I. BAŞVURUNUN ÖZETİ

1. Başvuru, darbe teşebbüsü sonrasında başvurucunun Fetullahçı Terör Örgütü/Paralel Devlet Yapılanması üyesi olduğundan bahisle yürütülen soruşturma/kovuşturma işlemleri nedeniyle bazı anayasal haklarının ihlal edildiği iddialarına ilişkindir.

2. Darbe teşebbüsünden sonra gelen birçok ihbar neticesinde Kayseri Cumhuriyet Başsavcılığınca terör örgütünün Kayseri'deki üst düzey iş adamları yapılanmasına yönelik olarak soruşturma başlatılmıştır. Bu kapsamda Kayseri Cumhuriyet Başsavcılığının 3/10/2016 tarihli yazısıyla S.A. ve gizli tanıklar Akıncı, Kızılırmak, Yeşilırmak, Seramik'in ifadelerinde ismi geçen kişilerle ilgili olarak gerekli araştırmaların yapılması kolluktan istenmiştir.

3. Söz konusu tanıkların beyanlarında birçok kişinin adı geçmektedir. Gizli tanık Kızılırmak'ın "Osman BÜYÜKBERBER [başvurucu] ve [M.B.] kardeştir. Kayseri'de esnaftırlar. Gazi Üniversitesi Rektörü [S.B.nin] hem amca oğulları hem de gizli ortaklarıdır. Örgüt içerisinde yer alırlar. Örgütü diri tutmaya çalışmaktadırlar. Yardımlarına devam etmektedirler." şeklinde beyanda bulunması üzerine başvurucu hakkında da soruşturma başlatılmıştır.

4. Kayseri Cumhuriyet Başsavcılığının 11/5/2017 tarihli talimatı ile başvurucu ile birlikte 12 kişi gözaltına alındıktan sonra 18/5/2017 tarihinde başvurucu salıverilmiştir. Başvurucu 11/5/2017 tarihli müdafii eşliğinde kollukta verdiği ifadesinde suçlamaları kabul etmemiştir. Başvurucu beyanlarında 2006 yılında uzaktan akrabası olan E.T.nin tavsiyesi ile "sohbet" toplantılarına başladığını belirtmiştir. Ayrıca sadaka mahiyetinde öğrenciler için küçük meblağlı olmak üzere 20, 30, 50 TL gibi para toplandığını, bu paraları akrabası olan E.T.ye teslim ettiğini, E.T.nin de bunları "sohbet" veren Mustafa adlı kişiye verdiğini söylemiştir. 17/25 Aralık 2013 tarihinden sonra olayların siyasileşmesi üzerine tavrını koyarak hiçbir toplantıya katılmadığını ifade etmiştir. Diğer taraftan diğer bankalara göre POS fiyatlarının daha uygun olması nedeniyle 2014 yılının Ocak ayında Bank Asyada hesap açıp 3.000 TL yatırdığını belirtmiştir. Ancak aynı yıl içerisinde bu bankayla ilişiğini tamamen kestiğini ileri sürmüştür.

5. Elde edilen bilgi ve belgeler çerçevesinde başvurucu ile birlikte 17 kişi hakkında Kayseri Cumhuriyet Başsavcılığınca 4/7/2017 tarihinde iddianame düzenlenmiştir. İddianamede başvurucu ile ilgili olarak özetle; gizli tanık Kızılırmak'ın ifadesine, 3/8/2016 tarihinde Emniyet Müdürlüğü Muhabere ve Elektronik Şube Müdürlüğüne gelen ihbar içeriğine, başvurucunun çocuklarının Fetullahçı Terör Örgütü/Paralel Devlet Yapılanması (FETÖ/PDY) bünyesinde faaliyet gösteren Özel Y.A. İlkokulu ve Özel Y.A. Ortaokulunda eğitim gördüklerine, başvurucunun Bank Asya Katılım Bankasında hesabının olduğuna, hesabının 2014 yılı Ocak ayında açıldığına ve 2014 yılı Şubat ayından 2014 yılı Aralık ayına kadar olan zaman dilimi ile 2015 yılı Mart, Haziran, Eylül ve Aralık aylarında para yatırdığına yer verilmiştir.

6. Gelen ihbarın içeriğinde ise "... isimli işyeri sahibi Osman BÜYÜKBERBER Fetönün Kayseri imamı olur, yanında çalışan [İ.K.], [F.K] ve [H.K.] isimli üç çalışanı bir şahsın Osman BÜYÜKBERBER'e bir dolar verirken görmüşler, şahıs yüzüne sürüp kasaya koymuş ayrıca Kenya'ya kaçmak için hazırlık yapıyormuş" şeklinde iddiaların olduğu görülmüştür. Bununla birlikte ihbar içeriği ile ilgili olarak yapılan araştırma sonucunda ihbarda belirtilen numaranın arandığı, telefonu açan şahıs tarafından numaranın kendisine ait olduğunun belirtildiği ancak ihbarı kendisinin yapmadığına dair beyanda bulunduğu tutanak altına alınmıştır. Ayrıca başvurucunun kayda alınan telefon dinlemelerinde bir suç unsuruna rastlanmadığı yine iddianamede belirtilmiştir. Bylock kaydı bulunmayan başvurucunun dernek kaydının da olmadığı ifade edilmiştir.

7. İddianamenin son kısmında başvurucu ile ilgili olarak; FETÖ/PDY içinde aktif olarak yer aldığı, örgüt üyeleri ile irtibatlı olduğu, örgütün sohbet/mütevelli toplantılarına katıldığı, çocuklarını FETÖ ile irtibatı tespit edilerek kapatılan okullara gönderdiği, örgüte düzenli olarak maddi destek sağladığı, örgütten almış olduğu talimatla Bank Asyaya kendi adına hesap açtırıp para yatırdığı, hakkında beyanların bulunduğu, bu şekilde silahlı terör örgütü üyesi olduğu iddiası yer almaktadır.

8. Kayseri 4. Ağır Ceza Mahkemesi (Mahkeme) tarafından iddianame kabul edilmiştir. Başvurucu 31/10/2017 tarihli celsede müdafii eşliğinde savunmasını yapmıştır. Gizli tanık Kızılırmak'ın beyanları ve ihbarın içeriği okunmuştur. Başvurucu, gizli tanık Kızılırmak'ın beyanlarını kabul etmediğini ifade etmiştir. Ayrıca örgüt tarafından düzenlenen sohbetlere daha önce katıldığını, örgüte belli meblağlarda bağışta bulunduğunu ve sohbetlere katıldığı dönemde Zaman gazetesi aboneliğinin ve Aksiyon dergisi aboneliklerinin bulunduğunu belirtmiştir. Ancak 17/25 Aralık süreci ile birlikte bu aboneliklerini ve örgütle olan bağını tamamen sonlandırdığını ifade ederek suçlamaları reddetmiştir. Diğer yandan 3/8/2016 tarihli ihbar içeriğine ilişkin olarak başvurucu; ihbar içeriğini kabul etmediğini beyan etmiş ve ihbarda isimleri yer alan kişilerin daha önce işten çıkarıldığını, bu nedenle asılsız ihbarda bulunulduğunu iddia etmiştir. Duruşma sonunda başvurucunun talebi üzerine bir sonraki duruşmadan vareste tutulmasına karar verilmiştir.

9. 1/11/2017 tarihinde yapılan ikinci celseye başvurucu müdafii katılmıştır. Duruşma sonunda gizli tanık Kızılırmak, Yeşilırmak ve Seramik'e ait bilgilerin Mahkemeye gönderilmesi için Kayseri İl Emniyet Müdürlüğü Tanık Koruma Şube Müdürlüğüne müzekkere yazılmasına, bilgilerin gönderilmesi hâlinde tarafların katılımı olmaksızın Mahkeme heyetince tanıkların beyanlarının tespitine dair ara kararı verilmiştir. Ayrıca başvurucu ve müdafiine tanıklara sormak istedikleri soruların bulunması hâlinde 15 gün içinde yazılı olarak Mahkemeye bildirmeleri hususunda süre verilmiştir.

10. Başvurucu müdafii, gizli tanık Kızılırmak'a sorulması istenen soruları yazılı olarak 14/11/2017 tarihinde Mahkemeye sunmuştur. Buna göre sorulması istenen sorular şunlardır:

"1- Müvekkillerim Osman-M. Büyükberber'i şahsen tanıyor musunuz, ne kadar süredir tanıyorsunuz? 17/25 Aralık sürecinden sonra görüşüyor muydunuz?

2- Müvekkillerim hakkındaki beyanları görgüye dayalı mı yoksa duyumdan mı ibaret bilgiler?

3- [S.B.] ile gizli ortak olduğunu nereden biliyorsunuz? Ortaklıktan kastınız nedir? Osman-M. Büyükberber ile [S.B.nin] bir arada konuştuklarına, bir araya geldiklerine veyahut telefon görüşmelerine şahit oldunuz mu?

4-Müvekkiller bu örgütün neresinde yer alır?

5- Müvekkiller bu yapının hangi faaliyet ve programlarına nerede ne zaman katılmıştır? Siz de bu faaliyet ve programlarına müvekkillerim ile beraber katıldınız mı?

6- Müvekkillerimin bu yapıdan hangi tarihte ayrıldığını biliyor musunuz?"

11. 15/1/2018 tarihli dördüncü celsede gizli tanık Kızılırmak, kapalı oturumda başvurucunun ve müdafiinin katılımı olmaksızın Mahkeme heyetince dinlenmiştir. Gizli tanık Kızılırmak, "bu şahıs uzun yıllardır söz konusu örgütün içindedir, maddi, manevi ve fiili olarak söz konusu örgüte yardımlarda bulunmaktadır, kendisi AKP Hükûmetinin yıkılması için alenen propaganda yapan birisidir, "[B.]" soyisimli şahıslarla yakın ilişki içerisindedir, zaten kendileri aynı örgütün mensubudur, Türkiye'de benim diyen her zengin [İ.] veya [B.] bayiliği alamaz iken [B.larla] terör örgütü ilişkilerinden faydalanarak yaklaşık 20 yıl önce [B.] bayiliği almayı başardı" şeklinde başvurucu hakkında beyanda bulunmuştur. Bu kapsamda gizli tanığın beyanlarının alınmasının ardından başvurucu müdafiinin Mahkeme heyetine bildirdiği sorular gizli tanık tarafından cevaplanmıştır. Buna göre gizli tanık sorulan sorulara şu şekilde cevap vermiştir:

"1 Nolu Soru: Kendilerini yaklaşık 20 yıldır şahsen tanırım, 17/25 Aralık 2013 sürecinden sonra da görüşmeye devam ettik, kendilerinde hiçbir değişiklik yoktu, hâlen örgütün emrine amade bir vaziyette fiil ve eylemlerine devam etmektedirler, özellikle Osman Büyükberber bu şekilde bir insandır, kendileri birer küçük Fetullah Gülen'dir.

2 Nolu Soru: Bu sanıklar hakkında bilgilerim hem duyum hem de görgüye dayalıdır, kendileri ile uzun süredir komşuyuz ve binalarımız yakındır.

3 Nolu Soru: Kendilerini uzun yıllardır tanırım, zaten babaları [A.] ve [N.] Büyükberber ortak idiler, [S.B.] rektörlük yaptığı için ticaret yapamadı, bunların üzerinden ticaretine devam etmektedir, kendilerinin bir araya geldiklerine şahit olmadım, bunlar fetöcüdür, her şeyi gizli yaparlar, bir araya gelseler bile bunu kimse göremez, telefonla konuşup konuşmadıklarını bilmem mümkün değildir.

4 Nolu Soru: Sanıklar örgüt içerisinde para toplama faaliyetinde bulunurlar, topladıkları parayı ağabey veya imamı olan şahıslara teslim ederler, ayrıca Osman Büyükberber Devletin yıkılması için de propaganda yapar, örgüte eleman veya sempatizan kazandırmaya çalışır.

5 Nolu Soru: 5 numaralı sorunun tanığın kimliğinin ortaya çıkmasına neden olabileceği anlaşıldığından sorulması yönündeki talebin reddine karar verildi.

6 Nolu Soru: Ne Osman Büyükberber ne de [M.B.] ve ne de diğer örgüt üyeleri kesinlikle bu örgütten ayrılmadılar, faaliyetlerine hâlen devam ediyorlar, Fetullah Gülen isimli hain yaşadığı sürece de bu örgütten ayrılmayacaklardır, çünkü iradeleri yoktur, özellikle Osman Büyükberber herşeyi ile bu yapıya bağlıdır, kardeşi ve küçüğü olan [M.B.] ise ağabeyinin gölgesinde kalmaktadır."

12. 26/4/2018 tarihli yedinci celsede başvurucu, gizli tanık beyanlarını kabul etmemiş ve beyanlarına itibar edilmemesini talep etmiştir. 30/10/2018 tarihli son celseye başvurucu müdafii katılmıştır. Cumhuriyet savcısı, esas hakkında mütalaasını sunmuş ve başvurucunun silahlı terör örgütüne üye olma suçundan cezalandırılmasını talep etmiştir. Mahkeme duruşma sonunda başvurucunun silahlı terör örgütüne üye olma suçundan 6 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar vermiştir. Gerekçeli kararda; gizli tanık Kızılırmak'ın kovuşturma aşamasındaki ifadesine, Emniyet Müdürlüğü Muhabere ve Elektronik Şube Müdürlüğüne gelen ihbara, başvurucunun çocuklarının eğitim gördükleri okulların FETÖ/PDY bünyesinde olduğuna değinilmiştir.

13. İstinaf istemi üzerine yapılan incelemede bozma kararı verilmiştir. Bozma sebeplerinden birisi gizli tanıkların beyanlarının alınması sırasında kendilerini suçlayıcı ve ceza kovuşturmasına uğratabilecek nitelikteki sorulara cevap vermekten kaçınabileceklerine ilişkin haklarının hatırlatılmamasıdır. Diğer neden ise hükme esas alınan ihbar içerikleri ile ilgili bir araştırma yapılmamış olmasıdır.

14. Bozma sonrası düzenlenen tensip tutanağıyla gizli tanıkların tekrar dinlenilmesine ve sanık müdafiilerine gizli tanıklara soracakları sorular var ise bildirmeleri için bu hususta 15 günlük süre verilmesine dair ara kararı verilmiştir. Ayrıca Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumundan başvurucu ve diğer sanıkların kullandığını kabul ettiği GSM hatlarına ilişkin olarak 1/1/2014 tarihinden itibaren görüşme dökümleri istenilmiştir. İlgili evrakın gelmesi üzerine duruşma günü beklenilmeksizin resen seçilecek bir bilirkişiye tevdii ile FETÖ/PDY'ye üye olma suçundan hakkında işlem yapılan şüpheli ve sanıklar ile irtibatını gösterir HTS Analiz Raporu düzenlenmesi de istenilmiştir.

15. HTS analizine ilişkin olarak bir polis memuru tarafından düzenlenen 18/6/2020 tarihli bilirkişi raporunda; başvurucunun 1/1/2014-4/5/2020 tarihleri arasında FETÖ/PDY kapsamında hakkında adli işlem yapılan 37 farklı şahıs adına kayıtlı 52 GSM hattı ile telefon irtibatının olduğu, yine aynı tarih aralığında FETÖ/PDY bünyesinde mahrem imam olan bir kişiyle telefonda görüştüğü tespitleri yer almaktadır.

16. Gizli tanık Kızılırmak 1/7/2020 tarihinde tarafların yokluğunda tekrar dinlenilmiştir. Başvurucu hakkında "Osman Büyükberber'i tanırım. Sanık uzun yıllardır söz konusu örgütün içerisindedir. Maddi manevi olarak yardımda bulunmuştur. Tayyip Erdoğan'ın şahsi düşmanlarındandır. Bana göre karanlık ve deccal görünümlü Fetullah Gülen'in ve örgütün önde gelen imamlarının talimatı ile bu şahıs ve kardeşi Tayyip Erdoğan düşmanlığı yapmaktadır fakat yaklaşık 2 yıldan bu yana bu şahısla alakalı bir bilgim yoktur." şeklinde ifade vermiştir.

17. Başvurucu ve müdafiinin katıldığı 10/7/2020 tarihli celsede, başvurucu hakkında ihbarda bulunan H.M.Ç. dinlenilmiştir. Söz konusu kişi ihbarın yapıldığı GSM hattının kendisi tarafından kullanıldığını beyan etmiştir. Ancak başvurucuyu tanımadığını, ihbarın içeriği ile bilgisinin olmadığını dile getirmiştir. Daha sonra başvurucu ile müdafii, tanık beyanlarına ve HTS kayıtlarına ilişkin olarak duruşmada açıklamalarda bulunmuştur. Cumhuriyet savcısının başvurucunun cezalandırılması istemine yönelik esas hakkında mütalaa sunması üzerine başvurucunun talebi üzerine kendisine süre verilmiştir.

18. Son celsede Cumhuriyet savcısının mütalaasına ilişkin olarak başvurucu müdafii beyanda bulunmuştur. Duruşma sonunda başvurucunun silahlı terör örgütü üyeliği kapsamında hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir. Bu sefer yapılan ihbar ve başvurucunun çocuklarının eğitim gördükleri okullar mahkûmiyet hükmüne esas teşkil eden bir delil olarak değerlendirilmemiştir. Bu kapsamda mahkûmiyete esas alınan delillerin gizli tanık beyanına ve HTS kayıtlarına dayandırıldığı anlaşılmıştır. Ayrıca başvurucunun Bank Asyadaki hesap hareketlerinden talimatla örgütün finans kuruluşuna destek olmak amaçlı hareket ettiği de kabul edilmiştir. Başvurucu yönünden gerekçeli kararın ilgili kısmı şu şekildedir:

"...

Bilirkişi tarafından 18/6/2020 tarihinde Mahkememize sunulan rapora göre sanığın kullanımında olan 0535 ... 00numaralı GSM hattının aktif olarak kullanıldığı 1/1/2014-4/5/2020 tarihleri arasında FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütü suçundan işlem görmüş 37farklı şahıs adına kayıtlı 52 farklı GSM hattı ile telefon irtibatının olduğu, bu kişilerden [H.Ş.Y.] isimli şahsın örgüt içerisinde mahrem imam sıfatı ile görev aldığının belirlendiği, sanığın hakkında FETÖ/PDY silahlı terör örgütü üyeliğinden işlem yapılan sayıca fazla şahıs ve 1 mahrem imam ile telefon irtibatı bulunmasının hayatın olağan akışına uygun olarak değerlendirilemeyeceği,

...

Sanığın Bank Asya hesap hareketleri incelendiğinde hesabın 20/1/2014 tarihinde açıldığı, hesapta 2014 yılı Ocak ayında 3.000 TL, Şubat ayında 3.018,62 TL, Mart ayında 3.018,62 TL, Nisan ayında 3.033,33 TL, Mayıs ayında 3.048,13 TL, Haziran ayında 3.063,6 TL, Temmuz ayında 3.080,45 TL, Ağustos ayında 3.096,82 TL, Eylül ayında 3.112,2 TL, Ekim ayında 3.126,21 TL, Kasım ayında 3.126,21 TL, Aralık ayında 3.138,22 TL, 2015 yılı Mart ayında 3.177,58 TL, Haziran ayında 3.222,56 TL, Eylül ayında 3.253,46 TL, Aralık ayında 3.302,06 TL, 2015 yılından sonra hesabında bakiyenin olmadığı anlaşılmış olup, hesabın talimat dönemi olarak adlandırılan örgüt elebaşının çağrısından sonraya gelen zaman diliminde açılmış olduğu, bu şekilde sanığın örgüt elebaşının talimatı ile örgüte ait finans kurumuna destek olmak amaçlı hareket ettiğinin anlaşıldığı,

Yukarıda ayrıntılarıyla izah edilen gerekçe ve yapılan bu değerlendirmeler ile dosya kapsamında toplanan tüm deliller ve beyanlar birlikte incelendiğinde; her ne kadar sanık aşamalarda üzerine atılı suçu işlemediğini beyan etmiş ise de sanığın ceza almaktan matuf beyanlarına itibar edilmediği, örgüt elebaşının talimatı ile örgüte ait finans kurumuna destek olmak amaçlı hareket ettiği, FETÖ/PDY silahlı terör örgütü ile örgütün içerisinde yer aldığı, örgüte düzenli olarak maddi destek sağladığı, HTS kayıtları kapsamından anlaşılacağı üzere FETÖ/PDY silahlı terör örgütü kapsamında adli işlem görmüş kişiler ile irtibatlı olduğu, 'Kızılırmak' kod adlı gizli tanık beyanları ile örgütle bağlantısını ve örgüt içerisindeki hiyerarşik konumunu gösterecek eylemlerde bulunduğu, gizli tanık beyanlarını Bank Asya hesap hareketlerinin ve HTS kayıtlarının doğrulayıp desteklediği anlaşılmakla, sübut bulan çeşitlilik ve süreklilik gösteren yukarıda ayrıntılarıyla izah edilip tartışılan eylem ve faaliyetlerinin sanığın atılı olan silahlı örgüt üyeliği suçunu oluşturacağı, zira silahlı örgüte üye olmanın örgüte hâkim olan hiyerarşik gücün emrine girmeyi ifade ettiği..."

19. Hükme karşı başvurucu, diğer hususların yanı sıra tanık sorgulama hakkına yönelik açıklamalarda bulunarak istinaf kanun yoluna başvurulmuştur. Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 22. Ceza Dairesi tarafından istinaf isteminin esastan reddedilmesine dair karar verilmiştir.

20. Bunun üzerine başvurucu müdafii kararın bozulmasını Yargıtaydan talep etmiştir. Başvurucunun temyiz istemi esastan reddedilmiş ve hüküm başvurucu yönünden 17/10/2022 tarihinde kesinleşmiştir.

21. Başvurucu, nihai kararı 16/11/2022 tarihinde öğrendiğini belirtmiş ve 6/12/2022 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

II. DEĞERLENDİRME

A. Tanık Sorgulama Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

22. Başvurucu; gizli tanık Kızılırmak'ın beyanlarının hükme esas alındığını, duruşmada yüz yüze gelemedikleri gizli tanığı sorgulayamadıklarını, ayrıca HTS kayıtlarında FETÖ/PDY kapsamında hakkında işlem yapılan kişilerin de dinlenmediğini belirterek savunma hakkı ile yüz yüzelik ilkesinin ihlal edildiğini ileri sürmüştür. Adalet Bakanlığı (Bakanlık) görüşünde; tanık dinletme ve sorgulamaya ilişkin ilkesel nitelikte açıklamalar yapıldıktan sonra somut olayın kendine özgü koşullarının gözönüne alınarak değerlendirme yapılması gerektiğini bildirmiştir. Bu kapsamda tanık beyanlarının yanı sıra HTS kayıtları ve Bank Asya hesap hareketlerine de dayanıldığı ifade edilmiştir. Başvurucu, Bakanlık görüşüne karşı benzer beyanlarda bulunmuştur.

23. Başvurucunun adil yargılanma hakkı bağlamında savunma hakkının ve yüz yüzelik ilkesinin ihlal edildiği iddiası kapsamında ileri sürdüğü şikâyetlerinin tanık sorgulama hakkı kapsamında değerlendirilmesi uygun görülmüştür.

24. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan tanık sorgulama hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

25. Anayasa Mahkemesi, benzer iddiaların ileri sürüldüğü başvurulara ilişkin olarak birçok kararında tanık sorgulama hakkı ile ilgili ilkeleri belirlemiştir (Baran Karadağ [2. B.], B. No: 2014/12906, 7/5/2015; AZ. M. [2. B.], B. No: 2013/560, 16/4/2015; Atila Oğuz Boyalı [2. B.], B. No: 2013/99, 20/3/2014). Buna göre bir sanığın kendisi hakkında gerçekleştirilen ceza yargılaması sürecinde tanıklara soru yöneltebilmesi, onlarla yüzleşebilmesi ve tanıkların beyanlarının doğruluğunu sınama imkânına sahip olması adil bir yargılamanın yapılabilmesi bakımından gereklidir. Böylelikle sanık, aleyhindeki tanık beyanlarının zayıf/itibar edilmez noktalarını ortaya koyup çelişmeli yargılama ilkesine uygun olarak onların güvenilirliğini huzurda sınayabilecek (test edebilecek), tanığın inandırıcılığı ve güvenilirliği bakımından sorduğu sorularla kendi lehine sonuçlar ortaya çıkarabilecek ve yargılama makamının uyuşmazlık konusu olayı sadece iddia makamının ileri sürdüğü şekliyle değil savunmanın argümanlarıyla da algılamasını sağlayabilecektir (AZ. M., § 55).

26. Ancak bazı olaylarda tanığın kim olduğunun sanıklar tarafından bilinmesi, tanığın kendisi veya yakınları için tehlike doğurabilir. Tanıklık yapacak olanların misillemeye uğramaktan korkmak için haklı sebepleri bulunabilir. Ayrıca örgütlü suçla mücadelede tanığın kimliğinin gizli tutulması hafife alınamaz. Örgütlü suçlardaki artış, bazı tedbirlerin alınmasını gerektirebilir. Bununla birlikte bir tanığın kimliği bu nedenle saklı tutulmuşsa savunma tarafının ceza yargılamalarında normal koşullarda bulunmayan zorluklarla karşı karşıya kalabileceği de gözönünde bulundurulmalıdır (Baran Karadağ, § 57).

27. Bu durumda ilk olarak tanığın kimliğini gizlemek için makul gerekçelerin olup olmadığının ve ikinci olarak gizli tanık ifadesinin verilecek hükmün dayandığı tek veya belirleyici temel olup olmadığının değerlendirilmesi gerekir. Gizli tanık beyanının mahkeme kararının dayandığı belirleyici delil olduğu bu şekilde tespit edildikten sonra üçüncü olarak savunma tarafına dengeleyici güvenceler sağlayan bir usulün yürütülüp yürütülmediği de belirlenmelidir. Hükmün büyük ölçüde veya yalnızca gizli tanığın ifadesine dayanması durumunda yargılama detaylı incelemelere tabi tutulmalıdır. Eğer sanık veya müdafii tarafından güvenilirliğinin ve doğruluğunun saptanması amacıyla sorgulanmamış tanık delili, mahkeme kararının dayandığı esas veya belirleyici delilse ve dengeleyici güvenceler sağlayan bir usul öngörülmemişse adil yargılanma hakkının ihlali söz konusu olabilir (Baran Karadağ, §§ 68, 72).

28. Somut olayda gizli tanık, celse arasında ve tarafların katılımı olmaksızın Mahkemece dinlenmiştir. Başvurucu, gizli tanık beyanlarını kabul etmemektedir. Tanığın kimliğinin neden gizlendiği, tanığın neden savunmanın katılmadığı celselerde dinlenildiği duruşma tutanakları ve gerekçeli karardan anlaşılamamıştır. Ancak buna ilişkin geçerli bir nedenin ortaya konulmaması, tanık sorgulama hakkının ihlal edildiğinin kabul edilmesi için yeterli değildir. İkinci olarak hükmün tek başına veya belirleyici ölçüde başvurucunun sorgulama veya sorgulatma imkânına sahip olmadığı gizli tanık tarafından verilen ifadeye dayalı olup olmadığı ortaya çıkarılmalıdır (benzer yönde bkz. Mesut Koç [1. B.], B. No: 2021/48545, 7/1/2025, § 29).

29. Mahkeme; başvurucunun yaptığı telefon görüşmelerine, FETÖ/PDY liderinin ve yöneticilerinin talimatı doğrultusunda Bank Asya hesabındaki hesap hareketlerine, gizli tanığın celse arasında başvurucu ve müdafiinin yokluğunda alınan ve başvurucunun örgüt üyesi olduğuna yönelik beyanlarına istinaden mahkûmiyet hükmü kurmuştur. Başvurucu, savunmalarında tanığın söz konusu bilgilere nasıl ve ne şekilde vâkıf olduğunu açıklamadığını, tanık beyanının soyut, afaki, kendisi ile ilgili olabilecek isnatlardan kendisini kurtarmaya yönelik ve maddi gerçekliğe uymadığını ileri sürmüştür.

30. Yargıtay kararlarında Bank Asyadaki bankacılık işlemlerinin örgüte yardım kastıyla, bilerek ve isteyerek yapıldığını gösterir kastı ortaya koyan yeterli delil bulunmadığı gerekçesiyle atılı suçtan beraat kararı verilmesi gerekirken mahkûmiyet kararı verilmesi bozma gerekçesi yapılmıştır (çok sayıda karar arasından bkz. Yargıtay 3. Ceza Dairesinin 31/10/2024 tarihli ve E.2022/6934, K.2024/12842 sayılı; 31/10/2024 tarihli ve E.2022/6932, K.2024/12841 sayılı; 23/9/2024 tarihli ve E.2022/4850, K.2024/10337 sayılı; 25/6/2024 tarihli ve E.2022/2510, K.2024/8435 sayılı; 11/3/2024 tarihli ve E.2024/1427, K.2024/3513 sayılı ile 23/1/2024 tarihli ve E.2022/15442, K.2024/1007 sayılı kararları). Anayasa Mahkemesi ilgili Yargıtay içtihadına da atıf yapmak suretiyle başvurucuların örgüte yardım kastıyla, bilerek ve isteyerek bu hesabı açtıklarını, bankacılık işlemleri yaptıklarını gösterir, kastlarını ortaya koyan yeterli delil bulunup bulunmadığı hususunun kararlarda yeterince değerlendirilmediği nedeniyle gerekçeli karar hakkından ihlal kararı vermiştir (bkz. Ruhi Erginer ve diğerleri [2. B.], B. No: 2023/24807, 15/4/2025, §§ 9-26).

31. Diğer taraftan ilk derece mahkemesi, örgüt üyesi ya da yöneticisi olduğu iddiasıyla yargılanmakta olan kişilerle iletişimine ilişkin HTS kayıtlarının başvurucunun bir terör örgütüne üye olma bilinciyle hareket ettiğini gösterdiğini yeterli şekilde açıklamamıştır. Bu kişilerin yapılanma içerisindeki rolleri de dâhil olmak üzere hiçbir değerlendirme yapılmadığı, herhangi bir gerekçe sunulmadığı, iletişimlerin içerikleri konusunda da zaten herhangi bir bilgi bulunmadığı görülmüştür (tespit edilen görüşmelerin örgütsel bir görüşme olduğuna ve açılan soruşturma veya kovuşturmayla ilgisi bulunduğuna yönelik bir iddia ileri sürülmediği gibi bu yönde bir delil de ortaya konulamadığının dikkate alındığı bir karar için bkz. A.L. [1. B.], B. No: 2016/63999, 9/1/2020, § 64; diğer bazı sanıklarla sadece iletişim hâlinde olmasının, iletişim içeriklerinin bulunmadığı ve iletişimin mahiyeti bilinmediği gözetildiğinde tek başına terör örgütü hiyerarşisi içerisinde gerçekleştirilmiş örgütsel faaliyetlerin varlığını ortaya koyduğundan bahsedilemeyeceği değerlendirmesi için bkz. Bilal Celalettin Şaşmaz [1. B.], B. No: 2019/20791, 18/10/2022, § 59).

32. Gerekçeli kararda, FETÖ/PDY ile örgütün içinde yer aldığı olgusu esas olarak gizli tanık beyanında yer alan ifadelere dayanılarak delillendirilmiştir. Bu çerçevede Bank Asya hesap hareketleri ve HTS kayıtlarının, gizli tanığın ifadelerini destekleyici nitelikte olduğu kabul edilmiştir. Dolayısıyla gerekçeli karar ve Yargıtay uygulamasına göre gizli tanığın beyanlarının tek olmasa da belirleyici nitelikte olduğu görülmektedir.

33. Gizli tanık beyanının Mahkeme kararında belirleyici delil olduğu bu şekilde tespit edildikten sonra savunma tarafına dengeleyici güvenceler sağlayan bir usulün yürütülüp yürütülmediği de belirlenmelidir. Başvurucu hakkında beyanda bulunan gizli tanık Mahkeme heyeti tarafından dinlendiğinden heyetin tüm üyeleri tanığın tepkilerini doğrudan gözlemleyebilmiştir. Bununla birlikte başvurucu ve müdafii, gizli tanığın beyanının tespiti sırasında hazır bulunmadığından ses bağlantısı yoluyla da olsa gizli tanığı sorgulayamamış; sorulan sorulara verdiği cevaplar hakkında kişisel izlenim edinme fırsatı elde edememişlerdir. Diğer bir ifadeyle savunma tarafı sorgulama yoluyla gizli tanığın güvenilirliğini test edememiştir. Söz konusu tanık beyanının alınmasından önce -varsa- sorulması istenen soruların yazılı olarak başvurucudan istenilmesi ve daha sonra tanık beyanının dosya arasına alınarak ilk derece mahkemesince sanık (başvurucu) ve müdafiinin denetimine sunulması tanık beyanlarına karşı yeterli bir itiraz imkânı olarak değerlendirilemez.

34. Sonuç olarak tanığın kimliğinin neden gizlendiği, bu tanığın neden savunmanın hazır bulunduğu celselerde dinlenilmediği hususunda bir gerekçeye yer verilmemiştir. Hükmün belirleyici ölçüde gizli tanığın ifadesine dayandırıldığı da açıktır. Celse arasında ifadeleri alınan gizli tanık beyanının neden aynı anda ses veya görüntüsünün değiştirilerek görüntülü ve sesli iletişim tekniği kullanılmak suretiyle dinlenilmediği de anlaşılamamıştır. Dolayısıyla sanık (başvurucu) lehine alınan teminatlar gözetildiğinde tanığın menfaatleri ile sanığın adil yargılanma ölçütleri içinde yer alan haklarının adil bir şekilde dengelenmediği neticesine varılmıştır.

35. Açıklanan gerekçelerle Anayasa'nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkı kapsamındaki tanık sorgulama hakkının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

Ömer ÇINAR bu sonuca katılmamıştır.

36. Başvuruda tanık sorgulama hakkının ihlal edildiğine karar verildiğinden kararda varılan sonuç ve uygun görülen giderime göre gerekçeli karar hakkının, bağımsız ve tarafsız mahkemede yargılanma hakkının, suçta ve cezada kanunilik ilkesinin, din ve vicdan hürriyetine ilişkin şikâyetler hakkında kabul edilebilirlik ve esas yönünden ayrıca bir incelenme yapılmasına gerek olmadığına karar verilmesi gerekir.

B. Diğer İhlal İddiaları

37. Başvurucunun;

i. Makul sürede yargılanma hakkının ihlal edildiği iddiasının Veysi Ado ([GK], B. No: 2022/100837, 27/4/2023, §§ 46-51) kararında yer alan ilkeler uyarınca Tazminat Komisyonuna başvuru yapılması gerektiğinden başvuru yollarının tüketilmemesi,

ii. HTS bilgilerinin mevzuatta belirlenen süreden fazla tutularak silinmediği, bu bilgilerin yargı makamlarına gönderildiği, ayrıca arama ve el koymaya ilişkin uygulanan koruma tedbirleri nedeniyle özel hayata saygı hakkının ihlal edildiği iddialarının istinaf ve temyiz aşamalarında ilgili bilgi ve belge sunulmaması nedeniyle bireysel başvurunun ikincil niteliği gereği Ayşe Zıraman ve Cennet Yeşilyurt ([2. B.], B. No: 2012/403, 26/3/2013, § 17) kararı doğrultusunda başvuru yollarının tüketilmemesi,

iii. Benzer eylemler nedeniyle başka kişiler hakkında soruşturma yapılmazken kendisinin mahkûm edilmesi nedeniyle eşitlik ilkesinin ihlal edildiğine ilişkin iddialarının Cemal Günsel ([GK], B. No: 2016/12900, 21/1/2021) ve Mesut Gerez ([2. B.], B. No: 2014/3998, 21/6/2017) kararları doğrultusunda açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

III. GİDERİM

38. Başvurucu; ihlalin tespiti, yeniden yargılama yapılması ile 750.000 TL maddi ve 750.000 TL manevi tazminat talebinde bulunmuştur.

39. Başvuruda tespit edilen anayasal hak ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar ve zorunluluk bulunmaktadır. Anayasa'nın 148. ve 153. maddeleri ile 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 50. ve 66. maddeleri uyarınca ihlal kararının gönderildiği yargı mercilerince yapılması gereken iş, yeniden yargılama işlemlerini başlatıp Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında belirtilen ilkelere ve gerekçelere uygun biçimde yürütülecek yargılama sonunda hak ihlalinin nedenlerini gidererek yeni bir karar vermektir (yeniden yargılama konusunda bkz. Mehmet Doğan [GK], B. No: 2014/8875, 7/6/2018, §§ 54-60; Aligül Alkaya ve diğerleri (2) [1. B.], B. No: 2016/12506, 7/11/2019, §§ 53-60, 66; Kadri Enis Berberoğlu (3) [GK], B. No: 2020/32949, 21/1/2021, §§ 93-100).

40. Öte yandan hak ihlali kararından Anayasa Mahkemesinin davanın sonucuyla ilgili olarak bir tutum sergilediği sonucu çıkarılmamalıdır. Anayasa Mahkemesince verilen hak ihlali kararı uyuşmazlığın sonuçlarından bağımsız olup davanın kabulüne, reddine ya da beraate veya mahkûmiyete karar verilmesi gerektiği anlamına gelmemektedir. Kural olarak, yargılamanın her aşamasında olduğu gibi ihlalin sonuçlarını gidermek üzere yeniden yapılacak yargılama sonunda da delillerin dava ile ilişkisini kurma ve bunları değerlendirip sonuç çıkarma yetkisi ilgili mahkemelere aittir.

41. Diğer taraftan ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasının yeterli bir giderim sağlayacağı anlaşıldığından manevi tazminat talebinin reddine karar verilmesi gerekir. Başvurucunun uğradığını iddia ettiği maddi zarar ile tespit edilen ihlal arasında illiyet bağı bulunmayıp başvurucu da yeterli bilgi ve belge sunmadığından maddi tazminat talebinin de reddine karar verilmesi gerekir.

IV. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. 1. Tanık sorgulama hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA OYBİRLİĞİYLE,

2. Diğer ihlal iddialarının kabul edilebilirlik kriterlerini karşılamaması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA OYBİRLİĞİYLE,

B. Anayasa'nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkı kapsamındaki tanık sorgulama hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE Ömer ÇINAR'ın karşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA,

C. Gerekçeli karar hakkının, bağımsız ve tarafsız mahkemede yargılanma hakkının, suçta ve cezada kanunilik ilkesinin, din ve vicdan hürriyetinin ihlal edildiğine ilişkin iddiaların İNCELENMESİNE GEREK OLMADIĞINA OYBİRLİĞİYLE,

D. Kararın bir örneğinin tanık sorgulama hakkının ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere Kayseri 4. Ağır Ceza Mahkemesine (E.2020/99, K.2020/178) GÖNDERİLMESİNE,

E. Başvurucunun tazminat talebinin REDDİNE,

F. 664,10 TL harç ve 30.000 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 30.664,10 TL yargılama giderinin başvurucuya ÖDENMESİNE,

G. Ödemelerin kararın tebliğini takiben başvurucunun Hazine ve Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

H. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 29/7/2025 tarihinde karar verildi.

KARŞIOY

Başvurucu, beyanları belirleyici ölçüde hükme esas alınan gizli tanığın duruşmada sorgulanmasına imkân verilmemesi nedeniyle tanık sorgulama hakkının ihlal edildiğini, ayrıca HTS kayıtlarında FETÖ/PDY kapsamında hakkında işlem yapılan kişilerin de dinlenmediğini ileri sürmüş, çoğunluk tarafından başvurucunun Anayasa’nın 36. maddesinde adil yargılanma kapsamında güvence altına alınan tanık sorgulama hakkının ihlal edildiği sonucuna ulaşılmıştır. Aşağıda belirttiğim nedenlerle çoğunluk görüşüne katılmıyorum. Şöyle ki;

Mahkeme, başvurucunun silahlı terör örgütüne üye olma suçundan hapis cezasıyla cezalandırılmasına karar vermiştir. Mahkeme mahkumiyete ilişkin gerekçeli kararında; başvurucunun kullandığı 0555….GSM hattı ile FETÖ/PDY silahlı terör örgütü suçundan işlem görmüş 37 farklı kişi adına kayıtlı 52 farklı GSM hattı ile telefon irtibatının olduğu ve bu durumun hayatın olağan akışına uygun düşmediği, irtibat kurulan bir şahsın örgüt içinde mahrem imam olarak görev aldığının belirlendiği, Bank Asya hesabının örgüt elebaşısının çağrı dönemiyle uyumlu olacak şekilde Ocak 2014 yılında açıldığı, örgütün finans kurumuna destek olunması amaçlı hareket ettiği, gizli tanığın ifadelerinde başvurucunun örgüt içindekikonumunun ve bağlantısının ortaya konulduğunu belirtmiştir. Hüküm, istinaf ve temyiz kanun yolları denetiminden geçerek kesinleşmiştir. Başvurucu, nihai kararı öğrenmesi sonrasında bireysel başvuruda bulunmuştur.

Başvurucu kovuşturma süreçlerinde müdafi yardımından yararlanmış, iddianameye konu eylemler ve dosya kapsamı hakkında bilgi verilmiş ve savunması alınmıştır. Dosya kapsamında gizli tanık ifadesi alınmış, başvurucuya tanığa yazılı olarak soru sorma hakkı tanınmış ve tanık beyanına karşı savunma imkânı tanınmıştır. Başvurucunun kullandığı telefonla FETÖ/PDY silahlı terör örgütü üyeliğinden işlem görmüş çok sayıda kişilerle irtibat kurulduğu belirlenmiştir. Yargılamada başvurucuya esas hakkında mütalaaya savunma imkânı tanınmış ve başvurucunun savunması sonrasında hüküm verilmiştir. Yargılamayı yapan Ağır Ceza Mahkemesi tüm dosya kapsamını nazara alarak, hukuk kurallarını nasıl uyguladığını ve yorumladığını, ayrıca takdir yetkisini gerekçelendirerek hüküm kurmuştur. Yerel mahkemenin kararı istinaf ve temyiz kanun yollarından geçerek kesinleşmiştir. Buna göre, başvurucunun bireysel başvurusunda yer alan iddiaları kanun yolu şikâyeti niteliğini haiz olup, bireysel başvuruda bu hususların değerlendirilmesi mümkün değildir.

Anayasa Mahkemesi, Aydın Yavuz ve Diğerleri başvurusunda (Başvuru Numarası: 2016/22169, Karar Tarihi: 20/6/2017, R.G. Tarih ve Sayı: 30/6/2017-30110) darbe teşebbüsünün arkasındaki yapılanmaya ilişkin olarak FETÖ/PDY örgütünün özellikleri hakkında kapsamlı açıklamalara yer vermiştir. Söz konusu kararda, yetkili makamlarca ve soruşturma mercilerince 15 Temmuz darbe teşebbüsünün faili olduğu belirtilen FETÖ/PDY'ye ilişkin olarak özellikle son yıllarda yürütülen soruşturma ve kovuşturmalarda bu yapılanmanın özelliklerine ve faaliyetlerine ilişkin birçok tespit ve değerlendirmeye yer verilerek, özetle; FETÖ/PDY’nin başlangıçta özellikle din ve eğitim alanında faaliyet göstererek toplumda meşruiyet kazanmaya çalıştığı, FETÖ/PDY bünyesinde bulunan ışık (talebe) evleri, okullar, yurtlar ve dershaneler aracılığıyla ulaştığı gençleri amaçları doğrultusunda yetiştirdiği ve bu kişilerin yapılanmanın insan kaynağını oluşturduğu, FETÖ/PDY'nin yöneticileri ve üyelerinin, faaliyetlerini gizlilik esasıyla yürüttüğü ve gizliliği sağlayacak haberleşme yöntemleri kullandığı, gizlilik anlayışı, devlet yönetimi bakımından önemli görülen TSK, yargı, emniyet ve mülki idare birimlerinde ayrı bir titizlikle uygulandığı, FETÖ/PDY'nin gerçek amacının devleti ele geçirmek olduğu belirtilmiştir.

Yine Anayasa Mahkemesi’nin yerleşik içtihatlarında belirtildiği üzere delillerin değerlendirilmesi ve hukuk kurallarının yorumlanması bireysel başvurunun ikincilliği ilkesi yargılamayı yapan derece mahkemelerinin görevidir. Anayasa Mahkemesinin görevi ise, derece mahkemelerinin yorumlarının açıkça keyfi veya bariz takdir hatası içerecek nitelikte olup olmadığını incelemektir. Başvurucu hakkında terör örgütü üyeliğinin sübut bulduğunu kabul eden yerel mahkeme, somut olay bağlamında HTS kayıtlarını, Bank Asya hesap açılış tarihini ve tutar bilgilerini, gizli tanık ifadelerini değerlendirmiş, kararını gerekçelendirmiş ve hüküm kurmuştur. Yerel mahkemenin gerekçeli kararında tanık beyanları yanında HTS kayıtları ve Bank Asya hesap bilgilerinin de nazara alındığı belirtilmiş olup, başvurucu hakkında mahkûmiyet hükmü kurulurken tek ve belirleyici delil olarak tanık deliline dayanılmamıştır. Yerel mahkemenin kararı gerekçeli olup, hukuk kurallarının uygulanmasında bariz takdir hatası veya açık bir keyfilik de mevcut değildir.

Bu nedenlerle, başvurucunun, Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkı kapsamında tanık sorgulama hakkının ihlal edilmediği kanaatinde olduğumdan, aksi yöndeki çoğunluk görüşüne katılmıyorum.