I. BAŞVURUNUN ÖZETİ

1. Başvuru, tıbbi ihmal sonucu zarara uğranılması nedeniyle maddi ve manevi varlığın korunması ve geliştirilmesi hakkı ile yargılamanın uzun sürmesi nedeniyle makul sürede yargılanma hakkının ihlal edildiği iddialarına ilişkindir.

2. Birinci başvurucu doğum sancılarının başlaması üzerine 17/3/2007 tarihinde Deva Tıp Merkezine (Hastane) başvurmuştur. Birinci ve ikinci başvurucunun kızı olan üçüncü başvurucu ebe yardımı ve normal doğum yöntemiyle 3.7 kg ağırlığında doğmuştur. Üçüncü başvurucunun doğum sırasında zorlanan sağ omuzunda “Brakial Plexus Paralizi” meydana gelmiştir.

3. Başvurucular, Gaziantep Cumhuriyet Başsavcılığına (Savcılık) başvurarak Hastane ve personelden şikâyetçi olmuştur. Savcılık tarafından hazırlık evrakı kapsamında İstanbul Adli Tıp Kurumu (ATK) Başkanlığı 3. İhtisas Kurulundan 28/10/2009 tarihli rapor alınmıştır. Raporda; "...Aysu Naz Diri'de ortaya çıkan brakial pleksus zedelenmesinin doğumun bir komplikasyonu olarak meydana geldiği cihetle Ebe Sevgi Şen, Doktor Arif Çoban'ın eylemlerinin ve Özel Deva Polikliniğinde yapılan işlemlerin tıp kurallarına uygun olduğu oy birliği ile mütalaa olunur." şeklinde görüş bildirilmiştir. Savcılık soruşturma sonunda söz konusu rapora dayanarak Hastane ve sağlık personeli hakkında taksirle yaralamaya neden olmak ve görevi kötüye kullanma suçundan kovuşturmaya yer olmadığına karar vermiştir.

4. Başvurucular Gaziantep 2. Asliye Hukuk Mahkemesinde (Mahkeme) 11/9/2012 tarihinde 1.000 TL maddi ve 45.000 TL manevi tazminat istemini içeren tazminat davası açmışlardır. Dava dilekçesinde ilk doğumunu yapan birinci başvurucunun doktor tarafından muayene edildikten sonra ebeye yönlendirildiğini, ebenin başvurucuya basınç uygulayarak bebeğin içinde bulunduğu zarı patlattığını, bebeğin kuruya düştüğünü, ebenin talimatıyla bir hemşire ve bir hastabakıcının taburelere çıkarak başvurucunun karnının iki yanından bastırdığını, bebeğin çekiştirilerek çıkarıldığını, zorlamalar sonucu doğumun tıbbın gerektirdiği şartlar dışında gerçekleştiğini belirtmiştir. Dilekçede; doğumdan sonra aynı gün içinde taburcu edilen bebeğin sağ kolunun hareketsiz olduğunu fark ettiklerinde başvurucuların yeniden hastaneye geldikleri, doktor tarafından yapılan muayenede bebeğin sağlıklı olduğunun söylendiği, durumun devam etmesi üzerine başka bir doktora gittikleri, ortopedi uzmanı olan bu doktor tarafından yapılan muayenede durumun doğumda gerçekleşen bir sakatlık olduğu ve sinirlerde meydana gelen zarar nedeniyle sakatlığın bebeğin ileriki yaşamını da olumsuz etkileyeceğinin ifade edildiği belirtilmiştir.

5. Davaya cevap dilekçesinde; başvurucuların akrabaları olan ve iyi tanıdıkları, güvendikleri ebeden doğumu yaptırmasını istedikleri, doğum için yapılan işlemlerde tıbbi gereklere aykırı hiçbir işlem yapılmadığı, doğum sırasında ebenin çocuğun oksijensiz kalmaması için doğumu hızlandırdığı ve birinci başvurucunun özel durumuna uygun işlemler uygulandığı vurgulanmıştır. Dilekçede ayrıca doğumu yaptıran ebenin 35 yıllık tecrübeye sahip olduğu, bugüne kadar mesleki hatası bulunmadığı, zor doğumlarda %02 oranında kol sinirlerinin zedelenme ihtimalinin mevcut olduğu ve birinci başvurucunun normal doğum yapabileceği uygun görüldüğünden sezeryan doğumun tercih edilmediği belirtilmiştir.

6. Mahkeme 15/12/2011 tarihinde davanın reddine karar vermiştir. Kararda hazırlık soruşturmasında alınan 28/10/2009 tarihli ATK raporuna atıf yapılarak raporda üçüncü başvurucuda ortaya çıkan brakial pleksus zedelenmesinin doğumun bir komplikasyonu olarak meydana geldiği, işlemlerin tıp kurallarına uygun olduğu, olayda kasıtlı ve taksirli bir davranış bulunmadığının belirtildiği vurgulanmıştır.

7. Başvurucular tarafından temyiz edilen karar, Yargıtay 13. Hukuk Dairesinin 3/7/2012 tarihli kararıyla eksik inceleme ve yetersiz bilirkişi raporunun hükme esas alınması nedeniyle bozulmuştur. Bozma ilamına uyan Mahkeme yargılamaya devam ederek bilirkişi raporu alınmasına karar vermiştir.

8. Gaziantep Üniversitesi (Üniversite) Tıp Fakültesi Kadın Hastalıkları ve Doğum Anabilim Dalı Başkanlığında görevli iki kadın doğum uzmanı tarafından hazırlanan 12/3/2013 tarihli raporda; "... Sevgi Şen ebe hastaya amniyotomi yaparak (doğum eylemini hızlandırmak için amniyon zarını açmak) normal doğuma hazırlamıştr. Bebek uterusa bası yapılarak doğurtulmuştur. Bebeğin çekiştirilerek çıkarıldığını zorlamalar sonucu çocuğun doğduğunu, doğumun tıbbın gerektirdiği şartlar dışında gerçekleştirildiği bebek Aysu Naz Diri'de doğum sırasında gelişen omuz distosisi (omuz takılması) sonucu brakial pleksus hasarı geliştiği bildirilmektedir. Türk Jinekoloji ve Obstetri Derneği'nin açıklamış olduğu omuz distosisi ile ilgili güncel durum değerlendirmesinde: 'Omuz distosisi nadir ancak potansiyel olarak çok olumsuz sonuçları olabilen bir intrapartum olaydır. Annede diyabet, obezite ve makrozomi gibi risk faktörleri tespit edilebilir olsa da, omuz distosisi en sık düşük riskli gebelerde oluşur. Omuzların doğumu için birçok manevra tarif edilmiş olmakla birlikte, bir manevranın diğerine üstünlüğünü gösteren hiç bir prospektif çalışma yoktur.' denilmektedir. Bu nedenle hasta Emine Diri'nin doğumu sırasında omuz distosisi gelişebileceği öngörülememiştir... Tüm bu bulgular değerlendirildiğinde hasta Emine Diri'nin doğumu sırasında gelişen omuz distosisi ve buna bağlı bebek Aysu Naz Diri'de (3700 gram) meydana gelen kalıcı brakial pleksus hasarının doğum eylemi öncesi öngörülemez olduğuna karar verilmiştir. Doğum eyleminin gerçekleşmesinde bir ihmal veya hata olduğunu düşünmemekteyiz." görüşü belirtilmiştir.

9. Başvurucular bu rapora itiraz etmiştir. İtiraz dilekçesinde Mahkeme tarafından verilen ara kararda bir nöroloji uzmanı, bir fizik tedavi ve rehabilitasyon uzmanı ve iki kadın doğum uzmanından oluşacak kuruldan rapor alınmasına karar verildiği, ancak alınan raporun sadece iki kadın doğum uzmanı tarafından verildiği, ara karar uyarınca heyet raporu alınması gerektiği belirtilmiştir.

10. Bilirkişi raporuna yapılan itiraz nedeniyle ek rapor istenilmiş, Üniversitenin tek kadın doğum uzmanı tarafından hazırlanan 19/2/2014 tarihli ek bilirkişi raporunda üçüncü başvurucunun doğumdaki kilosunun 3.700 gram olması nedeniyle omuz distosisi riskinin %0.6-1.4 olarak belirlendiğini ve bunun doğumdan önce öngörülemez bir risk olduğunun tıpliteratüründe de vurgulandığı, üçüncü başvurucunun kilosunun omuz distosisi için yüksek riskli grupta yer almadığı ve doğum için sezeryan zorunluluğunun bulunmadığı belirtilmiştir.

11. Üniversitenin Fiziksel Tıp ve Rehabilitasyon Anabilim Dalı Başkanlığında görevli fiziksel tıp ve rehabilitasyon uzmanı bir doktor tarafından hazırlanan 22/10/2014 tarihli raporda üçüncü başvurucuda gelişen arızanın doğumda görülebilen bir komplikasyon olduğu bildirilmiştir. Aynı üniversitede görevli bir nöroloji uzmanı doktor tarafından hazırlanan 2/12/2014 tarihli raporda üçüncü başvurucuda gelişen arızanın doğumda görülebilen bir komplikasyon olduğu belirtilmiştir.

12. Mahkeme 30/3/2015 tarihinde davanın reddine karar vermiştir. Kararda söz konusu bilirkişi raporlarında üçüncü başvurucunun kilosu dikkate alındığında meydana gelen hasarın doğumdan önce öngörülemez bir risk olduğu, yapılan işlemlerin tıp kurallarına uygun olduğu, işlemlerde kusur ve ihmal bulunmadığı ve olayın komplikasyon olduğunun belirtildiği vurgulanmıştır. Başvurucular tarafından temyiz edilen karar Yargıtay 13. Hukuk Dairesinin 25/4/2018 tarihli kararıyla onanmıştır.

13. Başvurucuların karar düzeltme istemi Yargıtay 13. Hukuk Dairesinin 23/6/2020 tarihli kararıyla reddedilmiştir.

14. Başvurucular nihai hükmü 11/7/2020 tarihinde öğrendikten sonra 29/7/2020 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuşlardır.

15. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

II. DEĞERLENDİRME

A. Makul Sürede Yargılanma Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

16. Başvurucular, yargılamanın çok uzun sürmesi nedeniyle makul sürede yargılanma hakkının ihlal edildiğini iddia etmiştir.

17. Anayasa Mahkemesi, olay ve olguları somut başvuru ile benzer nitelikte olan Veysi Ado ([GK] B. No: 2022/100837, 27/4/2023) kararında uygulanacak anayasal ilkeleri belirlemiştir. Bu çerçevede Anayasa Mahkemesi 9/1/2013 tarihli ve 6384 sayılı Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine Yapılmış Bazı Başvuruların Tazminat Ödenmek Suretiyle Çözümüne Dair Kanun'un geçici 2. maddesinde 28/3/2023 tarihli ve 7445 sayılı Kanun'un 40. maddesi ile yapılan değişikliğe göre 9/3/2023 tarihi (bu tarih dâhil) itibarıyla derdest olan, yargılamaların makul sürede sonuçlandırılmadığı iddialarıyla yapılan başvurulara ilişkin olarak Tazminat Komisyonuna başvuru yolu tüketilmeden yapılan başvurunun incelenmesinin bireysel başvurunun ikincil niteliği ile bağdaşmayacağı neticesine varmıştır. Somut başvuruda, anılan kararda açıklanan ilkelerden ve ulaşılan sonuçtan ayrılmayı gerektiren bir durum bulunmamaktadır.

18. Açıklanan gerekçelerle başvurunun bu kısmının, diğer kabul edilebilirlik koşulları yönünden incelenmeksizin başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

B. Maddi ve Manevi Varlığın Korunması ve Geliştirilmesi Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

19. Başvurucular; doğum sırasında üçüncü başvurucunun sağ kolunun kalıcı şekilde sakatlandığını, doğuma hazırlanma sürecinde normal doğum yapılabilmesi için bebeğin kilosunun tespit edilmediğini, normal doğumun tercih edilmesinin riskleri hakkında bilgi verilmediğini belirtmiştir. Başvurucular acil durumda veya tıbbi karar alma sürecinde doktor bilgisine ve müdahalesine başvurulması gerektiğini, somut olayda doktorun doğuma katılmadığını, ebelerin yanlış müdahale ettiğini, bu nedenle bebeğin engelli kaldığını vurgulamıştır. Başvurucular Mahkemece eksik ve hatalı olan bilirkişi raporlarına dayanılarak karar verildiğini, çocuktaki sakatlığın doğumdan sonra hastane sağlık personeli tarafından tespit edilemediğini, birinci başvurucu taburcu olduktan sonra durumun farkına varıldığını, yaşanan gecikmenin tedavi sürecine etkisinin raporda tartışılmadığını ifade etmiştir. Başvurucular ayrıca bilirkişi raporunda ve kararda aydınlatılmış rıza hakkında tartışma yapılmadığını, bu nedenle kararın ilgili ve yeterli gerekçeye dayanmadığını belirterek kişinin maddi ve manevi varlığının korunması ve geliştirilmesi hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüşlerdir.

20. Bakanlık görüşünde; somut olayın ve yargılamanın bir özeti yapıldıktan sonra mevcut başvuruda Anayasa ve ilgili mevzuat hükümleri, Anayasa Mahkemesi içtihadı ve somut olayın kendine özgü koşullarının da dikkate alınması gerektiği belirtilmiştir. Başvurucu, Bakanlık görüşüne karşı önceki beyanlarını tekrar etmiştir.

21. Başvuru, kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkı kapsamında incelenmiştir.

22. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

23. Maddi ve manevi varlığın korunması ve geliştirilmesi hakkı kapsamında hukuki sorumluluğu ortaya koymak adına adli ve idari yargıda açılacak tazminat davalarının makul derecede dikkatli ve özenli incelenmesi şartının yerine getirilmesi gerekmektedir. Derece mahkemelerinin bu tür olaylara ilişkin yürüttükleri yargılamalarda Anayasa’nın 17. maddesinin gerektirdiği seviyede derinlik ve özenle bir inceleme yapıp yapmadıklarının ya da ne ölçüde yaptıklarının da Anayasa Mahkemesi tarafından değerlendirilmesi gerekmektedir. Zira derece mahkemeleri tarafından bu konuda gösterilecek hassasiyet, yürürlükteki yargı sisteminin daha sonra ortaya çıkabilecek benzer hak ihlallerinin önlenmesinde sahip olduğu önemli rolün zarar görmesine engel olacaktır (Yasin Çıldır, B. No: 2013/8147, 14/4/2016, § 57; Tevfik Gayretli, B. No: 2014/18266, 25/1/2018, § 32).

24. Diğer taraftan belirtmek gerekir ki olayların oluşumuna ilişkin delillerin değerlendirilmesi öncelikle idari ve yargısal makamların ödevidir. Aynı şekilde başvuru dosyasında bulunan tıbbi bilgi ve belgelerden hareketle bilirkişilerin vardığı sonuçların doğruluğu hakkında fikir yürütmek Anayasa Mahkemesinin görevi değildir (Mehmet Çolakoğlu, B. No: 2014/15355, 21/2/2018). Ancak kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkı kapsamında yerine getirmek zorunda olduğu usul yükümlülüklerinin somut olayda yerine getirilip getirilmediğinin nesnel bir şekilde değerlendirilmesi için ilgili anayasal kurallar bağlamında derece mahkemelerinin kendilerine tanınmış takdir yetkileri çerçevesinde hareket edip etmediklerinin denetlenmesi gerekir. Bu bağlamda müdahaleyi haklı göstermek için öne sürülen gerekçelerin ilgili ve yeterli olup olmadığı incelenmelidir (Murat Atılgan, B. No: 2013/9047, 7/5/2015,§ 44).

25. Somut olayda derece mahkemesince bilirkişi raporlarında üçüncü başvurucunun kilosu dikkate alındığında meydana gelen hasarın doğumdan önce öngörülemez bir risk olduğu, yapılan işlemlerin tıp kurallarına uygun olduğu, işlemlerde kusur ve ihmal bulunmadığı ve olayın komplikasyon olduğu belirtilerek davanın reddine karar verilmiştir.

26. İlgili mevzuatta bedensel bütünlüğün zedelenmesi durumunda maddi tazminata hükmedilebileceği düzenlenmiştir. Maddi tazminat, idari eylem ve işlem nedeniyle kişilerin uğradığı maddi zararlarının tazminini sağlarken manevi tazminat, aynı işlem veya eylemden dolayı kişinin çektiği ızdırabın yarattığı manevi yıpranmanın tazmini amacına hizmet etmektedir. Kişinin idarenin işlem, eylem ve ihmalinden kaynaklanan hem maddi hem de manevi zararlarının tazmininin mevzuatta düzenlenmesi ve bunun uygulanmasının anayasal güvencelerin gözetilerek gerçekleştirilmesi, devletin kişilerin maddi ve manevi varlığını etkili biçimde koruma şeklindeki pozitif yükümlülüğünün bir gereğidir (Fatma Kılıç ve İbrahim Haldız, B. No: 2017/37387, 21/4/2021, § 39; Faruk Korulu, B. No: 2017/18143, 8/9/2021, § 41).

27. Somut olayda Mahkemece alınan ve karara dayanak yapılan 12/3/2013 tarihli iki kadın doğum uzmanı tarafından hazırlanan bilirkişi raporunda; birinci başvurucunun doktor tarafından muayene edilerek normal doğum için yatış verildiği, ebenin başvurucuyu normal doğuma hazırladığı, bebeğin uterusa bası yapılarak doğurtulduğu belirtilmiştir.

28. Normal doğum yöntemiyle gerçekleşen doğumların ebelerin refakatiyle gerçekleşmesi olağandır. Bununla birlikte acil durumda veya tıbbi karar alma süreçlerinde doktor bilgisine ve müdahalesine başvurulması gerektiği de dikkatten kaçırılmamalıdır (Hamdullah Aktaş ve Diğerleri [GK], B. No: 2015/10945, 19/7/2018, § 58). Raporda başvurucuların da iddialarına yer verildikten sonra sadece "kalıcı brakial pleksus hasarının doğum eylemi öncesi öngörülemez olduğu" şeklinde bir değerlendirme ile sonuca varıldığı görülmektedir. Başvurucunun raporda da değinilen doğum sırasında yaşanan güçlüklere ilişkin iddiaları dikkate alındığında doğumun belli bir aşamadan sonra riskli hale gelip gelmediği, bu bağlamda doğumun riskli hale geldiği aşamadan sonra bu riskin kadın doğum uzmanının doğuma dahil olması suretiyle ortadan kaldırılmasının mümkün olup olmadığı önem kazanmaktadır. Somut olayda kadın doğum uzmanının riskin ortaya çıktığı andan itibaren doğuma katılmasının üçüncü başvurucuda doğum sırasında gerçekleşen komplikasyonun ortaya çıkmasını engelleyebilecek bir husus olup olmadığının gerek bilirkişi raporlarında gerekse derece mahkemesi kararlarında tartışılmadığı anlaşılmaktadır.

29. Aynı şekilde doğum esnasında olduğu kadar doğum sonrasında da normal akışında devam etmeyen her durumdan ilgili doktorun haberdar edilmesi, gerçekleşen olumsuz sonuçların hafifletilmesi için zaruridir. Üçüncü başvurucunun sağ kolunun doğum esnasında sinir zedelenmesi sonucu hareketsiz kaldığı tartışmasız bir olgudur. Çocuktaki bu durumun sağlık personeli tarafından tespit edilemediği, başvurucular taburcu olduktan sonra farkına varıldığı anlaşılmaktadır. Bu şekilde yaşanan gecikmenin tedavi sürecine etkisine dair bilirkişi raporunda bir açıklama yapılmadığı gibi derece mahkemelerince de bu hususun tartışılmadığı görülmektedir (benzer yönde değerlendirmeler için bkz. Hamdullah Aktaş ve Diğerleri, § 59).

30. Bu durumda başvurucuların uyuşmazlığın sonucuna etkili iddia ve itirazları maddi ve manevi varlığın korunması ve geliştirilmesi hakkına ilişkin anayasal güvenceleri gözeten ilgili ve yeterli bir gerekçe ile karşılanmadığından somut olayın koşullarında devletin pozitif yükümlülüğünün gereğinin yerine getirilemediği sonucuna varılmıştır.

31. Açıklanan gerekçelerle Anayasa’nın 17. maddesinin birinci fıkrasında güvence altına alınan maddi ve manevi varlığın korunması ve geliştirilmesi hakkının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

III. GİDERİM

32. Başvurucular ihlalin tespiti ile maddi ve manevi tazminat talebinde bulunmuştur.

33. Başvuruda tespit edilen hak ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmaktadır. Bu kapsamda kararın gönderildiği yargı mercilerince yapılması gereken iş, yeniden yargılama işlemlerini başlatmak ve Anayasa Mahkemesini ihlal sonucuna ulaştıran nedenleri gideren, ihlal kararında belirtilen ilkelere uygun yeni bir karar vermektir (6216 sayılı Kanun'un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrasında düzenlenen bireysel başvuruya özgü yeniden yargılama kurumunun özelliklerine ilişkin kapsamlı açıklamalar için bkz. Mehmet Doğan [GK], B. No: 2014/8875, 7/6/2018, §§ 54-60; Aligül Alkaya ve diğerleri (2), B. No: 2016/12506, 7/11/2019, §§ 53-60, 66; Kadri Enis Berberoğlu (3) [GK], B. No: 2020/32949, 21/1/2021, §§ 93-100).

34. Öte yandan ihlalin niteliğine göre yeniden yargılamanın yeterli bir giderim sağlayacağı anlaşıldığından başvurucunun tazminat talebi kabul edilmemiştir.

IV. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. 1. Makul sürede yargılanma hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

2. Maddi ve manevi varlığın korunması ve geliştirilmesi hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

B. Anayasa’nın 17. maddesinde güvence altına alınan maddi ve manevi varlığın koruması ve geliştirilmesi hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE,

C. Kararın bir örneğinin maddi ve manevi varlığın koruması ve geliştirilmesi hakkının ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere Gaziantep 2. Asliye Hukuk Mahkemesine (E.2012/715, K.2015/223) GÖNDERİLMESİNE,

D. Başvurucuların tazminat taleplerinin REDDİNE,

E. 446,90 TL harç ve 9.900 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 10.346,90 TL yargılama giderinin başvuruculara MÜŞTEREKEN ÖDENMESİNE,

F. Ödemelerin kararın tebliğini takiben başvurucuların Hazine ve Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

G. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 24/5/2023 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.