GİZLİLİK TALEBİ KABUL

I. BAŞVURUNUN ÖZETİ

1. Başvuru, ifadeleri belirleyici ölçüde hükme esas alınan tanıkların sanık tarafından sorgulanmasına imkân verilmemesi nedeniyle tanık sorgulama hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

2. Patnos Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından yürütülen soruşturma kapsamında Fetullahçı Terör Örgütü/Paralel Devlet Yapılanması (FETÖ/PDY) üyesi olduğu şüphesiyle ifadesi alınan şüphelinin Kırıkkale ilinde üniversite eğitimi alırken, örgüte ait evde Sağlık Yönetimi bölümünde okuyan başvurucu ile birlikte kaldığını beyan etmesi neticesinde, Manavgat Cumhuriyet Başsavcılığınca başvurucu hakkında soruşturma başlatılmıştır.

3. Soruşturma neticesinde hazırlanan fezleke üzerine Antalya Cumhuriyet Başsavcılığı (Başsavcılık), başvurucunun silahlı terör örgütüne üye olma suçundan cezalandırılması talebiyle 2/10/2017 tarihinde iddianame düzenlemiştir. İddianamede başvurucu aleyhindeki deliller özetle;

i. Başvurucunun adına kayıtlı olan 541... 20 numaralı telefon hattı üzerinden 352...03 IMEI numaralı cihaz ile ilk tespit tarihi 11/4/2015 olacak şekilde ByLock şifreli haberleşme programını kullandığına, adına kayıtlı olan 545...87 numaralı telefon hattı üzerinden 352...03 ve 351...59 IMEI numaralı cihaz ile ilk tespit tarihi 16/5/2015 olacak şekilde ByLock şifreli haberleşme programını kullandığına ve adına kayıtlı olan 545...33 numaralı telefon hattı üzerinden 356...80 IMEI numaralı cihaz ile ilk tespit tarihi 12/8/2014 olacak şekilde ByLock şifreli haberleşme programını kullandığına ilişkin tespitler içeren 11/2/2017 tarihli "Yeni ByLock CBS Sorgu Sonucu" başlıklı tutanak,

ii. Asya Katılım Bankası A.Ş.de (Bank Asya) 2014 yılı Eylül ayında hesap açıldığı ve hesabın 2015 yılı Mart ayına kadar aktifolarak kullanıldığı şeklinde sıralanmıştır.

4. İddianamenin kabulü ile açılan dava Antalya 9. Ağır Ceza Mahkemesince (Mahkeme) görülmeye başlanmıştır. Başvurucu; müdafiinin hazır bulunmadığı 6/3/2018 tarihli ilk celsede alınan savunmasında ByLock kullanmadığını, liseyi bitirdikten sonra F. Dershanesine gitmeye karar verdiğini, dershanede kamp organizasyonu kapsamında bir yurda götürüldüğünü, orada dinî sohbetler yapıldığını hatırladığını, üniversitede Y.A. isimli arkadaşıyla evde kaldığını, bu evin de örgüt evi olmadığını, beş altı bankada hesabının bulunduğunu bunlardan birinin de Bank Asya olduğunu ancak bu hesaba para yatırmadığını hatırladığını beyan etmiştir.

5. Aynı celsede yürütülen başka bir soruşturma kapsamında etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanmak üzere başvurucu hakkında beyanda bulunan M.A.D.nin beyanları dosyaya gönderilmiştir. 3/10/2017 tarihli İfade Tutanağı'nda M.A.D. 2014 yılı eğitim dönemi tamamlandığında beş gün, kamp adı altında K.Kolejinin yarı yurt, yarı salondan oluşan en üst katındaki yerde toplandıklarını, o gün örgüt evlerinde kalan ilk defa tanıştığı kişilerin de orada bulunduğunu, bu kişiler arasında başvurucunun da olduğunu belirtmiştir. Burada beş gün kamp dönemi geçirdiklerini, sabahtan akşama kadar Kur'an-ı Kerim, Risale-i Nur ve cevşen okuduklarını, bir akşam yemekhanede Fethullah Gülen'in videosunu dev ekrana yansıtıp izlettiklerini ifade etmiştir. Başvurucu; M.A.D.yi tanıdığını, öğrenci evinde dört kişi kaldıklarını ancak okurken değil okul bittikten sonra kaldığını ve bu evin örgüt evi olmadığını savunmuştur.

6. Anılan celsede Isparta Cumhuriyet Başsavcılığnca 545...33, 541...20 ve 545... 87No.lu GSM hatları üzerinden kullanıldığı iddia edilen ByLock programına ilişkin karşı IP'lerin gönderildiği belirtilmiş ve kullanıldığı iddia olunan ByLock programına ilişkin içeriklerin bulunmadığına ilişkin yazı cevabı okunmuştur. Ayrıca aynı yazı cevabında, incelemede 545... 33 No.lu GSM hattı üzerinden 30 ayrı gün, 545 ... 87 No.lu GSM hattı üzerinden 9 ayrı gün, 541...20 No.lu GSM hattı üzerinden ise 3 ayrı gün bu programa bağlanıldığı yönünde tespit yapıldığı ve Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumundan (BTK) başvurucunun kullandığı iddia edilen ByLock programına ilişkin HTS/CGNAT kayıtlarının geldiği belirtilmiştir. Aynı celse okunan HTS analiz raporunda başvurucunun hakkında FETÖ/PDY ile ilgili soruşturma yürütülen kişilerle iletişim hâlinde olduğu bildirilmiştir. Başvurucu, okunan belgelere karşı beyanında ByLock programını kullanmadığını yinelemiş ve aleyhe hususları kabul etmediğini ifade etmiştir.

7. Bu celsede iddia makamı esas hakkında mütalaa sunmuş ve başvurucunun silahlı terör örgütüne üye olma suçundan cezalandırılmasını talep etmiştir. Başvurucu, esas hakkında mütalaaya karşı beyanda bulunmak üzere süre talep etmiştir. Mahkeme süre talebinin kabulüne karar vermiştir.

8. Yargılamanın 18/5/2018 tarihli ikinci ve son celsesinde başvurucu ve müdafi hazır bulunmuştur. Bu celse yürütülen başka soruşturma kapsamında etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanmak üzere başvurucu hakkında beyanda bulunan şüphelilerin beyanları ve Fotoğraf Teşhis Tutanakları dosyaya gönderilmiştir. Söz konusu tutanaklarda yer alan ve başvurucuya ilişkin olan beyanlar şöyledir:

i. 14/5/2018 tarihli Fotoğraf Teşhis Tutanağı'nda M.A.K. başvurucuyu Y. olarak tanıdığını, örgüt içinde kod isimi varsa da bilmediğini, başvurucunun kendisi gibi Kırıkkale Polis Okulunda bulunan bir sınıfın 2012-2013 yılları arasında sorumlu abiliğini yaptığını bildiğini ifade etmiştir.

ii. 17/4/2018 tarihli Fotoğraf Teşhis Tutanağı'nda Y.E.T. başvurucuyu Y. olarak tanıdığını, örgüt içinde kod isminin Emre olduğunu, başvurucunun kendisi gibi Kırıkkale Polis Okulunda bulunan bir sınıfın 2012-2015 yılları arasında sorumlu abiliğini yaptığını belirtmiştir. Ayrıca Y.E.T. 26/4/2017 tarihli İfade Tutanağı'nda başvurucunun kod adının Emre olduğunu, Tokatlı olduğunu, Kırıkkale Üniversitesinde Sağlık Yönetimi Bölümü son sınıf öğrencisi olduğunu, Atatape kod isimli evde kaldığını ve ByLock kullanıcısı olduğunu ifade etmiştir.

9. Başvurucu; M.A.K.yı tanımadığını, Y.E.T.yi de çıkaramadığını, belirtilen tarihler arasında 18-19 yaşında olduğunu, abilik görevini üstlenebilecek yaşta olmadığını beyan etmiştir. Başvurucu, ayrıca önceki savunmalarını tekrarlamak suretiyle isnat edilen silahlı terör örgütüne üye olma iddiasını reddetmiştir. Söz konusu celsede Mahkeme, başvurucunun silahlı terör örgütüne üye olma suçundan alt sınırdan uzaklaşılarak 8 yıl 9 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar vermiştir. Gerekçeli kararın ilgili kısmı şöyledir:

"Somut olayda; dosya içerisinde bulunan internet bağlantı iletişim sorgu sonuçları raporundan (karşı IP bilgileri)anlaşılacağı üzere; sanığın, FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarınca münhasıran kullanılan ve internet üzerinden kapalı devre sistemi ile çalışan kriptografik haberleşme programı olan [Bylock] isimli programı kendi kullanımda olan 541...20, 545...87 ve 545...33 nolu GSM hatları üzerinden kullandığı, dosya içerisinde mevcut hts analiz raporuna göre, hakkında fetö/pdy silahlı terör örgütü ilgili soruşturma yürütülen kişilerle iletişim halinde olduğu, örgütün finans kaynağı olan Bankasya'da 2014 yılı Eylül ayında açılmış 2015 yılı mart ayına kadar aktif olarak kullandığı hesabının bulunduğu, Kırıkkale Cumhuriyet Başsavcılığından gelen 24.04.2018 ve 15.05.2018tarihli yazı[sı] ekinde bulunan [Y.E.T.], [M.A.K.] isimli şahıslara ait ifade ve teşhis tutanaklarından anlaşılacağı üzere; sanığın örgüt içerisinde 'Emre' kod adını kullandığı, polis okulu abiliği yaptığı, yine Kırıkkale Cumhuriyet Başsavcılığından gelen 22.12.2017 tarihli yazı[sı] ekinde bulunan [M.A.D.] isimli şah[sa] ait ifade tutanağından da anlaşılacağı üzere, sanığın örgüt içerisinde yer aldığı, bu suretle sanığın inkara yönelik savunmalarına itibar edilmeyerek, Fetullahçı Terör Örgütü Paralel Devlet Yapılanması (FETÖ/PDY) Silahlı Terör Örgütünün hiyerarşik yapısına örgüt üyesi olarak dahil olduğu anlaşıldığından, eylemlerine uyan TCK'nın 314/2, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun 5/1 maddeleri gereğince TCK'nın 61. maddesi de dikkate alınarak suçun işleniş içimi, suçun konusunun önem ve değeri, meydana gelen zararın ağırlığı, kasta dayalı kusurunun ağırlığı, güttüğü amaç ve saik, eylemlerinin sürekliliği, çeşitliliği, yoğunluğu, örgüt içindeki konumu dikkate alındığında alt sınırdan uzaklaşmak suretiyle cezalandırılmasına, TCK'nun 53/1. maddesindeki hak yoksunluklarına hükmolunmasına, hükmün kesinleşmesinden önce gerçekleşen ve şahsi hürriyeti sınırlama sonucunu doğuran bütün haller nedeniyle geçirilen sürelerin TCK'nun 63. maddesi gereğince cezasından mahsubuna, verilen cezanın TCK'nun 58/9. maddesi gereğince mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine karar verilmesi gerektiği sonuç ve kanaatine varılarak aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

..."

10. Başvurucu 23/7/2018 tarihli istinaf dilekçesinde diğerlerinin yanı sıra ByLock kullanıcısı olmadığını, CGNAT kayıtlarının yeterli delil olarak kabul edilmemesi gerektiğini, mahkemede dinlenmeyen, sadece soruşturma aşamasında verdikleri beyanları hükme esas alınan M.A.K., Y.E.T. ve M.A.D.yi mahkeme huzurunda sorgulayamadığını ileri sürerek istinaf talebinde bulunmuştur. Başvurucunun istinaf kanun yolu başvurusu Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin 7/2/2019 tarihli kararıyla esastan reddedilmiştir. Başvurucu ve müdafi bu karara karşı temyiz kanun yoluna başvurmuştur.

11. Başvurucu 12/3/2019 tarihli temyiz dilekçesinde diğerlerinin yanı sıra ByLock kullanıcısı olmadığını, CGNAT kayıtlarının yeterli delil olarak kabul edilmemesi gerektiğini, mahkemede dinlenmeyen, sadece soruşturma aşamasında vermiş oldukları beyanları hükme esas alınan M.A.K., Y.E.T. ve M.A.D.yi mahkeme huzurunda sorgulayamadığını ileri sürerek temyiz talebinde bulunmuştur. Yargıtay (Kapatılan) 16. Ceza Dairesi 23/12/2019 tarihinde temyiz isteminin reddine ve hükmün onanmasına karar vermiştir. Onama kararında sanığın ByLock kullanıcısı olduğuna dair ayrıntılı ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı getirtilmeden karar verilmesinin diğer delillerin atılı suçun sübutu açısından yeterli görülmesi nedeniyle sonuca etkili olmadığı belirtilmiştir.

12. Başvurucu müdafi, nihai hükmü 10/4/2020 tarihinde öğrendikten sonra 14/4/2020 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

13. Komisyon; adli yardım talebinin kabulüne, adil yargılanma hakkı kapsamındaki hakkaniyete uygun yargılanma hakkının, savunma için gerekli zaman ve kolaylıklara sahip olma hakkının, tanık dinletme ve sorgulama hakkının, suçta ve cezada kanunilik ilkesinin ihlal edildiğine ilişkin iddialar dışındaki şikâyetlerin kabul edilemez olduğuna, anılan haklara ilişkin şikâyetlerin kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar vermiştir.

II. DEĞERLENDİRME

14. Başvurucu, beyanları mahkȗmiyet hükmüne belirleyici ölçüde esas alınan tanıklar M.A.K., Y.E.T. ve M.A.D.nin kendisinin de hazır bulunduğu duruşmada dinlenmemesi nedeniyle tanık sorgulama hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

15. Adalet Bakanlığı (Bakanlık) görüşünde; söz konusu tanık ifadelerinin başvurucuya ve müdafiine okunarak beyanlara karşı diyeceklerinin sorulduğu, başvurucunun bu kapsamda tanık ifadelerine karşı savunmasını Mahkemeye sunduğu, tanık ifadelerinin tamamının ve dosya kapsamındaki bilgi ve belgelerin başvurucuya bildirildiği vurgulanmıştır. Başvurucu, Bakanlık görüşüne karşı beyanda bulunmamıştır.

16. Başvurucunun iddiaları adil yargılanma hakkı kapsamındaki tanık sorgulama hakkı yönünden incelenmiştir.

17. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan başvurunun kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

18. Anayasa Mahkemesi, birçok kararında tanık kavramını sanığa isnat edilen fiil hakkında bilgi veren herhangi bir kişi şeklinde özerk olarak yorumlamış ve tanık sorgulama hakkı ile ilgili ilkeleri belirlemiştir. Anayasa Mahkemesi, tanık sorgulama hakkıyla ilgili olarak verdiği kararlarında somut bir yargılama öncesinde veya haricinde elde edilen tanık beyanlarının delil olarak kabulünün yargılamanın adilliğine zarar verip vermediğini değerlendirmek için üç aşamalı bir test uygulanması gerektiğini ifade etmektedir. Buna göre ilk olarak tanığın mahkemede hazır edilmemesinin geçerli bir nedeninin varlığına bakılmalıdır. Ancak buna ilişkin geçerli bir nedenin ortaya konulmamış olması, tanık sorgulama hakkının ihlal edildiğinin kabul edilmesi için yeterli değildir. İkinci olarak sanığın sorgulama veya sorgulatma imkânı bulamadığı tanık tarafından verilen beyanın mahkûmiyetin dayandığı tek veya belirleyici delil olup olmadığı değerlendirilmelidir. Sorgulama veya sorgulatma imkânı tanınmayan tanığın beyanının tek veya belirleyici delil olduğunun tespit edilmesi durumunda ise üçüncü aşama olarak savunma tarafının maruz kaldığı bu zorlukların telafi edilmesi amacıyla yeterli düzeyde karşı dengeleyici güvenceler sağlayan bir usulün yürütülüp yürütülmediği ortaya konulmalıdır (Atila Oğuz Boyalı [2. B.], B. No: 2013/99, 20/3/2014, §§ 34-56; Selçuk Demir [2. B.], B. No: 2014/9783, 22/1/2015, §§ 27-46; AZ. M. [2. B.], B. No: 2013/560, 16/4/2015, §§ 45-67; Baran Karadağ [2. B.], B. No: 2014/12906, 7/5/2015, §§ 49-76; Orhan Güleryüz [1. B.], B. No: 2019/30221, 28/12/2021, §§ 33-42; Abdurrahim Balur [2. B.], B. No: 2013/5467, 7/1/2016, § 80; Onur Urbay [1. B.], B. No: 2014/6222, 6/3/2019, §§ 36, 40; Zekeriya Sevim [2. B.], B. No: 2018/18989, 16/6/2021, §§ 44, 51; Metin Akdemir (2) [1. B.], B. No: 2020/3964, 21/9/2022, § 36; Uğur Özcan [1. B.], B. No: 2021/12137, 26/7/2022, § 40).

19. Tanık sorgulama hakkına ilişkin testin birinci aşaması kapsamında tanığın mahkemede hazır edilmemesinin geçerli bir nedene dayanıp dayanmadığının ortaya konulması gerekliliği esasen -anayasal düzeyde bir ilke olan- hükme temel alınan delillerin hâkim huzurunda ikame edilmesi zorunluluğunu ifade eden doğrudan doğruyalık ilkesinin bir sonucudur. Bu kapsamda hakkaniyete uygun yargılanma hakkının özel bir görünümü olan doğrudan doğruyalık ilkesi uyarınca hâkim, kararını ancak duruşmaya getirilmiş ve huzurunda tartışılmış delillere dayandırabilecek ve bu deliller hâkimin vicdani kanaatiyle serbestçe takdir edilecektir. Bu bağlamda ceza yargılamasında kural olarak özellikle tanık beyanlarının esas hakkında kararı verecek hâkim/mahkeme tarafından alınması, tanık beyanlarının bu hâkim/mahkeme tarafından takdir edilmesi gerekir (Erdal Sonduk [GK], B. No: 2020/23093, 15/2/2024, §§ 43-46).

20. Sanığın, aleyhinde beyanda bulunan tanıklarla esas hakkında kararı verecek hâkimin huzurunda yüz yüze gelmesi, onların güvenilirliğini bu esnada test etme fırsatı elde etmesi adil yargılanma hakkı kapsamındaki tanık sorgulama hakkı bakımından da büyük önem taşımaktadır. Bu nedenle sanığın suçluluğu konusunda karar verecek hâkim, sağlıklı gözlem yapabilmek ve sadece iddia makamının yorum şekliyle değil savunma makamının iddia ve itirazlarını da değerlendirerek doğru bir vicdani kanaate ulaşabilmek için anlatımlarıyla sanığın hukuki durumunu önemli ölçüde etkileyecek tanıkları huzurda dinlemelidir. Dolayısıyla tanıkların duruşma öncesinde veya haricindeki dinlenmeleri sırasında düzenlenmiş tutanakların veya yazılı açıklamaların duruşmada okunması huzurda dinlemenin eş değeri olarak değerlendirilemez (bazı farklılıklar ve eklemelerle birlikte bkz. Erdal Sonduk, § 45).

21. Nitekim 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 210. maddesinin (1) numaralı fıkrası olayın delili, bir tanığın açıklamalarından ibaret ise bu tanığın duruşmada mutlaka dinleneceğini öngörmektedir. Daha önce yapılan dinleme sırasında düzenlenmiş tutanağın veya yazılı bir açıklamanın okunması dinleme yerine geçemez. Anılan hükmün gerekçesinde de "Delillerin hükmü verecek mahkeme huzurunda ortaya konulması, tartışılması ve irdelenmesi adil yargılama ilkesinin temel gereklerindendir. Bu itibarla, duruşmada sanık ve tanığın ifadesine ait tutanakların okunması ile yetinilmesi, ancak zorunlu hâllerde kabul olunabilir." denilerek bu husus vurgulanmıştır (Erdal Sonduk, § 53). Kaldı ki Yargıtayın da bazı kararlarında 5271 sayılı Kanun'un 210. maddesinin (1) numaralı fıkrasında yer alan, olayın delilinin tanık açıklamalarından ibaret olduğu durumlar hakkında genişletici bir yaklaşım benimsediği ve tanık ya da tanıkların beyanının tek değil belirleyici delil olduğu durumları da anılan hükmün kapsamında gördüğü anlaşılmaktadır (birçok karar arasından bkz. Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 17/3/2021 tarihli ve E.2019/9 MD.213, K.2021/118; Yargıtay (Kapatılan) 16. Ceza Dairesinin 15/2/2021 tarihli ve E.2020/220, K.2021/1681; Yargıtay 3. Ceza Dairesinin 11/12/2024 tarihli ve E.2023/1657, K.2024/17714 sayılı kararları).

22. Somut olayda Mahkeme tarafından tanıklar M.A.K., Y.E.T. ve M.A.D.nin kovuşturma evrelerinde dava dosyasına giren İfade Tutanakları, başvurucu ve müdafiine okunmuş ancak tanıkların huzurda dinlenilmesine ilişkin herhangi bir çaba gösterilmemiştir. İlgili Duruşma Tutanakları ve gerekçeli kararda da tanıkların duruşmada hazır edilememesinin hangi geçerli nedene dayandığına ilişkin bir açıklamaya yer verilmemiştir. Ancak buna ilişkin geçerli bir nedenin ortaya konulmaması, tanık sorgulama hakkının ihlal edildiğinin kabul edilmesi için yeterli değildir. İkinci olarak hükmün tek başına veya belirleyici ölçüde başvurucunun duruşmada sorgulama veya sorgulatma imkânına sahip olmadığı bir tanık tarafından verilen ifadeye dayalı olup olmadığı ortaya çıkarılmalıdır.

23. Duruşmada sorgulanmayan tanığın ifadesinin tek veya belirleyici delil olup olmadığı hususu öncelikle mahkûmiyet gerekçesine bakılarak tespit edilir. Bu açıdan mahkemenin, sorgulanmamış tanığın ifadesinin ağırlık derecesini gerekçeli kararda tartışmış olması beklenir. Ancak gerekçeli kararda bu tartışmanın yapılmadığı veya mahkemenin yaptığı değerlendirmenin bariz takdir hatası veya açık keyfîlik içerdiği hâllerde Anayasa Mahkemesinin kendisi bu değerlendirmeyi yapacaktır.

24. Mahkeme; başvurucu yönünden vermiş olduğu mahkûmiyet kararını, başvurucunun ByLock kullanıcısı olduğuna ilişkin CGNAT kayıtlarına, hakkında FETÖ/PDY ile ilgili soruşturma yürütülen kişilerle iletişim hâlinde olduğuna ilişkin HTS analiz raporuna, başvurucunun Bank Asya'da 2014 yılı Eylül ayında açılmış, 2015 yılı Mart ayına kadar aktif olarak kullanılan hesabının varlığına, başvurucunun sorgulama olanağı bulamadığı tanıklar M.A.K., Y.E.T. ve M.A.D.nin başvurucunun örgüt içerisinde Emre kod adını kullandığına ve polis okulu abiliği yaptığına dair beyanlarına dayandırmıştır.

25. Çeşitli telefon görüşmelerinin örgütsel bir niteliği olduğuna ve açılan soruşturma veya kovuşturmayla ilgisi olduğuna yönelik bir delil tespit edilemediği, iletişim içeriklerinin bulunmadığı ve iletişimin mahiyetinin de bilinmediği durumlarda, başvurucunun diğer birtakım sanıklarla sadece iletişim hâlinde olmasının başvurucunun örgütün nihai amacını bildiğini ve terör örgütü hiyerarşisi içinde gerçekleştirilmiş örgütsel faaliyetlerinin varlığını ortaya koyduğu söylenemez. Nitekim Anayasa Mahkemesi Mustafa Özterzi ([GK], B. No: 2016/14597, 31/10/2019) kararında örgütsel amaçlarla yapıldığını gösteren somut olgular ortaya konulmadığı sürece -somut olayın koşulları itibarıyla- içeriği belli olmayan telefon görüşme kayıtlarının örgütsel bir ilişki bakımından kuvvetli suç belirtisi olarak kabulünü mümkün görmemiştir (Mustafa Özterzi, §§ 105, 106; aynı yöndeki değerlendirmeler için ayrıca bkz. Mustafa Açay [1. B.], B. No: 2016/66638, 3/7/2019, § 61; İlker Deniz Yücel [2. B.], B. No: 2017/16589, 28/5/2019, § 86; Murat Aksoy [GK], B. No: 2016/30112, 2/5/2019, § 79; Mehmet Hasan Altan (2) [GK], B. No: 2016/23672, 11/1/2018, § 146; mahkûmiyet kararı yönünden benzer değerlendirmeler için ayrıca bkz. Bilal Celalettin Şaşmaz [1. B.], B. No: 2019/20791, 18/10/2022, §§ 17, 18, 57).

26. Yargıtay uygulamasına göre kişilerin örgütle iltisaklı Bank Asya'ya örgüt liderinin talimatıyla ve terör örgütüne yardım etme kastıyla destek amaçlı para yatırdıklarına ilişkin kesin ve inandırıcı delil bulunmaması durumunda, mevcut şüphe sanık lehine değerlendirilmektedir (birçok karar arasından bkz. Yargıtay 3. Ceza Dairesinin 25/11/2024 tarihli ve E.2022/24737, K.2024/15026; 12/12/2024 tarihli ve E.2022/30656, K.2024/18046; 23/12/2024 tarihli ve E.2022/34231, K.2024/19255 sayılı kararları).

27. Yargıtay içtihadı uyarınca kişinin ByLock kullanıcısı olduğunun tespiti açısından -somut olayda da olduğu gibi- sadece BTK'dan getirtilen CGNAT kayıtları yeterli delil olarak kabul edilmemektedir [birçok karar arasından bkz. Yargıtay (Kapatılan) 16. Ceza Dairesinin 30/6/2021 tarihli ve E.2020/2018, K.2021/4527; Yargıtay 3. Ceza Dairesinin 4/10/2022 tarihli ve E.2021/18943, K.2022/5428 sayılı kararları].

28. Gerekçeli karar içeriği ve hükme esas alınan delillere ilişkin Yargıtay uygulaması gözönüne alındığında duruşmada dinlenmeyen tanıkların beyanlarının başvurucunun silahlı terör örgütüne üye olduğu yönündeki kanaatin oluşmasında önemli ağırlıkta dikkate alındığı sonucuna ulaşmak mümkündür. Diğer bir ifadeyle sorgulama imkânı tanınmayan tanıkların anlatımlarının mahkûmiyet kararına götüren tek olmasa da belirleyici nitelikte delil olduğunun kabul edilmesi gerekir. Sorgulanmalarına imkân sağlanmayan tanıkların ifadelerinin Mahkeme kararında belirleyici delil olduğu bu şekilde tespit edildikten sonra savunma tarafına dengeleyici güvenceler sağlayan bir usulün yürütülüp yürütülmediği de belirlenmelidir. Yeterli ve dengeleyici faktörlerin somut olayda mevcut olup olmadığı dikkatli bir şekilde incelendiğinde kendileri hakkında yürütülen soruşturmalar kapsamında şüpheli sıfatıyla ifadeleri alınan tanıklardan M.A.D.nin başvurucuya ilişkin soruşturma evresindeki İfade Tutanaklarının başvurucu huzurunda, M.A.K. ve Y.E.T.nin soruşturma evresindeki ifadelerine ilişkin tutanakların ise başvurucu ve müdafi huzurunda okunduğu görülmüştür.

29. Yargılama sürecinde başvurucuya olayları kendi bakış açısına göre anlatma ve delillerini sunma imkânı tanınmıştır. Ancak Mahkemenin 5271 sayılı Kanun'un 180. maddesinin "...tanık veya bilirkişinin aynı anda görüntülü ve sesli iletişim tekniğinin kullanılması suretiyle dinlenebilmeleri olanağının varlığı hâlinde bu yöntem uygulanarak ifade alınır." şeklindeki (5) numaralı fıkrasına rağmen sözü edilen tanıkları Ses ve Görüntü Bilişim Sistemi (SEGBİS) yoluyla neden dinlemediğine ilişkin olarak bir bilgi ve belgeye ulaşılamamıştır. Tanıkların yazılı beyanları duruşmada okunmuş ise de başvurucu, tanık beyanlarının tespiti sırasında hazır bulunmadığından ses ve görüntü nakli yoluyla da olsa onları sorgulayamamış; tanıkların gösterdiği reaksiyonlar konusunda Mahkemenin dikkatini çekememiştir. Böylelikle tanıkların beyanlarının güvenilirliği test edilememiştir. Mahkeme de tanıklar beyanda bulunurken ve sorulara cevap verirken gösterdikleri reaksiyonlarla ilgili olarak izlenim edinememiş, doğruluğu test edilmiş tanık beyanlarını hükme esas alamamıştır.

30. Doğrudan doğruyalık ilkesine de aykırılık oluşturan bu durumun uyuşmazlığın aydınlatılmasında bir zafiyete yol açma riski bulundurduğu açıktır (benzer yöndeki değerlendirmeler için bkz. Selçuk Arslan [GK], B. No: 2020/19752, 6/2/2025, § 94).Sonuç olarak doğrudan doğruyalık ilkesi kapsamında güvenilirliği ve doğruluğu test edilmemiş tanık ifadelerinin cezanın belirlenmesi ve bireyselleştirilmesinde belirleyici ölçüde esas alındığı hâlde savunma tarafına karşılaştığı zorlukları telafi edecek karşı dengeleyici güvencelerin tanınmadığı anlaşılmıştır. Bu bağlamda somut olayda hiçbir şekilde dinlenmemiş ve dinlenmesi için de herhangi bir çaba gösterilmemiş tanıkların duruşmada veya SEGBİS gibi vasıtaların kullanılması suretiyle dinlenmemesinin ve yazılı beyanlarının hükme esas alınmasının bir bütün olarak yargılamanın hakkaniyetini zedelediği sonucuna ulaşılmıştır.

31. Açıklanan gerekçelerle Anayasa'nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkı kapsamındaki tanık sorgulama hakkının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

Ömer ÇINAR bu sonuca katılmamıştır.

32. Başvurucu; ayrıca adil yargılanma hakkı kapsamındaki hakkaniyete uygun yargılanma hakkının, savunma için gerekli zaman ve kolaylıklara sahip olma hakkının, suçta ve cezada kanunilik ilkesinin ihlal edildiğini de ileri sürmüştür. Başvuruda tanık sorgulama hakkının ihlal edildiğine karar verildiğinden kararda varılan sonuç ve uygun görülen giderime göre diğer şikâyetler hakkında kabul edilebilirlik ve esas yönünden ayrıca bir inceleme yapılmasına gerek olmadığına karar verilmesi gerekir.

III. GİDERİM

33. Başvurucu; ihlalin tespiti, yeniden yargılama yapılması ile 5.000.000 TL manevi ve miktar belirtmeksizin maddi tazminat talebinde bulunmuştur.

34. Başvuruda tespit edilen anayasal hak ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar ve zorunluluk bulunmaktadır. Anayasa'nın 148. ve 153. maddeleri ile 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 50. ve 66. maddeleri uyarınca ihlal kararının gönderildiği yargı mercilerinin yapması gereken iş, yeniden yargılama işlemlerini başlatıp Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında belirtilen ilkelere ve gerekçelere uygun biçimde yürütülecek yargılama sonunda hak ihlalinin nedenlerini gidererek yeni bir karar vermektir (yeniden yargılama konusunda bkz. Mehmet Doğan [GK], B. No: 2014/8875, 7/6/2018, §§ 54-60; Aligül Alkaya ve diğerleri (2) [1. B.], B. No: 2016/12506, 7/11/2019, §§ 53-60, 66; Kadri Enis Berberoğlu (3) [GK], B. No: 2020/32949, 21/1/2021, §§ 93-100).

35. Öte yandan hak ihlali kararından Anayasa Mahkemesinin davanın sonucuyla ilgili olarak bir tutum sergilediği sonucu çıkarılmamalıdır. Anayasa Mahkemesince verilen hak ihlali kararı uyuşmazlığın sonuçlarından bağımsız olup davanın kabulüne, reddine ya da beraate veya mahkûmiyete karar verilmesi gerektiği anlamına gelmemektedir. Kural olarak, yargılamanın her aşamasında olduğu gibi ihlalin sonuçlarını gidermek üzere yeniden yapılacak yargılama sonunda da delillerin dava ile ilişkisini kurma ve bunları değerlendirip sonuç çıkarma yetkisi ilgili mahkemelere aittir.

36. Tanık sorgulama hakkı tanığın yargılama evrelerindeki beyanlarının delil değeriyle ilgili bir derecelendirme yapılmasını güvence altına almamaktadır. Diğer bir ifadeyle bu hak, tanığın duruşmadaki beyanlarına üstünlük tanınması gerektiği yönünde bir güvence içermemektedir. Savunmaya duruşmada tanığı sorgulama fırsatı tanındığı ve sanığın diğer haklarına saygı gösterildiği sürece tanığın yargılama evresindeki beyanlarının hangisine itibar edileceği meselesi karar veren mahkemenin takdirindedir (bazı değişikliklerle birlikte bkz. Musa Yılmaz Acar [1. B.], B. No: 2013/1664, 16/7/2014, § 53).

37. İhlalin niteliğine göre yeniden yargılama yapılmasının yeterli bir giderim sağlayacağı anlaşıldığından başvurucunun tazminat talebinin reddine karar verilmesi gerekir.

IV. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Kamuya açık belgelerde başvurucunun kimliğinin gizli tutulması talebinin KABULÜNE,

B. Tanık sorgulama hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA OYBİRLİĞİYLE,

C. Anayasa'nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkı kapsamındaki tanık sorgulama hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE Ömer ÇINAR'ın karşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA,

D. Diğer ihlal iddialarının İNCELENMESİNE GEREK OLMADIĞINA OYBİRLİĞİYLE,

E. Kararın bir örneğinin tanık sorgulama hakkının ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere Antalya 9. Ağır Ceza Mahkemesine (E.2017/317, K.2018/145) GÖNDERİLMESİNE,

F. Başvurucunun tazminat talebinin REDDİNE,

G. 30.000 TL vekâlet ücretinden oluşan yargılama giderinin başvurucuya ÖDENMESİNE,

H. Ödemenin kararın tebliğini takiben başvurucunun Hazine ve Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

İ. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 1/10/2025 tarihinde karar verildi.

KARŞIOY

Başvurucu, beyanları belirleyici ölçüde hükme esas alınan tanıkların duruşmada sorgulanmasına imkân verilmemesi nedeniyle tanık sorgulama hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüş, çoğunluk tarafından başvurucunun Anayasa’nın 36. maddesinde adil yargılanma kapsamında güvence altına alınan tanık sorgulama hakkının ihlal edildiği sonucuna ulaşılmıştır. Aşağıda belirttiğim nedenlerle çoğunluk görüşüne katılmıyorum. Şöyle ki;

Mahkemenin mahkûmiyet kararının gerekçesinde; başvurucunun kendi adına kayıtlı GSM hatları üzerinden ByLock isimli gizli haberleşme programı kullandığı, HTS analiz raporuna göre FETÖ/PDY üyeliğinden soruşturma yürütülen birçok kişi ile iletişim hâlinde olduğu, örgütün finans kaynağı olarak kabul edilen Bank Asya’da 2014 yılı Eylül ayından 2015 yılı Mart ayına kadar aktif hesabının bulunduğu, Kırıkkale Cumhuriyet Başsavcılığından gelen ifade ve teşhis tutanaklarından başvurucunun “Emre” kod adını kullandığı, polis okulunda abilik yaptığı belirtilmiş ve başvurucu hakkında alt sınırdan uzaklaşılarak terör örgütü üyeliğinden mahkumiyetine karar verilmiştir. Başvurucunun istinaf talebi esastan reddedilmiştir. Yargıtay, başvurucu hakkında ByLock tespit ve değerlendirme tutanaklar beklenmeden karar verilmiş ise de dosyada mevcut diğer delillerin atılı suçun sübutu için yeterli olduğunu belirtmek suretiyle kararın onanmasına karar vermiş, başvurucu nihai hükmü öğrendikten sonra bireysel başvuruda bulunmuştur.

Başvurucu kovuşturma süreçlerinde müdafi yardımından yararlanmış, iddianameye konu eylemler ve dosya kapsamı hakkında bilgi verilmiş ve savunması alınmıştır. Etkin pişmanlık kapsamında başvurucu hakkında beyanda bulunan şüphelilerin beyanları ve fotoğraf teşhis tutanakları dosyaya celbedilmiş ve başvurucunun bu deliller hakkında beyanları alınmıştır. Dosya kapsamında başvurucunun 545…33, 541…20 ve 545…87 nolu GSM hattı üzerinden Bylock kullandığı tespit edilmiş, CGNAT kayıtları dosyaya girmiştir. HTS analiz raporunda başvurucunun hakkında FETÖ/PDY soruşturması yürütülen kişilerle iletişim halinde olduğu belirtilmiştir. Yargılamada başvurucuya esas hakkında mütalaaya savunma imkânı tanınmış, süre verilmiş ve başvurucunun savunması sonrasında hüküm verilmiştir. Yargılamayı yapan Ağır Ceza Mahkemesi tüm dosya kapsamını nazara alarak, hukuk kurallarını nasıl uyguladığını ve yorumladığını, ayrıca takdir yetkisini gerekçelendirerek hüküm kurmuştur. Yerel Mahkemenin kararı istinaf ve temyiz kanun yollarından geçerek kesinleşmiştir. Buna göre, başvurucunun bireysel başvurusunda yer alan iddiaları kanun yolu şikâyeti niteliğini haiz olup, bireysel başvuruda bu hususların değerlendirilmesi mümkün değildir.

Anayasa Mahkemesi, Aydın Yavuz ve Diğerleri başvurusunda (Başvuru Numarası: 2016/22169, Karar Tarihi: 20/6/2017, R.G. Tarih ve Sayı: 30/6/2017-30110) darbe teşebbüsünün arkasındaki yapılanmaya ilişkin olarak FETÖ/PDY örgütünün özellikleri hakkında kapsamlı açıklamalara yer vermiştir. Söz konusu kararda, yetkili makamlarca ve soruşturma mercilerince 15 Temmuz darbe teşebbüsünün faili olduğu belirtilen FETÖ/PDY'ye ilişkin olarak özellikle son yıllarda yürütülen soruşturma ve kovuşturmalarda bu yapılanmanın özelliklerine ve faaliyetlerine ilişkin birçok tespit ve değerlendirmeye yer verilerek, özetle; FETÖ/PDY’nin başlangıçta özellikle din ve eğitim alanında faaliyet göstererek toplumda meşruiyet kazanmaya çalıştığı, FETÖ/PDY bünyesinde bulunan ışık (talebe) evleri, okullar, yurtlar ve dershaneler aracılığıyla ulaştığı gençleri amaçları doğrultusunda yetiştirdiği ve bu kişilerin yapılanmanın insan kaynağını oluşturduğu, FETÖ/PDY'nin yöneticileri ve üyelerinin, faaliyetlerini gizlilik esasıyla yürüttüğü ve gizliliği sağlayacak haberleşme yöntemleri kullandığı, gizlilik anlayışı, devlet yönetimi bakımından önemli görülen TSK, yargı, emniyet ve mülki idare birimlerinde ayrı bir titizlikle uygulandığı, FETÖ/PDY'nin gerçek amacının devleti ele geçirmek olduğu belirtilmiştir.

Yine Anayasa Mahkemesi’nin yerleşik içtihatlarında belirtildiği üzere, delillerin değerlendirilmesi ve hukuk kurallarının yorumlanması bireysel başvurunun ikincilliği ilkesi yargılamayı yapan derece mahkemelerinin görevidir. Anayasa Mahkemesinin görevi ise, derece mahkemelerinin yorumlarının açıkça keyfi veya bariz takdir hatası içerecek nitelikte olup olmadığını incelemektir. Başvurucu hakkında terör örgütü üyeliğinin sübut bulduğunu kabul eden yerel mahkeme, somut olay bağlamında Bylock ve HTS kayıtları gibi dijital delilleri, Bank Asya hesabını ve etkin pişmanlık kapsamında başvurucu hakkında verilen ifadeleri değerlendirmiş, kararını gerekçelendirmiş ve hüküm kurmuştur. Yerel mahkeme gerekçeli kararında tanık beyanları yanında ByLock delilini ve Bank Asya hesap durumunu da nazara aldığını belirtmiş olup, başvurucu hakkında mahkûmiyet hükmü kurarken tek ve belirleyici delil olarak etkin pişmanlık kapsamındaki beyanlara dayanmamıştır. Yerel mahkemenin kararı gerekçeli olup, hukuk kurallarının uygulanmasında bariz takdir hatası veya açık bir keyfilik de mevcut değildir.

Bu nedenlerle, başvurucunun, Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkı kapsamında tanık sorgulama hakkının ihlal edilmediğinden, aksi yöndeki çoğunluk görüşüne katılmıyorum.