararına istinaden üzerinde inceleme yaptığı verilerdir. İkincisi ise ByLock sunucusuna ait hedef IP'lere Türkiye'den hangi IP'lerden erişildiğini gösteren CGNAT kayıtlarıdır. Bu bağlamda yargı organları ByLock kullanıcısının gerçekte kim olduğunu ve kişinin örgüt içindeki hiyerarşik konumunun ne olduğunu belirlerken bu hususta önemli bilgiler içeren ByLock sunucusu verilerinden faydalanmaktadır. Bu kapsamda ByLock sunucusunda kaydı olan kullanıcıların user-ID numaraları, kullanıcı adı ve şifre bilgilerinin, bağlantı tarihinin, bağlantıyı yapan IP adresinin, hangi tarihler arasında kaç kez bağlantı yapıldığının, haberleşmelerin kimlerle gerçekleştirildiğinin tespiti mümkün olabilmektedir.

155. Yargıtay kararlarında operatörler tarafından tutulan CGNAT (HIS) kayıtlarının ise kişilerin ByLock kullanım durumlarının kesin olarak belirlenmesi bakımından bir çeşit üst veri olduğu, CGNAT kayıtlarının özet veri olması nedeniyle bir iz ve emare niteliğinde bulunduğu ve tek başına kişinin gerçek ByLock kullanıcısı olduğunu göstermeyeceği belirtilmiştir. Anılan kararlarda, kişilerin iradeleri dışında ByLock sunucularına yönlendirilmiş olma olasılığının da gözönünde bulundurulması gerektiği ifade edilmiştir. Kararlarda ayrıca kişinin, henüz bir ByLock user-ID numarası ile eşleştirilememekle birlikte ByLock sunucusuna bağlantı yaptığının CGNAT kayıtlarıyla tespit edilmesi hâlinde gerçek ByLock kullanıcısı olması ihtimalinin yanında ByLock sunucularına tuzak yöntemlerle (Morbeyin vb.) yönlendirilmiş olma olasılığının da bulunduğu vurgulanmıştır. Yargıtay bu gibi durumlarda eksik araştırma sonucu mahkûmiyet kararı verilemeyeceğini belirtmiştir (bkz. §§ 97, 104/c).

156. Yargı kararları ile adli ve teknik raporlarda belirtildiğine göre ByLock programının indirilmesi, mesajlaşma/haberleşme için yeterli değildir. Kayıt esnasında öncelikle kullanıcının bir kullanıcı adı ile parola üretmesi gerekmektedir. Haberleşme/mesajlaşma için ise kayıt sırasında kullanıcılarca belirlenen ve kullanıcıya özel olan kullanıcı adı/kodunun bilinmesi ve arkadaş ekleme işleminin karşı tarafça onaylanması zorunluluğu vardır. Karşılıklı ekleme olmaksızın iletişime geçilme imkânı bulunmamaktadır. Yargıtay kararlarında ByLock tespit ve değerlendirme tutanağının kişinin hukuki durumunun belirlenmesi bakımından önemli olduğu belirtilmiştir. Anılan tutanak, ByLock sunucusunda kaydı olan kullanıcının user-ID numarası, kullanıcı adı ve şifre bilgileri ile sunucuda tespit edilen log kayıtları gibi verilerin ve varsa mesaj/e-posta içeriklerinin çözümünü, bu kişinin kurduğu ya da katıldığı gruplara kayıtlı diğer kullanıcıların birbirleriyle olan ilişkisini ortaya koyan bir belgedir. Kararlarda, kişinin örgütsel gizliliği sağlama ve haberleşme amacıyla ByLock sistemine girdiğinin ve bu sistemi kullandığının kanıtlanmasında ByLock tespit ve değerlendirme tutanağı ve CGNAT kayıtlarını içeren belgelerin önem taşıdığı belirtilmektedir (bkz. §§ 97, 104/d-i).

157. Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 27/6/2019 tarihli ve E.2018/16-418, K.2019/513 sayılı kararında da user-ID'nin kişiyle eşleştirilmesine ilişkin tespite rağmen dosyadaki diğer delillere bağlı olarak user-ID numarasının farklı bir kişiye ait olduğu yönünde bir şüphe oluşabileceğine değinilmiştir. Buna göre sanık adına kayıtlı GSM ya da ADSL aboneliğinin veya bu abonelikler üzerinden internete bağlanan cihazların bir başkası tarafından kullanıldığına, bu abonelikler üzerinden kurulan internet bağlantısı için gerekli şifre gibi bilgilerin sanık tarafından başkalarıyla paylaşıldığına ya da başkaları tarafından hukuka aykırı olarak ele geçirildiğine yönelik savunmalar söz konusu olduğunda bu konuda gerekli araştırma ve incelemelerin yapılması gerekmektedir. User-ID bilgisi içeren tutanakların sanığın aboneliğini ya da cihazını kullandığını iddia ettiği kişiyle ilgili olarak yapılacak araştırmalar sonucunda elde edilecek verilerle birlikte değerlendirilmesi gerekir. Maddi gerçeğin ortaya çıkarılabilmesi için gerekli görülmesi hâlinde KOM'un güncel ByLock sorgu sonuçlarına dair raporu ile varsa CGNAT ve HTS kayıtları da getirtilip incelenmelidir.

158. Adli ve teknik raporlar ile Yargıtay kararlarına göre, Bylock'un varlığı, örgütsel önemi ve gizliliği ile nasıl kurulup kullanılacağı ve diğer kişilerle iletişime geçilmesi için arkadaş ekleme işleminin ne şekilde yapılacağı hususlarında başka bir örgüt mensubu tarafından kişinin bilgilendirilmesi gerekmektedir. Yine adli birimlerin yaptığı araştırmalara göre ByLock programında kullanım kılavuzu, sık sorulan sorular ve geri bildirim alanı gibi bölümlere yer verilmemiştir. Dolayısıyla örgütsel amaçla kullanılması için tasarlanmış bu programı örgütle irtibatı olmayan bir kişinin -genel uygulama mağazaları ile bazı internet sitelerinde rastlayarak indirmesi durumunda bile- bir örgüt mensubunun yardımı olmaksızın kullanması ve başka kişileri arkadaş olarak ekleyip onlarla iletişim kurması imkânı bulunmamaktadır. Adli işlemlerde de programın cihaza indirilmesi değil anılan uygulamaya kayıt olunması ve örgütsel amaçla kullanılması esas alınmıştır. Nitekim adli makamların tespitlerine göre sırf ByLock'u cihazına indirdiği gerekçesiyle kimse hakkında soruşturma başlatılmamıştır. Buna rağmen aksinin iddia edilmesi hâlinde soruşturma ve yargı organlarınca bu hususun araştırıldığı görülmektedir (bkz.§ 98).

159. Yapılan bu açıklamalar ışığında derece mahkemelerince ByLock'a ilişkin olarak yapılan tespit ve değerlendirmelerin olgusal temellerden yoksun olduğunu söylemek mümkün değildir. Bu bağlamda derece mahkemelerince ByLock uygulaması yönünden değerlendirme yapılırken ve bu çerçevede anılan programdaki veriler kişilerle (sanıklarla) eşleştirilirken delilden kişiye (sanığa) ulaşılması yöntemi esas alınmaktadır. Öte yandan bu değerlendirmeler tek bir verinin hükme esas alınması yoluyla değil farklı kaynaklardan elde edilen bilgi, belge, kayıt ve verilerin birbirleriyle karşılaştırılarak teyit edilmesine dayanmaktadır. Suç isnadı altındaki kimseler de ByLock kullanıcısı olduklarını gösterir delillerin gerçekliğine ve sıhhatine itiraz etme ve bunlara yönelik her türlü iddia ve taleplerini dile getirme imkânına soruşturma ve kovuşturma süreçlerinin her aşamasında sahiptir. Nitekim kanun yolu denetimi yapan merciler de bu iddiaların yeterince incelenmediği durumlarda mahkûmiyet hükümlerinin bozulmasına karar vermektedir (bkz. §§ 97-104). Dolayısıyla Yargıtayın ve derece mahkemelerinin ByLock'a yönelik yaklaşımının kategorik olmadığı anlaşılmaktadır.

160. Belirli bir davaya ilişkin olarak delilleri değerlendirme ve gösterilen delilin davayla ilgili olup olmadığına karar verme yetkisi kural olarak yargılamayı yürüten mahkemelere aittir. Bu konuda değerlendirme yapmak Anayasa Mahkemesinin görevi değildir. Dolayısıyla bir delilin tek başına örgüt üyeliği suçunun sübutunda yeterli olup olmadığını değerlendirmek derece mahkemelerinin takdirindedir. Derece mahkemeleri sanık ile doğrudan doğruya temasta olduğu ve delilleri ilk elden inceleme fırsatı bulduğu için bu konuda Anayasa Mahkemesine kıyasla daha elverişli konumdadır."

149. Söz konusu kararda, yapısı, kullanım şekli ve teknik özellikleri itibarıyla sadece FETÖ/PDY mensuplarınca -örgütsel iletişimde gizliliği sağlama amacıyla- kullanılan kriptolu iletişim ağının bir kimse tarafından kullanılmasının terör örgütüne üye olma suçu açısından mahkûmiyete dayanak alınması adil yargılanma hakkı kapsamındaki usul güvencelerini tamamen etkisiz hâle getiren ve açıkça keyfî bir uygulama olarak değerlendirilmemiş; ByLock'un mahkûmiyet hükmünde tek veya belirleyici delil olarak kullanılmasına ilişkin iddiaların kanun yolu şikâyeti niteliğinde olduğu kabul edilmiştir (Ferhat Kara, § 161).

150. Somut olayda başvurucunun terör örgütü üyeliği suçundan mahkûm olmasında dayanılan tek delil ByLock kullanıcısı olmasıdır. Başvurucu, derece mahkemelerindeki yargılamanın tüm aşamalarında ByLock kullanıcısı olduğu iddiasına itiraz etmişse de ByLock sunucusuna bağlantı sağlayan GSM hattının kendisine ait olmadığını veya bu hattın kendisi dışında birileri tarafından kullanıldığını iddia etmemiştir. Aksine başvurucu, soruşturma aşamasında ByLock tespitine konu olan iki GSM hattının da kendisine ait olduğunu ve kendisinin kullanımında bulunduğunu kabul etmiştir. Ancak söz konusu programı indirmediğini ve kullanmadığını savunmuştur. Başvurucu bu sebeple kendisi hakkındaki ByLock tespitinin ne şekilde yapıldığının araştırılması gerektiğini fakat Mahkemenin bunu yapmadığını belirtmiştir.

151. Somut olayda Mahkeme, başvurucunun kendi kullanımındaki GSM aboneliği vasıtasıyla ByLock sunucusuna bağlanıp bir user-ID alarak bu sisteme dâhil olmasını ve programı örgütsel haberleşmenin gizliliğini sağlamak amacıyla kullanmasını örgütle bağlantısını gösteren bir delil olarak değerlendirmiştir. Mahkeme bu değerlendirmeyi yaparken ByLock sunucusundan elde edilen ve teknik birimlerce tespit edilen verilere dayanmıştır. Yapısı, kullanım şekli ve teknik özellikleri itibarıyla sadece FETÖ/PDY mensuplarınca -örgütsel iletişimde gizliliği sağlama amacıyla- kullanılan kriptolu iletişim ağının başvurucu tarafından kullanılmasının terör örgütüne üye olma suçu açısından mahkûmiyete dayanak alınması, adil yargılanma hakkı kapsamındaki usul güvencelerini tamamen etkisiz hâle getiren ve açıkça keyfî bir uygulama olarak değerlendirilemez. Dolayısıyla ByLock'un başvurucunun mahkûmiyetinde tek veya belirleyici delil olarak kullanılmasına ilişkin iddiaların kanun yolu şikâyeti niteliğinde olduğu anlaşılmıştır.

152. Açıklanan gerekçelerle başvurunun bu kısmının açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

3. Silahların Eşitliği ve Çelişmeli Yargılama İlkesinin İhlal Edildiğine İlişkin İddia

a. Bilirkişi İncelemesi Yaptırılmadığına ve İrade Dışında Yalnızca "Morbeyin" Uygulamaları Nedeniyle ByLock Sunucularına Bağlantı Yapılmış Olabileceğine İlişkin İddia

i. Başvurucunun İddiaları

153. Başvurucu; Mahkemenin CGNAT kayıtlarını getirtmeden ve bunlar üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırmadan karar verdiğini, dolayısıyla ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı'nda yer alan verilerin doğruluğunu başka bir veriyle karşılaştırma ve bu belgeye yönelik etkin bir itirazda bulunma imkânına sahip olamadığını, Morbeyin ve benzeri uygulamalar sebebiyle ByLock kullanıcısı olarak gözükmüş olabileceğini belirterek adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

ii. Değerlendirme

154. Yapılan yargılama sırasında tanık dinletme hakkı da dâhil olmak üzere delillerin ibrazı ve değerlendirilmesi, adil yargılanma hakkının unsurlarından biri olarak kabul edilen silahların eşitliği ilkesi kapsamında olup bu hak adil yargılanma hakkının somut görünümlerinden biridir. Anayasa Mahkemesi de Anayasa'nın 36. maddesi uyarınca inceleme yaptığı birçok kararında ilgili hükmü Sözleşme'nin 6. maddesi ve AİHM içtihadı ışığında yorumlamak suretiyle Sözleşme'nin lafzi içeriğinde yer alan ve AİHM içtihadıyla adil yargılanma hakkının kapsamına dâhil edilen silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkesi gibi ilke ve haklara, Anayasa'nın 36. maddesi kapsamında yer vermektedir (Muhittin Kaya ve Muhittin Kaya İnşaat Taahhüt Madencilik Gıda Turizm Pazarlama Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti., B. No: 2013/1213, 4/12/2013, § 25).

155. Taraflar arasında hakkaniyete uygun bir dengenin sağlanmasını amaçlayan silahların eşitliği ilkesi, mahkeme önünde sahip olunan hak ve yükümlülükler bakımından taraflar arasında eşitliğin sağlanması ve bu dengenin yargılamanın her aşamasında korunmasını ifade etmekte olup bu usul güvencesi gereğince uyuşmazlığın her iki tarafına da savunmasının temel dayanağı olan delilleri sunma imkânı tanınmalıdır (Yüksel Hançer, B. No. 2013/2116, 23/1/2014, § 18).

156. Adil yargılanma hakkının unsurlarından olan çelişmeli yargılama ilkesi ise taraflara dava malzemesi hakkında bilgi sahibi olma ve yorum yapma hakkının tanınmasını ve bu nedenle tarafların yargılamanın bütününe aktif olarak katılmasını gerektirmektedir. Bu anlamda mahkemece tarafların dinlenilmemesi, onlara delillere karşı çıkma imkânı verilmemesi yargılama faaliyetinin hakkaniyete aykırı hâle gelmesine neden olabilecektir (Ahmet Türko, B. No: 2013/5949, 12/3/2015, § 33). Çelişmeli yargılama ilkesi, silahların eşitliği ilkesi ile yakından ilişkili olup bu iki ilke birbirini tamamlar niteliktedir. Zira çelişmeli yargılama ilkesinin ihlal edilmesi durumunda davasını savunabilmesi açısından taraflar arasındaki denge bozulacaktır. Çelişmeli yargılamanın medeni haklara ilişkin davalarda da kabul ediliyor olması, medeni bir hakla ilgili yargılamada tarafların duruşmada hazır bulunması da dâhil olmak üzere yargılamanın bütününe aktif olarak katılmalarını gerektirir (Tahir Gökatalay, B. No. 2013/1780, 20/3/2014, § 25).

157. Anayasa Mahkemesinin silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkeleri bağlamında yapacağı inceleme, başvuru konusu yargılamanın bütünlüğü içinde adil olup olmadığının değerlendirilmesidir (Yüksel Hançer, § 19).

158. Ferhat Kara kararında; Bylock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı ile CGNAT kayıtlarının karşılaştırılması açısından ByLock sunucusundaki veriler ile CGNAT kayıtlarına ilişkin verilerin tamamının elde edilemediğinin dikkate alınması gerektiği, dolayısıyla ByLock veri tabanından elde edilen verilerin kurtarılma ve çözümlenebilme oranlarına bağlı olarak kişilerle ilgili veriler arasında esaslı olmayan farklılıkların bulunmasının mümkün olduğu belirtilmiştir (Ferhat Kara, § 162). Kararda ayrıca Morbeyin isimli adres ve uygulamalara yönelik gerçekleştirilen detaylı inceleme neticesinde bağlantı ve veri parametreleri bakımından benzer özellikler taşıyan 11.480 GSM numarasının kullanıcısının iradeleri dışında ByLock sunucusu IP'lerine yönlendirilmiş olduğunun belirlenmesi üzerine bunların ByLock listelerinden çıkarıldığı belirtilmiştir (Ferhat Kara, § 37).

159. Somut olayda teknik incelemeler sonucu 1658 user-ID numarası, başvurucunun ByLock sunucusuna bağlanırken kullandığı IP numaralarıyla ilişkilendirilmiş; bu user-ID'ye bağlı kurtarılabilen tüm diğer verilere de ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı'nda yer verilmiştir. Mahkemenin tespitine göre ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı'nda belirtilen GSM numarası, roster ve log kayıtları gibi veriler başvurucunun ByLock kullanımı hususunda herhangi bir şüphe oluşturmayacak şekilde birbirini doğrulamaktadır. Söz konusu ByLock Tespit Değerlendirme Tutanağı başvurucuya verilmiş ve buna karşı itirazlarını öne sürme fırsatı tanınmıştır. Dolayısıyla başvurucunun söz konusu GSM hattını kendisi dışında bir başkasının kullandığına yönelik itirazının olmaması ya da dosya kapsamı itibarıyla bu yönde bir şüphenin de bulunmaması, ayrıca user-ID'ye bağlı log kayıtlarıyla CGNAT kayıtları arasında -verilerin tam olarak elde edilememesinden kaynaklı- esaslı olmayan farklılıkların bulunabilecek olması birlikte değerlendirildiğinde CGNAT kayıtlarının getirtilerek bilirkişi incelemesi yaptırılmasının yukarıda varılan sonucun aksi yönünde bir karar verilmesine etkisi bulunmamaktadır.

160. Bununla birlikte GSM hatlarına tanımlanan IP numaralarının "Morbeyin" uygulamaları nedeniyle ByLock sunucusuna ait IP adreslerine bağlantı sağladığı tespit edilenlere ilişkin listede başvurucunun da yer aldığına dair bir tespit sonradan da yapılmamıştır. Kaldı ki 1658 user-ID numarası da başvurucunun kullanımındaki GSM hattına tanımlanan IP numaralarıyla eşleştirilmiştir. Dolayısıyla Mahkemece, başvurucunun kullanımındaki GSM hattına tahsis edilen IP numaralarının başvurucunun iradesi dışında ByLock sunucularına ait IP adreslerine yönlenmesinin ötesinde ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı'nda belirtildiği şekliyle bu user-ID numarasının ve sonrasında bu user-ID numarasına bağlı diğer verilerin oluşturulmasına dair işlemlerin gerçekleştirilmesi sürecinde başvurucunun istek ve iradesiyle bu adreslere bağlantı yaptığı sonucuna ulaşılmıştır.

161. Sonuç olarak somut olayda CGNAT kayıtlarının getirtilerek bilirkişi incelemesi yaptırılmadığına ve irade dışında yalnızca "Morbeyin" uygulamaları nedeniyle ByLock sunucularına bağlantı yapılmış olabileceğine ilişkin itirazlarla ilgili olarak silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkesine yönelik iddialar açısından bir ihlalin bulunmadığının açık olduğu anlaşılmaktadır.

162. Açıklanan gerekçelerle başvurunun bu kısmının açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

b. Dijital Verilerin Mahkeme Huzuruna Getirilmediğine İlişkin İddia

i. Başvurucunun İddiaları

163. Başvurucu; Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından EGM-KOM'a teslim edilen ve ByLock verilerini içeren hard disk ile flash belleğin mahkeme huzuruna getirilmediğini, bunların bir örneğinin incelenmek üzere kendisine verilmediğini belirterek adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

ii. Değerlendirme

164. Bireysel başvurunun ikincil niteliğinin bir sonucu olarak, olağan kanun yollarında ve mahkemeler önünde ileri sürülmeyen iddialar ile bu mahkemelere sunulmayan bilgi ve belgeler bireysel başvuru konusu edilemez (Bayram Gök, B. No: 2012/946, 26/3/2013, § 20).

165. Somut olayda başvurucunun yargılama, istinaf ve temyiz süreçlerinde ByLock verilerini içeren hard disk ve flash belleğin mahkeme huzuruna getirilerek incelenmesine, söz konusu kayıtların bir örneğinin kendisine verilmesi gerektiğine ya da buna ilişkin talebinin Mahkemece reddedildiğine ilişkin açık bir talebinin olmadığı görülmektedir. Bu nedenle söz konusu ihlal iddiası yönünden usulüne uygun şekilde başvuru yollarının tüketilmediği anlaşılan başvurunun bu kısmının Anayasa Mahkemesi tarafından incelenmesi mümkün değildir.

166. Açıklanan gerekçelerle başvurunun bu kısmının diğer kabul edilebilirlik koşulları yönünden incelenmeksizin başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

4. Duruşmada Hazır Bulunma Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

a. Başvurucunun İddiaları

167. Başvurucu; tek oturum hâlinde yapılan duruşmaya katılımının ses ve görüntü aktarımı suretiyle sağlandığını, duruşmada hazır bulunamaması nedeniyle adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

b. Değerlendirme

168. Bireysel başvurunun ikincil niteliğinin bir sonucu olarak olağan kanun yollarında ve mahkemeler önünde ileri sürülmeyen iddialar ile bu mahkemelere sunulmayan bilgi ve belgeler bireysel başvuru konusu edilemez (Bayram Gök, § 20).

169. Somut olayda başvurucunun ihlale neden olduğunu ileri sürdüğü iddiayı yargılama sürecinde, istinaf ve temyiz dilekçelerinde dile getirmediği, bu iddialarına ilişkin bilgi veya belge sunmadığı ve böylece başvuru yollarını usulüne uygun olarak tüketmediği anlaşılmaktadır.

170. Açıklanan gerekçelerle başvurunun bu kısmının başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

5. Adil Yargılanma Hakkına İlişkin Diğer İhlal İddiaları

a. Başvurucunun İddiaları

171. Başvurucu; kendisiyle benzer durumdaki başka kişiler hakkında aynı suçtan yapılan yargılamalarda temel cezanın alt sınırdan belirlendiği hâlde kendisi hakkındaki delillerin hatalı değerlendirilmesi sonucu gerekçesiz olarak temel cezanın alt sınırdan uzaklaşılarak belirlendiğini, bu husustaki itirazlarının kanun yolu incelemelerinde de dikkate alınmadığını, bu nedenle ayrımcılık yasağının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

b. Değerlendirme

172. Anayasa’nın 148. maddesinin dördüncü fıkrasında, kanun yolunda gözetilmesi gereken hususlara ilişkin şikâyetlerin bireysel başvuruda incelenemeyeceği belirtilmiştir. Bu kapsamda ilke olarak mahkemeler önünde dava konusu yapılmış maddi olay ve olguların kanıtlanması, delillerin değerlendirilmesi, hukuk kurallarının yorumlanması ve uygulanması ile uyuşmazlıkla ilgili varılan sonucun adil olup olmaması bireysel başvuru konusu olamaz. Ancak bireysel başvuru kapsamındaki hak ve özgürlüklere müdahale teşkil eden, bariz takdir hatası veya açık bir keyfîlik içeren tespit ve sonuçlar bu kapsamda değildir (Ahmet Sağlam, § 42).

173. Başvurucunun iddiasının esas itibarıyla derece mahkemesince verilen kararda isabet bulunmadığına, dolayısıyla kararın sonucuna ilişkin olduğu görülmektedir. Maddi olay ve olguların kanıtlanması, hukuk kurallarının yorumlanması ve uygulanması bakımından Mahkemenin, Bölge Adliye Mahkemesinin ve Yargıtayın kararlarında bariz takdir hatası veya açık bir keyfîlik oluşturan herhangi bir durum da tespit edilmemiştir.

174. Başvurucu tarafından ileri sürülen ihlal iddialarının yukarıda belirtilen içtihat kapsamında kanun yolu şikâyeti niteliğinde olduğu sonucuna varıldığından başvurunun bu kısmının da açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

E. Aynı Fiil Nedeniyle Yeniden Yargılanmama veya Cezalandırılmama İlkesinin İhlal Edildiğine İlişkin İddia

1. Başvurucunun İddiaları

175. Başvurucu, aynı eylemler nedeniyle hem kamu görevinden çıkarılması hem de hapis cezasına mahkûm edilmesi dolayısıyla aynı fiil nedeniyle yeniden yargılanmama veya cezalandırılmama (ne bis in idem) ilkesinin ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

2. Değerlendirme

176. Sözleşme’ye ek 7 No.lu Protokol aynı fiil nedeniyle yeniden yargılanmama veya cezalandırılmama hakkını güvenceye bağlamıştır. Sözleşme'ye ek 7 No.lu Protokol'ün onaylanmasının uygun bulunmasına dair 6684 sayılı Kanun TBMM tarafından 10/3/2016 tarihinde kabul edilmiş ve bu Kanun 25/3/2016 tarihinde Resmî Gazete'de yayımlanmıştır. Protokol 28/3/2016 tarihinde de Bakanlar Kurulunca onaylanmış ve Türkiye açısından 1/8/2016 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Dolayısıyla Sözleşme'ye ek 7 No.lu Protokol 1/8/2016 tarihinden sonra gerçekleşen olaylar bakımından uygulanabilir hâle gelmiştir.

177. Anayasa Mahkemesi Ünal Gökpınar kararında aynı fiil nedeniyle yeniden yargılanmama ve cezalandırılmama hakkının Anayasa'nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkı çerçevesinde anayasal güvence altında olduğuna hükmetmiştir (Ünal Gökpınar, §§ 40-50). Anayasa Mahkemesi anılan kararda özetle şunları ifade etmiştir:

"49. Aynı fiil nedeniyle yeniden yargılanmama veya cezalandırılmama ilkesi, yukarıda değinildiği üzere bireylerin, haklarında yürütülen bir ceza yargılaması sürecinin varlığı hâlinde tekrar yargılanmamalarını veya cezalandırılmamalarını güvence altına almaktadır. Böylelikle adil yargılanma hakkı kapsamındaki cezai süreçler yönünden hukuk devleti ilkesinin bir gereği olarak hukuk güvenliğinin sağlanması amaçlanmaktadır. Dolayısıyla hukuk devleti ilkesinde mündemiç olan aynı suç nedeniyle yeniden yargılanmama veya cezalandırılmama ilkesinin Anayasa'nın 36. maddesinde düzenlenen adil yargılanma hakkının bir unsuru olduğu sonucuna ulaşılmaktadır (§§ 29-30)."

178. Anılan kararda da belirtildiği üzere ne bis in idem ilkesi açısından cezai alanda bir yargılama sürecinin bulunması gerekir. Anayasa Mahkemesi D.M.Ç., B.Y.Ç. ve Selçuk Özbölük kararlarında da Anayasa’nın 36. veya 38. maddeleri yönünden inceleme yaparken cezai alan kavramını AİHM kararlarındaki ölçütleri dikkate alarak otonom bir biçimde değerlendirmiştir. Yapılan değerlendirmelerde disiplin cezaları kural olarak cezai alanda görülmemiştir. Nitekim konuya ilişkin B.Y.Ç. başvurusunda bir disiplin cezası ile ilgili olarak adil yargılanma hakkı yönünden konu bakımından yetkisizlik kararı verilmiştir (ilgili kararlar için bkz. § 63).

179. Diğer yandan başvuru konusu olayla bağlantılı olarak darbe teşebbüsü sonrası yürürlüğe konulan kanun hükmünde kararnamelerde öngörülen meslekten çıkarma tedbirlerinin hukuki niteliği, Anayasa Mahkemesinin iki eski üyesinin meslekte kalmalarının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmalarına ilişkin Anayasa Mahkemesinin 4/8/2016 tarihli ve E.2016/6, K.2016/12 D. İş sayılı kararında ele alınmıştır.

180. Anayasa Mahkemesince de ifade edildiği üzere söz konusu iki üyenin meslekten çıkarılmalarına dayanak olan 23/7/2016 tarihli ve 29779 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararname'nin (667 sayılı KHK) 3. ve 4. maddelerine göre kamu görevinden veya meslekten çıkarma tedbirlerinin uygulanması için mutlaka terör örgütüyle, terör faaliyetleriyle ve bu arada darbe teşebbüsüyle kişi/kişiler arasında bağ kurulması aranmamış; devletin millî güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna MGK'ca karar verilen yapı, oluşum veya gruplarla bağ kurulması yeterli görülmüştür. Ayrıca bu tedbirlerin uygulanabilmesi için söz konusu bağın yapıya, oluşuma veya gruba üyelik veya mensubiyet şeklinde olması zorunlu olmayıp iltisak ya da irtibat şeklinde olması da yeterlidir (AYM, E.2016/6 (D. İşler), K.2016/12, 4/8/2016, §§ 84-86; Mustafa Baldır, § 68; Mustafa Özterzi, § 102).

181. Anayasa Mahkemesi, 667 sayılı KHK'nın 3. ve 4. maddeleri kapsamında kamu görevinden veya meslekten çıkarmanın, adli suç veya disiplin suçu işlenmesi karşılığında uygulanan yaptırımlardan farklı olarak terör örgütleri ile millî güvenliğe karşı faaliyette bulunduğu kabul edilen diğer yapıların kamu kurum ve kuruluşlarındaki varlığını ortadan kaldırmayı amaçlayan, geçici olmayan ve nihai sonuç doğuran bir olağanüstü tedbir niteliğinde olduğunu; bu kapsamda yapılacak değerlendirmenin, adli suç veya disiplin suçu niteliğindeki somut bir eylemin soruşturulması mahiyetinde olmadığını, burada ulaşılacak kanaatin cezai sorumluluğun tespitinden bağımsız olduğunu belirtmiştir (AYM, E.2016/6 (D. İşler), K.2016/12, 4/8/2016, §§ 79, 86, 96; Mustafa Baldır, § 69; Mustafa Özterzi, § 103).

182. Bu durumda, anılan kararlarda belirtilen ilkeler doğrultusunda Anayasa Mahkemesinin meslekten çıkarma tedbirine ilişkin kararına konu meslek mensuplarının meslekten çıkarılmalarının olağanüstü tedbir niteliğinde olduğuna dair varılan sonuç; bu tedbirin amacı, hukuki niteliği ve sonuçları açısından aynı yönde düzenlemeler öngören ve başvurucunun meslekten çıkarılmasına dayanak olan 670 sayılı KHK'nın ilgili hükmü (bkz. § 62) açısından da geçerlidir.

183. Dolayısıyla somut olayda başvurucunun kamu görevinden çıkarılması cezai alanda bir yaptırım olarak nitelendirilemez. Sonuç olarak başvurucu hakkında örgüt üyeliği suçundan hapis cezasına hükmedilmiş olmasının aynı fiilden dolayı yeniden yargılanmama ve cezalandırılmama ilkesini ihlal ettiğine ilişkin iddianın Anayasa'nın 36. maddesinin koruma alanı dışında olduğunun kabul edilmesi gerekir.

184. Açıklanan gerekçelerle başvurunun bu kısmının diğer kabul edilebilirlik şartları yönünden incelenmeksizin konu bakımından yetkisizlik nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

F. Diğer İhlal İddiaları

1. Başvurucunun İddiaları

185. Başvurucu, mülkiyet hakkı ile toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme ve örgütlenme özgürlüğünün ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

186. Başvurucu ayrıca soruşturma evresinde kollukta alınan ifade sırasında yöneltilen sorular nedeniyle masumiyet karinesinin, ifade hürriyetinin, özel hayata ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkının ihlal edildiği ileri sürmüştür.

2. Değerlendirme

187. 6216 sayılı Kanun’un “Bireysel başvuruların kabul edilebilirlik şartları ve incelenmesi” kenar başlıklı 48. maddesinin (2) numaralı fıkrasında açıkça dayanaktan yoksun başvuruların kabul edilemezliğine karar verilebileceği belirtilmiştir. Bu kapsamda karmaşık veya zorlama şikâyetler, kanun yolu niteliğindeki şikâyetler, başvurucunun ihlal iddialarını temellendiremediği şikâyetler ile temel haklara yönelik bir ihlalin olmadığı açık olan şikâyetler açıkça dayanaktan yoksun kabul edilebilir.

188. Görüldüğü üzere Anayasa Mahkemesi ancak temellendirilebilmiş bir bireysel başvuruyu inceler. Başvurucuların şikâyetlerini hem maddi hem hukuki olarak temellendirme zorunluluğu bulunmaktadır. Maddi dayanaklar yönünden başvurucuların yükümlülüğü şikâyetlerine konu temel olay ve olguları açıklamak ve bunlara ilişkin delilleri Anayasa Mahkemesine sunmak, hukuki dayanak yönünden yükümlülüğü ise bireysel başvuruya konu temel hak ve özgürlüklerden hangisinin hangi nedenle ihlal edildiğini özü itibarıyla açıklamaktır (Cemal Günsel [GK], B.No: 2016/12900, 21/1/2021, § 22).

189. Bireysel başvuru incelemesinde Anayasa Mahkemesinin görevi kamu gücü eylem ve işlemleri ile mahkeme kararlarının Anayasa'ya uygunluğunun denetimini kendiliğinden yapmak değildir. Üstelik Anayasa Mahkemesinin görevi başvurucunun başvuru formunda ileri sürdüğü gerekçelerle sınırlı bir incelemeyi kapsamaktadır. Bu sebeple de başvurucunun başvurusunun esasını Anayasa Mahkemesine inceletebilmesi için ihlal iddialarını gerekçelendirmesi, buna ilişkin olay ve olguları açıklaması ve delillerini sunması zorunludur. Anayasa Mahkemesinin başvurucu yerine geçerek ihlal iddialarını gerekçelendirme, olay ve olguları ortaya koyma ve delil toplama görev ve yükümlülüğü bulunmamaktadır (Cemal Günsel, §§ 24, 25).

190. Başvurucuların anılan yükümlülüklere uymamaları hâlinde şikâyetleri açıkça dayanaktan yoksun bulunabilir. Bu yükümlülüklere ellerinde olmayan nedenlerle uymamalarının ikna edici gerekçelerini Anayasa Mahkemesine sunmaları ya da Anayasa Mahkemesinin bu durumu işin niteliğinden anlaması hâli müstesnadır (Cemal Günsel, § 26).

191. Somut olayda başvurucu mülkiyet hakkının, toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme ile örgütlenme özgürlüğünün ihlal edildiğine ilişkin iddialarını herhangi bir olayla bağlantı kurmaksızın soyut şekilde dile getirmiştir. Diğer yandan başvurucu masumiyet karinesinin, ifade hürriyetinin, özel hayata ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddiaları da soyut ve genel ifadelerle ileri sürmüş; kollukta alınan ifade sırasında yöneltilen soruların ne suretle ve hangi sebeplerle anılan hakları ihlal ettiğine ilişkin gerekçeleri açıklamamıştır. Sonuç olarak başvurucu, şikâyetlerine konu temel olay ve olguları açıklamak ve bireysel başvuruya konu ettiği temel hak ve özgürlüklerden hangisinin hangi nedenle ihlal edildiğini açıklamak yönündeki yükümlülüğünü yerine getirmemiş; bu bağlamda ileri sürdüğü ihlal iddialarını temellendirememiştir.

192. Açıklanan gerekçelerle başvurunun bu kısmının açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. 2018/31172 numaralı bireysel başvuru dosyası yönünden başvurucunun adli yardım talebinin KABULÜNE,

B. 1. Tutuklamanın hukuki olmaması ve tutukluluk incelemelerinin hâkim/mahkeme önüne çıkarılmaksızın yapılması dolayısıyla kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın süre aşımı nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

2. Mahkûmiyete bağlı tutulmanın hukuki olmaması dolayısıyla kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

3. Suç ve cezaların kanuniliği ilkesinin ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

4. Hakkaniyete uygun yargılanma hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

5. ByLock'un mahkûmiyet kararında tek veya belirleyici delil olarak kullanılamayacağına ilişkin iddianın açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

6. Bilirkişi incelemesi yaptırılmaması ve irade dışında yalnızca "Morbeyin" uygulamaları nedeniyle ByLock sunucularına bağlantı yapılmış olabileceğinin araştırılmaması dolayısıyla adil yargılanma hakkı kapsamındaki silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkesinin ihlal edildiğine ilişkin iddianın açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

7. Dijital verilerin mahkeme huzuruna getirilmemesi dolayısıyla adil yargılanma hakkı kapsamındaki silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkesinin ihlal edildiğine ilişkin iddianın başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

8. Adil yargılanma hakkı kapsamındaki duruşmada hazır bulunma hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

9. Adil yargılanma hakkı kapsamındaki diğer ihlal iddialarının açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

10. Aynı fiil nedeniyle yeniden yargılanmama veya cezalandırılmama ilkesinin ihlal edildiğine ilişkin iddianın konu bakımından yetkisizlik nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

11. Diğer ihlal iddialarının açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

C. 1. Anayasa’nın 38. maddesinde güvence altına alınan suç ve cezaların kanuniliği ilkesinin İHLAL EDİLMEDİĞİNE,

2. Anayasa'nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkı kapsamındaki hakkaniyete uygun yargılanma hakkının İHLAL EDİLMEDİĞİNE,

D. 2018/8903 numaralı bireysel başvuru dosyası yönünden yargılama giderinin başvurucu üzerinde BIRAKILMASINA,

E. 12/1/2011 tarihli ve 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 339. maddesinin (2) numaralı fıkrası uyarınca tahsil edilmesi mağduriyete neden olacağından başvurucunun birleşen 2018/31172 numaralı bireysel başvuru dosyası yönünden yargılama giderlerini ödemekten TAMAMEN MUAF TUTULMASINA,

F. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 15/4/2021 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.