I. BAŞVURUNUN ÖZETİ

1. Başvuru; darbe teşebbüsü sonrasında, başvurucunun (sanığın) Fetullahçı Terör Örgütü/Paralel Devlet Yapılanması (FETÖ/PDY) üyesi olduğundan bahisle yürütülen soruşturma/kovuşturma işlemleri nedeniyle bazı anayasal haklarının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

2. Başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

3. Denizli Cumhuriyet Başsavcılığı (Başsavcılık) FETÖ/PDY üyesi olduğu şüphesiyle başvurucu hakkında soruşturma başlatmıştır. Soruşturma kapsamında Başsavcılığın talebi üzerine 29/7/2016 tarihinde başvurucu hakkında tutuklanmak üzere yakalama emri düzenlenmesine Sulh Ceza Hakimliği tarafından karar verilmiştir.

4. Soruşturma neticesinde Başsavcılık, başvurucunun silahlı terör örgütüne üye olma suçundan cezalandırılması talebiyle 15/11/2016 tarihli iddianame düzenlemiştir. İddianamede özetle başvurucunun FETÖ/PDY mensubu olduğu yönünde gizli tanık Yılmaz ve tanık H.K.nın beyanlarının bulunduğu, başvurucunun adına kayıtlı telefon hattı üzerinden ByLock şifreli haberleşme programını kullandığı, örgütle irtibatlı ve örgüt ekseninde faaliyet gösterdiği gerekçesiyle kapatılan Diyalog Kültür Derneğine üye olduğu iddia edilmiştir.

5. Denizli 2. Ağır Ceza Mahkemesinde (Mahkeme) başka sanıklarla birlikte yürütülen yargılama, başvurucunun yakalanamaması nedeniyle yokluğunda bir süre devam etmiştir. Bu süreçte 5/7/2017 tarihli 12. celsede başvurucu ve müdafiinin yokluğunda tanık H.K.Mahkeme huzurunda, gizli tanık Yılmaz ise Ses ve Görüntü Bilişim Sistemi (SEGBİS) aracılığı ile dinlenmiştir. Mahkemece 7/11/2018 tarihinde başvurucu yönünden tefrik kararı verilmiş ve dosya yeni esasa kaydedilerek yargılama aynı Mahkemede devam etmiştir.

6. Başvurucunun 15/2/2019 tarihinde yakalanması üzerine Mahkemece bu tarihte celse açılarak başvurucunun müdafiinin de hazır bulunmasıyla savunması alınmıştır. Bu celsede başvurucunun tutuklanmasına; iddianamenin, Bank Asyadaki hesap hareketlerine ilişkin bilirkişi raporu ile ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı'nın ceza infaz kurumu aracılığıyla başvurucuya tebliğ edilmesine karar verilmiştir.

7. Mahkemeye gönderilen ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı'na göre başvurucu adına kayıtlı ve başvurucunun kullanımında olan söz konusu GSM hatları üzerinden ByLock sunucusuna yapılan internet bağlantısı sonucunda ByLock sisteminde oluşturulduğu belirtilen veriler aşağıdaki şekildedir:

i. 218110 ID, kullanıcı adı "kibar2007", şifresi "zaha09", son online tarihi 19/12/2014

ii. 282154 ID, kullanıcı adı "kibar2014", şifresi "zaha09", son online tarihi 19/02/2016

8. Başvurucu, müdafiinin hazır bulunmasıyla 6/3/2019 tarihli ikinci celsede yapılan sorgusunda ByLock programını kullanmadığını, kimsenin talimatıyla Bank Asyaya para yatırmadığını ileri sürmüştür. ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı'ndaki bilgiler ile ByLock içerik kayıtları okunarak sorulduğunda arkadaş listesinde ekli bulunan ve kendileriyle User-ID eşleştirmesi yapılan bazı kişileri tanıdığını bazılarını ise tanımadığını, eşi Ş.K. ile bazen soyadlarını Zarif olarak söylediklerini belirtmiştir. Mahkeme, başvurucu müdafiine dosyayı inceleyip ayrıntılı beyanda bulunmak üzere gelecek celseye kadar süre verilmesine ve Mahkemenin başka esas sayılı dava dosyasında bulunan gizli tanık Yılmaz ile tanık H.K.nın beyanlarının bir suretinin dava dosyasına eklenmesine karar vermiştir.

9. Duruşmanın 21/3/2019 tarihli üçüncü celsesinde gizli tanık Yılmaz ile tanık H.K.nın beyanları dosyaya eklenmiş, başvurucu müdafii beyanlardaki aleyhe hususları kabul etmediklerini bildirmiştir. Duruşmada Başsavcılık makamınca esas hakkında mütalaa sunulmuş, başvurucunun mütalaaya karşı savunma yapmak için süre talep etmesi üzerine Mahkemece talebi kabul edilerek duruşmaya ara verilmiştir.

10. Başvurucu, duruşmanın 29/3/2019 tarihli son celsesinde, esas hakkındaki mütalaaya karşı savunma yaparak suçlamayı reddetmiştir. Mahkemece başvurucunun atılı suçtan hapis cezasıyla cezalandırılmasına karar verilmiştir. Gerekçeli kararın ilgili kısmı şöyledir:

"Sanığın Fetö/PDY silahlı terör örgütü ile irtibatı ve iltisakı nedeniyle KHK ile kapatılan derneklerden olan Diyalog Kültür Derneğine Üye olduğu tespit edilmiştir.

Sanığın, FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bylock programını tespit edilemeyen gsm hattı üzerinden kullandığının tespit edildiği, tespit edilemeyen GSM hattına ilişkin ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağının incelenmesinde; ID numarasının 282154, kullanıcı adının kibar2014, şifresinin Zaha09. Olduğu, 282154 ID numarasını ekleyenlerin verdikleri isimlerde "şerife zarif, kibar2014, Hamza a, kibar, Hamza Zarif, Hamza Abi, H.Zarif" şeklinde kaydettikleri, 282154 ID numarasını ekleyenler listesinde, Denizli İl İmamı olduğu anlaşılan [M.B.], yine örgüt içerisinde üst kademede bulunduğu anlaşılan [V.Ş], [D.İ.], [M.G.], Kale İlçe İmamı olduğu anlaşılan [G.B.nin] ekli olduğu, önem arz eden bir çok örgütsel konuşmanın bulunduğunun tespit edildiği, yine sanığın FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bylock programını üzerine kayıtlı 0506 ... 79 ve 2582424379@ttnet hatları üzerinden kullandığının tespit edildiği, 0506 ... 79 ve 2582424379@ttnet hatlarına ilişkin bylock tespit ve değerlendirme tutanağının incelenmesinde ID numarasının 218110, kullanıcı adının kibar2007 şifresinin Zaha09. Olduğu, 218110 ID numarasına bağlı ekleyenler listesinde Denizli İl İmamı olduğu anlaşılan[M.B.], yine örgüt içerisinde üst kademede bulunduğu anlaşılan [D.İ.], [V.Ş], [U.C.], [Y.S.] vb. kişilerin ekli olduğu, 0506 ... 79 gsm hattı üzerinden bylock server IP'sine 2349 kez bağlanıldığının Cgnat kayıtlarından anlaşıldığı, 282154 ID numarası ile 218110 ID numarasının kullanıcı adı, şifre bilgilerinin benzer oluşu, Ekleyenler listesinde bulunan kişilerin benzer oluşu, 282154 ID numarasını ekleyenlerin "Hamza, H.Zarif, Hamza abi, şerife Hamza" şeklinde kaydetmeleri, sanığın soy isminin "KABA" olması ve Zarif kelimesinin karşıt anlamı olması, eşinin isminin Şerife olması, 0506 ... 79 gsm hattının sanık tarafından kullanılıyor oluşu, Bylock server Ip'sine 2349 kez bağlantı sağlanmasının sanığın bilgisi ve rızası dışında gerçekleşmesinin mümkün olmaması birlikte değerlendirildiğinde sanığın 0506 ...79 ve 2582424379@ttnet hatları üzerinden 218110 ID numarası ve tespit edilemeyen gsm hattı üzerinden 282154 ID numarası ile örgütün gizli haberleşme programı olan bylock programını kullandığı anlaşılmıştır.

Sanığın örgütün mali kaynak ve finansman aracı olan Bank Asya isimli bankada hesabının bulunduğu, örgüt liderinin talimatının bulunduğu tarihlerde talimata uygun olarak 03.09.2014 tarihinde 34.350 TL yatırarak katılım hesabı açtığı sanığa ait bank Asya hesapları üzerinde yapılan bilirkişi inceleme raporundan tespit edilmiştir.

Etkin pişmanlık hükümleri kapsamında beyanda bulunan [M.Ç.] beyanında "sanığın Denizli İl imamı ve etkili bir imam olduğunu" beyan ettiği tespit edilmiştir.

Tanık olarak beyanda bulanan [H.K.] beyanında; sanığın cemaatten geçimini temin eden başka bir işi olmayan bir kişi olduğunu, televizyonlara çıkıp konuşmalar yapan, dini sohbetler yapan, cemaat içinde etkin olan bir kişi olduğunu beyan ettiği tespit edilmiştir.

Sanığın FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütün yapılanması içerisinde yer aldığı, örgüt yöneticilerinin talimatları doğrultusunda örgütün kendi aralarında haberleşmek için kullandıkları ByLock programını 0506 ... 79 ve 2582424379@ttnet hatlarına üzerinden218110 ID numarası ve tespit edilemeyen gsm hattı üzerinden 282154 ID numarası ile kullanması, örgütün mali kaynak ve finansman aracı olan bank asya isimli bankaya örgüt liderinin talimatı doğrultusunda para yatırması, FETÖ/PDY Terör Örgütü bağlantısı nedeniyle kapatılan Diyalog Kültür Derneğine üye olması, etkin pişmanlık hükümleri kapsamında beyanda bulunan [M.Ç.nin] "sanığın Denizli İl imamı ve etkili bir imam olduğuna" yönelik beyanları, tanık [H.K.nın] sanığın cemaatten geçimini temin ettiğine, televizyonlara çıkıp konuşmalar yaptığını, dini sohbetler yaptığını, cemaat içinde etkin bir kişi olduğuna yönelik beyanları hep birlikte değerlendirildiğinde sanığın eylemlerinde FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütü ile önceden süreklilik, yoğunluk ve çeşitlilik arz eden organik bağının bulunduğu, örgütün hiyerarşik yapısına dahil olduğu, üzerine atılı silahlı terör örgütüne üye olma suçunu işlediği kanaatine varıldığından.."

11. Başvurucu, istinaf ve gerekçeli temyiz dilekçelerinde -diğerlerinin yanı sıra- mahkûmiyete esas alınan tanıkların Mahkeme huzurunda dinlenmediğini belirterek kararın bozulmasını talep etmiştir. Hüküm, kanun yolu denetiminden geçerek kesinleşmiştir.

12. Başvurucu nihai kararı 9/11/2020 tarihinde öğrenmiş, 20/11/2020 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

II. DEĞERLENDİRME

13. Ödeme gücünden yoksun olduğu anlaşılan başvurucunun adli yardım talebinin kabulüne karar verilmesi gerekir.

A. Tanık Sorgulama Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

14. Başvurucu; gerekçeli kararda beyanına yer verilen tanıkların huzurda dinlenilmesi için Mahkemenin herhangi bir girişimde bulunmadığını, kendisine tanıklara soru sorma imkânı tanınmadığını, bu suretle adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

15. Bakanlık görüşünde; başvurucu hakkındaki mahkûmiyet kararında başvurucu hakkındaki tanık beyanlarının yanı sıra başvurucunun ByLock kullanması, örgütün finans kaynağı Bank Asyaya örgüt liderinin talimatı doğrultusunda para yatırması gibi delillere de dayanıldığı vurgulanarak mahkûmiyet hükmünün tek veya belirleyici ölçüde tanık beyanlarına dayandırılmadığının altı çizilmiştir. Başvurucu, Bakanlık görüşüne karşı beyanda bulunmamıştır.

16. Başvurucunun iddiaları adil yargılanma hakkı kapsamındaki tanık sorgulama hakkı yönünden incelenmiştir.

17. Anayasa Mahkemesi, birçok kararında tanık kavramını sanığa isnat edilen fiil hakkında bilgi veren herhangi bir kişi şeklinde özerk olarak yorumlamış ve tanık sorgulama hakkı ile ilgili ilkeleri belirlemiştir (Atila Oğuz Boyalı, B. No: 2013/99, 20/3/2014; Selçuk Demir, B. No: 2014/9783, 22/1/2015; AZ. M., B. No: 2013/560, 16/4/2015; Baran Karadağ, B. No: 2014/12906, 7/5/2015; Orhan Güleryüz, B. No: 2019/30221, 28/12/2021). Buna göre bir ceza yargılamasında sanığın aleyhine olan tanıkları sorgulama ve sorgulatma hakkı vardır. Hakkında gerçekleştirilen ceza yargılaması sürecinde sanığın tanıklara soru yöneltebilmesi, onlarla yüzleşebilmesi ve tanıkların beyanlarının doğruluğunu sınama imkânına sahip olması adil bir yargılamanın yapılabilmesi bakımından gereklidir (AZ. M., § 55). Diğer yandan bir mahkûmiyet -tek veya belirleyici ölçüde- sanığın soruşturma veya yargılama aşamasında sorgulama ve sorgulatma imkânı bulamadığı bir kimse tarafından verilen ifadelere dayandırılmış ve dengeleyici güvenceler sağlayan bir usul öngörülmemişse sanığın hakları Anayasa'nın 36. maddesindeki güvencelerle bağdaşmayacak ölçüde kısıtlanmış olur (Orhan Güleryüz, § 35).

18. Anayasa Mahkemesi, tanık sorgulama hakkıyla ilgili olarak verdiği kararlarında somut bir yargılama öncesinde veya haricinde elde edilen tanık beyanlarının delil olarak kabulünün yargılamanın adilliğine zarar verip vermediğini değerlendirmek için üç aşamalı bir test uygulanması gerektiğini ifade etmektedir. Buna göre ilk olarak tanığın mahkemede hazır edilmemesi geçerli bir nedenin mevcudiyetine dayanmalıdır. İkinci olarak sanığın sorgulama veya sorgulatma imkânı bulamadığı tanık tarafından verilen beyanın mahkûmiyetin dayandığı tek veya belirleyici delil olup olmadığının değerlendirilmesi gerekir. Sorgulama ve sorgulatma imkânı tanınmayan tanığın beyanının tek veya belirleyici delil olduğunun tespit edilmesi durumunda ise üçüncü aşama olarak savunma tarafının maruz kaldığı bu olumsuzluğun telafi edilmesi amacıyla yeterli düzeyde karşı dengeleyici güvenceler sağlayan bir usulün yürütülüp yürütülmediği ortaya konulmalıdır (bazı değişikliklerle birlikte bkz. Abdurrahim Balur, B. No: 2013/5467, 7/1/2016, § 80; Onur Urbay, B. No: 2014/6222, 6/3/2019, §§ 36, 40; Zekeriya Sevim, B. No: 2018/18989, 16/6/2021, §§ 44, 51). Bu kapsamda, hükme ulaşılırken sorgulanmamış tanık beyanını destekleyen başka doğrulayıcı delillere dayanılması telafi edici güvencelerden biri olarak kabul edilebilir (Orhan Güleryüz, § 39). Sorgulanmayan tanığın beyanının güvenilirliğinin ve doğruluğunun saptanması amacıyla savunma tarafına sağlanabilecek bir diğer telafi edici güvence ise sanığa olayın kendi versiyonunu anlatma ve delillerini sunma imkânının tanınmasıdır (Orhan Güleryüz, § 40).

19. Başvuru konusu olayda incelenmesi gereken ilk sorun, beyanı delil olarak kabul edilen tanıkların duruşmada dinlenmemesinin geçerli bir nedene dayanıp dayanmadığıdır. Tanıklar başvurucunun firari olduğu dönemde başvurucu ve müdafiinin yokluğunda Mahkemece dinlenmiş ve başvurucu aleyhine çeşitli iddialar öne sürmüştür. Başvurucunun yakalanmasından sonra yeni esas numarası alan dosyada tanıkların neden istinabe suretiyle ya da SEGBİS aracılığı ile dinlenmediğine ilişkin Mahkemece bir açıklamaya yer verilmemiştir. Diğer bir ifadeyle tanıkların savunmanın da hazır bulunduğu bir celsede dinlenmemesine ilişkin olarak herhangi bir geçerli neden ileri sürülmemiştir. Ancak buna ilişkin bir neden ileri sürülmemesi, tanık sorgulama hakkının ihlal edildiğinin kabul edilmesi için yeterli değildir.

20. İkinci olarak hükmün tek veya belirleyici ölçüde başvurucunun sorgulama ve sorgulatma imkânına sahip olmadığı bir tanık tarafından verilen ifadeye dayalı olup olmadığı ortaya çıkarılmalıdır. Somut olayda Mahkeme, tanık beyanları dışında ByLock içerik kayıtlarını dosyaya getirerek User ID, şifre ve kullanıcı adına ilişkin değerlendirmeler de yaparak mahkûmiyet kararı vermiştir. Bunun yanı sıra Mahkeme, bilirkişi raporu ile de tespit edildiği üzere başvurucunun örgüt liderinin talimatının bulunduğu tarihlerde talimata uygun olarak Bank Asya hesabına 34.350 TL yatırarak katılım hesabı açması hususunu da değerlendirmek suretiyle isnat edilen suçun oluştuğu sonucuna ulaşmıştır.

21. Gerekçeli karar içeriğinden Mahkemenin tanık beyanları dışında başvurucunun ByLock programını kullandığına ve Bank Asyada katılım hesabı açarak örgütsel faaliyetle para yatırdığına ilişkin tespitlere dayandığı anlaşılmıştır. Bu kapsamda duruşmada sorgulanamayan tanıkların beyanlarının mahkûmiyet kararına götüren tek veya belirleyici nitelikte delil olduğunun kabulü mümkün görünmemektedir. Başvurucunun sorgulama veya sorgulatma imkânı bulmadığı tanığın beyanının tek veya belirleyici delil olarak mahkûmiyette kullanılmadığının tespit edilmesi nedeniyle tanık sorgulama hakkıyla ilgili uygulanan testin üçüncü aşamasıyla ilgili bir inceleme yapılmamıştır.

22. Açıklanan gerekçelerle başvurunun açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

B. Diğer İhlal İddiaları

23. Başvurucunun, kanuni hâkim güvencesinin ihlal edildiğine ilişkin iddiasının Mustafa Başer ve Metin Özçelik (B. No: 2015/7908, 20/1/2016, §§ 119-133) ve Süleyman Bağrıyanık ve diğerleri (B. No: 2015/9756, 16/11/2016, §§ 183-197), yargılama ve kanun yolu incelemesi yapan makamların doğal hâkim güvencesine sahip, tarafsız ve bağımsız olmadıkları, bu nedenle kişi özgürlüğü ve güvenliği hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddiasının Adnan Şen ([GK], B. No: 2018/8903, 15/4/2021, §§ 91-99), sistematik olarak tutukluluğunun devam ettirilmesi nedeniyle kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddiasının Ç.Ö. ([GK], B. No: 2014/5927, 19/7/2018), ByLock verilerinin hukuka aykırı şekilde elde edilip usulüne uygun alınmış mahkeme kararı olmaksızın incelendiğine ve hakkında verilen mahkûmiyet kararına esaslı dayanak teşkil ettiğine ilişkin iddialarının Ferhat Kara ([GK], B. No: 2018/15231, 4/6/2020), kararın sonucunu değiştirebilecek nitelikteki esaslı iddiaların yanıtsız bırakılması nedeniyle gerekçeli karar hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddiasının Abdullah Topçu (B. No: 2014/8868, 19/4/2017, §§ 77,78) ve Yasemin Ekşi (B. No: 2013/5486, 4/12/2013, §§ 53-59), ByLock haberleşmesi ve kişisel verilerin yasal olmayan şekilde elde edilmesi nedeniyle özel hayata saygı hakkı kapsamındaki kişisel verilerin korunmasını isteme hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddiasının Bestami Eroğlu ([GK], B. No: 2018/23077, 17/9/2020), benzer eylemler nedeniyle başkaca kişiler hakkında soruşturma yapılmazken kendisinin mahkum edilmesi nedeniyle eşitlik ilkesinin ihlal edildiğine, ByLock iletişim sistemine ilişkin dijital materyallerin tarafına verilmediğine ve ByLock ile ilgili bilirkişi raporu aldırılması talebi hakkında değerlendirme yapılmadığına ilişkin iddialarının Cemal Günsel ([GK], B. No: 2016/12900, 12/1/2021) ve Mesut Gerez, (B. No: 2014/3998, 21/6/2017) kararları doğrultusunda açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

24. Tutuklama tedbirlerinin hukuki olmaması tutukluluğun makul süreyi aşması nedeniyle kişi özgürlüğü ve güvenliği hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddiasının Fırat İşgören (B. No: 2014/6425, 17/11/2016, § 34) kararı doğrultusunda süre aşımı nedeniyle; internet trafik bilgilerinin mevzuatta belirlenen süreden fazla tutulması ve bu bilgilerin yargı makamına gönderilmesi nedeniyle özel hayata saygı hakkı kapsamında kişisel verilerin korunmasını isteme hakkının ihlal edildiği iddiasının Ertan Erçıktı (3) (B. No: 2018/14040, 30/6/2021) kararı doğrultusunda başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

III. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Adli yardım talebinin KABULÜNE,

B. 1. Adil yargılanma hakkı kapsamındaki tanık sorgulama hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

2. Diğer ihlal iddialarının KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

C. 12/1/2011 tarihli ve 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 339. maddesinin (2) numaralı fıkrası uyarınca tahsil edilmesi mağduriyetine neden olacağından adli yardım talebi kabul edilen başvurucunun yargılama giderlerini ödemekten TAMAMEN MUAF TUTULMASINA 24/5/2023 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.