I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, doğum nedeniyle altı ay ücretsiz izin kullanan başvurucunun izin dönüşü eski pozisyonu dolu olduğundan istifaya zorlanması nedeniyle özel hayata saygı hakkıyla bağlantılı olarak ayrımcılık yasağının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 10/4/2019 tarihinde yapılmıştır. Komisyon başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar vermiştir.

3. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına gönderilmiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

4. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ilgili olaylar özetle şöyledir:

5. Başvurucu 11/8/2003 tarihinde A. ... A.Ş. (işveren) finansman ve fon yönetimi yöneticisi olarak çalışmaya başlamıştır. Başvurucu 26/5/2009 tarihinde doğum yapmış, doğum izni bitiminden itibaren 24/2/2010 tarihinde işe başlamak üzere altı ay süre ile ücretsiz izin kullanmıştır. İşverence 3/11/2009 tarihinde başvurucu yerine başka bir kişi işe alınmıştır. Ücretsiz izin bitiminde yeniden işe başlayan başvurucuya işverence eski pozisyonun dolu olması nedeniyle başka bir pozisyon önerilmiştir. Anılan teklifi kabul etmeyen başvurucu 5/3/2010 tarihinde istifa dilekçesi vermiştir.

6. Başvurucu 11/5/2010 tarihinde İstanbul Anadolu 16. İş Mahkemesinde (Mahkeme) alacak davası açmıştır. Dava dilekçesinde işveren tarafından 3/11/2009 tarihinde kendisi yerine başka bir şahsın işe alındığı, işverence başvurucunun istifa etmesi hâlinde kıdem ve ihbar tazminatına ilave olarak beş aylık ücreti tutarında artı tazminat ödeneceği, bunu kabul etmeyerek çalışmaya ihtiyacı olduğunu söyleyen ve tazminat teklifini kabul etmeyen başvurucuya mazeret izni verildiği, bu izin bitiminde yıllık ücretli izin kullandırıldığı ve istifaya zorlandığı belirtilmiştir. İstifa dilekçesinin tarihinin izin bitiminden sonraki ilk iş günü olarak belirtmesine rağmen insan kaynakları tarafından 3/4/2010 tarihinin yazdırıldığı, fesih sonrasında başvurucuya vaadedilen tazminatların eksik ödendiği belirtilerek 10.000 TL eşitlik ilkesine aykırılık tazminatı, 2.000 TL eksik ödenen kıdem ikramiyesinin ödenmesi talep edilmiştir.

7. İşveren cevap dilekçesinde; yönetici olarak çalışan başvurucunun 4/5/2009 tarihinde doğum iznine ayrıldığını, doğum izni sonrasında 23/2/2010 tarihine kadar altı ay ücretsiz izin kullandığını, başvurucunun yokluğunda işlerin aksamaması amacıyla yeni bir personelin istihdam edildiğini vurgulamıştır. İşin niteliği gereği sürekli takibi gereken bir iş olduğu, başvurucunun mevcut pozisyonunun zorunlu olarak doldurulması sebebiyle başvurucunun yaptığı işle bağlantılı aynı unvan ve ücretle, aynı departman içerisinde finansman ve fon yönetimi analiz ve raporlama görevinin önerildiği belirtilmiştir. Ancak başvurucunun bunu kabul etmemesi üzerine başvurucuya istifa etmiş olmasına rağmen yasal hakları yanında beş brüt maaşı kapsayan tüm ödemelerin yapıldığı ve ibranamesini aldığı sırada fazlaya ilişkin haklarını saklı tutmadığı, ibranamenin başvurucunun tüm yasal haklarını karşıladığının kabulü anlamına geldiği, başvurucunun eksik ödeme yapıldığı iddiasının haksız ve mesnetsiz olduğu ifade edilmiştir. Başvurucuya teklif edilen işin önemli ve başvurucunun tecrübesindeki kişilerin çalıştığı görev olduğu, başvurucu izinde iken ücret sisteminde değişiklik yapıldığı, başvurucu kendisine teklif edilen yeni görevi kabul etmediğinden kendisine eski sisteme göre ödeme yapıldığı, başvurucu izinde olduğundan performansının ve zam hak etmesinin söz konusu olmadığı ve davanın reddine karar verilmesi gerektiği belirtilmiştir.

8. Mahkeme 16/2/2012 tarihinde davanın kısmen kabulüne karar vermiştir. Kararda başvurucunun doğum yapmış olması nedeniyle istifa ettiği, başvurucunun kullandığı izin ve ücretsiz iznin doğum yapmış olmasından dolayı kanundan kaynaklanan izinler olduğu, başvurucunun izinde olması nedeniyle yerine yeni bir işçi alımının zorunlu bir ihtiyaçtan kaynaklandığının davalı işveren tarafından ispatlanamadığı vurgulanmıştır. Kararda ayrıca başvurucuya teklif edilen yeni görevin önceki görevine göre daha alt seviyede ve daha düşük maaşlı bir görev olduğu, başvurucunun bu anlamda istifaya zorlandığı, davalı işverenin eşit davranma ilkesini ihlal ettiği, ayrımcılık yaptığı, kadınlar yönünden pozitif ayrımcılığın düşünüldüğü bir noktada bir kadın işçinin doğum yapması nedeniyle somut olayda olduğu üzere bir uygulamaya tabi tutulmasının kabul edilemeyeceği ifadelerine yer verilmiştir.

9. Yargıtay 22. Hukuk Dairesi (Yargıtay/Daire) 24/12/2012 tarihinde anılan kararı bozmuştur. Bozma kararında başvurucunun davalı işyerinde finansman ve fon yönetimi yöneticisi olarak çalıştığı, görevinin davalı işyeri bakımından önem arzeden bir görev olduğu, bu görevin geçici görevlendirme ya da devamlılık arz etmeyecek şekilde belirli süreli iş sözleşmesi ile gördürülemeyeceği vurgulanmıştır. Bu sebeplerle işverenin başvurucunun ücretsiz izinde iken yerine personel almasının olağan karşılanması gerektiği, başvurucunun işe başlamak istediğinde görev yaptığı pozisyonun dolu olması sebebiyle kendisine başka bir pozisyon teklif edildiği, başvurucunun bu pozisyonu kabul etmediği ve görevinden istifa ettiği belirtilmiştir. Kararda ayrıca işverence istifa üzerine başvurucuya kıdem ve ihbar tazminatı yanında beş aylık ücreti tutarında ikramiye ödendiği, tüm dosya kapsamından başvurucuya doğum yapması ve bu sebeple ücretsiz izin hakkını kullanması sebebiyle işveren tarafından uygulanan bir ayrımcılık söz konusu olmadığı ifade edilmiştir.

10. Bozma kararı sonrası yeniden yapılan yargılama sonunda Mahkeme 16/5/2013 tarihinde direnme kararı vermiştir. Kararda, başvurucunun finansman ve fon yönetimi bölümünde yönetici olarak çalışırken bu görevini diğer çalışan Ö.Ö. ile birlikte yürüttüğü, Ö.Ö.nün askere gittiği dönemde, bu görevin başvurucu tarafından tek başına yürütüldüğü, başvurucuya başka bir bölümden geçici olarak F.A.O.nun yardımcı olduğu, başvurucunun aynı görevi birlikte yürüttüğü Ö.Ö.nün askerde bulunduğu dönemde yerine yeni bir personelin alınmadığı, şahsın asker dönüşü aynı görevine iade edildiği ve başvurucu ile birlikte aynı görevi yürüttüğü vurgulanmıştır. Kararda ayrıca başvurucunun yasanın kendisine tanıdığı doğum nedeniyle ücretsiz iznini kullanıp izninin dolmasına yakın bir tarihte başvurucu yerine dışarıdan bir personel alındığı ve başvurucunun ücretsiz iznini kullanıp göreve geldiğinde kendisine alt bir görev teklif edildiği, işverence aynı bölümde çalışan başvurucu ile Ö.Ö. arasında 22/5/2003 tarihli ve 4857 sayılı İş Kanunu'nun 5. maddesi gereğince cinsiyet ayrımı yapılmak suretiyle eşitlik ilkesine aykırı davranıldığı belirtilmiştir.

11. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 13/3/2018 tarihinde direnme kararına yönelik temyiz itirazlarının incelenmesi için dosyanın Daireye gönderilmesine karar vermiştir. Kararda mahkemece ilk karardaki gerekçe ile direnme adı altında verilen karardaki gerekçenin birbirinden farklı olduğu, Mahkemece direnme olarak adlandırılan temyize konu kararın yeni bir hüküm niteliğinde bulunduğu, kurulan bu yeni hükmün temyizen incelenmesi görevinin Özel Daireye ait olduğu belirtilmiştir.

12. Daire 5/7/2018 tarihinde ilk derece mahkemesi kararını bozmuştur. Kararda başvurucunun görevinin işveren bakımından önem arzeden bir görev olduğu, bu görevin geçici görevlendirme ya da devamlılık arz etmeyecek şekilde belirli süreli iş sözleşme ile gördürülemeyeceği, bu sebeplerle işverenin başvurucunun ücretsiz izinde iken yerine personel almasının olağan karşılanması gerektiği vurgulanmıştır. Her ne kadar ilk derece mahkemesi kararında, aynı işi yapan ve askere giden personelin, askerden döndükten sonra çalıştığı bölümün değiştirilmemesinin başvurucu açısından ayrımcılık olduğu belirtilmiş ise de başvurucunun altı aylık ücretsiz izin talebi sonrasında bulunduğu göreve başka bir kişinin atandığı, askere giden Ö.Ö. adlı kişinin yaklaşık üç ay sonra erken terhis olarak işe geri döndüğü, yani kısa bir süre askerlik nedeniyle işten ayrıldığı, bu nedenle cinsiyete dayalı bir ayırımcılık bulunmadığı belirtilmiştir. Kararda son olarak başvurucu, işe başlamak istediğinde görev yaptığı pozisyonun dolu olması nedeniyle kendisine başka bir pozisyon teklif edildiği, başvurucunun bu teklifi kabul etmediği ve istifa ettiği, işverence başvurucuya kıdem ve ihbar tazminatı yanında beş aylık ücreti tutarında ikramiye ödendiği, başvurucuya doğum yapması ve bu sebeple ücretsiz izin kullanması nedeniyle işverence uygulanan bir ayırımcılık söz konusu olmadığı ifadelerine yer verilmiştir.

13. Mahkemece bozma kararına uyulmuş ve 4/10/2018 tarihinde davanın reddine karar verilmiştir. Kararda Yargıtayın bozma ilamı gerekçesine atıf yapılarak işverence başvurucuya uygulanan bir ayrımcılık söz konusu olmadığı belirtilmiştir. Kararın başvurucu tarafından temyiz edilmesi üzerine Daire 28/2/2019 tarihinde hükmün onanmasına karar vermiştir.

14. Nihai karar 20/3/2019 tarihinde başvurucu vekiline tebliğ edilmiştir.

IV. İLGİLİ HUKUK

A. Ulusal Hukuk

15. 4857 sayılı Kanun'un "Eşit davranma ilkesi" kenar başlıklı 5. maddesi şöyledir:

"İş ilişkisinde dil, ırk, renk, cinsiyet, engellilik, siyasal düşünce, felsefî inanç, din ve mezhep ve benzeri sebeplere dayalı ayrım yapılamaz.

İşveren, esaslı sebepler olmadıkça tam süreli çalışan işçi karşısında kısmî süreli çalışan işçiye, belirsiz süreli çalışan işçi karşısında belirli süreli çalışan işçiye farklı işlem yapamaz.

İşveren, biyolojik veya işin niteliğine ilişkin sebepler zorunlu kılmadıkça, bir işçiye, iş sözleşmesinin yapılmasında, şartlarının oluşturulmasında, uygulanmasında ve sona ermesinde, cinsiyet veya gebelik nedeniyle doğrudan veya dolaylı farklı işlem yapamaz.

Aynı veya eşit değerde bir iş için cinsiyet nedeniyle daha düşük ücret kararlaştırılamaz.

İşçinin cinsiyeti nedeniyle özel koruyucu hükümlerin uygulanması, daha düşük bir ücretin uygulanmasını haklı kılmaz.

İş ilişkisinde veya sona ermesinde yukarıdaki fıkra hükümlerine aykırı davranıldığında işçi, dört aya kadar ücreti tutarındaki uygun bir tazminattan başka yoksun bırakıldığı haklarını da talep edebilir. 2821 sayılı Sendikalar Kanununun 31 inci maddesi hükümleri saklıdır.

20 nci madde hükümleri saklı kalmak üzere işverenin yukarıdaki fıkra hükümlerine aykırı davrandığını işçi ispat etmekle yükümlüdür. Ancak, işçi bir ihlalin varlığı ihtimalini güçlü bir biçimde gösteren bir durumu ortaya koyduğunda, işveren böyle bir ihlalin mevcut olmadığını ispat etmekle yükümlü olur."

16. 4857 sayılı Kanun'un "Analık halinde çalışma ve süt izni" kenar başlıklı 74. maddesinin birinci ve altıncı fıkraları şöyledir:

"Kadın işçilerin doğumdan önce sekiz ve doğumdan sonra sekiz hafta olmak üzere toplam onaltı haftalık süre için çalıştırılmamaları esastır. Çoğul gebelik halinde doğumdan önce çalıştırılmayacak sekiz haftalık süreye iki hafta süre eklenir. Ancak, sağlık durumu uygun olduğu takdirde, doktorun onayı ile kadın işçi isterse doğumdan önceki üç haftaya kadar işyerinde çalışabilir. Bu durumda, kadın işçinin çalıştığı süreler doğum sonrası sürelere eklenir. (Ek cümle: 13/2/2011-6111/76 md.) Kadın işçinin erken doğum yapması halinde ise doğumdan önce kullanamadığı çalıştırılmayacak süreler, doğum sonrası sürelere eklenmek suretiyle kullandırılır. (Ek cümleler: 29/1/2016-6663/22 md.) Doğumda veya doğum sonrasında annenin ölümü hâlinde, doğum sonrası kullanılamayan süreler babaya kullandırılır. Üç yaşını doldurmamış çocuğu evlat edinen eşlerden birine veya evlat edinene çocuğun aileye fiilen teslim edildiği tarihten itibaren sekiz hafta analık hâli izni kullandırılır.

...

İsteği halinde kadın işçiye, onaltı haftalık sürenin tamamlanmasından veya çoğul gebelik halinde onsekiz haftalık süreden sonra altı aya kadar ücretsiz izin verilir. (Ek cümle: 29/1/2016-6663/22 md.) Bu izin, üç yaşını doldurmamış çocuğu evlat edinme hâlinde eşlerden birine veya evlat edinene verilir. Bu süre, yıllık ücretli izin hakkının hesabında dikkate alınmaz."

17. 8/11/2016 tarihli ve 29882 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Analık İzni veya Ücretsiz İzin Sonrası Yapılacak Kısmi Süreli Çalışmalar Hakkında Yönetmelik'in (Yönetmelik) "Analık izni hakkı" kenar başlıklı 5. maddesi şöyledir:

"(1) Kadın işçinin doğumdan önce sekiz ve doğumdan sonra sekiz hafta olmak üzere toplam on altı haftalık süre için çalıştırılmaması esastır.

 (2) Çoğul gebelik halinde doğumdan önce çalıştırılmayacak sekiz haftalık süreye iki hafta süre eklenir. Ancak, sağlık durumunun uygun olduğunun doktor raporuyla belgelendirilmesi hâlinde kadın işçi isterse doğumdan önceki üç haftaya kadar işyerinde çalışabilir. Bu durumda, kadın işçinin çalıştığı süreler doğum sonrası sürelere eklenir.

 (3) Kadın işçinin erken doğum yapması hâlinde ise doğumdan önce kullanamadığı çalıştırılmayacak süreler, doğum sonrası sürelere eklenmek suretiyle kullandırılır.

 (4) Doğumda veya doğum sonrasında annenin ölümü hâlinde, doğum sonrası kullanılamayan süreler babaya kullandırılır.

 (5) Üç yaşını doldurmamış çocuğu evlat edinen eşlerden birine veya evlat edinen işçiye, çocuğun aileye fiilen teslim edildiği tarihten itibaren sekiz hafta analık izni kullandırılır.

 (6) Analık izninde belirtilen süreler, işçinin sağlık durumuna ve işin özelliğine göre doğumdan önce ve sonra gerekirse artırılabilir. Bu süreler doktor raporu ile belirtilir."

18. Yönetmelik'in "Altı aya kadar ücretsiz izin hakkı" kenar başlıklı 5. maddesi şöyledir:

"(1) Kadın işçiye, analık izninin bitiminden itibaren isteği hâlinde altı aya kadar ücretsiz izin verilir.

 (2) Ücretsiz izin, üç yaşını doldurmamış çocuğu evlat edinme hâlinde eşlerden birine veya evlat edinene verilir.

 (3) Bu maddede belirtilen ücretsiz izin süresi, yıllık ücretli izin hakkının hesabında dikkate alınmaz."

B. Uluslararası Hukuk

1. Analık İzin Haklarına İlişkin Sözleşme

19. 16/6/1989 tarihli ve 3581 sayılı Kanun'la onaylanması uygun bulunan Avrupa Sosyal Şartı'nın (Şart) "Çalışan kadınların analığının korunması hakkı" kenar başlıklı 8. maddesi şöyledir:

"Âkit Taraflar, çalışan kadınların annelik durumunda korunma hakkının etkili bir biçimde kullanılmasını sağlamak amacıyla;

1- Kadınlara doğumdan önce ve sonra, ücretli izin veya yeterli sosyal güvenlik yardımı veya kamu kaynaklarından yararlandırma yoluyla toplam olarak en az on dört haftalık izin sağlamayı;

2- İşverenin, bir kadının işverenine hamile olduğunu bildirmesi ile doğum iznine ayrılması arasındaki dönem içinde veya süresi bu döneme rastlayacak şekilde işten çıkarma bildiriminde bulunmasını yasadışı saymayı;

3- Emzirme döneminde annelere, bu amaçla yeterli bir süre işe ara verme hakkı sağlamayı;

4- Hamile, yeni doğum yapmış ve çocuklarını emzirme dönemindeki kadınların gece çalışmalarını düzenlemeyi;

5- Hamile, yeni doğum yapmış ve çocuklarını emzirme dönemindeki kadınların yeraltı madenlerinde ve tehlikeli, sağlığa zararlı ya da ağır nitelikleri nedeniyle uygun olmayan diğer işlerde çalıştırılmalarını yasaklamayı ve bunların çalışma haklarını korumaya yönelik uygun önlemleri almayı;

taahhüt ederler."

20. Şart'ın "İstihdam ve meslek konularında cinsiyete dayalı ayrım yapılmaksızın fırsat eşitliği ve eşit muamele görme hakkı" kenar başlıklı 20. maddesi şöyledir:

"Âkit Taraflar, istihdam ve meslek konularında cinsiyete dayalı ayrım yapılmaksızın fırsat eşitliği ve eşit muamele görme hakkının etkili bir biçimde kullanımını sağlamak amacıyla, bu hakkı tanımayı ve bunun aşağıdaki alanlarda uygulanmasını sağlamak ve teşvik etmek için uygun önlemler almayı taahhüt ederler;

a- İşe giriş, işten çıkarılmaya karşı korunma ve yeniden işe yerleştirilme;

b- Mesleki yönlendirme, eğitim, yeniden eğitim ve rehabilitasyon;

c -İstihdam koşulları ve ücreti de kapsayan çalışma koşulları;

d- Yükselmeyi de kapsayan meslekte ilerleme."

21. 4/6/2003 tarihli ve 4867 sayılı Kanun'la onaylanması uygun bulunan Ekonomik, Sosyal ve Kültürel Haklar Uluslararası Sözleşmesi'nin 10. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"Bu Sözleşmeye Taraf Devletler:

...

Annelere, doğumdan önce ve sonra makul bir süreyle özel bir koruma sağlanmalıdır. Bu dönem içinde, çalışan anneler ücretli izinden ya da yeterli sosyal güvenlik tedbirlerini kapsayan izinden yararlanmalıdırlar... "

22. İstihdam ve Meslek Konularında Kadın ve Erkek Arasında Eşit Davranılması ve Fırsat Eşitliği İlkesinin Uygulanmasına Dair Avrupa Parlamentosu ve Konseyinin 5/7/2006 tarihli ve 2006/54/EC sayılı Direktif'in (2006/54/EC sayılı Direktif) "Tanımlar" başlıklı 2. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

 “(a) Doğrudan ayırımcılık; Bir kişiye, başka bir kişiye göre cinsiyeti sebebiyle benzer durumlarda gösterilenden veya gösterilecek olandan daha az avantajlı şekilde davranılmasıdır.

 (b) Dolaylı ayırımcılık; Görünüşte tarafsız olan hükümler, kıstaslar ya da uygulamaların yasal olarak meşru bir amaca hizmet etmesi ve bu amaca ulaşmak için kullanılan araçların uygun ve gerekli olması durumu hariç bir cinsiyetteki kişileri diğer gruba karşı dezavantajlı duruma düşürmesi veya düşürme ihtimalidir.

...”

23. 2006/54/EC sayılı Direktif'in "Tanımlar" başlıklı 2. maddesinin ilgili kısmı şöyledir: "Analık (Doğum) İzninden Dönüş" başlıklı 15. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"Doğum iznindeki bir kadının, doğum izninin bitiminden sonra işine veya eşdeğer bir pozisyona kendisi için daha dezavantajlı olmayan koşul ve şartlarda geri dönmeye ve çalışma koşullarında yokluğu sırasında yararlanmış olacağı her türlü iyileştirmeden yararlanmaya hakkı vardır."

2. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi İçtihadı

24. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (AİHS/Sözleşme) "Özel ve aile hayatına saygı hakkı" kenar başlıklı 8. maddesi şöyledir:

"(1) Herkes özel ve aile hayatına, konutuna ve yazışmasına saygı gösterilmesi hakkına sahiptir.

 (2) Bu hakkın kullanılmasına bir kamu makamının müdahalesi, ancak müdahalenin yasayla öngörülmüş ve demokratik bir toplumda ulusal güvenlik, kamu güvenliği, ülkenin ekonomik refahı, düzenin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için gerekli bir tedbir olması durumunda söz konusu olabilir."

25. Sözleşme'nin "Ayrımcılık yasağı" kenar başlıklı 14. maddesi şöyledir:

"Bu Sözleşme’de tanınan hak ve özgürlüklerden yararlanma, cinsiyet, ırk, renk, dil, din, siyasal veya diğer kanaatler, ulusal veya toplumsal köken, ulusal bir azınlığa aidiyet, mülkiyet, doğum başta olmak üzere herhangi başka bir duruma dayalı hiçbir ayrımcılık gözetilmeksizin sağlanmalıdır."

26. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi'nin (AİHM) yerleşik içtihadına göre Sözleşme'nin 14. maddesi, Sözleşme ve eki protokollerde yer alan diğer hak ve özgürlükleri tamamlayıcı bir nitelik taşımaktadır. Dolayısıyla sadece güvence altına alınan diğer hak ve özgürlüklerden yararlanılması bağlamında uygulanan bu hakkın bağımsız bir şekilde uygulanabilmesi ise söz konusu değildir (Rasmussen/Danimarka, B. No: 8777/79, 28/11/1984, § 29; Fâbian/Macaristan [BD], B. No: 78117/13, 15/12/2015, § 112). Zira 14. madde yalnızca Sözleşme’de bulunan hak ve özgürlüklerin kullanılması bakımından yapılan ayrımcılığı yasaklamaktadır (Gaygusuz/Avustralya, B. No: 17371/90, 16/9/1996, § 36). Bu sebeple bu hakkın ihlal edildiğine ilişkin şikâyet, Sözleşme’deki hangi hak veya özgürlük bakımından ayrımcılık yapıldığı iddiasını da içermelidir. Ancak başka bir Sözleşme maddesinin ihlal edildiğini iddia ve ispat etmek şart olmayıp başvurudaki uyuşmazlık konusunun Sözleşme'deki diğer maddelerin kapsamında olması gerekli ve yeterlidir (Rasmussen/Danimarka, § 29).

27. AİHM'e göre farklı muamele, nesnel ve makul bir gerekçeye sahip olmaması hâlinde ayrımcı olarak nitelendirilir. Diğer bir deyişle meşru bir amaç taşımadığı veya kullanılan araçlar ile gerçekleştirilmek istenen amaç arasında makul bir orantılılık ilişkisi bulunmadığı tespit edilen farklı muamele, ayrımcılık oluşturur (Fabris/Fransa [BD], B. No: 16574/10, 7/2/2013, § 56). AİHM, taraf devletlerin başka koşullarda benzer durumlar teşkil eden farklılıkların farklı bir muameleyi gerektirip gerektirmediğinin ve ne ölçüde gerektirdiğinin değerlendirmesinde takdir yetkileri bulunduğunu kabul etmektedir. Bu takdir alanının kapsamı koşullara, olayın konusuna ve arka planına göre değişiklik gösterir (Stummer/Avusturya [BD], B. No: 37452/02, 7/7/2011, § 88). Özellikle ekonomik ve toplumsal stratejiye ilişkin genel tedbirlerin uygulanması söz konusu olduğunda devletin geniş bir takdir yetkisinin olduğu kabul edilmektedir (Hämäläinen/Finlandiya, B. No: 37359/09, 16/7/2014, § 109).

28. AİHM kamu hizmetine girme veya işe alınma şeklinde bir hakkın AİHS’de yer almadığını ancak işten çıkarılmanın bir ihlale yol açabileceğini kabul etmektedir. Bir kişi yalnızca örneğin cinsiyeti nedeniyle görevden alınırsa veya işten çıkarılırsa bu durum kişinin kimliği, kendine saygısı ve sonuç olarak özel hayatı ile ilgili bir konu olarak kabul edilmektedir ve Sözleşme’nin 8. maddesi ile birlikte 14. madde açsından bir incelemeye konu olabilmektedir.

29. AİHM Emel Boyraz/Türkiye kararında başvurucunun kamu sektörüne ait bir elektrik şirketindeki güvenlik görevlisi olarak atandığı görevinden “askerliğini yapmış olmak” şartını taşımadığı yani erkek olmadığı için alınması hakkında yaptığı başvuruda özel hayatla bağlantılı olarak cinsiyet temelli ayrımcılık yasağının ihlal edildiğine karar vermiştir. AİHM’e göre hükûmet tarafından savunulan güvenlik görevlilerinin ateşli silah kullanmak ve gece vardiyasında kırsal kesimde çalışmak zorunda olmaları tek başına kadınların erkeklerden farklı bir muameleye tabi tutulmalarını haklı göstermemektedir. Başvurucunun bu görevi ifa etmesinde yetersiz olduğunu gösteren bir delil ilk derece mahkemelerinde ileri sürülmemiş ve elektrik şirketinde sadece erkek çalışanların güvenlik görevlisi olarak işe alınması gerekliliğini haklı çıkaran gerekçeler kanıtlanmamıştır (Emel Boyraz/Türkiye, B. No: 61960/08, 2/12/2014).

V. İNCELEME VE GEREKÇE

30. Anayasa Mahkemesinin 19/10/2023 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Makul Sürede Yargılanma Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

31. Başvurucu yargılamanın çok uzun sürmesi nedeniyle makul sürede yargılanma hakkının ihlal edildiğini iddia etmiştir.

32. Anayasa Mahkemesi, olay ve olguları somut başvuru ile benzer nitelikte olan Veysi Ado ([GK] B. No: 2022/100837, 27/4/2023) kararında uygulanacak anayasal ilkeleri belirlemiştir. Bu çerçevede Anayasa Mahkemesi 9/1/2013 tarihli ve 6384 sayılı Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine Yapılmış Bazı Başvuruların Tazminat Ödenmek Suretiyle Çözümüne Dair Kanun'un geçici 2. maddesinde 28/3/2023 tarihli ve 7445 sayılı Kanun'un 40. maddesi ile yapılan değişikliğe göre 9/3/2023 tarihi (bu tarih dâhil) itibarıyla derdest olan, yargılamaların makul sürede sonuçlandırılmadığı iddialarıyla yapılan başvurulara ilişkin olarak Tazminat Komisyonuna başvuru yolu tüketilmeden yapılan başvurunun incelenmesinin bireysel başvurunun ikincil niteliği ile bağdaşmayacağı neticesine varmıştır. Somut başvuruda, anılan kararda açıklanan ilkelerden ve ulaşılan sonuçtan ayrılmayı gerektiren bir durum bulunmamaktadır.

33. Açıklanan gerekçelerle başvurunun bu kısmının diğer kabul edilebilirlik şartları yönünden incelenmeksizin başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

B. Özel Hayata Saygı Hakkı Bağlamında Ayrımcılık Yasağının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

1. Başvurucunun İddiaları

34. Başvurucu; doğum izni bitimi itibarıyla altı ay süre ile ücretsiz izin kullandığını, bu sırada yerine başka bir kişinin işe alındığını, ücretsiz izin bitiminde yeniden işbaşı yaptığında eski işine başlayamaması nedeniyle istifa etmek zorunda kaldığını, bu nedenle çalışma hakkının ve eşitlik ilkesinin ihlal edildiğini iddia etmiştir.

2. Değerlendirme

35. Anayasa'nın 5. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"Devletin temel amaç ve görevleri, … Cumhuriyeti ve demokrasiyi korumak, kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak; kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddî ve manevî varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmaktır."

36. Anayasa'nın 20. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:

"Herkes, özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamaz."

37. Anayasa'nın 10. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir.

...

Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar."

38. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Başvurucunun tüm şikâyetlerinin özel hayata saygı hakkıyla bağlantılı olarak ayrımcılık yasağı kapsamında incelenmesi uygun bulunmuştur.

a. Uygulanabilirlik Yönünden

i. Genel İlkeler

39. Eşitlik ilkesi hem başlı başına bir hak hem de diğer hak ve özgürlüklerden yararlanılmasına hâkim temel bir ilke olarak kabul edilmektedir. Anayasa'nın 10. maddesi eşitlik ilkesinden faydalanacak kişi ve ilkenin kapsamı konusunda bir sınırlama getirmemiştir. Anayasa'nın 11. maddesinde yer alan "Anayasa hükümleri, yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını ve diğer kuruluş ve kişileri bağlayan temel hukuk kurallarıdır" hükmü uyarınca Anayasa'nın "Genel Esaslar" bölümünde düzenlenen eşitlik ilkesinin sayılan organlar, kuruluşlar ve kişiler açısından da geçerli olduğu açıktır. Bunun yanı sıra Anayasa'nın 10. maddesinin son fıkrasında yer alan "Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar" hükmü gereğince yasama, yürütme ve yargı organları, idari makamlar eşitlik ilkesi ve ayrımcılık yasağına uygun davranmakla yükümlüdür (Nurcan Yolcu [GK], B. No: 2013/9880, 11/11/2015, § 35; Gülbu Özgüler [GK], B. No: 2013/7979, 11/11/2015, § 42). Nitekim Anayasa'nın 10. maddesine ilişkin Danışma Meclisi gerekçesinde, devletin organları ve idari makamların bütün işlemlerinde insanlar arasında ayrım yapmadan devlet faaliyetini yürütmek zorunda olduğu belirtilmektedir.

40. Anayasa'nın 10. maddesi ayrımcılık yasağı biçiminde düzenlenmemiş olsa bile eşitlik ilkesinin anayasal bağlamda her durumda dayanılacak normatif bir değer taşıması nedeniyle ayrımcılık yasağının da etkili bir şekilde hayata geçirilmesi gerekir (AYM, E.1996/15, K.1996/34, 23/9/1996). Başka bir deyişle eşitlik ilkesi somut bir ölçü norm olarak ayrımcılık yasağını da içerir (Tuğba Arslan [GK], B. No: 2014/256, 25/6/2014, § 108; Nurcan Yolcu, § 30; Gülbu Özgüler, § 37).

41. Ayrımcılık yasağı Anayasa'da güvenceye bağlanan hak ve özgürlüklerden yararlanılması bağlamında bir etkiye sahip olduğundan maddi haklardan bağımsız olarak bir varlığa sahip olmayıp diğer hakların tamamlayıcısı mahiyetindedir. Ayrımcılık yasağının tatbik edilmesi diğer hükümlerin ihlal edilmesini zorunlu kılmasa da ihtilaf konusu mesele Anayasa'daki diğer haklardan biri veya birkaçının kapsamına girmedikçe ayrımcılık yasağının uygulanması mümkün değildir (Nuriye Arpa, B. No: 2018/18505, 16/6/2021, § 43).

ii. İlkelerin Olaya Uygulanması

42. Olayda başvurucu doğum izni sonrası altı ay ücretsiz iznini kullandığı sırada işverence yerine başka bir kişi istihdam edilmiştir. Başvurucunun kendisine teklif edilen başka bir pozisyonda çalışmayı kabul etmemesi ve istifa etmek zorunda kalması nedeniyle ayrımcılığa maruz bırakıldığı iddiasıyla açtığı alacak davası ilk derece mahkemesi tarafından kısmen kabul edilmiştir. Kararın Yargıtay tarafından bozulmasından sonra somut olayda başvurucunun ayrımcılığa maruz kalmadığı gerekçesiyle açılan davanın reddine dair karar Yargıtay tarafından onanarak kesinleşmiştir.

43. Özel hayata saygı hakkıyla bağlantılı olarak ayrımcılık yasağı yönünden inceleme yapılabilmesi için öncelikle kişinin belirtilen hakkının kapsamına giren bir menfaate müdahalede bulunulduğunun tespiti gerekir.

44. Anayasa Mahkemesi, önceki birçok kararında, özel hayata ilişkin herhangi bir nedene dayanılmaksızın mesleki hayata yönelen müdahalelerin özel hayata saygı hakkı kapsamında değerlendirilebilmesi gerekli olan koşulların neler olduğuna ilişkin detaylı değerlendirmelerde bulunmuştur (C.A. (3) [GK], B. No: 2018/10286, 2/7/2020, §§ 97-101; Tamer Mahmutoğlu, [GK], B. No: 2017/38953, 23/7/2020, §§ 84-90; Ayla Demir İşat [GK], B. No: 2018/24245, 8/10/2020, §§ 106-110).

45. Başvurucunun doğum izni sonrası ücretsiz izin kullanması nedeniyle yerine başkasının istihdam edilmesi ve izin dönüşü aynı pozisyonda görev yapamaması nedeniyle iş akdini feshetmesi, özel hayata saygı hakkının otomatik olarak uygulanabilirliğini sağlamamakla birlikte mevcut başvurudaki müdahalenin başvurucunun mesleki faaliyetlerinin aksamasına, sosyal çevresiyle olan ilişkilerine ve itibarına olumsuz şekilde etki ettiği, bu etkinin ciddi olduğu ve belirli bir ağırlık düzeyine ulaştığı değerlendirildiğinden başvuru özel hayata saygı hakkı yönünden uygulanabilir bulunmuş ve bu kapsamda incelenmiştir.

46. Bu durumda başvurucunun Anayasa'nın 20. maddesi kapsamındaki özel hayata saygı hakkının norm alanına giren bir menfaatinin bulunduğunun tespit edilmiş olması, Anayasa'nın 10. maddesinde güvence altına alınan ayrımcılık yasağı kapsamında inceleme yapılması için yeterli görülmüştür.

47. Öte yandan somut olayda ayrımcılık yasağını ihlal ettiği öne sürülen müdahale kamu otoritelerince değil özel bir şirket tarafından gerçekleştirilmiştir. Anayasa'nın 10. maddesinde düzenlenen ayrımcılık yasağı sadece kamu otoritelerine hitap eden bir güvence olmayıp özel kişileri de bağlayan temel bir anayasal ilkedir. Devletin ayrımcılık yasağının özel kişiler tarafından ihlal edilmesini önleme pozitif yükümlülüğü de bulunmaktadır. Açıklanan sebeple somut olay, devletin pozitif yükümlülükleri kapsamında incelenmiştir.

b. Kabul Edilebilirlik Yönünden

48. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir nedeni de bulunmadığı anlaşılan özel hayata saygı hakkıyla bağlantılı olarak ayrımcılık yasağının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

c. Esas Yönünden

i. Genel İlkeler

49. Anayasa'nın 10. maddesinde yer verilen eşitlik ilkesi hukuksal durumları aynı olanlar için söz konusudur. Bu ilke ile eylemli değil hukuksal eşitlik öngörülmüştür. Eşitlik ilkesinin amacı aynı durumda bulunan kişilerin kanunlar karşısında aynı işleme bağlı tutulmalarını sağlamak, ayrım yapılmasını ve ayrıcalık tanınmasını önlemektir. Bu ilkeyle aynı durumda bulunan kimi kişi ve topluluklara ayrı kurallar uygulanarak kanun karşısında eşitliğin ihlali yasaklanmıştır. Kanun önünde eşitlik, herkesin her yönden aynı kurallara bağlı tutulacağı anlamına gelmez. Durumlarındaki özellikler, kimi kişiler ya da topluluklar için değişik kuralları ve uygulamaları gerektirebilir. Aynı hukuksal durumlar aynı, ayrı hukuksal durumlar farklı kurallara bağlı tutulursa Anayasa'da öngörülen eşitlik ilkesi zedelenmez (AYM, E.2009/47, K.2011/51, 17/3/2011).

50. Anayasa'nın 10. maddesinde yer alan eşitlik ilkesi Sözleşme'nin 14. maddesinde güvence altına alınan ayrımcılık yasağını da kapsayan daha geniş bir anlam ifade etmektedir. Bu sebeple bireysel başvuru bakımından bütün eşitlik ilkesine aykırılık iddialarının incelenmesi mümkün olmayıp yalnızca ortak koruma alanında yer alan ayrımcılık yasağı ile sınırlı olarak değerlendirme yapılabilir (Reis Otomotiv Ticaret ve Sanayi A.Ş. [GK], B. No: 2015/6728, 1/2/2018, § 78).

51. Bireysel başvuru yolunda Anayasa Mahkemesinin Anayasa'nın 10. maddesi kapsamında inceleyebileceği bir meselenin varlığından söz edilebilmesi için aynı veya göreceli olarak benzer durumda olan kişilere yönelik olarak farklı muamelenin varlığı şarttır. Benzer durumun varlığının gösterilmesi şartı kıyaslanan grupların tıpatıp aynı olmasını gerektirmez (Nuriye Arpa, § 55).

52. Her farklı muamele otomatik olarak ayrımcılık yasağının ihlali sonucunu doğurmaz. Sadece Anayasa'nın 10. maddesinde sayılan belirlenebilir özellikler temelinde yapılan farklı muamele ve durumlar bu anlamda farklı muamele teşkil edebilir. Anayasa'nın 10. maddesinde yer alan "Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir" düzenlemesinde yer verilen "dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep" şeklindeki ayrımcılık temellerine -söz konusu unsurların birçok uluslararası düzenlemede de karşılık bulan önemli ayrımcılık temelleri olması nedeniyle- açıkça yer verilmiştir. Bununla birlikte madde metninde yer alan "herkes" ve "benzeri sebepler" ifadeleri ayrımcılığa karşı korunan kişi ve ayrımcılık temelleri açısından sınırlı bir yaklaşımın benimsenmediğini ortaya koymakta olup madde metninde yer alan temeller örnek niteliğindedir (Hüseyin Kesici, B. No: 2013/3440, 20/4/2016, § 56; Reis Otomotiv Ticaret ve Sanayi A.Ş., § 79).

53. Anayasa Mahkemesi "benzeri nedenler" ifadesinin yorumu bağlamında "...Özgürlüklerle ilgili olarak Anayasada yer alan en önemli kavramlardan birini de yasa önünde eşitlik ilkesi oluşturmaktadır... eşitlik açısından ayırım yapılmayacak hususlar madde metninde sayılanlarla sınırlı değildir. ‘Benzeri sebeplerle’ de ayırım yapılamayacağı esası getirilmek suretiyle ayırım yapılamayacak konular genişletilmiş ve böylece kurala uygulama açısından da açıklık kazandırılmıştır..." diyerek ayrımcılık temellerinin maddede sayılanlarla sınırlı olmadığını açıkça ifade etmiştir (AYM, E.1986/11, K.1986/26, 4/11/1986).

54. Anayasa'nın 10. maddesinde düzenlenen eşitlik ilkesi Anayasa'da güvence altına alınan hak ve özgürlüklerden yararlanılırken nesnel ve haklı bir neden olmaksızın aynı veya benzer durumda bulunan kişilere farklı muamelede bulunulmasını yasaklamaktadır. Nesnel ve makul bir şekilde haklılaştırılamayan, diğer bir ifadeyle meşru bir amaca dayanmayan ya da seçilen araç ile hedeflenen amaç arasında makul bir orantılılık ilişkisi bulunmayan farklı muameleler Anayasa'nın 10. maddesinin amaçları bağlamında ayrımcı karakterli olarak kabul edilir (Nuriye Arpa, § 58). Dolayısıyla hukuksal durumları aynı olanlara yönelik farklı muamelenin objektif ve makul bir sebebe dayandığı, farklı muamelenin öngörülen meşru amaç ile orantılı olduğu, diğer bir ifadeyle farklı muameleye tabi tutulan kişiye aşırı ve olağanın ötesinde bir külfet yüklenmediği hâllerde eşitlik ilkesi ihlal edilmeyecektir (Burcu Reis, B. No: 2016/5824, 28/12/2021, § 50).

55. Kuşkusuz benzer durumlara farklı muamelenin haklı bir temelinin bulunup bulunmadığının veya farklılığın ne dereceye kadar müstahak olacağının değerlendirilmesinde kamu otoritelerinin belli ölçüde takdir yetkisi bulunmaktadır. Bununla birlikte bu takdir yetkisinin kapsamı somut olayın özelliklerine ve hususiyetle farklı bir şekilde yararlandırılan hakkın niteliğine göre değişebilecektir (Nuriye Arpa, § 59).

56. Ayrımcılık yasağı kapsamında farklı muamelenin bulunduğunu ispatlama mükellefiyeti başvurucudadır. Ne var ki başvurucunun farklı muamelenin olduğunu göstermesi hâlinde bu farklı muamelenin nesnel ve haklı bir temelinin bulunduğunu ve seçilen araç ile hedeflenen amaç arasında makul bir orantılılık ilişkisinin olduğunu ispatlama yükümlülüğü kural olarak karşı tarafa ait olur (Nuriye Arpa, § 60). Ancak farklı muamelenin nesnel ve haklı bir sebebinin bulunmadığı konusunun olgusal olarak başvurucu tarafından temellendirilmediği ya da objektif olarak ispatın imkânsız ya da beklenmesinin makul olmayacağı durumlar istisna tutulmalıdır (Burcu Reis, § 52).

ii. İlkelerin Olaya Uygulanması

57. Ayrımcılık iddiasının incelenmesinde öncelikle Anayasa'nın 10. maddesi çerçevesinde farklı muamelenin mevcut olup olmadığı tespit edilecek, bu bağlamda aynı ya da benzer durumdaki kişiler arasında müdahale bakımından özel hayata saygı hakkına müdahale bakımından farklılık gözetilip gözetilmediği belirlenecektir. Bundan sonra farklı muamelenin objektif ve makul bir temele dayanıp dayanmadığı ve farklı muamelenin orantılı olup olmadığı sorgulanarak sonuca varılacaktır.

 (1) Benzer Durumun ve Farklı Muamelenin Tespiti

58. Somut olay bağlamında ilk tespit edilmesi gereken husus, başvurucunun işyerinde izin kullanan diğer kişilerle kıyaslanabilir ve benzer durumda olup olmadığıdır. Başvurucunun iş akdini feshetmesinin sebebi doğum izni dönüşünde izin öncesi çalıştığı pozisyonda çalışamamasıdır. Bu itibarla başvurucunun kadın olması, doğum izni ve ücretsiz izin kullanması dışında çalışan diğer bireylerle benzer durumda olduğu açıktır.

59. İkinci olarak başvurucuya benzer ve kıyaslanabilir durumdaki şirket çalışanlarına göre farklı bir muamelenin yapılmış olup olmadığı belirlenmelidir. Farklı muamelenin varlığı tespit edilirken olayın tüm koşullarının bir bütün olarak dikkate alınması gerekmektedir (Reis Otomotiv Ticaret ve Sanayi A.Ş., § 88).

60. Anayasa'nın 10. maddesinde düzenlenen ayrımcılık yasağından doğan güvenceler, hukuki durumları benzer olanlara farklı muamele edilmesiyle harekete geçer. Dolayısıyla öncelikle benzer durumun ve farklı muamelenin ortaya konulması gerekir. Farklı muamelenin varlığının ilk bakışta anlaşılabildiği hâllerde başvurucunun herhangi bir ispat çabasına girişmesi beklenmez. Bu bağlamda mevzuattan kaynaklanan veya uygulamadan kaynaklansa bile muamele sahibinin saikinden/niyetinden bağımsız bir biçimde oluşan farklı muamele için başvurucunun ayrıca bir ispat külfeti altına girmesi söz konusu olamaz. Bununla birlikte -ayrımcı saiklerle bir kimseye kötü muamelede bulunulması gibi- farklı muamelenin ancak uygulayıcının saikiyle/niyetiyle ortaya çıktığı durumlarda bunun ispatlanması yükümlülüğü başvurucuya ait olur. Zira bu gibi hâllerde ilgili işlem veya eylemi farklı muamele hüviyetine büründüren olgu, muamelede bulunanın niyetidir (Burcu Reis, § 57).

61. İlk derece mahkemesi kararında belirtildiği üzere başvurucunun davalı işyerinde finansman ve fon yönetimi bölümünde yönetici olarak çalışırken bu görevini diğer çalışan Ö.Ö ile birlikte yürüttüğü, Ö.Ö.nün askere gittiği dönemde, bu görevin başvurucu tarafından tek başına yürütüldüğü, Ö.Ö.nün askerde bulunduğu dönemde yerine yeni bir personelin alınmadığı, şahsın asker dönüşü aynı görevine iade edildiği ve başvurucu ile birlikte aynı görevi yürüttüğü vurgulanmıştır. Bu bağlamda başvurucunun doğum sonrası kullandığı ücretsiz izinde yerine başka birinin istihdam edilmesi nedeniyle izin dönüşü eski pozisyonda işe başlayamaması farklı muamele teşkil etmektedir. Dolayısıyla durumları benzer olan diğer çalışanla doğum nedeniyle ücretsiz izin kullanması temelinde farklılık yaratıldığının ortaya konulduğu kabul edilmelidir.

 (2) Nesnel ve Haklı Bir Sebebin Varlığı

62. Somut olaydaki farklı muamelenin sebebi konusunda işverence ve derece mahkemesi kararlarında başvurucunun davalı işyerinde finansman ve fon yönetimi yöneticisi olarak çalıştığı, görevinin davalı işyeri bakımından önem arzeden bir görev olduğu, bu görevin geçici görevlendirme ya da devamlılık arz etmeyecek şekilde belirli süreli iş sözleşmesi ile gördürülemeyeceği vurgulanmıştır. Bu sebeplerle dava somut olayda başvurucunun maruz kaldığı farklı muamelenin nesnel ve haklı bir temelinin bulunduğu anlaşılmaktadır.

63. Kamusal makamların doğum yapan kadınların doğum izni ve doğum sonrası izinlerini kullanabilmeleri yönünde tedbirler alması gerekmektedir. Kadınların doğum izni kullanmasını veya bunlardan yararlanmasını sağlayacak düzenlemelerin bulunması ve Anayasa'nın 10. maddesinin de bu bağlamda yorumlanması gerekmektedir. Bu anlamda kadınların doğum izni ve doğum sonrası ihtiyaçları dikkate alınarak diğer bireylerle eşit şekilde yaşayabilmelerine yönelik devletin pozitif yükümlülüğü bulunmaktadır. Nitekim ilgili hukuk kısmındaki mevzuat incelendiğinde ulusal ve uluslararası düzenlemelerde doğum yapan kadınların ayrımcı muameleye karşı korunması konusunda bir mutabakatın bulunduğu anlaşılmaktadır (bkz. §§ 15-29).

64. Bu anlamda iç hukuktaki yasal düzenlemelere bakıldığında öncelikle 4857 sayılı Kanun'un bu konuda ayrıntılı hükümler içerdiği görülmektedir. Anılan Kanun'da kadın işçilerin doğumdan önce sekiz ve doğumdan sonra sekiz hafta olmak üzere toplam on altı haftalık süre için çalıştırılmamalarının esas olduğu, çoğul gebelik hâlinde doğumdan önce çalıştırılmayacak sekiz haftalık süreye iki hafta sürenin ekleneceği ancak sağlık durumu uygun olduğu takdirde doktorun onayı ile kadın işçinin isterse doğumdan önceki üç haftaya kadar işyerinde çalışabileceği, bu durumda kadın işçinin çalıştığı sürelerin doğum sonrası sürelere ekleneceği hüküm altına alınmıştır. Kanun'da ayrıca isteği hâlinde kadın işçiye, on altı haftalık sürenin tamamlanmasından veya çoğul gebelik hâlinde on sekiz haftalık süreden sonra altı aya kadar ücretsiz izin verileceği, bu iznin üç yaşını doldurmamış çocuğu evlat edinme hâlinde eşlerden birine veya evlat edinene verileceği ve bu sürenin, yıllık ücretli izin hakkının hesabında dikkate alınmayacağı düzenlenmiştir. Kanun'da ayrıca iş ilişkisinde dil, ırk, renk, cinsiyet, engellilik, siyasal düşünce, felsefi inanç, din ve mezhep ve benzeri sebeplere dayalı ayrım yapılamayacağı, işverenin, biyolojik veya işin niteliğine ilişkin sebepler zorunlu kılmadıkça, bir işçiye, iş sözleşmesinin yapılmasında, şartlarının oluşturulmasında, uygulanmasında ve sona ermesinde, cinsiyet veya gebelik nedeniyle doğrudan veya dolaylı farklı işlem yapamayacağı belirtilmiştir (bkz. §§ 15, 16).

65. 2006/54/EC sayılı Direktif'te de doğum iznindeki bir kadının, doğum izninin bitiminden sonra işine veya eşdeğer bir pozisyona kendisi için daha dezavantajlı olmayan koşul ve şartlarda geri dönmeye ve çalışma koşullarında yokluğu sırasında yararlanmış olacağı her türlü iyileştirmeden yararlanmaya hakkı bulunduğu belirtilmiştir (bkz. § 23). İlke olarak kadınlar, tıpkı diğer kişiler gibi kendi seçimlerini yapma özgürlükleri, fırsat eşitliği, hizmetlere erişim başta olmak üzere tüm hak ve özgürlüklere sahiptir. Devletin kadınların doğum izni sonrası ücretsiz izin almaya dayalı herhangi bir ayrımcılığa izin vermeksizin tıpkı diğer tüm bireyler gibi hak ve özgürlüklerinin korunmasında ve güçlendirilmesinde pozitif yükümlülüğü bulunmaktadır. Bu yükümlülük kadının doğumdan sonra ücretsiz izin kullanmasına dayalı her türlü ayrımcılığı yasaklamaya, bunların tıpkı diğer kişiler gibi tüm hak ve özgürlüklerden faydalanabilmesine yönelik makul düzenlemeler yapma ve diğer bütün kişilerin kullanabildiği hakların kullanılmasını kolaylaştırıcı önlemleri alma yükümlülüklerini içermektedir.

66. Devletin pozitif yükümlülük bağlamında üçüncü kişiler nezdinde de ayrımcılığı önleyecek nitelikte kanun hükümleri oluşturduğu tespit edildikten sonra, somut olayda derece mahkemelerinin bu bağlamda anayasal ve yasal güvenceleri gözeterek bir yargılama yapıp yapmadığının değerlendirilmesi gerekmektedir. Bu anlamda mahkemelerin hukuk kurallarını yorumlama yetkisi, bunların Anayasa ve uluslararası sözleşme hükümleri ışığında yorumlanması yükümlülüğünü de beraberinde getirmektedir. Buna göre mahkemeler, önlerindeki uyuşmazlığa uygulayacakları mevzuat hükümlerini anayasal ilke ve güvenceleri gözeterek yorumlama mecburiyeti altındadır. Bir mevzuat hükmünün birden farklı biçimde yorumlanmasının mümkün olduğu hâllerde Anayasa'ya aykırı olan yorumun benimsenmesinden kaçınılması Anayasa'nın üstünlüğü ilkesinin bir gereğidir. Diğer bir ifadeyle Anayasa'ya uygun yorum ilkesi hâkimin hukuk kurallarını yorumlama serbestîsinin sınırını oluşturmaktadır (Arif Huseynli ve diğerleri, B. No: 2019/39033, 28/6/2022, § 57).

67. Olayda başvurucu, doğum izni sonrası ücretsiz izin kullanması nedeniyle eski işine dönememiştir. Yargıtayın 5/7/2018 tarihli bozma ilamı sonrası ilk derece mahkemesi tarafından yeni bir gerekçe yazılmamış Yargıtayın bozma gerekçesine atıf yapılmakla yetinilmiştir. Bu bağlamda ilk derece mahkemesinin gerekçesinin; başvurucunun görevinin davalı işyeri bakımından önem arzeden bir görev olduğu, bu görevin başvurucunun izinde bulunduğu dönemde geçici görevlendirme ya da devamlılık arz etmeyecek şekilde belirli süreli iş sözleşmesi ile gördürülemeyeceği, bu sebeplerle işverenin başvurucunun ücretsiz izinde iken yerine personel almasının olağan karşılanması gerektiği, başvurucu ile aynı işyerinde görevli askere giden kişinin yaklaşık üç ay sonra erken terhis olarak işe geri döndüğü yani kısa bir süre askerlik nedeniyle işten ayrıldığı, bu nedenle cinsiyete dayalı bir ayırımcılık bulunmadığı şeklinde olduğu anlaşılmaktadır.

68. Sonuç olarak başvurucunun ücretsiz izin dönüşü yerine başka bir kişinin istihdam edilmesi nedeniyle eski işine başlayamaması temelinde yapılan muamelenin nesnel ve haklı bir sebebinin bulunduğunun yargı kararlarında ortaya konulduğu söylenebilir.

 (3) Farklı Muamelenin Ölçülü Olup Olmadığı

69. Olayda, işverenin ücretsiz izne ayrılan başvurucunun pozisyonuna yeni bir kişi istihdam etmesiyle elde edeceği faydalar ile başvurucunun özel hayata saygı hakkı arasında bir çatışma söz konusudur. Bu nedenle yargı makamlarınca işverenin çıkarları ile eski pozisyonunda işe başlayamaması nedeniyle iş sözleşmesini fesheden ve iş sözleşmesinin zayıf tarafı olan işçinin çıkarlarının korunması noktasında titiz bir şekilde dengeleme yapılmalıdır.

70. İlk derece mahkemesi tarafından atıf yapılan Yargıtayın 5/7/2018 tarihli kararında, işverence izin dönüşü başvurucuya daha önce görev yaptığı pozisyonun dolu olması nedeniyle izin öncesi yaptığı işle bağlantılı aynı unvan ve ücretle, aynı departman içerisinde finansman ve fon yönetimi analiz ve raporlama görevinin önerildiği, başvurucunun bu teklifi kabul etmediği, görevinden istifa ettiği, işverence istifa üzerine başvurucuya kıdem ve ihbar tazminatı yanında beş aylık ücreti tutarında ikramiye ödendiği belirtilmiştir.

71. Başvurucu; doğum sonrası ücretsiz izin kullandığı süreçte yerine başkasının istihdam edildiğini, izin dönüşü işverence başvurucunun istifa etmesi hâlinde kıdem ve ihbar tazminatına ilave olarak beş aylık ücreti tutarında artı tazminat teklif edildiğini, başvurucunun teklifi kabul etmeyerek çalışmaya ihtiyacı olduğunu ifade ettiğini belirtmiştir. Başvurucu; ayrıca ücretsiz izin bitiminde işbaşı yaptığında kendisine sunulan teklifi kabul etmediği takdirde raporlama bölümünde işe başlamasının söylendiğini, bu teklifi de kabul etmeyen başvurucuya mazeret izni altında izin verildiğini, bu izin bitiminde de yıllık ücretli izin kullandırıldığını, neticede 5/3/2010 tarihinde istifa etmek zorunda kaldığını iddia etmiştir.

72. İlk derece mahkemesinin bozmadan önceki kararında, başvurucunun altı aylık ücretsiz izin süresinin düşümü sonrası altı yılı aşan bir süreden beri finansman ve fon yönetimi departmanında yönetici olarak çalışmış olduğu ve son aya ilişkin brüt 5.580 TL ücret aldığı tespit edilmiştir. Kararda işverence başvurucuya ücretsiz izin dönüşü 1/3/2010 tarihinde Finansman ve Fon Yönetimi Analiz ve Raporlama bölümünde görev önerisinde bulunulduğu, 2010 yılı Ekim ayı ücret bordrolarına göre başvurucunun yerine işe alınan kişinin aylık brüt 9.070 TL, başvurucuya önerilen görevde hâlihazırda çalışmakta olan kişinin aylık brüt 4.560 TL ücret aldığı tespiti yapılmıştır.

73. Bunun yanında ilk derece mahkemesinin söz konusu kararında, dinlenen tanık beyanlarında ücretsiz izin dönüşü başvurucuya işveren tarafından şirketin küçülme politikası çerçevesinde ayrılması hâlinde ekonomik paket önerildiği, başvurucunun çalışacağını söylemesi üzerine başvurucuya raporlama işinin teklif edildiği, teklif edilen bu yeni görevin başvurucunun eski işine göre dahaaz prestijli olduğu, bu nedenle başvurucunun bu işi kabul etmediği, kendisine başka bir iş de teklif edilmeyince işten ayrıldığı belirtilmiştir. Sonuç olarak başvurucunun doğum izni dönüşünde kendisine teklif edilen yeni görevin statü ve mali haklar bakımından eskisine göre daha düşük olması nedeniyle istifa dilekçesi verdiği anlaşılmaktadır.

74. İş mahkemesinin bozma kararından sonraki hükmünde atıf yapılan Yargıtayın 5/7/2018 tarihli kararında ise başvurucuya işverence izin dönüşü finansman ve fon yönetimi analiz ve raporlama görevinin önerildiği, bu teklifi kabul etmeyen başvurucunun görevinden istifa ettiği, işverence istifa eden başvurucuya kıdem ve ihbar tazminatı yanında beş aylık ücreti tutarında ikramiye ödendiği tespiti yapılmıştır.

75. Somut olayda Yargıtay bozma kararında başvurucunun işe başlamak istediğinde görev yaptığı pozisyonun dolu olması nedeniyle kendisine başka bir pozisyon teklif edildiği, başvurucunun bu teklifi kabul etmediği ve istifa ettiği, davalı işverence başvurucuya kıdem ve ihbar tazminatı yanında beş aylık ücreti tutarında ikramiye ödendiği tespiti yapılarak başvurucuya doğum yapması ve bu sebeple ücretsiz izin kullanması nedeniyle işverence uygulanan bir ayırımcılık yapılmadığı sonucuna varılmıştır. Bozma sonrası ilk derece mahkemesince ise söz konusu gerekçeye atıf yapılarak davanın reddine karar verilmiştir. Bu bağlamda ilk derece mahkemelerince işveren ile başvurucunun çıkarları arasında adil bir dengenin kurulup kurulmadığının tespiti noktasında ilgili ve yeterli bir değerlendirme yapılmadığı anlaşılmaktadır. Mahkemelerin başvurucuya beş aylık ikramiye ödenmesini işverence başvurucuya yönelik bir ayrımcılık uygulanmadığı yönünde yeterli bir tedbir olarak gördüğü söylenebilir. Bununla birlikte işveren ile başvurucu arasındaki adil dengenin kurulmasında sadece işverenin başvurucuya ikramiye vermesinin yeterli olmadığı açıktır. İşveren ile söz konusu ikramiyeyi kabul etmeyerek çalışmaya ihtiyacı olduğunu söyleyen başvurucunun çıkarları arasında kurulacak dengede, başvurucunun cinsiyeti, içinde bulunduğu koşullar, ihtiyaçları, daha önceki çalışma süresi ve performansı ile önceki işine maaş ve statü olarak yakın bir iş imkânının sunulup sunulmadığı da tespiti önem arz eder.

76. Başvurucunun çalışan bir kadın olarak çocuk sahibi olmak gibi insan hayatında oldukça önemli bir olay sonrası süreçte ücretsiz izin, süt izni gibi ihtiyaçlarına yönelik izinleri kullanması en doğal haklarındandır. Bu hususlarda ulusal ve uluslararası mevzuatta açık düzenlemelere yer verilmek suretiyle çalışan kadınların annelik durumunda korunma hakkının etkili bir biçimde kullanılması güvence altına alınmıştır. Nitekim kadınların kadın olmasından kaynaklanan söz konusu hakları kullanabilmeleri yönünde güvencelerin sağlanması eşitlik ilkesinin de bir gereğidir. Bu bağlamda doğum yapan kadınların izin dönüşü eski pozisyon ve maaşları ile işe başlamalarının söz konusu anayasal ve yasal güvenceler karşısında makul ve olağan beklentileri olduğunda, aksi durumun var olan hakların kullanılması yönünde tereddüt oluşturacağında kuşku yoktur.

77. Somut olayda mahkemelerce kanundan kaynaklanan haklarını kullanan ancak izin dönüşü eski pozisyonunun dolu olması nedeniyle bıraktığı işine geri dönemeyen başvurucunun özel durumunu gözeten alternatif bir tedbirin etkili bir biçimde uygulanması yönüyle gereken özenin gösterildiğine yönelik bir tespit bulunmamaktadır. Nitekim ilk derece mahkemesinin bozma kararı öncesi kararında yaptığı tespitler ışığında başvurucuya teklif edilen yeni görevin eskisine göre statü ve maaş olarak daha düşük olması nedeniyle başvurucunun iş akdini feshetmek zorunda kaldığı anlaşılmaktadır. Başvurucunun önceki yöneticilik görevi ile teklif edilen raporlama görevi arasında belirgin şekilde maaş ve statü farkı bulunması karşısında işveren ve başvurucunun çıkarları arasında adil bir denge kurulduğu söylenemez. Bu bağlamda işverence başvurucuya en azından eski pozisyonuna maaş ve statü itibarıyla yakın bir iş imkânının sunulup sunulamayacağının da değerlendirilmesi gerekir. Dolayısıyla derece mahkemelerince işverence başvurucunun özel durumunu gözeten alternatif bir tedbirin uygulanması yönünde gereken özeni gösterip göstermediğinin tespiti yapılmamıştır. Ayrıca mahkeme kararlarında altı yıldan daha uzun bir süredir yöneticilik görevinde bulunan başvurucunun daha önceki izin ve performansı ile işinde herhangi bir aksamaya neden olup olmadığı yönünden de bir değerlendirme bulunmamaktadır. Bu durumda ilk derece mahkemesi kararlarında işveren ile başvurucunun çıkarları arasında adil bir dengeleme yapılıp yapılmadığı konusunda başvurucunun cinsiyeti, içinde bulunduğu koşullar ve ihtiyaçları yönünden bir değerlendirme yapılmadığı dikkate alındığında kararların gerekçelerinin başvurucunun özel hayata saygı hakkının korunması yönünden ilgili ve yeterli olmadığı anlaşılmaktadır.

78. Sonuç olarak ölçülülük çerçevesinde yapılan değerlendirme sonucunda taraflar arasındaki adil dengenin sağlanması bakımından başvurucunun şahsi olarak aşırı bir külfete katlandığı değerlendirilmiştir.

79. Açıklanan gerekçeyle Anayasa'nın 20. maddesinde düzenlenen özel hayata saygı hakkıyla bağlantılı olarak Anayasa'nın 10. maddesinde güvence altına alınan ayrımcılık yasağının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

C. Giderim Yönünden

80. Başvurucu; ihlalin tespiti, yargılamanın yenilenmesi ve 500.000 TL manevi tazminata karar verilmesi talebinde bulunmuştur.

81. Başvuruda tespit edilen hak ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmaktadır. Bu kapsamda kararın gönderildiği yargı mercilerince yapılması gereken iş, yeniden yargılama işlemlerini başlatmak ve Anayasa Mahkemesini ihlal sonucuna ulaştıran nedenleri gideren, ihlal kararında belirtilen ilkelere uygun yeni bir karar vermektir (30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrasında düzenlenen bireysel başvuruya özgü yeniden yargılama kurumunun özelliklerine ilişkin kapsamlı açıklamalar için bkz. Mehmet Doğan [GK], B. No: 2014/8875, 7/6/2018, §§ 54-60; Aligül Alkaya ve diğerleri (2), B. No: 2016/12506, 7/11/2019, §§ 53-60, 66; Kadri Enis Berberoğlu (3) [GK], B. No: 2020/32949, 21/1/2021, §§ 93-100).

82. Eski hâle getirme kuralı çerçevesinde ihlalin sonuçlarının bütünüyle ortadan kaldırılabilmesi için başvurucuya manevi zararları karşılığında net 30.000 TL manevi tazminat ödenmesine karar verilmesi gerekir.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. 1. Yargılamanın makul süreyi aştığına ilişkin iddia yönünden başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

2. Özel hayata saygı hakkıyla bağlantılı olarak ayrımcılık yasağının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

B. Anayasa’nın 20. maddesinde düzenlenen özel hayata saygı hakkıyla bağlantılı olarak Anayasa'nın 10. maddesinde güvence altına alınan ayrımcılık yasağının İHLAL EDİLDİĞİNE,

C. Kararın bir örneğinin özel hayata saygı hakkıyla bağlantılı olarak ayrımcılık yasağının ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak amacıyla İstanbul Anadolu 16. İş Mahkemesine (E.2018/302, K.2018/630) GÖNDERİLMESİNE,

D. Başvurucuya net 30.000 TL manevi tazminat ÖDENMESİNE, tazminata ilişkin diğer taleplerinin REDDİNE,

E. 364,60 TL harç ve 18.800 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 19.164,60 TL yargılama giderinin başvurucuya ÖDENMESİNE,

F. Ödemenin kararın tebliğini takiben başvurucunun Hazine ve Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

G. Kararın bir örneğinin bilgi için Yargıtay 22. Hukuk Dairesi (E.2019/262, K.2019/4751) ile Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 19/10/2023 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.