GİZLİLİK TALEBİ KABUL

I. BAŞVURUNUN ÖZETİ

1. Başvuru, karar sonucunu değiştirebilecek nitelikteki esaslı bir iddianın karşılanmaması nedeniyle gerekçeli karar hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

2. Komisyon, gerekçeli karar hakkı ile silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkeleri dışındaki şikâyetlerin kabul edilemez olduğuna, anılan hak ve ilkelere ilişkin şikâyetlerin kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar vermiştir.

3. Ardahan Cumhuriyet Başsavcılığı (Başsavcılık) Fetullahçı Terör Örgütü/Paralel Devlet Yapılanması (FETÖ/PDY) üyesi olduğu şüphesiyle başvurucu hakkında soruşturma başlatmıştır.

4. Soruşturma neticesinde Başsavcılık tarafından başvurucunun silahlı terör örgütüne üye olma suçundan cezalandırılması talebiyle 16/3/2017 tarihinde iddianame düzenlenmiştir. İddianamede başvurucunun olağanüstü hâl kanun hükmünde kararnamesi (KHK) ile kamu görevinden çıkarıldığı, adına kayıtlı 0505 ... 36 numaralı hat üzerinden ByLock isimli programı aktif bir şekilde kullandığı, on üç yıllık meslek hayatında 106 taltif, üç takdirname ve bir başarı belgesi aldığı iddialarına yer verilmiştir.

5. İddianamenin kabulü ile açılan dava, Ardahan Ağır Ceza Mahkemesinde (Mahkeme) görülmeye başlanmıştır. Yargılamada 30/3/2017 tarihinde duruşma hazırlığı işlemleri yapılmıştır. Tensip Tutanağı'nda -diğerlerinin yanı sıra- duruşmanın 3/5/2017 tarihinde yapılmasına karar verilmiştir.

6. Başsavcılık tarafından başvurucu hakkında aynı fiile ilişkin olarak 19/4/2017 tarihinde ikinci bir iddianame düzenlenmiştir. Anılan iddianamede -16/3/2017 tarihli iddianamede yer alan hususlara ek olarak- tanık İ.U.nun Yalova Cumhuriyet Başsavcılığında başvurucu aleyhinde beyanda bulunduğu ve başvurucunun örgütle bağlantısı nedeniyle çocuğunu kapatılan özel okula gönderdiği iddialarına yer verilmiştir. İddianamede, İ.U.nun 21/1/2017 tarihli beyanının başvurucu hakkındaki kısmı "[M.G.] Fetullahçı yapıdandır. Elbistanda bulunduğum dönemde beraber sohbetlere katıldığım kişidir." şeklinde özetlenmiştir.

7. Başvurucu; müdafiinin hazır bulunduğu 3/5/2017 tarihli ilk oturumda alınan savunmasında iddianamede adı geçen taltiflerin bakanlık ve amirlerinin takdiri ile verildiğini, ByLock programını indirmediğini ve kullanmadığını, bir dönem kullandığı telefonunun IMEI numarasının klonlandığını, Ardahan'da tek bir özel okul olduğu için çocuğunu bu okula gönderdiğini ve isnat edilen suçu kabul etmediğini beyan etmiştir. Mahkeme anılan oturumda Ardahan İl Emniyet Müdürlüğü Kaçakçılık ve Organize Suçlarla Mücadele Şube Müdürlüğüne (KOM) müzekkere yazılarak sanığa ilişkin ByLock detay bilgileri ve mesaj içeriklerinin istenmesine karar vermiştir.

8. Mahkeme 12/5/2017 tarihli Tensip Tutanağı'yla, Başsavcılığın 19/4/2017 tarihli ikinci iddianamesinin kabulü ile açılan davayı görülmekte olan kamu davası ile birleştirmiştir.

9. Ardahan İl Emniyet Müdürlüğü, başvurucunun ByLock içeriklerine ilişkin henüz bir tespit yapılamadığı hususunu ikinci oturum öncesinde Mahkemeye bildirmiştir.

10. Başvurucu duruşmanın 22/6/2017 tarihli ikinci oturumunda, ucuz olduğu için Şırnak'tan kaçak getirttiği ve faturası bulunmayan telefonun IMEI numarasının klonlandığı yönündeki savunmasını tekrarlamıştır. Başvurucu ayrıca 2010-2014 yılları arasında Elbistan'da görev yaptığı dönemde İ.U.yu tanıdığını, samimi olmadığı bu kişi ile mesajlaşmasının veya görüşmesinin olmadığını ifade etmiştir.

11. Duruşmanın 28/9/2017 tarihli dördüncü oturumunda tanık İ.U. Ses ve Görüntü Bilişim Sistemi (SEGBİS) aracılığıyla dinlenmiştir. Tanığın beyanının ilgili kısmı şöyledir:

"Ben [M.G.] isimli birisini tanırım, 2010 yılında Kahramanmaraş Elbistan'da beraber görev yapmıştık, ben komiser yardımcısıydım [M.] de öyleydi devreydik, 2010-2012 yılları arasındaydı, [M.] ile beraber Elbistan'da cemaat toplantılarına katıldık, görüşmelerimizde onun CD'si izletilirdi ve dini sohbetler yapılıp Kuran okunurdu, [M.] FETÖ'ye himmet vermiş midir ben görmedim, zaten çok sık görüşemiyorduk görevlerimizden dolayı, ara ara toplantılar oluyordu arada bir CD izletiliyordu o kadar, 2014 yılı Ocak ayında ne yapıyordu bilmiyorum ancak ben 2012 yılından sonra tayin oldum Yalova'ya gittim, kendisiyle bir daha irtibatta bulunmadık, ayda 1 falan toplanılıyordu, toplandığımız ev kendi evlerimizdi."

12. Anılan oturumda iddia makamı, esas hakkında mütalaa sunmuştur. Başvurucu müdafii esas hakkında mütalaaya karşı savunmasında özetle isnat edilen suçun yasal unsurları itibarıyla gerçekleşmediğini ve ByLock verilerinin güvenilir olmadığı gibi terör örgütüne üye olma suçu açısından delil olarak kabul edilemeyeceğini ileri sürmüştür. Söz konusu oturumda hüküm açıklanmıştır. Mahkeme, başvurucunun silahlı terör örgütüne üye olma suçundan 6 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar vermiştir. Gerekçeli kararın ilgili kısmı şöyledir:

"BTK'dan alınan cevabi yazıdan [ByLock] tespit edilen 0505[...]36 GSM hattı,355[...]14, 355[...]72 ve 358[...]69 IMEI numaraları ve sanığa ait [...] TC Kimlik numaraları arasında yapılan çakıştırma sonucunda suç tarihlerinde [ByLock] tespit edilen IMEI numaralarının ait olduğu telefonları sanığın kullanmış olduğunun anlaşıldığı görülmüştür.

Mahkememizin 28/09/2017 tarihli 4. [c]elsesinde sanığa kullandığını kabul etttiği ve [ByLock] tespit edilen 0505[...]36 GSM hattına ait 355[...]14 ve 355[...]72 IMEI numaralarına ait [ByLock] baz istasyonu sonuçları sorulmuş ve sanık belirtilen tarihlerde baz veren yerlerde bulunduğunu kabul ettiği, sanığın [ByLock] baz istasyonu verileriyle HTS kayıtlarındaki baz istasyonu verilerinde yapılan karşılaştırmada sonuçların benzerlik gösterdiğinin anlaşıldığı görülmüştür.

... yukarıda arz edilen BTK'dan gelen cevabi yazı, [IMEI] çakıştırması hususları da bir bütün olarak değerlendirildiğinde sanığın [ByLock] kullanmadığı yönündeki savunmasına itibar edilmemiştir.

Sanığın aşamalarda alınan savunmalarında kullanmış olduğu telefonun klonlanmış olabileceğini ve bu sebeple şahsında [ByLock] tespit edilmiş olabileceğini belirttiği ancakBilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu Tüketici ile İlişkiler Müdürlüğü'nden alınan cevabi yazıdan sanığın [ByLock] tespit edilen 355[...]14, 355[...]72 ve 358[...]69 IMEI numaralarının ait olduğu cep telefonlarında herhangi bir klon kaydına rastlanılmadığının belirtildiği anlaşılmıştır.

Ardahan Valiliği İl Milli Eğitim Müdürlüğü'nden alınan cevabi yazıdan sanığın kızının 667 sayılı KHK ile kapatılan Özel Ceyhan İlkokulunda ve Özel Nehir İlkokulunda 2012-2013-2014-2015-2016 eğitim öğretim yıllarında kayıtlı olduğunun tespit edildiği,

Sanığın örgüt ile zamana yayılan hiyerarşik ve organik bağının ortaya koyulması bakımından aynı suçtan hakkında soruşturma başlatılıp etkin pişmanlık hükümleri çerçevesinde şüpheli sıfatıyla ifade veren tanık [İ.U.nun] 2010-2012 yılları arasında Maraş ili Elbistan ilçesinde sanık [M.G.nin] de katıldığı bir sohbet gruplarının olduğunu ve [M.G.nin] fetullahçı yapı mensubu olduğunu belirtiği, tanığın sanık [M.G.yi] fotoğrafla teşhis ettiği, Mahkememiz huzurunda dinlenen tanığın önceki beyanlarını tekrar ettiği anlaşılmakla, yukarıda bahsedilen sebeplerle sanığın savunması suçtan kurtulmaya yönelik değerlendirildiğinden FETÖ PDY üyesi olmadığı şeklindeki beyanına mahkememizce itibar edilmemiş, sanığın Fethullahçı terör örgütü ile bağının bulunduğu ve bu kapsamda örgüt hiyerarşisi içerisinde yer aldığı, 2014 yılından sonra da bağını sürdürerek örgüt üyesi olmaya devam ettiği ve yakalandığı tarihte kadar bu şekilde sıfatını koruduğu kanaatine varılmış ve hakkında mahkumiyete hükmedilmiştir.

...

Sanığın 13 yıllık meslek hayatında 106 taltif, 3 takdirname ve 1 başarı belgesi almasından dolayı örgüte para yardımında bulunduğu iddiasıyla kamu davası açılmış ise de bahsi geçen ödüllerin 13 yıllık bir zamanda alındığı ve ödüllerle elde edilen ücretlerin örgüte gönderildiğine ilişkin dosyada somut bir delilin olmadığı göz önünde bulundurularak sanık hakkında ceza tayinine giderken meslek hayatı süresince almış olduğu başarı ödülleri dikkate alınmamıştır."

13. Başvurucu ve müdafiinin bu karara karşı yaptığı istinaf başvurusu Erzurum Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin (Bölge Adliye Mahkemesi) 27/11/2017 tarihli kararıyla esastan reddedilmiştir. Anılan kararın ilgili kısmı şöyledir:

"FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından gizli haberleşme amacıyla kullanılan bir ağ olan ByLock haberleşme sistemine dahil olduğu, Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından yürütülen örgütün emniyet teşkilatı içindeki mahrem imamlarına yönelik 2017/68532 sayılı soruşturma kapsamında elde edilen SD kartı içeriğine göre "FETÖ mensubiyeti olan, teslimiyeti, sadakati ve bağlılığı en üst seviyede olan kişilerden" olarak A-5 sınıflandırmasıyla kayıtlı bulunduğu, açık tanık teşhis ve anlatımlarına göre örgüt yapılanması içinde düzenlenen sohbet toplantılarına katıldığı anlaşılan sanığın silahlı terör örgütü FETÖ/PDY ile kurduğu hiyerarşik bağ nedeniyle Mahkemece, oluşa ve tüm dosya kapsamına uygun biçimde "örgüt üyesi" olarak 5237 sayılı TCK'nın 314/2. maddesi uyarınca cezalandırılmasında isabetsizlik görülmemiştir."

14. Bölge Adliye Mahkemesinin istinaf talebinin reddine dair kararı; Yargıtay 16. Ceza Dairesi tarafından ilgili birimlerden ayrıntılı ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı'nın getirtilmesi ile kovuşturma aşamasından sonra dosya içine konulduğu anlaşılan, bir başka soruşturmada (Mahrem İmamlar) ele geçirilen dijital materyallerin çözümü neticesinde hazırlanan veri inceleme raporunun duruşmada sanık ve müdafiine okunarak diyecekleri sorulduktan sonra yargılamaya devamla bir hüküm kurulması gerekirken eksik araştırma ve yetersiz belge ile karar verildiği gerekçesiyle bozulmuştur.

15. Bozma sonrası yargılama duruşmalı olarak yürütülmüştür. Bölge Adliye Mahkemesinin talebi üzerine Ardahan İl Emniyet Müdürlüğü KOM Şube Müdürlüğü tarafından verilen cevabi yazıda başvurucuya ait ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı'nın temin edilemediği bildirilmiştir.

16. 10/12/2018 tarihli duruşmada sanığın "A5" (FETÖ mensubiyeti olan, teslimiyeti, sadakati ve bağlılığı en üst seviyede olan kişi) olarak sınıflandırıldığı veri inceleme raporu okunarak başvurucu ve müdafiine diyecekleri sorulmuştur. Başvurucu savunmasında özetle veri inceleme raporu içeriğini kabul etmediğini, CGNAT kayıtlarının çelişkili olduğunu ifade etmiştir. Başvurucu müdafii de veri inceleme raporunun bir örgüt mensubu tarafından yapılan değerlendirmelerden ibaret olduğunu, ByLock kullanımı iddiasını kabul etmediklerini, mevcut delilerin Yargıtay kararları uyarınca mahkûmiyet için yeterli olmadığını beyan etmiştir. Söz konusu celsede Bölge Adliye Mahkemesi, derece mahkemesi kararının kaldırılmasına ve başvurucunun silahlı terör örgütü üyeliği suçundan 6 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar vermiştir. Bölge Adliye Mahkemesinin gerekçeli kararının ilgili kısmı şöyledir:

"Silahlı terör örgütüne üye olma suçundan sanık [M.G.nin] Ardahan İl Emniyet Müdürlüğünde komiser yardımcısı olarak görevliyken FETÖ/PDY silahlı terör örgütü ile irtibatı ve iltisakı nedeniyle meslekten ihraç edildiği, FETÖ/PDY terör örgütünce münhasıran gizli haberleşme sistemi olarak kullanılan ByLock isimli programı kullandığı, kullandığı cep telefonu numarasının 0505[...]36 olduğu, [ByLock] tespit ve değerlendirme tutanağının olmadığı, CGNAT kayıtlarının dosya içerisine alındığı, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu'nun cevabi yazısında, [ByLock] tespit edilen 355[...]14, 355[...]72, 358[...]69 IMEI numaralı cep telefonlarında herhangi bir klon kaydına rastlanmadığının belirtildiği, tanık sıfatıyla beyanı alınan [İ.U.nun], sanıkla ilgili olarak aynı sohbet grubunda olduklarını ifade ederek sanığı teşhis ettiği, Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı Anayasal Düzene Karşı İşlenen Suçlar Soruşturma Bürosunun 18/04/2017 tarih 2017/68532 soruşturma sayılı dosya kapsamında ele geçirilen mikro SD kart içeriğine göre, sanığın "A5" (fetö mensubiyeti olan, teslimiyeti, sadakati ve bağlılığı en üst seviyede olan kişi) olarak sınıflandırıldığı, ...[ByLock] tespiti, tanık beyanı ile veri inceleme raporu içeriği dikkate alındığında, sanığın örgüt hiyerarşisi içerisinde yer alarak üzerine atılı suçu işlediği kanaatine varılmakla cezalandırılmasına karar vermek gerekmiştir."

17. Yargıtay 16. Ceza Dairesi 26/9/2019 tarihinde temyiz talebinin reddi ile hükmün onanmasına karar vermiştir.

18. Başvurucu, nihai hükmü 7/1/2020 tarihinde öğrendikten sonra 4/2/2020 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

19. Adli yardım talebinin kabulüne Komisyonca karar verilmiştir.

II. DEĞERLENDİRME

20. Başvurucu, Tespit ve Değerlendirme Tutanağı temin edilemediği halde delil niteliği bulunmayan birtakım kayıtlara istinaden ByLock kullanıcısı olduğunun kabul edildiğini ve gerekçesiz olarak cezalandırıldığını beyan ederek adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

21. Bakanlık görüşünde;

i. Derece mahkemesinin dava konusu maddi olay ve olguları, delilleri değerlendirmesini, hukuk kurallarının yorumlanması ve uygulanmasını, uyuşmazlıkla ilgili vardığı sonucu ve kullandığı takdir yetkisinin sebeplerini gerekçelendirdiği ifade edilmiştir. Bu nedenle başvurucunun iddialarının kanun yolu şikâyeti niteliğinde olup olmadığının öncelikle değerlendirilmesi gerektiği belirtilmiştir.

ii. Mahkemenin gerekçeli kararında başvurucunun savunması, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu tarafından gönderilen belgeler, ilgili kurumlarla yapılan yazışmalar sonucu gelen cevabi yazılar, tanık İ.U.nun beyanı ve diğer belgeleri dikkate aldığı ifade edilmiştir. Bölge Adliye Mahkemesinin bozma ilamı doğrultusunda duruşmalı olarak yaptığı yargılama sonucunda başvurucunun mahkûmiyetine karar verirken esas aldığı delilleri ve başvurucunun eylemlerini ilişkilendirdiği, gerekçesini detaylı olarak denetime açık bir şekilde ortaya koyduğu ileri sürülmüştür.

22. Başvurucu, Bakanlık görüşüne karşı cevabında başvuru formundaki iddialarını yinelemiştir.

23. Başvuru, adil yargılanma hakkı kapsamındaki gerekçeli karar hakkı yönünden incelenmiştir.

24. Anayasa'nın 36. maddesinin birinci fıkrasında herkesin adil yargılanma hakkına sahip olduğu belirtilmiş ancak gerekçeli karar hakkından açıkça söz edilmemiştir. Bununla birlikte Anayasa'nın 141. maddesinin üçüncü fıkrasında "Bütün mahkemelerin her türlü kararları gerekçeli olarak yazılır." denilerek kararlarını gerekçeli olarak yazma yükümlülüğü mahkemelere yüklenmiştir. Anayasa'nın 36. maddesi, 141. maddesinin üçüncü fıkrası ışığında yorumlandığında adil yargılanma hakkının gerekçeli karar hakkını da güvence altına almaktadır. Öte yandan adil yargılanma hakkı, doğası gereği gerekçeli karar hakkını da içermektedir. Bu sebeple gerekçeli karar hakkı Anayasa'nın 36. maddesinde düzenlenen adil yargılanma hakkının temel güvencelerinden biridir (Hilmi Kocabey ve diğerleri, B. No: 2018/27686, 17/11/2021, § 77).

25. Gerekçeli karar hakkı, kişilerin adil bir şekilde yargılanmalarını sağlamayı ve denetlemeyi amaçlamaktadır. Tarafların muhakeme sırasında ileri sürdükleri iddialarının kurallara uygun biçimde incelenip incelenmediğini bilmeleri ve ayrıca demokratik bir toplumda kendi adlarına verilen yargı kararlarının sebeplerini toplumun öğrenmesinin sağlanması için de gereklidir (Sencer Başat ve diğerleri [GK], B. No: 2013/7800, 18/6/2014, §§ 31, 34).

26. Mahkemelerin anılan yükümlülüğü, yargılamada ileri sürülen her türlü iddia ve savunmaya karar gerekçesinde ayrıntılı yanıt vermeleri gerektiği şeklinde anlaşılamaz ancak derece mahkemeleri, kendilerine sunulan tüm iddialara yanıt vermek zorunda değilse de (Yasemin Ekşi, B. No: 2013/5486, 4/12/2013, § 56) davanın esas sorunlarını incelemiş oldukları gerekçeli karardan anlaşılmalıdır.

27. Bir kararda tam olarak hangi unsurların bulunması gerektiği davanın niteliğine ve koşullarına bağlıdır. Muhakeme sırasında açık ve somut bir biçimde öne sürülen iddia ve savunmaların davanın sonucuna etkili olması, başka bir deyişle davanın sonucunu değiştirebilecek nitelikte bulunması hâlinde davayla doğrudan ilgili olan bu hususlara mahkemelerce makul bir gerekçe ile yanıt verilmesi gerekir (Sencer Başat ve diğerleri, § 35). Aksi bir tutumla mahkemenin davanın sonucuna etkili olduğunu kabul ettiği bir husus hakkında ilgili ve yeterli bir yanıt vermemesi veya yanıt vermesini gerektiren usul veya esasa dair iddiaları cevapsız bırakması hak ihlaline neden olabilecektir (Sencer Başat ve diğerleri, § 39).

28. Öte yandan istinaf/temyiz merciinin yargılamayı yapan mahkemenin kararını uygun bulması hâlinde bunu ya aynı gerekçeyi kullanarak ya da bir atıfla kararına yansıtması yeterlidir. Burada önemli olan husus, istinaf/temyiz merciinin bir şekilde istinafta/temyizde dile getirilmiş ana unsurları incelediğini, derece mahkemesinin kararını inceleyerek onadığını ya da bozduğunu göstermesidir (bazı değişikliklerle birlikte bkz. Yasemin Ekşi, § 57). Ancak istinaf/temyiz incelemesi sırasında ayrı ve açık bir yanıt verilmesini gerektiren usul veya esasa dair iddiaların istinaf/temyiz mercilerince cevapsız bırakılması gerekçeli karar hakkının ihlaline neden olabilir (bazı değişikliklerle birlikte bkz. Caner Kandırmaz, B. No: 2013/3672, 30/12/2014, § 31).

29. Anayasa Mahkemesinin gerekçeli karar hakkı bağlamındaki görevi uyuşmazlığın esası yönünden önem taşıyan meselelere ilişkin olarak derece mahkemelerinin ilgili ve yeterli bir gerekçe ortaya koyup koymadıklarını incelemekten ibarettir. Anayasa Mahkemesinin derece mahkemesinin gerekçelerinin hukuka uygun olup olmadığını denetleme gibi bir görevi bulunmadığı gibi derece mahkemesi kararlarındaki hukuka aykırılıkları gidermek de Anayasa Mahkemesinin görevi değildir (Halit Kabadağ, B. No: 2019/3589, 23/11/2021, § 30).

30. Somut olayda Bölge Adiye Mahkemesinin temyiz denetiminden geçerek onanan gerekçeli karara göre başvurucunun terör örgütü üyeliği suçundan mahkûm olmasında dayanılan deliller ByLock kullanıcısı olduğuna ilişkin teknik veriler, tanık İ.U.nun aleyhe beyanı ve veri inceleme raporudur. Bölge Adliye Mahkemesi, başvurucunun ByLock kullanıcısı olduğu yönündeki kanaate, kolluk birimleri tarafından düzenlenerek dosyaya sunulan ByLock Sorgu Sonucu Tutanağı ve GSM hattına ait CGNAT kayıtlarına istinaden varmıştır. Başvurucu, yargılamanın tüm aşamalarında ByLock kullanıcısı olduğu iddiasına itiraz etmiş; ByLock tespitine konu GSM hattının kendisine ait olduğunu ancak söz konusu programı kullanmadığını, veri inceleme raporu içeriği ile etkin pişmanlık kapsamında ifade veren İ.U.nun beyanlarının doğru olmadığını savunmuştur.

31. Yargıtay içtihadı uyarınca, sanığın ByLock kullanıcısı olup olmadığının silahlı terör örgütüne üye olma suçunun sübutu açısından belirleyici olması durumunda ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı'nın dosyaya getirtilmesi, anılan tutanağın temin edilememesi hâlinde operatör kayıtları ile eşleştirme yapılmak üzere BTK'dan getirtilen CGNAT kayıtları ile HTS sonuçlarının karşılaştırılıp belirtilen hat üzerinden ByLock kullanan kişinin sanık olup olmadığı doğrultusunda alanında uzman bağımsız bilişim uzmanı bilirkişiden teknik rapor alınarak hüküm kurulması gerekmektedir [birçok karar arasından bkz. (kapatılan) Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 9/7/2020 tarihli ve E.2018/4070, K.2020/3413; Yargıtay 3. Ceza Dairesinin 26/1/2022 tarihli ve E.2021/2160, K.2022/249 sayılı kararları]. Somut olayda ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı dosyaya getirtilmediği gibi Yargıtay içtihadında açıklanan teknik bilirkişi raporu da temin edilmemiştir.

32. Yargıtay uygulamasına göre sanıkların Garson kod adlı gizli tanıktan ele geçirilen SD kart içinde "A5" olarak kodlanmasının mahkûmiyet için yeterli olmayıp bunun için destekleyici bir ifade, beyan yahut başkaca bilgi ve belge bulunup bulunmadığının araştırılması gerekmektedir [(kapatılan)Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 25/1/2021 tarihli ve E.2020/1608, K.2021/75 sayılı kararı].

33. Yine Yargıtay uygulamasına göre 2013 yılı öncesine ait olan ve bu tarihten sonra devam etmeyen, gizlilik ve himmet vermek/toplamak gibi örgütsel özellik taşıdığı da belirlenemeyen dinî sohbetlere katılmaktan ibaret eylemlere istinaden mahkûmiyet kararı verilmesi mümkün değildir [birçok karar arasından bkz. (kapatılan) Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 10/2/2021 tarihli ve E.2019/10348, K.2021/972; 10/5/2018 tarihli ve E.2017/4179, K.2018/1541 sayılı kararları]. Bölge Adliye Mahkemesinin mahkûmiyet hükmüne esas aldığı tanık İ.U.nun başvurucunun 2010-2012 yılları arasında düzenlenen sohbetlere katıldığı yönündeki beyanlarında toplantıların örgütsel niteliğine ve 2014 yılından sonra devam edip etmediğine ilişkin herhangi bir açıklamaya yer verilmediği görülmüştür.

34. Somut olayda Bölge Adliye Mahkemesinin başvurucu hakkında terör örgütüne üye olma suçundan verdiği mahkûmiyet kararında soyut ifadelere yer vererek iddiaları ayrı ve açıkça tartışmadığı görülmektedir. Bu kapsamda Bölge Adliye Mahkemesinin başvurucunun FETÖ/PDY'nin hiyerarşik yapılanmasına kendi isteğiyle ve bilerek dâhil olduğunu gösteren, süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk içeren ve delil olarak kabul edilen ByLock kullanımı olgusunu Yargıtay uygulamasına uygun olarak -bilirkişi incelemesi yaptırarak teknik rapor temin etmek suretiyle- teknik verilerle yeterli bir şekilde ortaya koyduğunu kabul etmek mümkün olmamıştır. Dahası gerek Bölge Adliye Mahkemesi kararında gerekse Yargıtay onama kararında hangi gerekçeyle Yargıtayın bu yöndeki uygulamasının aksine davranıldığına ilişkin bir açıklamaya da yer verilmediği görülmüştür. Diğer bir deyişle FETÖ/PDY mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensubu tarafından kullanılan bir iletişim ağı olan ByLock programı ile başvurucu arasındaki bağlantının açık bir şekilde kurulamadığı sonucuna ulaşılmıştır. Öte yandan Bölge Adliye Mahkemesi tarafından tanık İ.U.nun beyanlarında bahsedilen sohbet toplantılarına katılma eyleminin -gerçekleştirildiği tarih dikkate alındığında- neden örgütsel nitelikte bir faaliyet olarak kabul edildiğine dair herhangi bir izahat yapılmadığı da gözönünde bulundurulmalıdır. Sonuç olarak yargılamaya bir bütün olarak bakıldığında -somut olayın özel koşullarında- derece mahkemesi ve kanun yolu mercilerinin davanın sonucuna etkili hususlar hakkında yeterli bir yanıt vermediği anlaşılmıştır.

35. Açıklanan gerekçelerle Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkı kapsamındaki gerekçeli karar hakkının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

36. Gerekçeli karar hakkının ihlal edildiği sonucuna ulaşıldığı için silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkeleri yönünden ayrıca bir değerlendirme yapılmasına gerek görülmemiştir.

III. GİDERİM

37. Başvurucu, ihlalin tespiti ile maddi ve manevi tazminat talebinde bulunmuştur.

38. Tespit edilen ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılmasına ilişkin usul ve esaslar 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 50. maddesinde yer almaktadır.

39. Başvuruda tespit edilen hak ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmaktadır. Bu kapsamda kararın gönderildiği yargı mercilerince yapılması gereken iş, yeniden yargılama işlemlerini başlatmak ve Anayasa Mahkemesini ihlal sonucuna ulaştıran nedenleri gideren, ihlal kararında belirtilen ilkelere uygun yeni bir karar vermektir (6216 sayılı Kanun'un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrasında düzenlenen bireysel başvuruya özgü yeniden yargılama kurumunun özelliklerine ilişkin kapsamlı açıklamalar için bkz. Mehmet Doğan [GK], B. No: 2014/8875, 7/6/2018, §§ 54-60; Aligül Alkaya ve diğerleri (2), B. No: 2016/12506, 7/11/2019, §§ 53-60, 66; Kadri Enis Berberoğlu (3) [GK], B. No: 2020/32949, 21/1/2021, §§ 93-100).

40. Belirli bir davaya ilişkin olarak delilleri değerlendirme ve gösterilen delilin davayla ilgili olup olmadığına karar verme yetkisi kural olarak yargılamayı yürüten derece mahkemelerine aittir (Orhan Kılıç [GK], B. No: 2014/4704, 1/2/2018, § 44). Bu bağlamda somut olayda başvurucunun silahlı terör örgütüne üye olup olmadığı yönünde karar vermek Anayasa Mahkemesinin görevi değildir. Anayasa Mahkemesince verilen ihlal kararı, sanığın beraat ettiği anlamına gelmediği gibi ihlal kararının gereklerinin yerine getirilmesi amacıyla yapılacak yeniden yargılama neticesinde sanık hakkında mutlaka beraat kararı verilmesi gerektiği anlamına da gelmemektedir. İhlalin sonuçlarını gidermek üzere gereken işlemler yerine getirildikten sonra yapılacak değerlendirmede mahkemenin delillerin takdir biçimine göre benzer veya farklı bir sonuca varması mümkündür.

41. Öte yandan ihlalin niteliğine göre yeniden yargılamanın yeterli bir giderim sağlayacağı anlaşıldığından başvurucunun manevi tazminat talebinin reddine karar verilmesi gerekir. Ayrıca başvurucunun uğradığını iddia ettiği maddi zararla ilgili bilgi ve belge sunulmadığından maddi tazminat talebi reddedilmiştir.

IV. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Kamuya açık belgelerde başvurucunun kimliğinin gizli tutulması talebinin KABULÜNE,

B. Gerekçeli karar hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

C. Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkı kapsamındaki gerekçeli karar hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE,

D. Kararın bir örneğinin gerekçeli karar hakkının ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere Ardahan Ağır Ceza Mahkemesine (E.2017/59, K.2017/181) GÖNDERİLMESİNE,

E. Başvurucunun tazminat taleplerinin REDDİNE,

F. 9.900 TL vekâlet ücretinden oluşan yargılama giderinin başvurucuya ÖDENMESİNE,

G. Ödemenin kararın tebliğini takiben başvurucunun Hazine ve Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

H. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 11/5/2023 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.