I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru; kesinleşen mahkûmiyet hükmünün infazının yürürlüğe giren kanun gereği durdurulmasına rağmen yapılan itiraz üzerine isnat edilen suçlardan biri yönünden hükmen tutukluluğun devamına, diğeri yönünden ise ilk kez tutuklamaya karar verilmesinin hukuka aykırı olması ve Cumhuriyet savcısının itirazının tebliğ edilmemesi nedeniyle kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 26/11/2019 tarihinde yapılmıştır.

3. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

4. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık görüşünü bildirmiştir.

5. Başvurucu, Bakanlık görüşüne karşı beyanda bulunmuştur.

III. OLAY VE OLGULAR

6. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ve Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) aracılığıyla erişilen bilgi ve belgeler çerçevesinde ilgili olaylar özetle şöyledir:

A. Başvurucu Hakkındaki Soruşturma ve Kovuşturma Süreçleri

7. Başvurucu 7/6/2015 ve 1/11/2015 tarihlerinde yapılan genel seçimlerde Halkların Demokratik Partisinden (HDP) Hakkâri milletvekili seçilmiştir. Başvurucu, tutuklandığı tarihte de milletvekilidir.

8. Başvurucu hakkında milletvekili olarak görev yaptığı dönemde işlediği iddia olunan bazı suçlara ilişkin olarak Hakkâri Cumhuriyet Başsavcılığınca (Başsavcılık) soruşturmalar yürütülmüştür. Anayasa'nın 83. maddesinin ikinci fıkrasının birinci cümlesinde yer alan "Seçimden önce veya sonra bir suç işlediği ileri sürülen bir milletvekili, Meclisin kararı olmadıkça tutulamaz, sorguya çekilemez, tutuklanamaz ve yargılanamaz." hükmü uyarınca yasama dokunulmazlığına sahip olan başvurucunun dokunulmazlığının kaldırılması istemiyle ilgili Başsavcılıkça yedi ayrı fezleke düzenlenmiş ve bu fezlekeler Türkiye Büyük Millet Meclisine (TBMM) sunulmak üzere Bakanlık Ceza İşleri Genel Müdürlüğüne gönderilmiştir (Abdullah Zeydan, B. No: 2016/29875, 14/11/2018, § 11).

9. 2014 yılının Ekim ayında yaşanan ve ülkenin büyük bir bölümünü etkileyen şiddet olayları ve sonrasında 2015 yılının Haziran ayından itibaren ülkede yaşanan terör saldırılarının artması dolayısıyla (Gülser Yıldırım (2) [GK], B. No: 2016/40170, 16/11/2017, §§ 21-27) siyasi çevrelerde ve kamuoyunda milletvekillerinin dokunulmazlıklarının kaldırılması hususunda yoğun tartışmalar yaşanmıştır. Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nda değişiklik yapılmasına dair kanun teklifi TBMM Başkanlığına 12/4/2016 tarihinde sunulmuştur. Bu teklif; hâlihazırda Bakanlıkta, Başbakanlıkta, TBMM Başkanlığında, Anayasa ve Adalet Komisyonlarının üyelerinden kurulu Karma Komisyonda bulunan yasama dokunulmazlığı dosyalarıyla ilgili olarak Anayasa ve TBMM İçtüzüğü'nde öngörülen yasama dokunulmazlığının kaldırılmasına ilişkin usulün uygulanmamasını ve bu dosyaların gereğinin yapılması amacıyla yetkili mercilere iade edilmesini öngörmektedir (Abdullah Zeydan, § 13).

10. TBMM Genel Kurulunda kabul edilen 20/5/2016 tarihli ve 6718 sayılı Kanun'un 1. maddesiyle Anayasa'ya eklenen geçici 20. madde, 8/6/2016 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir. Buna göre anılan maddenin TBMM tarafından kabul edildiği 20/5/2016 tarihi itibarıyla maddede sayılan mercilere intikal etmiş olan dosyalar hakkında Anayasa'nın 83. maddesinin ikinci fıkrasının birinci cümlesinde yer alan yasama dokunulmazlığına ilişkin hüküm (bkz. § 8) uygulanmayacaktır. Ayrıca Anayasa değişikliğinin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren on beş gün içinde Anayasa ve Adalet Komisyonları üyelerinden kurulu Karma Komisyon Başkanlığında, TBMM Başkanlığında, Başbakanlıkta ve Bakanlıkta bulunan yasama dokunulmazlığının kaldırılmasına ilişkin dosyaların gereğinin yapılması amacıyla yetkili merciye iade edileceği öngörülmüştür (Abdullah Zeydan, § 15).

11. Bu kapsamda başvurucu hakkındaki yedi ayrı fezlekeye konu olan soruşturma dosyaları da Bakanlık Ceza İşleri Genel Müdürlüğü aracılığıyla 2016 yılının Haziran ayında gereğinin takdir ve ifası için ilgili Cumhuriyet başsavcılıklarına gönderilmiştir. Hakkâri ve Şırnak Cumhuriyet Başsavcılıklarınca verilen yetkisizlik ve birleştirme kararları sonrasında soruşturmalar Hakkâri Cumhuriyet Başsavcılığınca 2016/1526 sayılı dosyada birleştirilmiş ve soruşturmaya devam edilmiş, böylece ayrı fezlekelerde suça konu edilen tüm fiillerin birlikte değerlendirilmesi mümkün hâle gelmiştir (Abdullah Zeydan, §§ 17-18).

12. Diğer taraftan başvurucu, ifadesi alınmak üzere soruşturma makamları tarafından her bir fezlekeye konu soruşturma için ayrı çağrı kâğıtları gönderilmek suretiyle Başsavcılığa davet edilmiş ancak başvurucu bu çağrıya uymamıştır (Abdullah Zeydan, § 19).

13. Başsavcılığın yürüttüğü soruşturma kapsamında verilen gözaltı kararı uyarınca başvurucu 4/11/2016 tarihinde yakalanarak gözaltına alınmıştır. Başvurucu, suçlamalarla ilgili olarak Başsavcılıktaki aynı tarihteki ifadesinde susma hakkını kullandığını belirterek suçlamalara ilişkin bir açıklama yapmamıştır (Abdullah Zeydan, § 21).

14. Başsavcılık, silahlı terör örgütüne (PKK/KCK) üye olma suçundan tutuklanması istemiyle başvurucuyu aynı gün Hakkâri Sulh Ceza Hâkimliğine sevk etmiştir.

15. Hakkâri Sulh Ceza Hâkimliğinin 4/11/2016 tarihli kararı ile başvurucunun silahlı terör örgütüne üye olma suçundan tutuklanmasına karar verilmiştir. Başvurucu tutuklama kararına itiraz etmiş, Yüksekova Sulh Ceza Hâkimliği 20/11/2016 tarihinde itirazın kesin olarak reddine karar vermiştir.

16. Başsavcılık 16/11/2016 tarihli iddianamesi ile başvurucu hakkında silahlı terör örgütüne üye olma, terör örgütü propagandası yapma, suçu ve suçluyu övme, kanuna aykırı toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme, yönetme ve bunların hareketlerine katılma suçlarını işlediğinden bahisle cezalandırılması istemiyle aynı yer ağır ceza mahkemesinde dava açmıştır.

17. Hakkâri 2. Ağır Ceza Mahkemesi 17/11/2016 tarihinde iddianamenin kabulüne karar vermesiyle kovuşturma aşaması başlamış olup ardından anılan Mahkeme, kamu güvenliği nedeniyle davanın naklini talep etmiştir. Talebin kabulü ile davanın nakline dair verilen Yargıtay kararı doğrultusunda 16/1/2017 tarihinde dava dosyasının nöbetçi Diyarbakır Ağır Ceza Mahkemesine gönderilmesine, bu kararla başvurucunun tutukluluk hâlinin devamına karar verilmiştir. Bunun üzerine yargılamaya Diyarbakır 5. Ağır Ceza Mahkemesinde (Mahkeme) E.2017/111 sayılı dosya üzerinden devam edilmiştir (Abdullah Zeydan, §§ 31-34).

18. Mahkeme 14/7/2017 tarihli kararıyla başvurucunun silahlı terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüte yardım etme suçundan 5 yıl hapis ve terör örgütünün propagandasını yapma suçundan 3 yıl 1 ay 15 gün hapis cezalarıyla cezalandırılmasına, diğer suçlardan ise beraatine karar vermiştir. Kararda ayrıca başvurucunun silahlı terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüte yardım etme suçundan hükümle birlikte tutukluluk hâlinin devamına karar verilmiştir.

19. Başvurucu ve Cumhuriyet savcısı verilen kararı istinaf etmişlerdir. Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 4. Ceza Dairesinin 25/11/2017 tarihli kararıyla hapis cezalarına dair hükümler, usule ilişkin nedenlerle bozulmuştur.

20. Bozma kararı sonrasında yargılamaya devam eden Mahkemece 11/1/2018 tarihinde, başvurucunun silahlı terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüte yardım etme suçundan 5 yıl hapis ve terör örgütünün propagandasını yapmak suçundan 3 yıl 1 ay 15 gün hapis cezalarıyla mahkûmiyetine, diğer suçlardan ise beraatine karar verilmiştir. Mahkeme anılan hükümle birlikte silahlı terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüte yardım etme suçundan başvurucunun tutukluluk hâlinin devamına karar vermiştir.

21. Cumhuriyet savcısı ve başvurucu istinaf yoluna başvurmuşlardır. Gaziantep Bölge Adliye 4. Ceza Dairesi 25/4/2018 tarihli kararla istinaf taleplerinin esastan reddine karar vermiş, bu şekilde mahkûmiyet hükümleri kesinleşmiştir.

22. Öte yandan başvurucu hakkında mahkûmiyet kararına konu suçların da aralarında olduğu bazı suçlar bakımından verilen hükümlere karşı -ceza miktarı önemli olmaksızın- temyiz yoluna başvurulmasına imkân tanıyan 17/10/2019 tarihli ve 7188 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 29. maddesi ile değişik 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 286. maddesinin (3) numaralı fıkrası gereği, madde metninde belirtilen suçlar bakımından bölge adliye mahkemesi ceza daireleri kararlarının temyiz edilebilmesi mümkün hâle geldiğinden başvurucu 25/10/2019 tarihli dilekçe ile Mahkemeye müracaat etmiş, söz konusu hükme karşı temyiz kanun yoluna başvurulması dolayısıyla infazın durdurulmasına ve tahliyesine karar verilmesini talep etmiştir.

23. Mahkeme 1/11/2019 tarihinde talebin kabulü ile infazın durdurulmasına ve başvurucunun silahlı terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüte yardım etme suçundan mahkûmiyet hükmü bakımından "ceza miktarı itibarıyla tutukluluğun devamının ölçülü olmayacağı" gerekçesiyle başvurucunun tahliyesine karar vermiştir. Bununla birlikte Mahkeme, başvurucu hakkında yurt dışına çıkışının yasaklanması adli kontrol tedbirinin uygulanmasına hükmetmiştir.

24. Anılan ek karara aynı tarihte Cumhuriyet savcısı tarafından itiraz edilmiştir. İtiraz başvurusunda başvurucuya yönelik olarak aşağıdaki hususlar ileri sürülmüştür:

" ...

Sanık [başvurucu] hakkında üzerine atılı Terör Örgütü Propagandası Yapma ve Silahlı Terör Örgütü Üyesi Olmamakla Birlikte Örgüte Bilerek ve İsteyerek Yardım Etme suçlarından temyiz kanun yoluna başvuru hakkı getirilmiş ise de; sanık hakkında yeni yasa değişikliğinin sadece temyiz kanun yoluna başvuru hakkı getirdiği, sanık hakkında üzerine atılı suçlar yönünden otomatik tahliye yolunu açmadığı, dosya kapsamında sanığın üzerine atılı suçlar yönünden CMK'nun [Ceza Muhakemesi Kanunu] 100. maddesi gereği tutukluluk hali koşullarının oluşmadığının ayrıca değerlendirilmesi gerektiği, sanık hakkında istinaf kanun yolu incelemesi sırasında tutukluluk halinin ölçülü olduğu gerekçesi zaten tutukluluk halinin devamına karar verildiği, sanığın üzerine atılı suçlar yönünden mahkemece hükmedilen ceza miktarları, sanığın tutuklu kaldığı süre, tutukluluk halinin orantılı ve ölçülü olduğu, sanığın kaçma şüphesinin bulunması hususları birlikte değerlendirildiğinde sanığın hükmen tutukluluğun devamına karar verilmesi gerekirken tahliyesine karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup,

Yukarıda açıklan nedenlerle sanık Abdullah ZEYDAN hakkında verilen Diyarbakır 5. Ağır Ceza Mahkemesi'nin 01/11/2019 tarih ve 2017/816 esas sayılı, 2018/17 karar sayılı infazın durdurulması ve tahliyesine ilişkin ek kararın itirazen kaldırılmasına karar verilmesi kamu adına talep ve mütalaa olunur."

25. Mahkeme yaptığı itiraz incelemesi neticesinde 1/11/2019 tarihli karar ile Cumhuriyet savcısı tarafından yapılan itirazın kısmen kabulüne karar vermiştir. Kararın ilgili kısmı şöyledir:

" ...

24/10/2019 tarihli 7188 sayılı yasanın 31. maddesinin gerekçesinde; 'İnfaz aşamasında bulunan kararlar bakımından maddenin 1. Fıkrasının (d) bendince temyiz kanun yoluna başvurulduğu takdirde 5275 sayılı kanunun 98. Maddesine göre; İlk Derece Mahkemesince İnfazın devam edip etmeyeceğine ilişkin bir karar verilmesi gerekmekte olup, hükümlülerin doğrudan tahliye olma imkanı bulunmamaktadır. Düzenlemeye göre cezası infaz edilmekte olan hükümlülerin [Ceza Muhakemesi Kanunu] 100. madde uyarınca tutukluluğunun devam edip etmeyeceği hususunda hükmü veren ilk derece mahkemesince bir değerlendirme yapılması koşulları bulunması halinde tutukluluğun devamına karar verilmesi gerekmektedir.' düzenlemesi mevcut olup, bu hüküm uyarınca yasa yoluna başvurulması halinde doğrudan tahliye yolunun açılamayacağı mahkememizin bu konuda değerlendirme yapması gerektiği, dosya kapsamına göre Mahkememizin 2017/816 E. ve 2018/17 K. Sayılı kararı ile hükümlü hakkında 'Silahlı Terör Örgütüne Yardım Etme' suçundan neticen 5 yıl hapis cezası verildiği ve hükmen tutukluluk halinin devamına karar verildiği, yine hükümlü hakkında 'Terör Örgütünün Propagandasını Yapmak' suçundan neticeten 3 yıl 1 ay 15 gün hapis cezası verildiği söz konusu kararların Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 4. Ceza Dairesinin 25/4/2018 tarihli kararı ile kesinleştiği, 24/10/2019 tarihinde yürürlüğe giren 7188 sayılı Yasanın 29. ve devamı maddeleri uyarınca, hükümlü hakkında daha önce mahkememizce verilen kararların temyiz edilebilir suçlar kapsamında yer aldığından hükümlünün temyiz talebinin kabülüne, mahkememizin 2017/816 esas ve 2018/17 sayılı karar sayılı dosyasında mevcut hükümlünün katılmış olduğu eyleme ilişkin olay tutanakları, görüntü inceleme ve tespit tutanakları, çözüm tutanakları ve hükümlü hakkında silahlı terör örgütüne yardım etme suçundan kuvvetli suç şüphesinin varlığını gösteren somut delillerin bulunması sanık hakkında hükmen tutukluluk kararı verilen suçun CMK'nun 100/3 maddesinden sayılan katalog suçlardan olması, sanık hakkında hüküm olunan ceza miktarı gözetildiğinde kaçacağı şüphesini uyandıran somut olguların oluştuğu anlaşılmakla; 01/11/2019 tarihli Ek kararımızın kaldırılarak sanık müdafinin, infazın durdurulması yönündeki talebinin kabulüne, sanığın tutuklu kaldığı süre, üzerine atılı suçun vasıf ve mahiyeti, sanık hakkında daha önce hükmen tutuk halinin devamı yönünde karar verilmesi hususları dikkate alınarak Tahliye talebinin reddine, ölçülü ve orantılı olan hükmen tutukluluk halinin devamına, Terör Örgütü Propagandası Yapmak suçundan verilen hüküm yönünden ceza miktarı, üzerine atılı suçu işlediğine ilişkin kuvvetli suç şüphesinin varlığını gösteren somut deliller bulunması diğer suçla içtima edilen ceza miktarının fazla oluşu, sanığın serbest kalması durumunda kaçma, saklanma veya kaçacağı şüphesi uyandıran somut olguların oluştuğu anlaşılmakla, 'Terör Örgütü Propagandası Yapmak' suçundan hükmen tutuklanmasına... [karar verildi.] "

26. Başvurucu söz konusu karara 4/11/2019 tarihinde itiraz etmiş, Diyarbakır 6. Ağır Ceza Mahkemesi 11/11/2019 tarihinde "dosya kapsamı, diğer bilgi ve belgeler dikkate alındığında, Diyarbakır 5. Ağır Ceza Mahkemesinin ek kararının usul ve yasaya uygun olduğu, verilen kararda herhangi bir isabetsizlik bulunmadığı..." gerekçesiyle itirazın kesin olarak reddine karar vermiştir.

27. UYAP Evrak İşlem Kütüğü üzerinde yapılan incelemede anılan kararın başvurucu avukatı tarafından 18/11/2019 tarihinde açılarak okunduğu tespit edilmiştir.

28. Başvurucu 26/11/2019 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

29. Edirne F Tipi Yüksek Güvenlikli Kapalı Ceza İnfaz Kurumu Müdürlüğünün 18/8/2020 tarihli yazısında;

i. Başvurucunun söz konusu silahlı terör örgütüne üye olma suçundan düzenlenen tutuklama müzekkeresinin 5/11/2016 ile 5/11/2018 tarihleri arasında infaz gördüğü,

ii. Silahlı terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüte yardım etme ve terör örgütü propagandası yapma suçlarından verilip Diyarbakır 5. Ağır Ceza Mahkemesinin 2018/268 D. İş sayılı kararıyla içtima edilen hapis cezalarını başvurucunun 5/11/2018 ile 1/11/2019 tarihleri arasında kesintisiz infaz ettiği,

iii. Bununla birlikte Diyarbakır 5. Ağır Ceza Mahkemesinin 1/11/2019 tarihli ek kararı ile mahkûmiyet hükümlerinin infazının durdurulduğu,

iv. Başvurucunun şu anda silahlı terör örgütüne üye olma suçu yönünden hakkında düzenlenen tutuklama müzekkeresine istinaden 1/11/2019 tarihinden itibaren tutuklu olarak infaz gördüğü belirtilmiştir.

30. Temyiz incelemesi bireysel başvurunun incelendiği tarih itibarıyla Yargıtayda devam etmektedir.

B. Başvurucu Hakkındaki Bireysel Başvuru Süreci

31. Başvurucu; Anayasa ile öngörülen usulün dışında yasama dokunulmazlığı kaldırılarak hakkında uygulanan yakalama, gözaltına alma ve tutuklama tedbirlerinin hukuki olmaması ve soruşturma dosyasına erişimin kısıtlanması nedenleriyle kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının, tutuklamaya konu suçlamaların ifade özgürlüğü ve siyasi faaliyet kapsamındaki eylemlere ilişkin olması ve tutukluluk nedeniyle milletvekilliği görevinin yerine getirilememesi nedenleriyle de ifade özgürlüğü ile seçilme ve siyasi faaliyette bulunma haklarının ihlal edildiğini belirterek 28/11/2016 tarihinde Anayasa Mahkemesine bireysel başvuruda (B. No: 2016/29875) bulunmuştur.

32. Anayasa Mahkemesince 14/11/2018 tarihinde yapılan inceleme sonunda tutuklamanın hukuki olmadığına, soruşturma dosyasına erişimin kısıtlandığına, tutuklanma dolayısıyla ifade özgürlüğü ile seçilme ve siyasi faaliyette bulunma haklarının ihlal edildiğine ilişkin iddiaların açıkça dayanaktan yoksun olması, yakalama ve gözaltına almanın hukuka aykırı olması iddiasının ise başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmiştir (B. No: 2016/29875).

IV. İLGİLİ HUKUK

33. 5271 sayılı Kanun'un "Tutuklama nedenleri" kenar başlıklı 100. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"(1) Kuvvetli suç şüphesinin varlığını gösteren somut delillerin ve bir tutuklama nedeninin bulunması halinde, şüpheli veya sanık hakkında tutuklama kararı verilebilir. İşin önemi, verilmesi beklenen ceza veya güvenlik tedbiri ile ölçülü olmaması halinde, tutuklama kararı verilemez.

 (2) Aşağıdaki hallerde bir tutuklama nedeni var sayılabilir:

a) Şüpheli veya sanığın kaçması, saklanması veya kaçacağı şüphesini uyandıran somut olgular varsa.

b) Şüpheli veya sanığın davranışları;

1. Delilleri yok etme, gizleme veya değiştirme,

2. Tanık, mağdur veya başkaları üzerinde baskı yapılması girişiminde bulunma,

Hususlarında kuvvetli şüphe oluşturuyorsa.

 (3) Aşağıdaki suçların işlendiği hususunda kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı halinde, tutuklama nedeni var sayılabilir:

a) 26.9.2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununda yer alan;

...

11. Anayasal Düzene ve Bu Düzenin İşleyişine Karşı Suçlar (madde 309, 310, 311, 312, 313, 314, 315),

..."

34. 5271 sayılı Kanun'un "Tutuklama kararı" kenar başlıklı 101. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"(1) Soruşturma evresinde şüphelinin tutuklanmasına Cumhuriyet savcısının istemi üzerine sulh ceza hâkimi tarafından, kovuşturma evresinde sanığın tutuklanmasına Cumhuriyet savcısının istemi üzerine veya re'sen mahkemece karar verilir. Bu istemlerde mutlaka gerekçe gösterilir ve adlî kontrol uygulamasının yetersiz kalacağını belirten hukukî ve fiilî nedenlere yer verilir.

 (2) Tutuklamaya, tutuklamanın devamına veya bu husustaki bir tahliye isteminin reddine ilişkin kararlarda;

a) Kuvvetli suç şüphesini,

b) Tutuklama nedenlerinin varlığını,

c) Tutuklama tedbirinin ölçülü olduğunu,

gösteren deliller somut olgularla gerekçelendirilerek açıkça gösterilir. Kararın içeriği şüpheli veya sanığa sözlü olarak bildirilir, ayrıca bir örneği yazılmak suretiyle kendilerine verilir ve bu husus kararda belirtilir."

35. 7188 sayılı Kanun'un 29. maddesi şöyledir:

"5271 sayılı Kanunun 286 ncı maddesine aşağıdaki fıkra eklenmiştir.

 (3) İkinci fıkrada belirtilen temyiz edilemeyecek kararlar kapsamında olsa bile aşağıda sayılan suçlar nedeniyle verilen bölge adliye mahkemesi ceza dairelerinin kararları temyiz edilebilir:

a) Türk Ceza Kanununda yer alan;

1. Hakaret (madde 125, üçüncü fıkra),

2. Halk arasında korku ve panik yaratmak amacıyla tehdit (madde 213),

3. Suç işlemeye tahrik (madde 214),

4. Suçu ve suçluyu övme (madde 215),

 5. Halkı kin ve düşmanlığa tahrik veya aşağılama (madde 216),

6. Kanunlara uymamaya tahrik (madde 217),

7. Cumhurbaşkanına hakaret (madde 299),

8. Devletin egemenlik alametlerini aşağılama (madde 300),

9. Türk Milletini, Türkiye Cumhuriyeti Devletini, Devletin kurum ve organlarını aşağılama (madde 301),

10. Silâhlı örgüt (madde 314),

11. Halkı askerlikten soğutma (madde 318),

suçları.

b) Terörle Mücadele Kanununun 6 ncı maddesinin ikinci ve dördüncü fıkrası ile 7 nci maddesinin ikinci fıkrasında yer alan suçlar.

c) Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanununun 28 inci maddesinin birinci fıkrası, 31 inci maddesi ve 32 nci maddesinde yer alan suçlar.”

36. 7188 sayılı Kanun'un 31. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"...

f) 286 ncı maddenin üçüncü fıkrasında yapılan düzenleme, bu maddenin yayımlandığı tarihten itibaren on beş gün içinde talep etmek koşuluyla aynı suçlarla ilgili olarak bölge adliye mahkemelerince verilmiş kesin nitelikteki kararlar hakkında da uygulanır. Bu bendin uygulandığı hâlde, cezası infaz edilmekte olan hükümlülerin, 100 üncü madde uyarınca tutukluluğunun devam edip etmeyeceği hususu, hükmü veren ilk derece mahkemesince değerlendirilir."

37. Anılan maddenin gerekçesinin ilgili kısmı şöyledir:

"...

İnfaz aşamasında bulunan kararlar bakımından bu bent uyarınca temyiz kanun yoluna başvurulduğu takdirde, 5275 sayılı Kanunun 98 inci maddesine göre ilk derece mahkemesince infazın devam edip etmeyeceğine ilişkin bir karar verilmesi gerekmekte olup, hükümlülerin doğrudan tahliye olma imkanı bulunmamaktadır. Düzenlemeye göre cezası infaz edilmekte olan hükümlülerin, [Ceza Muhakemesi Kanunu] 100 üncü madde uyarınca tutukluluğunun devam edip etmeyeceği hususunda hükmü veren ilk derece mahkemesince bir değerlendirme yapılması, koşulları bulunması halinde tutukluluğun devamına karar verilmesi gerekmektedir. "

38. 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun "Silâhlı örgüt" kenar başlıklı 314. maddesinin (1) ve (2) numaralı fıkraları şöyledir:

"(1) Bu kısmın dördüncü ve beşinci bölümlerinde yer alan suçları işlemek amacıyla, silahlı örgüt kuran veya yöneten kişi, on yıldan onbeş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

 (2) Birinci fıkrada tanımlanan örgüte üye olanlara, beş yıldan on yıla kadar hapis cezası verilir."

39. Terör örgütünün propagandasını yapma suçunu düzenleyen 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun 7. maddesinin (2) numaralı fıkrası şöyledir:

“Terör örgütünün; cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik edecek şekilde propagandasını yapan kişi, bir yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Bu suçun basın ve yayın yolu ile işlenmesi hâlinde, verilecek ceza yarı oranında artırılır. Ayrıca, basın ve yayın organlarının suçun işlenmesine iştirak etmemiş olan yayın sorumluları hakkında da bin günden beş bin güne kadar adli para cezasına hükmolunur. (Ek cümle:17/10/2019-7188/13. md.) Haber verme sınırlarını aşmayan veya eleştiri amacıyla yapılan düşünce açıklamaları suç oluşturmaz. Aşağıdaki fiil ve davranışlar da bu fıkra hükümlerine göre cezalandırılır:

a) (Mülga: 27/3/2015-6638/10 md.)

b) Toplantı ve gösteri yürüyüşü sırasında gerçekleşmese dahi, terör örgütünün üyesi veya destekçisi olduğunu belli edecek şekilde;

1. Örgüte ait amblem, resim veya işaretlerin asılması ya da taşınması,

2. Slogan atılması,

3. Ses cihazları ile yayın yapılması,

4. Terör örgütüne ait amblem, resim veya işaretlerin üzerinde bulunduğu üniformanın giyilmesi...”

40. 13/12/2004 tarihli ve 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkındaki Kanun'un "Mahkûmiyet hükmünün yorumunda veya çektirilecek cezanın hesabında duraksama" kenar başlıklı 98. maddesinin (1) ve (3) numaralı fıkraları şöyledir:

"(1) Mahkûmiyet hükmünün yorumunda veya çektirilecek cezanın hesabında duraksama olursa, cezanın kısmen veya tamamen yerine getirilip getirilemeyeceği ileri sürülür ya da sonradan yürürlüğe giren kanun, hükümlünün lehinde olursa, duraksamanın giderilmesi veya yerine getirilecek cezanın belirlenmesi için hükmü veren mahkemeden karar istenir.

...

(3) Yukarıdaki fıkralar uyarınca yapılan başvurular cezanın infazını ertelemez. Ancak, mahkeme olayın özelliğine göre infazın ertelenmesine veya durdurulmasına karar verebilir."

V. İNCELEME VE GEREKÇE

41. Mahkemenin 3/12/2020 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Hükmen Tutuklama Kararının Hukuki Olmadığına İlişkin İddia

1. Başvurucunun İddiaları ve Bakanlık Görüşü

42. Başvurucu; silahlı terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüte yardım etme suçundan kesinleşen mahkûmiyet hükmünün infazının durdurularak tahliye edilmiş olması dikkate alındığında delilleri karartma tehlikesi ve kaçma şüphesi olgularından somut olayda bahsetmenin artık mümkün olmadığını, aynı suçtan tahliye edilmesine rağmen gerekçesiz bir kararla yeniden hükmen tutuklanmasının ve bu tutukluluğunun öngörülebilir olmayan kanun maddelerine dayandırılarak devam ettirilmesinin hukuki olmadığını ileri sürmüştür.

43. Başvurucu ayrıca terör örgütü propagandası yapma suçu yönünden ise soruşturma ve kovuşturma süreçlerinde tutuklanmadığı gibi kanun yolu incelemesi sırasında da tutuklanmasına ilişkin olarak yargı makamlarınca bir karar verilmediğini, 7188 sayılı Kanun'un 31. maddesi gereğince yapılacak incelemenin yalnızca daha önce verilen tutuklama kararına bağlı hükmen tutukluluğun devam edip etmeyeceğini kapsadığını, dolayısıyla bu kapsamda yapılması gereken bir incelemede ilk kez bir tutuklama kararı verilmesinin hukuken mümkün olmadığını belirtmiştir.

44. Diğer yandan başvurucu terör örgütü propagandası yapma suçundan tutuklamaya dayanak oluşturan konuşma ve açıklamalarının, katıldığı ileri sürülen protesto eylemlerinin siyasi faaliyet kapsamında yaptığı düşünce açıklamaları olduğunu, bu nedenle ifade özgürlüğünün ihlal edildiğini iddia etmiştir.

45. Bakanlık görüşünde özetle 7188 sayılı Kanun'un yürürlüğe girmesi ile birlikte mahkûmiyet hükmüne dair kesinleşme olgusu ortadan kalkmış olsa da Mahkemece verilen hükmün otomatik olarak iptal edilmediği ve geçerliliğini korumaya devam ettiği belirtilmiştir. Bu kapsamda Bakanlık, başvurucu hakkında tesis edilen söz konusu hükme dayalı tutma kararının mahkemelerce verilmiş hürriyeti kısıtlayıcı ceza olarak kabul edilerek başvurucunun şikâyeti açısından kabul edilemezlik kararı verilmesi gerektiğini ifade etmiştir. Bakanlık somut olayda başvurucunun suç işlemiş olabileceğinden şüphelenilmesi için inandırıcı delillerin bulunduğunu, tutuklama nedenlerinin mevcut olduğunu ve tutuklama kararlarının ölçülü olduğunu belirterek bu kapsamda başvurucunun yalnızca ifade özgürlüğü kapsamında kalan eylemleri nedeniyle soruşturmaya maruz kaldığına ve tutuklandığına ilişkin iddiaları yönünden farklı bir sonuca varılmasını gerekli kılan bir durumun bulunmadığını da ifade etmiştir.

46. Başvurucu, Bakanlık görüşüne karşı beyanında genel olarak başvuru formunda belirttiği iddiaları tekrar ederek Bakanlık görüşünü kabul etmediğini belirtmiştir.

2. Değerlendirme

47. Anayasa'nın "Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması" kenar başlıklı 13. maddesi şöyledir:

"Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz."

48. Anayasa'nın "Kişi hürriyeti ve güvenliği" kenar başlıklı19. maddesinin birinci, ikinci, üçüncü ve sekizinci fıkraları şöyledir:

"Herkes, kişi hürriyeti ve güvenliğine sahiptir.

Şekil ve şartları kanunda gösterilen :

Mahkemelerce verilmiş hürriyeti kısıtlayıcı cezaların ve güvenlik tedbirlerinin yerine getirilmesi; ...halleri dışında kimse hürriyetinden yoksun bırakılamaz.

Suçluluğu hakkında kuvvetli belirti bulunan kişiler, ancak kaçmalarını, delillerin yokedilmesini veya değiştirilmesini önlemek maksadıyla veya bunlar gibi tutuklamayı zorunlu kılan ve kanunda gösterilen diğer hallerde hâkim kararıyla tutuklanabilir. Hâkim kararı olmadan yakalama, ancak suçüstü halinde veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde yapılabilir; bunun şartlarını kanun gösterir.

...

Her ne sebeple olursa olsun, hürriyeti kısıtlanan kişi, kısa sürede durumu hakkında karar verilmesini ve bu kısıtlamanın kanuna aykırılığı halinde hemen serbest bırakılmasını sağlamak amacıyla yetkili bir yargı merciine başvurma hakkına sahiptir."

49. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucular tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Başvurucunun iddialarının özü mahkûmiyet hükmüyle birlikte tutukluluk hâlinin devam ettirilmesine karar verilmesinin -cezalandırma kararından sonra 7188 sayılı Kanun kapsamında verilen kararda belirlenen hukuki durum çerçevesinde- hukuka aykırı olması nedeniyle temel hak ve özgürlüklerinin ihlal edildiğine yöneliktir. Başvurucu bu bağlamda tutuklamaya konu suçlar bakımından kuvvetli suç belirtisinin bulunmadığını ileri sürerken suçlamaya -ve dolayısıyla tutuklamaya- konu edilen eylemlerin ifade özgürlüğü kapsamındaki fiiller olduğunu iddia etmiştir. Başvurucunun anılan iddiası bağlamında tutuklamaya konu fiillerin temel hak ve özgürlüklerin kullanımıyla ilgili olup olmadığı, bunların kuvvetli suç belirtisi teşkil edip etmediği konusunda yapılacak incelemeyle doğrudan bağlantılıdır. Esasen başvurucu da ifade özgürlüğünün ihlal edildiğine yönelik şikâyetlerini tutuklamanın hukuka aykırı olduğu iddiası temelinde dile getirmiştir. Bu itibarla başvurucuların bu bölümdeki iddialarının bir bütünlük içinde Anayasa'nın 19. maddesi bağlamındaki kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı kapsamında incelenmesi gerekir. Dolayısıyla tutuklamayla bağlantılı olarak diğer temel hak ve özgürlükler yönünden ayrıca bir inceleme yapılmasının gerekli olmadığı değerlendirilmiştir (benzer yöndeki değerlendirme ve uygulamalar için bkz. Ayhan Bilgen, [GK], 2017/5974, 21/12/2017, § 126; Meral Danış Beştaş (2), B. No: 2017/5845, 4/7/2018, § 102; Selahattin Demirtaş (3), B. No: 2017/38610, 9/6/2020, § 233).

a. Genel İlkeler

50. Genel ilkeler için bkz. Kadri Enis Berberoğlu, B. No: 2017/27793, 18/7/2018, §§ 44-50; Ç.Ö.,[GK], B. No: 2014/5927, 19/7/2018, §§ 29-38.

b. İlkelerin Olaya Uygulanması

51. Somut olayda başvurucu, hakkında yürütülen soruşturma kapsamında PKK/KCK terör örgütü üyesi olma suçlamasıyla 5271 sayılı Kanun'un 100. maddesi uyarınca tutuklanmıştır (bkz. § 15). Soruşturma sürecinde uygulanan bu tutuklama tedbiriyle ilgili olarak başvurucu tarafından yapılan bireysel başvuruda Anayasa Mahkemesince verilen kararda, yargı makamlarınca silahlı bir terör örgütü olduğuna karar verilen PKK/KCK üyesi olma suçundan tutuklanması ve bu suç yönünden yasama dokunulmazlığından yararlanamayacağı yönünde soruşturma mercilerince yapılan değerlendirmelerin olgusal ve hukuki temelden yoksun ve keyfî olduğunun kabulü mümkün görülmemiştir. Dolayısıyla başvurucunun milletvekili olmasından kaynaklanan güvencelere riayet edilmeksizin tutuklandığından bahisle kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiği iddiası Anayasa Mahkemesince açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez bulunmuştur (bkz. § 32). Bu bağlamda başvurucunun bir suç isnadına bağlı olarak milletvekili olmasından kaynaklı muhakeme usulüne riayet edilmeden kanuna aykırı olarak tutuklandığı iddiası hakkında Anayasa Mahkemesince daha önceki bireysel başvurusunda karar verilmiş olup anılan karardan ayrılmayı gerektirecek bir husus bulunmamaktadır (bu yöndeki ayrıntılı açıklama için bkz. Abdullah Zeydan, §§ 61-93).

52. Başvurucu, hakkında kesinleşen mahkûmiyet hükümlerinin infazına devam etmekteyken 7188 sayılı Kanun'un yürürlüğe girmesi nedeniyle Mahkemece infazın durdurulması ile birlikte hükmen tutuklu bulunduğu suçtan tahliye edilmesine karar verilmesinin ardından Cumhuriyet savcısınca aynı gün yapılan itiraz üzerine yasal düzenlemelere aykırı olarak hükmen tutukluluk hâlinin devam etmesine karar verildiğini iddia etmektedir.

53. Buna göre hakkında silahlı terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüte yardım etme suçundan mahkûmiyet hükmüyle birlikte tutukluluğunun devamına karar verilen başvurucunun bireysel başvuruya konu ettiği tutulma hâlinin Anayasa'nın 19. maddesinin üçüncü fıkrası kapsamında bir suç isnadına bağlı tutma niteliğinde değil aynı maddenin ikinci fıkrası kapsamında mahkûmiyete bağlı tutma, bir diğer ifadeyle mahkemelerce verilmiş hürriyeti kısıtlayıcı cezaların ve güvenlik tedbirlerinin yerine getirilmesi niteliğinde incelenmesi gerektiği anlaşılmaktadır. Bu nitelikteki bir tutmayla ilgili olarak yapılan bireysel başvuruda suç isnadına bağlı tutmaya ilişkin güvencelerin uygulanması mümkün değildir (Kadri Enis Berberoğlu, § 54).

54. Anayasa'nın 19. maddesinin ikinci fıkrasında belirtilen "mahkemelerce verilmiş hürriyeti kısıtlayıcı cezaların ve güvenlik tedbirlerinin yerine getirilmesi" ile bağlantılı bir ihlal iddiası söz konusu ise Anayasa Mahkemesinin görevi kişinin hürriyetten yoksun bırakılmasının kısmen ya da tamamen bu koşullarda gerçekleşip gerçekleşmediğini tespit etmekle sınırlıdır. Bir kimse Anayasa'da yer alan diğer sebepler (yakalama, gözaltı ve tutuklama gibi) dışında ancak "mahkemelerce verilmiş hürriyeti kısıtlayıcı cezaların ve güvenlik tedbirlerinin yerine getirilmesi" kapsamında hürriyetinden yoksun bırakılabilir. Eğer tutmanın kısmen veya tamamen bu koşulları taşımadığı tespit edilirse bu durumun meşru bir amacının olduğundan veya ölçülü olduğundan söz edilemez, doğrudan kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı ihlal edilmiş olur (Ercan Bucak (2), B. No: 2014/11651, 16/2/2017, § 39; Şaban Dal, B. No: 2014/2891, 16/2/2017, § 31).

55. Bir kimsenin "mahkemelerce verilmiş hürriyeti kısıtlayıcı cezaların ve güvenlik tedbirlerinin yerine getirilmesi" kapsamında hürriyetinden yoksun bırakıldığının söylenebilmesi için her şeyden önce hürriyeti kısıtlayıcı ceza veya güvenlik tedbirinin bir mahkeme tarafından verilmesi, ikinci olarak yerine getirilecek kararın hürriyeti kısıtlayıcı ceza veya güvenlik tedbirlerine ilişkin olması gerekir. Ceza veya güvenlik tedbiri içermeyen bir karara dayanılarak bir kimsenin hürriyetinden yoksun bırakılması mümkün değildir. Son olarak hürriyetten yoksun bırakılmanın mahkemece verilen hürriyeti kısıtlayıcı ceza veya güvenlik tedbirinin kapsamını aşmaması gerekir (Ercan Bucak (2), § 40; Şaban Dal, § 32).

56. Bu kapsamda yapılan incelemede başvurucunun mahkûmiyet hükmünü ve mahkûmiyete bağlı tutulma kararını veren mercinin bir mahkeme olmadığı, kararın hürriyeti kısıtlayıcı bir niteliğinin bulunmadığı veya hürriyetten yoksun bırakılmanın mahkemece verilen hürriyeti kısıtlayıcı ceza veya tedbirin kapsamını aştığı şeklinde bir iddiasının olmadığı görülmektedir. Ayrıca Anayasa Mahkemesince bu yönde herhangi bir tespit de yapılmamıştır.

57. Nitekim Anayasa Mahkemesi benzer nitelikteki çok sayıda başvuruda, hükümle birlikte tutukluluk hâlinin devamına karar verilen başvurucuların hüküm sonrasındaki tutulmalarına ilişkin olarak kişi hürriyeti ve güvenliği haklarının ihlal edildiği iddialarını, tutulmanın Anayasa'nın 19. maddesinin ikinci fıkrası kapsamında "mahkemelerce verilmiş hürriyeti kısıtlayıcı cezaların yerine getirilmesi" niteliğinde olduğunu belirterek açıkça dayanaktan yoksun bulmuş ve kabul edilemezlik kararı vermiştir (Murat Dağ, B. No: 2014/125, 4/2/2016, §§ 45-48; Güven Ersoy, B. No: 2014/126, 4/2/2016, §§ 45-48).

58. Öte yandan Anayasa'nın 19. maddesinin sekizinci fıkrası uyarınca, hürriyeti kısıtlanan kişi kısa sürede durumu hakkında karar verilmesini ve bu kısıtlamanın kanuna aykırılığı hâlinde hemen serbest bırakılmasını sağlamak amacıyla yetkili bir yargı merciine başvurma hakkına sahiptir (Mehmet Haberal, B. No: 2012/849, 4/12/2013, § 122; Ç.Ö., § 43).

59. Anayasa'nın 19. maddesinin sekizinci fıkrasında, her ne sebeple olursa olsun hürriyeti kısıtlanan bir kimsenin kısa sürede durumu hakkında karar verilmesini ve bu kısıtlamanın kanuna aykırılığı hâlinde hemen serbest bırakılmasını sağlamak amacıyla yetkili bir yargı merciine başvurma hakkı bulunduğu belirtilirken kısıtlama sebebi bakımından bir ayrım yapılmadığından buradaki başvuru hakkı, elbette mahkûmiyet hükmüne bağlı olarak tutulma nedeniyle özgürlüğünden yoksun bırakılmayı da kapsamaktadır (Mehmet İlker Başbuğ, B. No: 2014/912, 6/3/2014, § 80; Ç.Ö., § 46).

60. Bununla birlikte Anayasa'nın 19. maddesinin sekizinci fıkrasında güvence altına alınan -tutulmaya karşı- yetkili bir yargı merciine başvuru hakkı, tutulmanın niteliğine uygun başvuruları kapsamaktadır. Tutulmanın niteliği ile bağdaşmayan başvuruların Anayasa'nın 19. maddesinin sekizinci fıkrası kapsamında olduğunun kabulü mümkün değildir (Ç.Ö., § 47).

61. Bu bağlamda mahkûmiyete bağlı olarak tutulmanın koşulları ile suç isnadına bağlı olarak tutulmanın koşulları farklı olduğundan mahkûmiyete bağlı olarak hürriyetinden yoksun bırakılan kişilerin suç isnadına bağlı olarak tutulmaya ilişkin koşulların bulunmadığına yönelik başvuruları, Anayasa'nın 19. maddesinin sekizinci fıkrasındaki güvencelerden yararlanamaz (Ç.Ö., § 48).

62. Mahkûmiyete bağlı tutulma hâlinde bir mahkeme tarafından verilmiş olan hürriyeti bağlayıcı cezanın infazı söz konusu olduğundan mahkûmiyete bağlı olarak tutulan kişi ancak tutulmasının bu niteliğine ilişkin iddialarla -serbest bırakılmak amacıyla- yetkili bir yargı merciine başvurduğu taktirde Anayasa'nın 19. maddesinin sekizinci fıkrasında yer alan güvencelerin -bunlardan tutulmanın niteliğine uygun olanlarının- uygulanması söz konusu olabilir. Bu kapsamda ileri sürülebilecek nedenlerin neler olduğu Anayasa Mahkemesince genel olarak belirtilmiştir (bkz. § 55).

63. Bunların yanı sıra mahkûmiyete bağlı olarak tutulan kişilerin tutulmalarının dayanağını oluşturan mahkûmiyet hükmüyle ilgili olarak tutulmaya devam edilmeyi hukuka aykırı hâle getirecek yeni bir meselenin (mahkûmiyete konu olan eylemin suç olmaktan çıkarılması, bir cezasızlık hâlinin bulunduğunun anlaşılması, mahkûmiyet hükmünü geçersiz kılan bir kanun değişikliği yapılması gibi) ortaya çıktığını belirterek serbest bırakılmak amacıyla yetkili bir yargı merciine başvurduğunda da Anayasa'nın 19. maddesinin sekizinci fıkrası kapsamındaki güvencelerin tatbiki söz konusu olabilecektir (Ç.Ö., § 50).

64. Başvuru formu ve ekleri ile UYAP aracılığıyla erişilen tutukluluğunun devamına yönelik -7188 sayılı Kanun kapsamında derece mahkemelerince verilen kararlardan sonraki süreçte yazılan- itiraz dilekçelerinde ileri sürülen iddiaların mahkûmiyete bağlı tutulmanın koşullarına ilişkin olduğu yönünde bir olgu ve açıklamanın ortaya konulmadığı görülmektedir. Kaldı ki 7188 sayılı Kanun'un 31. maddesindeki düzenleme ve anılan maddenin gerekçesi birlikte gözönüne alındığında infaz aşamasında bulunan mahkûmiyet kararları bakımdan temyiz yoluna başvurulmuş olması hükümlülerin doğrudan tahliye edilmesi zorunluluğunu da gerektirmemektedir. Bu anlamda anılan yasal düzenlemeye göre cezası infaz edilmekte olan hükümlülerin 5271 sayılı Kanun'un 100. maddesi uyarınca tutukluluğunun devam edip etmeyeceği hususunda hükmü veren ilk derece mahkemesince bir değerlendirme yapılarak koşulları bulunması hâlinde tutukluluğun devamına karar verilebileceği görülmektedir (bkz. §§ 36, 37). Bu durumda mahkûmiyete bağlı olarak tutulmakta olan başvurucunun suç isnadına bağlı olarak tutulmanın koşullarının oluşmadığını ileri sürdüğü bu itirazının Anayasa'nın 19. maddesinin sekizinci fıkrasındaki güvencelerden yararlanması mümkün değildir. Kaldı ki başvurucunun bir suç isnadına bağlı olarak kanuna aykırı tutuklandığı iddiası Anayasa Mahkemesince incelerek karara bağlanmıştır (bkz. § 32).

65. Öte yandan Edirne F Tipi Yüksek Güvenlikli Kapalı Ceza İnfaz Kurumu Müdürlüğü başvurucunun şikâyetine konu terör örgütü propagandası yapma suçuna ilişkin olarak düzenlenen tutuklama müzekkeresinin infaz görmediğini, anılan davada 5/11/2016 ile 5/12/2018 tarihleri arasında infaz gören ve ayrıca 1/11/2019 tarihinden bireysel başvurunun incelendiği tarihe kadar infaz edilmeye devam edilen tutuklama müzekkeresinin terör örgütüne üye olma suçuna ilişkin olduğunu bildirmiştir (bkz. § 29).

66. Kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı kişilerin fiziksel hürriyetlerini güvence altına alır (Galip Öğüt [GK], B. No: 2014/5863, 1/3/2017, § 35). Anayasa'nın 19. maddesinin kişi hürriyetinin kısıtlanmasına imkân tanıdığı durumlardan biri de maddenin üçüncü fıkrasında düzenlenen tutuklama tedbiridir (Halas Aslan, B. No: 2014/4994, 16/2/2017, § 65).

67. Anayasa Mahkemesi, Anayasa'nın 19. maddesi kapsamında hürriyetten yoksun bırakma kavramını tanımlamıştır. Buna göre hürriyetten yoksun bırakma, bir kimsenin kısıtlı bir alanda ihmal edilemeyecek bir süre için tutulması ve bu kişinin söz konusu tutmaya rıza göstermemiş olması şeklinde ifade edilebilecek iki unsuru içermektedir (Cüneyt Kartal, B. No: 2013/6572, 20/3/2014, § 17).

68. Somut olayda başvurucu hakkında iki tutuklama müzekkeresi bulunmakta olup bunlardan terör örgütü propagandası yapma suçuna ilişkin olan tutuklama kararının henüz infaz edilmediği yani başvurucunun fiziksel özgürlüğünün anılan tutuklama müzekkeresi yönünden bugüne kadar kısıtlanmadığı görüldüğünden başvurucunun şikâyete konu ettiği -soruşturma ve kovuşturma aşamasında tutuklanmasına karar verilmeyen- terör örgütü propagandası yapma suçundan 7188 sayılı Kanun'daki düzenleme gözetilerek ilk kez infaz aşamasında tutuklanmasının hukuka aykırı olduğuna yönelik iddiası açısından ayrıca bir değerlendirme yapılmasına gerek görülmemiştir.

69. Açıklanan gerekçelerle başvurucunun mahkûmiyet hükmüyle birlikte verilen tutukluluk hâlinin devamına dair karara ilişkin tahliye taleplerinin değerlendirilmemesi ve tutukluluğunun sürdürülmesi yönünden bir ihlalin olmadığı açık olduğundan başvurunun bu kısmının açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

B. Cumhuriyet Savcısının İtirazının Tebliğ Edilmediğine İlişkin İddia

1. Başvurucunun İddiaları

70. Başvurucu; Mahkemenin 1/11/2019 tarihinde infazın durdurulmasına ve başvurucunun silahlı terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüte yardım etme suçundan mahkûmiyet hükmü bakımından tahliye edilmesine karar vermesine ilişkin karara yönelik Cumhuriyet savcısı tarafından yapılan itiraza (bkz. § 24) karşı savunmasını yapmak için kendisine söz konusu itirazın tebliğ edilmediğini belirterek kişi hürriyeti ve güvenliği ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

71. Bakanlık, bu konuda görüş bildirmemiştir.

2. Değerlendirme

72. Bireysel başvurunun ikincil niteliğinin bir sonucu olarak olağan kanun yollarında ve mahkemeler önünde ileri sürülmeyen iddialar ile bu mahkemelere sunulmayan bilgi ve belgeler bireysel başvuru konusu edilemez (Bayram Gök, B. No: 2012/946, 26/3/2013, § 20).

73. Somut olayda başvurucu, savunmasını hazırlayabilmesi için Cumhuriyet savcısının itirazının kendisine tebliğ edilmediğini belirterek kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüşse de anılan ihlal iddialarını olağan kanun yolu olan Diyarbakır 6. Ağır Ceza Mahkemesi nezdinde yapılan itiraz incelemesi sırasında vekilleri aracılığıyla sunduğu 4/11/2019 tarihli dilekçesinde ileri sürmediği ve bu şekilde başvuru yollarını usulüne uygun şekilde tüketmeksizin bireysel başvuruda bulunduğu sonucuna ulaşılmıştır.

74. Açıklanan gerekçelerle başvurunun bu kısmının diğer kabul edilebilirlik koşulları yönünden incelenmeksizin başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. 1. Hükmen tutuklama kararının hukuki olmamasından dolayı kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

2. Cumhuriyet savcısının itirazının tebliğ edilmemesinden dolayı kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

B. Yargılama giderlerinin başvurucu üzerinde BIRAKILMASINA 3/12/2020 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.