I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, beyanları belirleyici ölçüde hükme esas alınan tanığın sanık tarafından sorgulanmasına imkân verilmemesi nedeniyle tanık sorgulama hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 13/2/2020 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık görüşünü bildirmiştir.

7. Başvurucu, Bakanlığın görüşüne karşı süresinde beyanda bulunmuştur.

III. OLAY VE OLGULAR

8. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ilgili olaylar özetle şöyledir:

9. 1966 doğumlu olan başvurucu, Artvin 25. Hudut Tugayı komutan yardımcısı ve Artvin il garnizon komutanı olarak görev yapmaktayken 15 Temmuz 2016 tarihinde askerî darbe teşebbüsü gerçekleşmiştir (darbe teşebbüsüne ilişkin sürece ilişkin detaylı açıklamalar için bkz. Aydın Yavuz ve diğerleri [GK], B. No: 2016/22169, 20/6/2017).

10. Darbe teşebbüsünün gerçekleştiği tarihte Artvin il emniyet müdürü (Emniyet Müdürü) olarak görev yapmakta olan A.Ş. Artvin Cumhuriyet Başsavcılığına (Başsavcılık) 16/7/2016 tarihinde bir şikâyet dilekçesi sunmuştur. A.Ş. dilekçede özetle darbe teşebbüsünün meydana geldiği 15 Temmuz 2016 tarihi saat 23.24'te başvurucunun kendisini şahsi telefonundan aradığını ve ülkede sıkıyönetim ile ilgili bir konu olduğunu, bu nedenle kolluk personelinin askerin emrine girdiğini söyleyerek Garnizon Komutanlığına (Garnizon) gelmesini istediğini belirtmiştir. Şikâyet dilekçesinin devamında A.Ş., durumu Artvin Valisi'ne haber vermek istemesi üzerine başvurucunun kendisine "Valiye gitmeden Komutanlığa gelseniz iyi olur." şeklinde cevap verdiğini belirterek başvurucudan şikâyetçi olmuştur.

11. Başsavcılık, aynı tarihte A.Ş.nin müşteki sıfatıyla beyanına başvurmuştur. A.Ş. beyanında özetle şikâyet dilekçesinin içeriğini tekrar ederek olay gecesi başvurucunun kendisini arayıp Garnizona gelmesini istediğini ancak kendisinin gitmediğini, başvurucunun Fetullahçı Terör Örgütü/Paralel Devlet Yapılanması (FETÖ/PDY) ile bağlantısı olup olmadığı konusunda bilgisi olmadığını ifade etmiştir.

12. Darbe girişimi nedeniyle Başsavcılık tarafından başlatılan soruşturma kapsamında 16/7/2016 tarihinde gözaltına alınan başvurucu, aynı tarihte tutuklanmıştır.

13. Soruşturma sürecinde Başsavcılık, bilgi almak amacıyla Artvin Valisi M.İ.nin yazılı beyanına başvurulmuştur. M.İ. yazılı beyanında özetle 16/7/2016 tarihi saat 01.13 sıralarında başvurucunun kendisini arayarak emir-komuta zinciri içinde bir problem yaşandığını, daha önce Emniyet Müdürü'nü Garnizona çağırdığını fakat Müdür'ün gelmediğini, artık Müdür'ün gelmesinin gerekmediğini ve tedirgin olmasına gerek olmadığını ifade ettiğini belirtmiştir.

14. Başvurucu, soruşturma aşamasında müdafiinin de hazır bulunmasıyla verdiği ifadelerinde özetle olayın meydana geldiği saatlerde Ardahan Tugay Komutanı Tuğgeneral E.K.nın ısrarla kendisini telefondan aradığını ve ordunun yönetime el koyduğuna dair bir mesaj geleceğini söylediğini belirtmiştir. Başvurucu, ifadesinin devamında bu görüşmeden kısa bir süre sonra hem Genelkurmay Başkanlığından hem de Ardahan Tugay Komutanlığından Yurtta Sulh Konseyi imzalı bir mesaj geldiğini, askerin kışla dışına çıkarılması yönünde emir verildiğini, bu emri uygulamadığını ancak herhangi bir olumsuz durum olmaması için Emniyet Müdürü'nü aradığını ileri sürmüştür.

15. Soruşturma sonucunda başvurucunun FETÖ/PDY üyesi olma ve anayasal düzeni değiştirmeye teşebbüs etme olma suçları dâhil olmak üzere çeşitli suçlardan cezalandırılması talebiyle hakkında kamu davası açılmıştır. İddianamede özetle olay zamanı Ardahan tugay komutanı olan E.K.nın başvurucuya sıkıyönetim ilan edildiğini bildirdiği, başvurucunun da bunun üzerine Emniyet Müdürü'nü arayarak Garnizona gelmesi gerektiğini söylediği ve Emniyet Müdürü'nün Vali ile görüşmek istemesine karşı çıktığı, bu eylemleri ile darbeye teşebbüs suçuna iştirak iradesini ortaya koyduğu iddia edilmiştir.

16. İddianamede ayrıca olay günü başvurucu ile birlikte aynı ortamda oldukları anlaşılan Artvin İl Jandarma Komutanı Albay O.K. ile Artvin'de 25. Hudut Tugayı komutan yardımcılığı yapmakta olan R.S.B.nin olayın nasıl meydana geldiğine ilişkin anlatımlarına da yer verilmiştir. İddianamede bundan başka Çıldır 2. Hudut Taburu Komutanı A.O.T.nin de tanık sıfatıyla beyanları bulunmaktadır. Tanık beyanları özetle şöyledir:

i. Tanık O.K. beyanında özetle olay tarihinde Ardahan Sınır Tugay Komutanı'nın başvurucuyu sürekliarayarak sıkıyönetim emrinin uygulanmasını istediğini, gelen emrin kanuni olup olmadığının veya yetkili bir amir tarafından verilip verilmediğinin o anki ortamda anlaşılamadığını belirtmiştir. Tanık O.K. beyanının devamında bu belirsiz ortamda başvurucunun Emniyet Müdürü'nü arayarak Garnizona gelmesini söylediğini, başvurucuyu niye acele ettiği, bunun yanlış anlaşılabileceği yönünde uyardıklarını, onun da "Sadece görüşüp konuşalım, kaos ortamı olmasın." dediğini ifade etmiştir.

ii. Tanık R.S.B. ise beyanında özetle Ardahan Tugay Komutanı E.K.nın üç dört kez başvurucuyu aradığını, "Sıkıyönetim emrini yerine getirin." diyerek başvurucuyu sıkıştırdığını, başvurucunun da "Hazırlanıyoruz." diyerek E.K.yı geçiştirdiğini ancak herhangi bir hazırlık olmadığını, E.K.nın ikinci veya üçüncü aramasından sonra başvurucunun Emniyet Müdürü'nü aradığını belirtmiştir.

iii. İddianameye göre tanık A.O.T. özetle olay gecesi saat 22.30 sıralarında başvurucunun kendisini arayarak "İlçe emniyet müdürünü ara, bir çatışma olmasın." şeklinde bir ifade kullandığını beyan etmiştir.

17. Artvin Ağır Ceza Mahkemesinde (Mahkeme) görülen yargılamada duruşma hazırlığı işlemleri yapılmıştır. Tensip Tutanağı'nda müşteki A.Ş.nin ve iddianamede isimleri geçen tanıkların beyanlarının alınması için talimat yazılmasına, duruşmanın ilk celsesinin 28/12/2016 tarihinde yapılmasına karar verilmiştir.

18. Başvurucu, müdafiinin de hazır bulunduğu duruşmanın 28/12/2016 tarihli birinci celsesinde savunma yapmıştır. Başvurucu; savunmasında özetle soruşturma aşamasındaki beyanlarına benzer beyanlarda bulunarak olay gecesi gelen sıkıyönetim mesajı ile ilgili hiçbir işlem yapmadığını, emirleri uygulamadığını, müştekiyi ise istişarede bulunmak üzere Garnizona davet ettiğini ileri sürmüştür.

19. Mahkeme aynı celsede duruşma salonunda hazır bulunan tanık O.K.nın da beyanını almıştır. Tanık O.K. soruşturma aşamasındaki beyanını tekrar etmiştir. Başvurucu müdafiinin tanığa soru yöneltmesi üzerine tanık O.K. başvurucunun kendisine sıkıyönetim talimatını uygulaması yönünde herhangi bir emir vermediğini belirtmiştir.

20. Öte yandan R.S.B., A.O.T. ve M.İ. de tanık olarak talimat yoluyla dinlenmiştir. Tanıklar istinabe mahkemelerince alınan beyanlarında soruşturma aşamasındaki ifadelerine benzer açıklamalarda bulunmuşlardır. Bu kapsamda tanık A.O.T. istinabe mahkemesince alınan beyanında özetle başvurucunun olay tarihinde saat 22:30 civarında arayarak kendisine "Ben Emniyet Müdürü'nü aradım, sen de ara bir çatışma olmasın." dediğini, bunu daha çok tavsiye gibi söylediğini ancak buna bir anlam veremediği için Emniyet Müdürü'nü aramadığını ifade etmiştir.

21. Mahkeme, olay gecesi Ardahan tugay komutanı olarak görev yapan E.K. ile 9. Kolordu Komutanı Ş.Ö.yü de talimat yoluyla dinlemiştir. Bu bağlamda E.K. beyanında özetle olay gecesi başvurucuyu arayarak hazırlık yapmasını söylediğini ancak başvurucuya Emniyet Müdürü ve Vali'yi araması yönünde talimatı olmadığını belirtmiştir. Ş.Ö. ise beyanında özetle olay gecesi başvurucuyu aradığını, başvurucuya ne yaptıklarını sorduğunda başvurucunun kendisine Ardahan Tugay Komutanı E.K.dan emir aldığını, Emniyet Müdürü'nü Garnizona davet ettiğini, başkaca bir işlem yapmadığını ifade ettiğini belirtmiştir. Ş.Ö. beyanının devamında başvurucuya Emniyet Müdürü'nü tekrar arayarak gelmemesi gerektiğini söylemesini, ayrıca emri dışında hareket etmemesini söylediğinde başvurucunun "Emredersiniz." şeklinde emre uyacağını belirttiğini beyan etmiştir.

22. Müşteki A.Ş. de istinabe mahkemesince alınan beyanında özetle başvurucu ile olay gecesi aralarında herhangi bir tartışma yaşanmadığını ancak başvurucunun telefonda kendisine "Emniyet kuvvetleri benim komutam altında." şeklinde bir cümle kullanmasını tehdit olarak algıladığını beyan etmiştir. Başvurucu ve müdafii, duruşmanın dördüncü celsesinde müşteki A.Ş. ile M.İ.ninSes ve Görüntü Bilişim Sistemi (SEGBİS) aracılığı ile beyanlarının alınması yönünde talepte bulunmuştur. Mahkeme bu talebi dosyaya bir yenilik katmayacağı ve bu yönde yasal bir zorunluluk bulunmadığı gerekçesiyle reddetmiştir.

23. Duruşmanın tamamlanmasının ardından Mahkeme, başvurucunun anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme suçundan müebbet hapis cezası ile cezalandırılmasına 4/8/2017 tarihinde karar vermiştir. Gerekçeli kararda müşteki A.Ş. ve diğer tanıkların beyanlarından hareketle başvurucunun Ardahan Tugay Komutanı E.K.dan kendisine gelen kanunsuz emri Emniyet Müdürü'nü Garnizona çağırmak suretiyle yerine getirdiği ve darbe teşebbüsüne bu şekilde iştirak ettiği belirtilmiştir.

24. Başvurucunun istinaf talebi üzerine Erzurum Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesince (Daire) duruşma açılarak davanın yeniden görülmesine karar verilmiştir. Daire; iki celsede tamamlanan duruşmada tanıklar O.K., E.K. ve R.S.B.yi SEGBİS aracılığı ile yeniden dinlemiştir. Tanıklar beyanlarında önceki aşamalardaki ifadelerine benzer açıklamalarda bulunmuştur.

25. Başvurucu, müdafiinin de hazır bulunduğu duruşmanın birinci celsesinde savunma yapmıştır. Başvurucu özetle önceki aşamalarda verdiği tüm savunmaları tekrar ettiğini belirterek müştekinin hissiyatı üzerine yargılanmakta olduğunu, suçlamayı kabul etmediğini ileri sürmüştür.

26. Başvurucu, aynı celsede müşteki A.Ş.nin yeniden dinlenmesi yönünde talepte bulunmuştur. Daire, başvurucunun talebinin reddine karar vermiştir.

27. Duruşmanın tamamlanmasının ardından Daire, Mahkemenin 4/8/2017 tarihli kararının kaldırılmasına ve başvurucunun anayasal düzenin ortadan kaldırılmasına teşebbüs etme suçunun işlenmesi sırasında yardım etmek suretiyle suçun icrasını kolaylaştırarak suça iştirak ettiği gerekçesiyle 12 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar vermiştir. Kararın gerekçesinin ilgili kısmı şu şekildedir:

"[S]anığın 15 Temmuz 2016 tarihinde Artvin 25. Hudut Tugay Komutan Yardımcısı ve Garnizon Komutanı olarak görev yaptığı, sanığın tanık sıfatıyla beyanı alınan [R.S.B.] ile garnizonda otururken Ardahan Tugay Komutanı [E.K.nın] saat 22:30 sıralarında sanığı aradığı ve askeri hatta geçmesini istediği, sanığın [E.K.] ile askeri hattan görüştüğü, [E.K.nın] sanığa 'askerlerini hazır et, gelen mesaja göre hareket et' talimatı verdiği, kısa bir süre sonra mesaj formu şeklinde sözde sıkı yönetim direktifinin geldiği, bu sırada İl Jandarma Alay Komutanı olarak görev yapan [O.K.nın] da sanığın yanına geldiği, Ardahan Tugay Komutanı olan [E.K.nın] sanığı tekrar arayarak sıkı yönetim direktifi konulu mesajdaki emri hemen uygulamasını, kendisinin askeri dışarı çıkarttığını, sanıktan da emir gereğini yerine getirmesini ve İl Emniyet Müdürü ile İl Jandarma Komutanını çağırmasını istediği, Ardahan Tugay Komutanı [E.K.nın] sözde sıkı yönetim direktifine ilişkin bu emrinin 'kanunsuz emir' niteliğinde olduğu ve konusunun TCK'da suç olarak öngörüldüğü, sanığın kanunsuz emir üzerine 15 Temmuz 2016 tarihinde Artvin İl Emniyet Müdürü olarak görev yapan müşteki [A.Ş.yi] saat 23:24'te arayarak 'Garnizon Komutanlığına gelmen gerekiyor' dediği, müştekinin konunun ne olduğunu sorması üzerine sanığın müştekiye sıkı yönetimle ilgili bir konu olduğunu, bu yüzden emniyet müdürü ve bağlı personelin askerin emrine girdiğini söylediği, müştekinin 'Artvin Valisine konuyu arz etmem gerekir' cevabı üzerine sanığın, 'Valiye gitmeden gelsen iyi olur' şeklinde söz sarfederek telefon görüşmesini sonlandırdığı, bu görüşmeden sonra sanığın tanık sıfatıyla beyanı alınan [A.O.T.] ile görüştüğü, bu görüşmede 'Ben emniyet müdürünü aradım, sen de bir ara çatışma olmasın' şeklinde söz sarfettiği, tanık [A.O.T.nin] müştekiyi aramadığı, sanığın müştekiyi aramasından sonra 9. Kolordu Komutanı olan Korgeneral [Ş.Ö.] ile telefonla görüştüğü, [Ş.Ö.] nün konu çözülüyor sağlam durun dediği ve sıkı yönetim direktifi konulu emrin uygulanmamasını istediği, sanığın Artvin Valiliğinde o gece düzenlenen toplantıda yer almadığı, aynı gece saat 01:13 sıralarında tanık sıfatıyla beyanı alınan Artvin Valisi [M.İ.yi] arayarak 'Konunun çözüldüğünü, herhangi bir müdahalenin olmayacağını, emniyet müdürünün de tedirgin olmasına gerek olmadığını' ifade ettiği, sanığın, Ardahan Tugay Komutanı olan [E.K.dan] aldığı kanunsuz emri müşteki emniyet müdürünü garnizona çağırarak yerine getirdiği, daha sonra ülke genelinde yaşanan gelişmeler ve darbe girişiminin başarızsızlığa uğrayacağının ortaya çıkması üzerine Artvin Valisini aradığı, sanığın bağlı bulunduğu Ardahan Tugay Komutanlığı sınırları içerisinde darbe girişiminin fiilen icrasına başlandığı, bu çerçevede Ardahan il merkezinde sözde sıkı yönetim emrinin yerine getirildiği, sanığın eyleminin bağlı bulunduğu Tugay Komutanlığı faaliyetleri çerçevesinde değerlendirilmesinin zorunlu olduğu, bu bağlamda suç teşkil eden emri emniyet müdürünü arayıp emniyet müdürü ve bağlı personelin askerin emrine girdiği yönündeki talimatının anayasal düzeni ortadan kaldırmaya yönelik darbe girişimine iştirak iradesini gösterdiği, mezkur eylemin TCK'nın 39. maddesi kapsamında kaldığının anlaşıldığı, sanığın üzerine atılı TCK'nın 311/1, 312/2, 309/1. maddeleri gereğince cezalandırılmasına karar verilmesi talep edildiği fakat eylemin bir bütün olarak Anayasal Düzeni Ortadan Kaldırmaya Teşebbüs suçunu oluşturduğu, TCK'nın 314/2. maddesi uyarınca açılan kamu davasında ifade edilen eylemin Anayasal Düzeni Ortadan Kaldırmaya Teşebbüs suçu açısından geçitli suç mahiyetinde olduğu, sanığın eyleminin TCK'nın 309/1. maddesi kapsamında değerlendirilmesi gerektiği kanaatine varılmakla, sanığın atılı suçtan cezalandırılmasına, hakkında TCK'nın 39/2-e maddesi delaletiyle TCK'nın 39/1. maddesinin uygulanmasına karar vermek gerekmiştir."

28. Başvurucu 31/12/2018 tarihli temyiz dilekçesi ile diğerlerinin yanı sıramüşteki A.Ş.nin beyanlarının mahkûmiyette önemli ağırlıkta delil olarak kabul edilmesine rağmen onu sorgulamasına imkân verilmediğini ileri sürerek temyiz talebinde bulunmuştur.

29. Yargıtay 16. Ceza Dairesi, Daire kararını onamıştır. Onama kararının gerekçesinin ilgili kısmı şöyledir:

"Anayasayı İhlal suçunda hal ve koşullara göre neticeyi önleme yönünden hukuki yükümlülüğü bulunan sanığın, Anayasal düzene yönelik tehlike ve tehditler ortaya çıktığında, kanuna aykırı emir çerçevesinde İl Emniyet Müdürünü arayarak emri altına girdiğini bildirmesinin görevle bağdaşmadığı, tehdidi ortadan kaldırmak için zamanında ve isabetli karar vermek, uygulamada oluşabilecek riskleri üstlenmek zorunluluğu karşısında, yaşanan somut olayda, kanuna aykırı emir çerçevesinde İl Emniyet Müdürünü arayarak emri altına girdiğini bildirmesi aynı zamanda tanık [A.O.T.ye] Çıldır İlçe Emniyet Müdürünü aramasını istediği şeklindeki eylemlerinin, olayın meydana geldiği Artvin ilinde askeri bir hareketliliğin yaşanmaması, sanığın planlama ve karar aşamasında yer almaması, kanuni tanımda öngörülen cebir ve şiddet içeren icrai hareket niteliğinde olmaması, neticenin/somut zarar tehlikesinin gerçekleşmesini sağlayacak biçimde faillerle birlikte fiil üzerinde müşterek hakimiyet kurmasını temin edecek fonksiyonel bir mahiyet taşımaması, suç organizasyonu içinde bir iş bölümünün gereği olarak görevlendirilmesi nedeniyle ika edildiğinin kanıtlanamaması nedeniyle müsnet suç yönünden TCK'nın 37. maddesi kapsamında fail olarak sorumlu tutulamayacağı ancak, suçun icrasına başlanmasından sonra katılma iradesini açıkça ortaya koyan hareketlerin, zaman, nitelik ve yakın zarar tehlikesine yaptığı katkı itibariyle bütün olarak darbenin icrasını kolaylaştırmaya yönelik olup, 5237 sayılı TCK’nın 309/1 ve 39/2-c maddeleri kapsamında Anayasayı ihlale teşebbüs suçuna yardım etmek suçunu oluşturduğu anlaşıl...[mıştır.]"

30. Başvurucu 13/2/2020 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

IV. İLGİLİ HUKUK

A. Ulusal Hukuk

31. 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun "Anayasayı İhlal" kenar başlıklı 309. maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:

"(1) Cebir ve şiddet kullanarak, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzeni ortadan kaldırmaya veya bu düzen yerine başka bir düzen getirmeye veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemeye teşebbüs edenler ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası ile cezalandırılırlar."

32. Tanık sorgulama hakkı yönünden ilgili ulusal hukuk için bkz. Nurcan Gülabi, B. No: 2015/15355, 23/5/2018, §§ 18-23.

B. Uluslararası Hukuk

33. Tanık sorgulama hakkı yönünden ilgili uluslararası hukuk için bkz. Nurcan Gülabi, §§ 24-27.

V. İNCELEME VE GEREKÇE

34. Anayasa Mahkemesinin 10/7/2024 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucunun İddiaları

35. Başvurucu, tanık sıfatıyla beyanı alınan müştekinin sorguya çekilmesinin engellendiğini belirterek adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

B. Değerlendirme

36. Başvurucunun iddiaları adil yargılanma hakkı kapsamındaki tanık sorgulama hakkı yönünden incelenmiştir.

1. Kabul Edilebilirlik Yönünden

37. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan adil yargılanma hakkı kapsamındaki tanık sorgulama hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

2. Esas Yönünden

a. Genel İlkeler

38. Anayasa Mahkemesi, birçok kararında tanık kavramını sanığa isnat edilen fiil hakkında bilgi veren herhangi bir kişi şeklinde özerk olarak yorumlamış ve tanık sorgulama hakkı ile ilgili ilkeleri belirlemiştir (Atila Oğuz Boyalı, B. No: 2013/99, 20/3/2014; Selçuk Demir, B. No: 2014/9783, 22/1/2015; AZ. M., B. No: 2013/560, 16/4/2015; Baran Karadağ, B. No: 2014/12906, 7/5/2015; Orhan Güleryüz, B. No: 2019/30221, 28/12/2021). Buna göre bir ceza yargılamasında sanığın aleyhine olan tanıkları sorgulama veya sorgulatma hakkı vardır. Hakkında gerçekleştirilen ceza yargılaması sürecinde sanığın tanıklara soru yöneltebilmesi, onlarla yüzleşebilmesi ve tanıkların beyanlarının doğruluğunu sınama imkânına sahip olması adil bir yargılamanın yapılabilmesi bakımından gereklidir (AZ. M., § 55). Diğer yandan bir mahkûmiyet -tek veya belirleyici ölçüde- sanığın soruşturma veya kovuşturma evresinde sorgulama ya da sorgulatma imkânı bulamadığı bir kimse tarafından verilen ifadelere dayandırılmış ve dengeleyici güvenceler sağlayan bir usul öngörülmemiş ise sanığın hakları Anayasa'nın 36. maddesindeki güvencelerle bağdaşmayacak ölçüde kısıtlanmış olur (Orhan Güleryüz, § 35).

39. Anayasa Mahkemesi, tanık sorgulama hakkıyla ilgili olarak verdiği kararlarında somut bir yargılama öncesinde veya haricinde elde edilen tanık beyanlarının delil olarak kabulünün yargılamanın adilliğine zarar verip vermediğini değerlendirmek için üç aşamalı bir test uygulanması gerektiğini ifade etmektedir. Buna göre ilk olarak tanığın mahkemede hazır edilmemesi geçerli bir nedenin mevcudiyetine dayanmalıdır. İkinci olarak sanığın sorgulama veya sorgulatma imkânı bulamadığı tanık tarafından verilen beyanın mahkûmiyetin dayandığı tek veya belirleyici delil olup olmadığı değerlendirilmelidir. Sorgulama veya sorgulatma imkânı tanınmayan tanığın beyanının tek veya belirleyici delil olduğunun tespit edilmesi durumunda ise üçüncü aşama olarak savunma tarafının maruz kaldığı bu zorlukların telafi edilmesi amacıyla yeterli düzeyde karşı dengeleyici güvenceler sağlayan bir usulün yürütülüp yürütülmediği ortaya konulmalıdır (bazı değişikliklerle birlikte bkz. Abdurrahim Balur, B. No: 2013/5467, 7/1/2016, § 80; Onur Urbay, B. No: 2014/6222, 6/3/2019, §§ 36, 40; Zekeriya Sevim, B. No: 2018/18989, 16/6/2021, §§ 44, 51). Bu kapsamda hükme ulaşılırken sorgulanmamış tanık beyanını destekleyen başka doğrulayıcı delillere dayanılması telafi edici güvencelerden biri olarak kabul edilebilir (Orhan Güleryüz, § 39). Sorgulanmayan tanığın beyanının güvenilirliğinin ve doğruluğunun saptanması amacıyla savunma tarafına sağlanabilecek bir diğer telafi edici güvence, sanığa olayın kendi versiyonunu anlatma ve delillerini sunma imkânının tanınmasıdır (Orhan Güleryüz, § 40).

40. Mahkemenin yargı çevresi dışındaki tanıklara soru sorulmasına imkân sağlayacak şekilde Ses ve Görüntü Bilişim Sistemi (SEGBİS) gibi vasıtalarla dinlenmesi de savunmanın karşılaştığı zorlukları telafi edici bir karşı dengeleyici güvence olarak değerlendirilebilir (Metin Akdemir (2), B. No: 2020/3964, 21/9/2022, § 36).

b. İlkelerin Olaya Uygulanması

41. Somut olayda Daire, mahkûmiyet kararındasanığın (başvurucunun) duruşmada sorgulamadığı tanık A.Ş.nin darbe teşebbüsünün gerçekleştiği gece başvurucunun kendisini arayarak "Garnizon Komutanlığına gelmen gerekiyor." şeklinde bir ifade kullanmasını tehdit olarak algıladığı yönündeki beyanına vurgu yapmıştır. Daire, başvurucunun olay tarihinde emniyet müdürü olan tanığı telefonla arayarak Komutanlığa çağırmasını anayasal düzeni ortadan kaldırmaya yönelik darbe girişimine iştirak iradesi olarak değerlendirmiştir (bkz. § 27). Başvurucu ise yargılama aşamalarındaki tüm savunmalarında müştekiyi tehdit etmek veya emir vermek amacıyla aramadığını, olay gecesi herhangi bir kaos ortamı yaşanmaması ve kendisiyle istişarede bulunmak için Garnizona çağırdığını ileri sürmüş ve müştekinin dinlenmesi yönünde talepte bulunmuştur. Başvurucunun bu savunması karşısında Mahkeme, herhangi bir gerekçe göstermeden talebi reddetmiş ve yargılamanın önceki aşamalarında müştekinin istinabe mahkemesince dinlenmiş olmasını yeterli görmüştür. Dolayısıyla başvurucunun tanık sorgulama imkânından yararlandırılmamasının gerekçelendirilmesi yükümlülüğü somut olayda kamu makamları tarafından yerine getirilmemiştir. Ancak geçerli bir neden gösterilmemesi tanık sorgulama hakkının ihlal edildiğinin kabul edilmesi için yeterli değildir. Tanık sorgulama hakkına ilişkin yukarıda belirtilen testin diğer aşamalarının da değerlendirilmesi gerekir.

42. Daire, duruşmada sorgulama imkânı verilmeyen tanık A.Ş.nin beyanlarının yanı sıra Mahkemece yapılan yargılama aşamasında beyanı istinabe mahkemesince alınan tanık A.O.T.nin olay günü başvurucunun kendisini arayarak "Ben Emniyet Müdürü'nü aradım, sen de ara bir çatışma olmasın." şeklinde bir ifade kullanmasını da atılı suçun işlendiği yönündeki kabulüne delil olarak almıştır. Bu noktada bahsi geçen tanığı Dairenin dinlemediği belirtilmelidir. Buna ek olarak Daire, tanıklar R.S.B., E.K. ve O.K.nın olayın nasıl meydana geldiğine ilişkin anlatımlarına ve daha önceki yargılama aşamalarında dinlenen tanık beyanlarına da gerekçeli kararında yer vermiştir. Bununla birlikte bahsi geçen tanıkların beyanları ve Dairenin gerekçeli kararı incelendiğinde başvurucunun anayasal düzeni değiştirmeye teşebbüs etme suçundan mahkûm olmasında duruşmada sorgulama imkânı verilmeyen ve sunduğu şikâyet dilekçesiyle başvurucu hakkında soruşturmaya başlanmasına ve böylelikle diğer tanıkların dinlenmesine neden olan tanık A.Ş.nin beyanının tek olmasa da belirleyici nitelikte delil olduğunun kabul edilmesi gerekir.

43. Yargılama sürecinde başvurucuya olayları kendi bakış açısına göre anlatma ve delillerini sunma imkânı tanınmıştır. Buna ek olarak hükme ulaşılırken sorgulanmamış tanığın beyanı dışında başka delillere de dayanılmıştır. Ancak Dairenin tanık A.Ş.yi başvurucunun da ona soru sormasına imkân sağlayacak şekilde, SEGBİS gibi vasıtalarla neden dinlemediğine ilişkin bir bilgi ve belgeye ulaşılamamıştır. Tanığın daha önce istinabe mahkemesince alınmış beyanları duruşmada okunmuş ise de başvurucu, tanığın beyanlarının tespiti sırasında hazır bulunmadığından ses ve görüntü nakli yoluyla da olsa onu sorgulayamamış; sorulan sorulara verdiği cevaplar hakkında izlenim edinme fırsatı elde edememiştir. Bu yüzden tanığın tepkileri konusunda Dairenin dikkati çekilememiş, tanığın beyanlarının doğruluğu ve güvenilirliği test edilememiştir. Daire de tanık beyanda bulunurken tepkileriyle ilgili olarak izlenim edinememiştir. Öte yandan hükme ulaşılırken sorgulanmamış tanığın beyanı dışında başka delillere de dayanılmasının beyanları belirleyici ölçüde mahkûmiyete temel alınan tanığı sorgulama imkânı tanınmaması nedeniyle savunma makamının maruz kaldığı sınırlamayı telafi ettiğini söylemek de mümkün gözükmemektedir. Sonuç olarak doğruluğu ve güvenilirliği test edilmemiş tanığın beyanları belirleyici ölçüde hükme esas alındığı hâlde savunmanın karşılaştığı zorlukları telafi edecek karşı dengeleyici güvenceler sağlanmamıştır. Bu bağlamda tanığın duruşmada veya SEGBİS yoluyla dinlenmemesinin bir bütün olarak yargılamanın hakkaniyetini zedelediği sonucuna ulaşılmıştır.

44. Açıklanan gerekçelerle Anayasa'nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkı kapsamındaki tanık sorgulama hakkının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

Yıldız SEFERİNOĞLU bu görüşe katılmamıştır.

45. Belirtilmelidir ki suçlu-suçsuz kararı vermek ya da daha hafif veya ağır ceza belirlemek de Anayasa Mahkemesinin görevi değildir (bazı değişikliklerle birlikte bkz. Ruhşen Mahmutoğlu, B. No: 2015/22, 15/1/2020, § 67). Belirli bir davaya ilişkin olarak delilleri değerlendirme ve gösterilen delilin davayla ilgili olup olmadığına karar verme yetkisi kural olarak yargılamayı yürüten yargı mercilerine aittir (Orhan Kılıç [GK], B. No: 2014/4704, 1/2/2018, § 44). Bu bağlamda somut olayda başvurucunun anayasal düzeni değiştirmeye teşebbüs etme suçunu işleyip işlemediği hususunda karar vermek Anayasa Mahkemesinin görevi değildir. Anayasa Mahkemesince verilen ihlal kararı, sanığın beraat ettiği anlamına gelmediği gibi ihlal kararının gereklerinin yerine getirilmesi amacıyla yapılacak yeniden yargılama neticesinde sanık hakkında mutlaka beraat kararı verilmesi gerektiği anlamına da gelmemektedir. İhlalin sonuçlarını gidermek üzere gereken işlemler yerine getirildikten sonra yapılacak değerlendirmede delillerin takdir biçimine göre mahkemenin benzer veya farklı bir sonuca varması mümkündür.

46. Tanık sorgulama hakkı tanığın yargılama evrelerindeki beyanlarının delil değeriyle ilgili bir derecelendirme yapılmasını güvence altına almamaktadır. Diğer bir ifadeyle bu hak, tanığın duruşmadaki beyanlarına üstünlük tanınması gerektiği yönünde bir güvence içermemektedir. Savunmaya duruşmada tanığı sorgulama fırsatı tanındığı ve sanığın diğer haklarına saygı gösterildiği sürece tanığın yargılama evresindeki beyanlarının hangisine itibar edileceği meselesi karar veren mahkemenin takdirindedir (bazı değişikliklerle birlikte bkz. Musa Yılmaz Acar, B. No: 2013/1664, 16/7/2014, § 53).

47. Başvurucu; somut bir delil bulunmadığı hâlde cezalandırıldığını, kanunda belirlenen suçun unsurlarının olayda mevcut olmadığını, bağımsız bir mahkemece yargılanmadığını, tanık dinletme taleplerinin karşılanmadığını belirterek adil yargılanma hakkı ile suçta ve cezada kanunilik ilkesinin ihlal edildiğinden yakınmıştır. Başvurucunun tanık sorgulama hakkının ihlal edildiğine karar verildiğinden adil yargılanma hakkı kapsamında ileri sürdüğü şikâyetleri ile suçta ve cezada kanunilik ilkesinin ihlal edildiği şikâyeti hakkında ayrıca bir inceleme yapılmasına gerek bulunmadığına karar verilmesi gerekir.

VI. GİDERİM

48. Başvurucu; ihlal tespiti ile yeniden yargılama yapılmasını, maddi ve manevi tazminata hükmedilmesini talep etmiştir.

49. Başvuruda tespit edilen hak ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmaktadır. Bu kapsamda kararın gönderildiği yargı mercilerince yapılması gereken iş, yeniden yargılama işlemlerini başlatmak ve Anayasa Mahkemesini ihlal sonucuna ulaştıran nedenleri gideren, ihlal kararında belirtilen ilkelere uygun yeni bir karar vermektir (30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrasında düzenlenen bireysel başvuruya özgü yeniden yargılama kurumunun özelliklerine ilişkin kapsamlı açıklamalar için bkz. Mehmet Doğan [GK], B. No: 2014/8875, 7/6/2018, §§ 54-60; Aligül Alkaya ve diğerleri (2), B. No: 2016/12506, 7/11/2019, §§ 53-60, 66; Kadri Enis Berberoğlu (3) [GK], B. No: 2020/32949, 21/1/2021, §§ 93-100).

50. İhlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasının yeterli giderim sağlayacağı anlaşıldığından başvurucunun tazminat talebinin reddine karar verilmesi gerekir.

VII. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. 1. Tanık sorgulama hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA OYBİRLİĞİYLE,

2. Diğer ihlal iddialarının İNCELENMESİNE GEREK BULUNMADIĞINA OYBİRLİĞİYLE,

B. Anayasa'nın 36. maddesinde düzenlenen adil yargılanma hakkı kapsamındaki tanık sorgulama hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE Yıldız SEFERİNOĞLU'nun karşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA,

C. Kararın bir örneğinin tanık sorgulama hakkının ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere Erzurum Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesine (E.2018/1228, K.2018/1204) iletilmek üzere Artvin Ağır Ceza Mahkemesine(E.2016/108, K.2017/89) GÖNDERİLMESİNE,

D. Başvurucunun tazminat taleplerinin REDDİNE,

E. 446,90 TL harç ve 18.800 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 19.246,90 TL yargılama giderinin başvurucuya ÖDENMESİNE,

F. Ödemenin kararın tebliğini takiben başvurucunun Hazine ve Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

G. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 10/7/2024tarihinde karar verildi.

KARŞIOY

1. Çoğunluk tarafından “Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkı kapsamındaki tanık sorgulama hakkının ihlal edildiğine” dair kararına iştirak etmemekteyim. Şöyle ki;

2. Başvurucu Artvin 25. Hudut Tugayı Komutan Yardımcısı ve Artvin İl Garnizon Komutanı olarak görev yapmaktayken 15 Temmuz 2016 tarihinde askerî darbe teşebbüsü gerçekleşmiştir.

3. Darbe teşebbüsünün gerçekleştiği tarihte Artvin İl Emniyet Müdürü olarak görev yapmakta olan (müşteki) A.Ş., Artvin Cumhuriyet Başsavcılığına 16/7/2016 tarihinde (darbe teşebbüsünden bir gün sonra) bir şikâyet dilekçesi sunmuştur.

4. Müşteki İl Emniyet Müdürü A.Ş. dilekçesinde özetle “Darbe teşebbüsünün meydana geldiği 15 Temmuz 2016 tarihi saat 23.24'te Başvurucunun kendisini şahsi telefonundan aradığını ve ülkede sıkıyönetim ile ilgili bir konu olduğunu, bu nedenle kolluk personelinin askerin emrine girdiğini söyleyerek Garnizon Komutanlığına gelmesini, İl Emniyet Müdürü A.Ş.nin, durumu Artvin Valisi'ne haber vermek istemesi üzerine Başvurucunun kendisine "Valiye gitmeden Komutanlığa gelseniz iyi olur." şeklinde cevap verdiğini belirterek başvurucudan şikâyetçi olmuştur. Müşteki A.Ş. istinabe mahkemesince alınan beyanında ayrıca “Başvurucunun telefonda kendisine "Emniyet kuvvetleri benim komutam altında." şeklinde bir cümle kullanmasını tehdit olarak algıladığını” beyan etmiştir.

5. Darbe girişimi nedeniyle Başsavcılık tarafından başlatılan soruşturma kapsamında müşteki ve tanık sıfatıyla İl Emniyet Müdürü A.Ş.nin yeniden beyanına başvurulmuştur.

6. Soruşturma sürecinde Başsavcılık, Artvin Valisi M.İ.nin yazılı beyanına başvurmuştur. M.İ. beyanında özetle “16/7/2016 tarihi saat 01.13 sıralarında Başvurucunun kendisini arayarak emir-komuta zinciri içinde bir problem yaşandığını, daha önce Emniyet Müdürü A.Ş.yi Garnizona çağırdığını fakat Müdür'ün gelmediğini, artık Müdür'ün gelmesinin gerekmediğini ve tedirgin olmasına gerek olmadığını ifade ettiğini” belirtmiştir.

7. Soruşturma kapsamında Artvin İl Jandarma Komutanı O.K.nın tanıklığına başvurulmuştur. Artvin İl Jandarma Komutanı O.K.nın tanık beyanı: “Başvurucunun Emniyet Müdürü'nü arayarak Garnizona gelmesini söylediğini, başvurucuyu niye acele ettiği, bunun yanlış anlaşılabileceği yönünde uyardıklarını, onun da "Sadece görüşüp konuşalım, kaos ortamı olmasın." dediğini” ifade etmiştir.

8. Aynı şekilde soruşturma kapsamında tanıklığına başvurulan Artvin 25. Hudut Tugay Komutanı olan R.S.B. ifadesinde “Ardahan Tugay Komutanı E.K.nın "Sıkıyönetim emrini yerine getirin." şeklindeki ikinci ve üçüncü aramasından sonra Başvurucunun İl Emniyet Müdürü'nü aradığını” beyan etmiştir.

9. Keza Çıldır 2. Tabur Komutanı olan A.O.T.nin da tanık sıfatıyla beyanı alınmış, özetle “Başvurucunun olay tarihinde saat 22.30 civarlarında arayarak kendisine "Ben emniyet müdürünü aradım, sen de ara bir çatışma olmasın." dediğini” ifade etmiştir.

10. Olay gecesi 9. Kolordu Komutanı olan Ş.Ö. da talimat yoluyla dinlemiştir. Ş.Ö. ise beyanında özetle “Olay gecesi başvurucuyu aradığını, başvurucuya ne yaptıklarını sorduğunda Başvurucunun kendisine Ardahan Tugay Komutanı E.K.dan emir aldığını, Emniyet Müdürü'nü Garnizona davet ettiğini, başkaca bir işlem yapmadığını ifade ettiğini” belirtmiştir.

11. Yukarıda özetlediğimiz ve dosya kapsamında daha ayrıntılı olarak yer aldığı şekliyle, Başvurucu, müşteki ve tüm tanık anlatımlarından; Başvurucu tarafından “15 Temmuz 2016 tarihinde Artvin İl Emniyet Müdürü olarak görev yapan müşteki A.Ş.yi saat 23.24’te arayarak “Garnizon Komutanlığına gelmen gerekiyor” dediği, müşteki Emniyet Müdürü’nün konunun ne olduğunu sorması üzerine Başvurucunun müşteki Emniyet Müdürüne “Sıkıyönetimle ilgili bir konu olduğunu, bu yüzden emniyet müdürü ve bağlı personelin askerin emrine girdiğini” söylediği, müşteki Emniyet Müdürünün “Artvin Valisine konuyu arz etmem gerekir” cevabı üzerine Başvurucunun, “Valiye gitmeden gelsen iyi olur” şeklinde telefon konuşması yaptıkları anlaşılmaktadır.

12. Başvurucunun, darbeye teşebbüs edildiği gece Artvin Valiliğinde düzenlenen toplantıda yer almadığı, aynı gece saat 01.13 sıralarında Artvin Valisini arayarak “Konunun çözüldüğünü, herhangi bir müdahalenin olmayacağını, emniyet müdürünün de tedirgin olmasına gerek olmadığını” ifade ettiği tanık anlatımları ile de sabit olduğu gibi, Başvurucu da aksini iddia etmemektedir.

13. Başvurucunun, Ardahan Tugay Komutanı E.K.’dan aldığı kanunsuz emri müşteki İl Emniyet Müdürünü Garnizona çağırarak yerine getirdiği, daha sonra ilerleyen saatlerde ülke genelinde yaşanan gelişmeler ve darbe girişiminin başarısızlığa uğrayacağının ortaya çıkması üzerine Artvin Valisini aradığı, Başvurucunun bağlı bulunduğu Ardahan Tugay Komutanlığına bağlı bulunduğu Tugay Komutanlığının suç teşkil eden emri yerine getirdiği, İl Emniyet Müdürü’nü arayıp, emniyet müdürlüğü ve bağlı personelin askerin emrine girdiği yönündeki talimatları icra ettiği dosya kapsamından anlaşılmaktadır.

14. Çoğunluğun ihlal gerekçesine bakıldığında, temel sorunun müşteki/tanık A.Ş.nin (Emniyet Müdürü) yeniden dinlenmesi yönündeki talebin reddedilmesi olduğu anlaşılmaktadır. Gerek soruşturma aşamasında gerek istinabe yoluyla dinlenen birden çok tanığın anlatımları hükme esas alınmıştır. Kaldı ki, mahkemede yeniden dinlenmesi talep edilen A.Ş.nin (Emniyet Müdürü) tüm anlatımları diğer tanıklar tarafından da teyit edildiği gibi bizzat Başvurucu tarafından da bu olguların kabul edildiği dosya kapsamından anlaşılmakta olup; sadece aradaki konuşmanın yanlış anlaşıldığı iddia edilmektedir. Tanığın tekrar tekrar dinlenmesi halinde de tarafların kabul ettiği arama ve ifadeler de herhangi bir değişiklik olmayacağı açıktır.

15. Yukarıda izah edilen nedenlerle çoğunluğun görüşüne iştirak edilmemiştir.