I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, şirkete yatırılan paranın iadesi talebiyle açılan alacak davasında sonradan yapılan kanuni düzenleme sonucu alacağın tahsil imkânının ortadan kaldırılması nedeniyle mülkiyet hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 24/11/2021 tarihinde yapılmıştır. İkinci Bölüm Birinci Komisyon 16/11/2023 tarihinde adil yargılanma hakkı kapsamındaki makul sürede yargılanma hakkının ihlal edildiği iddiasının başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemez olduğuna, mülkiyet hakkının ihlal edildiği iddiasının kabul edilebilirlik hususunun karara bağlanması Bölüm kararını gerektirdiğinden başvurunun Bölüme gönderilmesine karar vermiştir.

3. İkinci Bölüm 2/10/2024 tarihinde başvurunun Genel Kurul tarafından incelenmesine karar vermiştir.

4. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüşünü bildirmiştir. Bakanlık görüşü başvurucuya tebliğ edilmiştir. Başvurucu, Bakanlığın görüşüne karşı beyanda bulunmamıştır.

III. OLAY VE OLGULAR

5. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ilgili olaylar özetle şöyledir:

6. Alman vatandaşı olan başvurucu 1966 doğumlu olup Almanya'da ikamet etmektedir.

7. Başvurucu, K. Holding Anonim Şirketi ve yetkililerine güven telkin edilerek yüksek kâr elde etme amacıyla belge karşılığında 89.205 Alman markı ödeme yaptığını ancak parasını geri almadığından 30/9/2015 tarihinde Konya 3. Asliye Ticaret Mahkemesinde (Ticaret Mahkemesi) K. Holding ve H.Ş aleyhine, şirket ortağı olmadığının tespitine ve fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak üzere şimdilik 29.656 avronun (101.438,58 TL'nin) dava tarihinden itibaren işletilecek ticari faiziyle birlikte tahsiline karar verilmesi talebiyle dava açmıştır. Başvurucu; bu davada, K. Holdingin kendisi de dâhil birçok kişiden para topladığını, mevzuata aykırı ortaklık ilişkisi kurduğunu, K. Holding tarafından kandırılıp borsaya girmeye zorlandığını ve paraların istendiği her an iade edileceği taahhüdünde bulunulmasına rağmen parasını tahsil edemediğini ileri sürmüştür.

8. K. Holdinge ait yeni şirket ünvanı 5/6/2017 tarihinde Konya Ticaret Sicil Müdürlüğünce tescil edilerek B. Holding Anonim Şirketi (B. Holding) olarak değiştirilmiştir.

9. Ticaret Mahkemesi 18/10/2019 tarihinde davacının davalı, şirket ile ortaklık ilişkisi bulunmadığının tespiti ve ödenen bedelin iadesine yönelik talebinin feragat nedeniyle reddine, 57.310,49 TL'nin temerrüt tarihi olan 8/10/2008'den itibaren işletilecek avans faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine karar vermiştir.

10. Ticaret Mahkemesinin bu kararına karşı yalnızca davalı, istinaf kanun yoluna başvurmuştur. Konya Bölge Adliye Mahkemesi 6. Hukuk Dairesi (Bölge Adliye Mahkemesi) 19/10/2021 tarihinde istinaf talebinin kabulüne, Ticaret Mahkemesi kararının kaldırılmasına, yeniden hüküm kurulmasına ve açılan dava hakkında karar verilmesine yer olmadığına temyiz kanun yolu açık olarak karar vermiştir.

11. Bölge Adliye Mahkemesi kararının gerekçesinde;

İ. 5/12/2019 tarihli ve 7194 sayılı Kanun'un 41. maddesi ile 25/3/1987 tarihli ve 3332 sayılı Sermaye Piyasasının Teşviki, Sermayenin Tabana Yaygınlaştırılması ve Ekonomiyi Düzenlemede Alınacak Tedbirler ile 5422 sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu, 213 Sayılı Vergi Usul Kanunu ve 3182 Sayılı Bankalar Kanununda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun'a geçici 4. maddenin eklendiği belirtilmiştir.

ii. Başvurucu ile B. Holding arasındaki ilişkinin anılan madde kapsamında kaldığına işaret edilmiştir. Bu kanuni düzenlemeye göre tarafların iddia ve savunmaları ile delilleri değerlendirilmeden, Ticaret Mahkemesi kararının kaldırılarak açılan dava ile ilgili karar verilmesine yer olmadığına karar verilmesi gerektiği ifade edilmiştir.

12. Bireysel başvuru formuna göre başvurucu, Bölge Adliye Mahkemesi kararını 4/11/2021 tarihinde öğrenmiş; aynı yönde yüzlerce Yargıtay kararı olduğunu belirterek usul ekonomisi gereğince temyiz kanun yoluna başvurmadan 24/11/2021 tarihinde doğrudan bireysel başvuruda bulunmuştur.

IV. İNCELEME VE GEREKÇE

13. Anayasa Mahkemesinin 21/11/2024 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucunun İddiaları ve Bakanlık Görüşü

14. Başvurucu, B. Holdingin Sermaye Piyasası Kanunlarına aykırı şekilde işlem yaptığını tespit eden yargı kararlarına güvenerek binlerce kişinin dava açtığını ancak yapılan kanuni düzenleme ile davaların sonuçsuz bırakıldığını ileri sürmüştür. Başvurucu yüzlerce Yargıtay kararı bulunduğunu belirterek usul ekonomisi gereği temyiz kanun yoluna gitmediğini açıklamıştır. Başvurucu bu gerekçelerle adil yargılanma hakkı, hak arama hürriyeti, hukuk devleti ve kanun önünde eşitlik ilkeleri ile mülkiyet hakkının ihlal edildiğini iddia etmiştir.

15. Adalet Bakanlığı (Bakanlık) görüşünde; bireysel başvuru yolunun ikincil niteliği gereği Anayasa Mahkemesine bireysel başvuruda bulunulabilmesi için öncelikle olağan kanun yollarının tüketilmesinin zorunlu olduğuna, başvurucu tarafından temyiz kanun yoluna gidilmediğine vurgu yapılmıştır.

B. Değerlendirme

16. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un "Bireysel başvuru hakkı" kenar başlıklı 45. maddesinin (2) numaralı fıkrasının ilgili kısmı şöyledir:

"(2) İhlale neden olduğu ileri sürülen işlem, eylem ya da ihmal için kanunda öngörülmüş idari ve yargısal başvuru yollarının tamamının bireysel başvuru yapılmadan önce tüketilmiş olması gerekir."

17. Anayasa'nın 148. maddesinin üçüncü fıkrası ile 6216 sayılı Kanun'un 45. maddesinin (2) numaralı fıkrasında bireysel başvuruda bulunulmadan önce ihlal iddiasının dayanağı olan işlem, eylem ya da ihmal için kanunda öngörülmüş olan idari ve yargısal başvuru yollarının tamamının tüketilmiş olması gerektiği belirtilmiştir. Temel hak ihlallerini öncelikle derece mahkemelerinin gidermekle yükümlü olması kanun yollarının tüketilmesi koşulunu zorunlu kılar (Necati Gündüz ve Recep Gündüz, B. No: 2012/1027, 12/2/2013, §§ 19, 20; Güher Ergun ve diğerleri, B. No: 2012/13, 2/7/2013, § 26).

18. Somut olayda başvurucu, yüzlerce Yargıtay kararı karşısında temyize başvurmadığını beyan etmiştir. Bakanlık görüşünde, ikincillik ilkesine vurgu yapılmak suretiyle somut olayda olağan başvuru yollarının tüketilmediği belirtilmiştir. Bu sebeple öncelikle olağan başvuru yollarının usulünce tüketilip tüketilmediği üzerinde durulmalıdır.

19. Başvuruda başvurucu, temyiz kanun yoluna başvurmamasının gerekçesi olarakaynı konuda yüzlerce Yargıtay kararı olduğunu belirtmek dışında başka bir açıklamada bulunmamıştır. Öte yandan Bakanlık görüşündeki olağan başvuru yollarının tüketilmediği görüşüne karşı başvurucunun herhangi yeni beyanda bulunmadığının, farklı bir açıklama getirmediğinin ve/veya işin niteliği gereği mevcut olan özel herhangi bir durumdan da bahsetmediğinin altı çizilmelidir. Bu durum karşısında somut başvuruda başvurucunun olağan kanun yollarını tüketmediği sonucuna varılmalıdır.

20. Açıklanan nedenlerle, başvurunun “başvuru yollarının tüketilmemesi” nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

Kadir ÖZKAYA, Hasan Tahsin GÖKCAN, Yıldız SEFERİNOĞLU, Selahaddin MENTEŞ, Kenan YAŞAR ve Metin KIRATLI bu görüşe katılmamışlardır.

V. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Başvurunun “başvuru yollarının tüketilmemesi” nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA Kadir ÖZKAYA, Hasan Tahsin GÖKCAN, Yıldız SEFERİNOĞLU, Selahaddin MENTEŞ, Kenan YAŞAR ve Metin KIRATLI'nın KARŞIOYU ve OYÇOKLUĞUYLA,

B. Yargılama giderlerinin başvurucu üzerinde BIRAKILMASINA 21/11/2024 tarihinde karar verildi.

KARŞIOY

1. Bir şirkete yatırılan paranın iadesi istemiyle açılan alacak davasında sonradan yapılan kanuni düzenleme sonucu alacağın tahsil imkânının ortadan kaldırıldığı, böylece mülkiyet hakkının ihlal edildiği iddiası ile yapılan başvuruda Mahkememiz çoğunluğunca başvuru, başvuru yollarının tüketilmediği gerekçesiyle kabul edilemez bulunmuştur.

2. Aşağıda açıklanan nedenlerle çoğunluk görüşüne dayalı karara katılmamız mümkün olmamıştır.

3. Çoğunlukça, Anayasa'nın 148. maddesinin üçüncü fıkrası ile 6216 sayılı Kanun'un 45. maddesinin (2) numaralı fıkrasından bahisle temel hak ihlallerini öncelikle derece mahkemelerinin gidermekle yükümlü olmasının kanun yollarının tüketilmesi koşulunu zorunlu kıldığı, somut olayda başvurucunun temyiz yoluna başvurmadan bireysel başvuruda bulunduğu, temyiz kanun yoluna başvurmamasının gerekçesi olarak da aynı konuda yüzlerce Yargıtay kararı olduğunu belirttiği, başkaca bir açıklamada bulunmadığı, bir başka söyleyişle temyiz yoluna gitmemesine neden olan Yargıtay kararlarını başvuru formunda veya ekinde sunmadığı, dolayısıyla bu durum karşısında somut başvuruda başvurucunun olağan kanun yollarını tüketmediği sonucuna varılması gerektiği gerekçesine dayanılmıştır.

4. Oysa somut olaydaki sorun kararda belirtildiği şekilde değildir. Bir başka söyleyişle olaydaki asıl sorun başvuru formunda var olduğu belirtilen Yargıtay kararlarının form ekinde sunulmaması değildir. Sorun, bizatihi kanuni düzenlemeden kaynaklanan bir sorundur. Başvurucu da zaten kanuni düzenleme sebebiyle temyiz yoluna başvursa da temyiz merciinin karar verilmesine yer olmadığı kararı dışında bir karar veremeyeceğini belirtmiştir. 5. Başvurucunun dayandığı kanuni düzenleme¹ şu şekildedir:

 “31/12/2014 tarihine kadar, pay sahibi sayısı nedeniyle payları halka arz olunmuş sayılan ve payları borsada işlem gören anonim ortaklıklar tarafından doğrudan veya dolaylı olarak nominal ya da primli değer üzerinden pay veya pay adı altında satışı yapılmış olan her türlü araç, 6/12/2012 tarihli ve 6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanununun kaydileştirmeye ilişkin şartlarına tabi olmaksızın 29/6/1956 tarihli ve 6762 sayılı mülga Türk Ticaret Kanunu ile 13/1/2011 tarihli ve 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu kapsamında pay addolunur, bu ortaklıklara yapılan ödemeler pay karşılığı yapılmış kabul edilir ve ortaklık ilişkisi kurulmuş sayılır. Bu payların kaydileştirilmemiş olması ortaklık haklarına halel getirmeyeceği gibi ortaklık ilişkisinin kurulmadığı da iddia edilemez.

Birinci fıkra kapsamında kurulmuş olan ortaklık ilişkileri hakkında; geçerli bir ortaklık ilişkisi bulunmadığı veya primli pay satışı yapıldığı ileri sürülerek sebepsiz zenginleşme, haksız fiil, sözleşme öncesi görüşmelere aykırılık veya sözleşmeye aykırılık nedenlerine dayalı olarak açılan ve kanun yolu incelemesindekiler dahil görülmekte olan menfi tespit, tazminat veya alacak davalarında, karar verilmesine yer olmadığına dair karar verilir ve yargılama gideri ile maktu vekalet ücreti ortaklık üzerinde bırakılır.”

6. Görüldüğü üzere kanuni düzenlemede açıkça ve -mahkemelere takdir yetkisi bırakmayacak şekilde- emredici biçimde "görülmekte olan menfi tespit, tazminat veya alacak davalarında, karar verilmesine yer olmadığına dair karar verilir" denilmektedir.

7. Olayda başvuru yollarının tüketilmesi koşulunun gerçekleşmesi bakımından kanunun açık ve emredici hükmünün uygulanmasına dair Yargıtay içtihadı aramaya gerek bulunmamaktadır. Bilâkis bu kadar açık ve emredici bir hüküm varken yolun başarılı olma ihtimalinin bulunduğuna dair bir görüş sunulabilmesi için aksi yönde içtihat gösterilmesi gerekmektedir.

8. Hal böyle olunca başvurucunun istinaf merciinin karar verilmesine yer olmadığına dair kararını temyiz etmeden bireysel başvuruya konu etmesi somut olayın koşulları altında makul görülmelidir ve Kanunun açık ve emredici hükmü itibarıyla başvurucudan daha fazla bir açıklamada bulunması beklenmemelidir. Mahkememizin yerleşik içtihadına göre de durum böyledir², AİHM içtihadına göre de durum böyledir. (Birçok karar arasından bkz. "PATRIA" Siyasi Partisi ve Diğerleri/Moldova, B. No: 5113/15 ve 14 diğerleri, 4/8/2020).

9. Açıklanan gerekçelerle başvurunun esasının incelenmesi gerektiği düşüncesiyle “başvuru yollarının tüketilmemesi” nedeniyle kabul edilemez olduğuna ilişkin çoğunluk görüşüne dayalı karara iştirak edilmemiştir.

KARŞIOY GEREKÇESİ

1. Başvurucu şirkete yatırdığı paranın iadesi için açtığı davada yerel mahkemece talebin kabulüne karar verilmesine karşın istinaf mahkemesi tarafından sonradan yapılan kanuni düzenleme nedeniyle verilen kararın sonucunda alacağın tahsil imkanının ortadan kaldırılması nedeniyle mülkiyet hakkıyla bağlantılı olarak etkili başvuru hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

2. Mahkememiz çoğunluğu ise başvurucunun olağan kanun yolu olan temyiz yoluna başvurmadan bireysel başvuru yapması nedeniyle başvuru yolunun tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar vermiştir.

3. AYM bireysel başvuru hakkında verdiği ilk kararlarından birinde; başvuru yolunun tüketilmesinin başvurucunun hakkına yönelik ihlalin giderilmesi açısından herhangi bir etkisi yoksa, başka bir deyişle “başvurulacak yol etkisizse”, Mahkemenin bu tür başvuruları incelemesi gerektiğini ifade etmiştir (AYM B.No: 2013/1243, 16.4.2013, p. 24).Esasen AİHM içtihatları da bu yöndedir (diğerleri arasında bkz. Patria Siyasi Partisi ve Diğ. – Moldova, B. No: 5113/15, 4.8.2020, p. 29).

4. Başvurucu formda söz konusu geçici madde 4’dün 2019 yılında yürürlüğe girdiğini ve Kanunda bu tür uyuşmazlıklarla ilgili olarak mahkemelere yönelik; “karar verilmesine yer olmadığına dair karar verilir” biçiminde emredici bir düzenleme getirildiğini, bu nedenle istinaf incelemesi sonunda Bölge Adliye Mahkemesi Dairesinin de Kanun yönünde karar verdiğini, her ne kadar karara karşı temyiz yolu açık olsa da Kanunun açık ve emredici ifadesi ile yürürlüğünden sonra geçen iki yılda Yargıtay tarafından da farklı bir karar verilmemiş olması karşısında temyiz yolunun başarı sunmaması nedeniyle doğrudan bireysel başvuru yaptığını açıklamıştır. Bu durumda başvuru yollarının tüketilmesini beklemek başvurucuya ağır bir külfet yüklemek anlamına gelecektir. Bu nedenle başvurunun kabul edilebilir bulunularak talep esasıyla ilgili olarak inceleme yapılıp karar verilmesi gerektiği görüşündeyim.

KARŞIOY GEREKÇESİ

1. Başvuru, şirkete yatırılan paranın iadesi talebiyle açılan alacak davasında sonradan yapılan kanuni düzenleme sonucu alacağın tahsil imkânının ortadan kaldırılması nedeniyle mülkiyet hakkıyla bağlantılı olarak etkili başvuru hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

2. Başvurucu, K.(B.) Holding Anonim Şirketine kar amaçlı yatırdığı parayı alamadığı gerekçesi ile holding aleyhine dava açmış, dava başvurucu lehine karara bağlanmış, istinaf yoluna başvurulması üzerine, Bölge Adliye Mahkemesi, başvurucu ile B. Holding arasındaki ilişkinin 05/12/2019 tarih ve 7194 sayılı Dijital Hizmet Vergisi ile Bazı Kanunlarda ve 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamede Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun’un 41.Maddesiyle 25/03/1987 tarihli ve 3332 sayılı Sermaye Piyasasının Teşviki, Sermayenin Tabana Yaygınlaştırılması ve Ekonomiyi Düzenlemede Alınacak Tedbirler ile 5422 sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu,213 sayılı Vergi Usul Kanunu ve 3182 sayılı Bankalar Kanununda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun’a eklenen geçici 4. madde kapsamında kaldığı gerekçesiyle ilk derece mahkemesi kararını kaldırarak açılan dava ile ilgili karar verilmesine yer olmadığına, temyiz kanun yolu açık olarak karar vermiştir. Başvurucu, temyiz kanun yoluna başvurmadan bireysel başvuruda bulunmuştur.

3. Mahkememiz başvuru yollarının tüketilmediği gerekçesi ile başvurunun kabul edilemez olduğuna karar vermiş olup aşağıda açıklanan sebeplerle çoğunluk kararına iştirak edilmemiştir.

4. Somut olayda başvurucu, B. Holding aleyhine açılan benzer davaların, davacılar lehine sonuçlanırken yapılan düzenleme ile sonuçsuz bırakılması sebebiyle, istinaf kararına karşı temyiz kanun yoluna gitmediğini, bu yolun etkili olmadığını iddia etmektedir.

5. AİHM, etkili başvuru hakkının Sözleşme çerçevesinde savunulabilir nitelikteki bir şikâyetin mahkemelerce etkili bir şekilde incelenmesini ve öngörülen yolun uygun bir telafi imkânı sunmaya elverişli olmasını güvence altına aldığını vurgulamaktadır (Kudla/Polonya, § 157; Dimitrov-Kazakov/Bulgaristan, B. No: 11379/03, 10/2/2011, § 35).

6. Başvuru yollarının tüketilmesi gerekliliğinden söz edilebilmesi için var olan hukuki yolun iddia edilen ihlalin sonuçlarını giderici, etkili ve başvurucu açısından makul bir çabayla ulaşılabilir nitelikte, ayrıca kâğıt üzerinde kalmayıp fiilen de işlerliği olması gerekmektedir. (Fatma Yıldırım, B. No: 2014/6577, 16/2/2017, § 39).

7. B. Holding aleyhine anonim şirketten hisse senedi alanlar ilerleyen süreçte şirket ortağı olmadığının tespitine ve ödediği bedelin iadesine karar verilmesi istemiyle davalar açmıştır. Yargıtay içtihadı mağdurların lehine oluşmuştur. Anılan içtihat sonrasında yasa koyucu tarafından şirketler lehine olacak şekilde kanuni düzenleme yapılmıştır.

8. Yukarıda sözü edilen 4. Madde; “31/12/2014 tarihine kadar, pay sahibi sayısı nedeniyle payları halka arz olunmuş sayılan ve payları borsada işlem gören anonim ortaklıklar tarafından doğrudan veya dolaylı olarak nominal ya da primli değer üzerinden pay veya pay adı altında satışı yapılmış olan her türlü araç, 6/12/2012 tarihli ve 6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanununun kaydileştirmeye ilişkin şartlarına tabi olmaksızın 29/6/1956 tarihli ve 6762 sayılı mülga Türk Ticaret Kanunu ile 13/1/2011 tarihli ve 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu kapsamında pay addolunur, bu ortaklıklara yapılan ödemeler pay karşılığı yapılmış kabul edilir ve ortaklık ilişkisi kurulmuş sayılır. Bu payların kaydileştirilmemiş olması ortaklık haklarına halel getirmeyeceği gibi ortaklık ilişkisinin kurulmadığı da iddia edilemez. Birinci fıkra kapsamında kurulmuş olan ortaklık ilişkileri hakkında; geçerli bir ortaklık ilişkisi bulunmadığı veya primli pay satışı yapıldığı ileri sürülerek sebepsiz zenginleşme, haksız fiil, sözleşme öncesi görüşmelere aykırılık veya sözleşmeye aykırılık nedenlerine dayalı olarak açılan ve kanun yolu incelemesindekiler dahil görülmekte olan menfi tespit, tazminat veya alacak davalarında, karar verilmesine yer olmadığına dair karar verilir ve yargılama gideri ile maktu vekalet ücreti ortaklık üzerinde bırakılır” şeklindedir.

9. Kanuni düzenleme sonrası başvuru konusu yargılamada olduğu gibi istinaf aşamasında olan davalarda da dahil açılan davalar hakkında karar verilmesine yer olmadığı kararları verilmiştir. Bu arada belirtilen kurala karşı yapılan iptal ve itiraz başvurusu sonrasında Anayasa Mahkemesi, kuralın iptaline karar vermiştir (AYM, E.2020/11, K.2023/98, 18/05/2023).

10. Mahkeme kararında, başvurucunun temyiz yoluna gitmemesine neden olan Yargıtay kararlarını başvuru formunda veya ekinde sunmadığı belirtilerek başvuru yollarının tüketilmediği sonucuna ulaşılmıştır. Oysa ki başvuru konusu olayda sorun başvuru formunda veya ekinde sunulmayan yüzlerce Yargıtay kararından değil bizatihi kanuni düzenlemeden kaynaklanmaktadır. Nitekim başvurucu da kanuni düzenleme sebebiyle temyiz yoluna başvursa da temyiz merciinin karar verilmesine yer olmadığı kararı dışında bir karar veremeyeceğini belirtmiştir. Kanuni düzenlemede açıkça ve -mahkemelere takdir yetkisi bırakmayacak şekilde- emredici biçimde "görülmekte olan menfi tespit, tazminat veya alacak davalarında, karar verilmesine yer olmadığına dair karar verilir" denilmektedir. Kanunun açık ve emredici bu hükmü karşısında artık Yargıtay içtihadı aramaya gerek bulunmamaktadır. Bilakis bu kadar açık ve emredici bir hüküm varken kanun yolunun başarılı olma ihtimalinin bulunduğuna dair bir görüş sunulabilmesi için aksi yönde içtihat göstermek gerekir.

11. Bu kapsamda başvurucunun istinaf merciinin karar verilmesine yer olmadığına dair kararını temyiz etmeden bireysel başvuru konusu etmesi somut olayın koşulları altında makul görülebilir. Nitekim AYM içtihadına göre (Erdal Önder, B. No: 2014/4777, 22/1/2015); “Başvuru yolunun tüketilmesinin başvurucunun hakkına yönelik ihlalin giderilmesi açısından herhangi bir etkisi yoksa başka bir deyişle başvurulacak yol etkisizse ya da başvuru yolunun tüketilmesinin beklenmesi halinde başvurucunun haklarına yönelik ciddi ve geri dönülmesi imkansız bir tehlike ortaya çıkacaksa anayasal haklara saygı ilkesi Mahkemenin bu başvuruları incelemesini gerektirebilir (B.No. 2013/1243, 16/4/2013, § 24)."

12. AİHM içtihadına göre de (birçok karar arasından bkz. "PATRIA" Siyasi Partisi ve Diğerleri/Moldova, B. No: 5113/15 ve 14 diğerleri, 4/8/2020); "Hükümet'in iç hukuk yollarının tüketilmemesine ilişkin itirazı ile ilgili olarak Mahkeme, bir başvuranın, kullanmadığı mevcut bir iç hukuk yolunun başarısız olmaya mahkûm olduğunu, ilgili içtihat veya başka uygun kanıtlar sunarak gösterebilmesi halinde, iç hukuk yollarını tüketmemiş sayılamayacağına işaret etmektedir. Örneğin, aynı durumdaki diğer başvuranlar için zaten etkisiz olduğu kanıtlanmış bir hukuk yoluna başvurmamış olan başvuranlar, makul bir şekilde bundan muaf tutulabilir (bkz. Davydov ve Diğerleri / Rusya, no. 75947/11, § 233, 30 Mayıs 2017 ve Kleyn ve Diğerleri / Hollanda [BD], no. 39343/98 ve 3 diğerleri, § 156, AİHM 2003-VI)."

13. Bu itibarla geçici 4. maddenin açık ve emredici hükmü nazara alındığında başvurucudan daha fazla bir açıklamada bulunması beklenemez.

14. Açıklanan gerekçelerle başvurucunun, Anayasa'nın 35. maddesinde düzenlenen mülkiyet hakkıyla bağlantılı olarak etkili başvuru hakkının ihlal edildiği kanaati ile çoğunluk kararına iştirak edilmemiştir.