I.              BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, ceza mahkemesinin beraat kararına rağmen emsallerin bulunduğu rütbeye terfi ettirilmemesi nedeniyle masumiyet karinesinin; Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin (AYİM) bağımsız ve tarafsız olmaması, usul ve yasaya aykırı karar verilerek idare lehine vekâlet ücretine hükmedilmesi nedenleriyle adil yargılanma hakkının; AYİM’in farklı kişilere farklı kararlar vermesi nedeniyle eşitlik ilkesinin; ceza yargılaması sürecinde terfi edememe durumunun her yıl askeri birliklerde yayımlanması nedeniyle kişinin maddi ve manevi varlığının korunması hakkının ihlal edildiği iddiaları hakkındadır.

II.           BAŞVURU SÜRECİ

2.             Başvuru, 25/1/2013 tarihinde Diyarbakır Bölge İdare Mahkemesi vasıtasıyla yapılmıştır. İdari yönden yapılan ön incelemede başvurunun Komisyona sunulmasına engel bir durumunun bulunmadığı tespit edilmiştir.

3.             İkinci Bölüm İkinci Komisyonunca, kabul edilebilirlik incelemesi Bölüm tarafından yapılmak üzere dosyanın Bölüme gönderilmesine karar verilmiştir.

4.             Bölüm Başkanı tarafından 7/11/2013 tarihinde, kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

5.             Başvuru konusu olay ve olgular 8/11/2013 tarihinde Adalet Bakanlığına bildirilmiştir. Adalet Bakanlığı görüşünü 7/1/2014 tarihinde Anayasa Mahkemesine sunmuştur.

6.             Adalet Bakanlığı tarafından Anayasa Mahkemesine sunulan görüş başvurucuya 22/1/2014 tarihinde bildirilmiştir. Başvurucu, Bakanlık görüşüne karşı 5/2/2014 tarihinde beyanda bulunmuştur.

III.        OLAY VE OLGULAR

A.           Olaylar

7.             Başvuru formu ve ekleri ile başvuruya konu yargılama dosyası içeriğinden tespit edilen ilgili olaylar özetle şöyledir:

8.             Başvurucu, 1988 yılından itibaren Hava Kuvvetleri Komutanlığı bünyesinde uçak silah mühimmat teknisyeni astsubay olarak görev yapmaktadır.

9.             1998 yılında atandığı Diyarbakır 8. Ana Jet Üs Uçak Bakım 181. Filo Hat Bakım Komutanlığında F-16 uçak silah teknisyeni astsubay olarak görev yaparken 2001 yılında Diyarbakır 2. Hava Kuvvet Komutanlığı (Komutanlık) Konutlar Bölgesi Yönetim Kurulu Başkanlığında görevlendirilmiş ve üç yıl boyunca “muhasebe sorumlu astsubayı” olarak çalıştırılmıştır.

10.         Konutlar Bölgesi olağanüstü genel kurul toplantısında kapıcı-kaloriferci olarak çalışan işçilerin işten çıkarılarak işlerin hizmet alımı yöntemiyle yaptırılması kararı alınmış ve bu karar kapsamında “firma belirleme heyeti” oluşturulmuştur. Üç albay, iki binbaşı ve bir astsubaydan (başvurucu) oluşan heyet tarafından açık pazarlık yöntemiyle firma belirlenmiş ve faaliyete başlamıştır. Bu tarihten yaklaşık bir yıl sonra (21/3/2005) başvurucu hakkında “rüşvet alma” suçlamasıyla Diyarbakır 2. Hava Kuvvet Komutanlığı Askeri Savcılığı tarafından kamu davası açılmıştır.

11.         Başvurucu, yargılama nedeniyle 16/5/2005 tarihinde Milli Savunma Bakanlığı tarafından 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu’nun 65. maddesi gereğince açığa alınmıştır.

12.         Diyarbakır 2. Hava Kuvvet Komutanlığı Askeri Mahkemesinin 10/3/2006 tarihli ve E.2006/369, K.2006/275 sayılı kararı ile başvurucu hakkında delil yetersizliği nedeniyle beraat kararı verilmiştir.

13.         Beraat kararı üzerine Milli Savunma Bakanlığı, 31/3/2006 tarihinden geçerli olmak üzere başvurucunun açığa alınma işlemini kaldırmıştır.

14.         Temyiz üzerine, Askeri Yargıtay 4. Dairesi, 18/12/2007 tarihli ve E.2007/2058, K.2007/2050 sayılı ilamıyla beraat kararını usul yönünden hukuka aykırı görerek bozmuştur.

15.         Mahkemece bozma ilamına uyularak 27/4/2011 tarihli ve E.2011/126, K.2011/159 sayılı kararla başvurucu hakkında yeniden beraat kararı verilmiştir.

16.         Karar temyiz edilmeksizin 6/5/2011 tarihinde kesinleşmiştir.

17.         Başvurucunun yargılama nedeniyle açığa alındığı 16/5/2005 tarihinden, beraat kararının kesinleştiği 6/5/2011 tarihine kadar geçen süre için 926 sayılı Kanun’un 65. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendinin (2) numaralı alt bendi gereğince rütbe terfileri ile kademe ilerleme ve derece yükselmeleri yapılmamıştır.

18.         Milli Savunma Bakanlığının 22/7/2011 tarihli kararı ile başvurucu kıdemli başçavuş rütbesine yükseltilerek nasbı, emsal nasıp tarihi olan 30/8/2006 tarihine götürülmüş, ancak 28/12/1998 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan Astsubay Sicil Yönetmeliğinin 76. maddesi gereği, kıdemli başçavuş rütbesine ait en az geçerli bir sicil şartının gerçekleşmediği belirtilerek 30/8/2009 tarihinden geçerli olması gereken kademeli kıdemli başçavuş rütbesine terfi işlemi onaylanmamıştır.

19.         Başvurucu, 26/8/2011 tarihli dilekçesinde, sicil şartı öne sürülerek kademeli kıdemli başçavuşluğa terfi ettirilmediğini, bu nedenle emsallerinden eksik maaş aldığını belirtmiş, 2011 yılında aldığı sicilin kıdemli başçavuş rütbesinde alınmış bir sicil kabul edilerek mağduriyetinin giderilmesi talebinde bulunmuştur.

20.         Hava Kuvvetleri Komutanlığının 3/10/2011 tarihli ve 1470-114491-11/Per.D.Sic.Kd.Ş. sayılı yazısı ile başvurucunun talebi reddedilmiştir. Yazının ilgili kısımları şöyledir:

“…

(b) 926 Sayılı TSK Personel Kanunu.

(c) Astsubay Sicil Yönetmeliği.

…

2. Anılan personelin hakkında açılan kamu davasının 06 Mayıs 2011 tarihinde kesinleşmesi neticesinde ilgi (b) kanunun 33’üncü ve ilgi (c) yönetmeliğin 41’inci maddeleri gereğince MSB’nin 22 Temmuz 2011 tarihli kararı ile kıdemli başçavuş rütbesine yükseltilerek nasbı emsal nasıp tarihi olan 30 Ağustos 2006 tarihine götürülmüştür. Ancak ilgi (c) yönetmeliğin 76’ncı maddesi gereğince rütbesine ait en az bir geçerli sicil bulunmadığından 30 Ağustos 2011 tarihinde 30 Ağustos 2009 tarihinden geçerli rütbe kademeliliği onaylanamamıştır.

3. İlgi (c) yönetmeliğin 23’üncü maddesi ‘Sicil belgeleri, sicil üstlerince 02 Mayıs tarihi itibarıyla düzenlenir ve gerekli işlemlerin yapılmasını müteakip en az tugay ve eşidi birlik ve kurumlar tarafından en geç 30 Mayıs tarihinde bu Yönetmeliğin 21’inci maddesinin birinci fıkrasının (k) bendinde belirtilen personel başkanlıklarında bulundurulur. … (Değişik fıkra: 02/05/2002 – 24743) Bu tarihlere göre düzenlenen siciller, o yılın 30 Ağustos tarihinde düzenlenmiş kabul edilir. Bu Yönetmeliğin 70’inci maddesine göre sicil üstünün kanaatinin değişmesi veya disiplinsizlik ve ahlaki durumları nedeniyle düzenlenecek siciller hariç olmak üzere, sicil düzenleme tarihi ile o yılın 30 Ağustos tarihi arasındaki sürede, o yıl için ayrıca sicil belgesi düzenlenmez.’ hükmünü amirdir.

4. Bu bağlamda, söz konusu personelin başçavuş rütbesinde ve 02 Mayıs 2011 tarihli olmak üzere hakkında düzenlenmiş sicil belgesi bulunduğundan, dilekçesinde belirttiği 06 Mayıs – 06 Ağustos 2011 tarihleri arasındaki üç aylık sürede tekrara sicil belgesi düzenlenmesine yukarıda belirtilen yönetmelik hükmü gereğince yasal imkan bulunmamaktadır. …”

21.         Başvurucu, kıdemli başçavuşluktaki rütbe kademeliliğinin onaylanmaması işlemine karşı AYİM’e iptal davası açmış ve yürütmenin durdurulması talebinde bulunmuştur.

22.         AYİM 1. Dairesi, 5/1/2012 tarihli ve E.2012/1 sayılı kararıyla, şartları oluşmadığı gerekçesiyle başvurucunun yürütmenin durdurulması talebini reddetmiştir.

23.         AYİM Başsavcılığı, 8/5/2012 tarihli ve 2012/2 sayılı “düşünce” yazısı ile başvurucunun davasının kabul edilerek işlemin iptaline karar verilmesi yönünde görüş bildirilmiştir. Yazının ilgili kısmı şöyledir:

“… hakkında açılan kamu davası nedeniyle 2005 yılında ve başçavuş rütbesindeyken açığa alındığı ve 2006 yılında açığı kaldırıldığı için emsalleriyle birlikte 30.08.2006 tarihinde kıdemli başçavuş rütbesine terfi edemeyen davacının, hakkındaki ceza yargılamasının 06.05.2011 tarihinde kesinleşen beraat kararıyla sonuçlanması üzerine idarece 22.07.2011 tarihli onayla bir üst rütbeye terfi ettirildiği ve naspının da emsallerinin nasıp tarihi olan 30.08.2006 tarihine götürüldüğü, emsallerinin 30.08.2009 tarihi itibariyle kıdemli başçavuşlukta 3 yıllarını doldurmaları üzerine rütbe kademeliliklerinin onaylandığı, ancak davacının kıdemli başçavuş rütbesinde henüz sicil almadığı gerekçesiyle rütbe kademeliliğinin onaylanmadığı ve bun konudaki talebinin reddedildiği, oysa davacıya ilişkin 2011 yılı sicil belgesi 02.05.2011 tarihi itibariyle düzenlenmiş olmakla birlikte 30.08.2011 tarihinde tekemmül ettiği ve sonuç doğurmaya başladığı, davacının ise 30.08.2011 tarihi itibariyle ‘2006 nasıplı kıdemli başçavuş’ olduğu, dolayısıyla 2011 yılındaki bu sicil belgesinin kıdemli başçavuş rütbesine ilişkin olduğunun kabul edilmesinin gerektiği, sicil belgesinin düzenlendiği tarih itibariyle davacının ‘başçavuş’ rütbesinde olmasının ve bu nedenle belgede ‘başçavuş’ olarak anılmasının, onun 30.08.2011 tarihine ‘kıdemli başçavuş’ rütbesiyle girdiği gerçeğini değiştirmeyeceği, aksi uygulamanın yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerinin amacına ve özüne aykırı düşeceği gibi, hakkındaki yargılama nedeniyle emsalleriyle birlikte terfi edemeyerek mağdur olan davacının, beraat etmesine rağmen mağduriyetinin bir yıl daha sürmesi sonucunu doğuracağı ve bu sonucun da hakkaniyetle bağdaşmayacağı, bunun yerine 2011 yılında almış olduğu sicil ‘kıdemli başçavuşlukta’ alınmış kabul edilerek, mevzuatın aradığı diğer liyakat şartlarını da taşıması halinde rütbe kademeliliğinin onaylanması gerekirken, aksi yönde tesis edilen işlem hukuka aykırılıkla sakatlandığı sonuç ve kanaatine ulaşılmıştır.

…”

24.         AYİM 1. Dairesi, 10/7/2012 tarihli ve E.2012/1, K.2012/822 sayılı kararı ile davayı oyçokluğuyla reddetmiştir. Karar gerekçesinin ilgili kısmı şöyledir:

“… davacının başçavuş rütbesinde iken 18.05.2005 tarihinde açığa alındığı ve 31.03.2006 tarihinde açığı kaldırılmasına rağmen, hakkındaki yargılamanın devam etmesi nedeniyle kıdemli başçavuş rütbesine terfi edemediği, oysa emsallerinin 30.08.2006 tarihi itibariyle kıdemli başçavuş oldukları ve hatta 30.08.2009 tarihi itibariyle rütbe kademelilikleri de onaylanarak kademeli kıdemli başçavuş oldukları ve hatta 30.08.2009 tarihi itibariyle rütbe kademelilikleri de onaylanarak kademeli kıdemli başçavuş oldukları, ancak davacı hakkındaki ceza yargılamasının 06.05.2011 tarihi itibariyle kesin hükümle sonuçlandığı, bunun üzerine idarece gerekli intibak işleminin yapıldığı ve gerekli şartları taşıdığı görülerek, tıpkı emsalleri gibi 30.08.2006 tarihinden geçerli olacak şekilde 22.07.2011 tarihli onayla kıdemli başçavuş rütbesine yükseltildiği anlaşılmıştır. Davacının lehe nasıp düzeltilmesi işlemine 06.05.2011 tarihi itibariyle hak kazandığı ve bu tarih itibariyle 2011 yılı sicil belgesinin (02.05.2011 tarihinde) düzenlendiği açıktır.

Sonuç olarak; Davacı hakkında tanzim edilen 02.05.2011 tarihli sicil belgesinin başçavuş rütbesine ilişkin olduğu ve dolayısıyla kıdemli başçavuş rütbesinde henüz sicil almamış olduğu gözetilerek tesis edilen rütbe kademeliliğinin onaylanmaması işleminde hukuka aykırı bir yön bulunmadığı kararına varılmıştır.

Her ne kadar davacı vekili, davacının lehe nasıp düzeltilmesini hak ettiği ve beraat kararının kesinleştiği 06.05.2011 tarihinden itibaren sicil dönemi içinde kıdemli başçavuş rütbesi ile 3 aylık çalışma koşulu sağlanacağından 926 Sayılı Kanunun 33/son ve Yönetmeliğin 23/3-son maddeleri uyarınca sicil düzenlenebileceğini ileri sürmüş ise de, söz konusu düzenlemelerin hakkında hiç sicil düzenlenemeyen personeli kapsadığı, oysa davacı hakkında 02.05.2012 tarihi itibariyle sicil düzenlendiği, Yönetmeliğin 23/2’nci maddesi uyarınca yeniden sicil düzenlenmesini gerektiren bir husus bulunmadığı gözetilerek davacı vekilinin bu yöndeki iddialarının hukuki dayanaktan yoksun olduğu sonucuna varılmıştır.

…”

25.         Başvurucu karar düzeltme yoluna başvurmuş, AYİM Başsavcılığı 20/11/2012 tarihli ve 2012/3654 sayılı “düşünce” yazısı ile 8/5/2012 tarihli (bkz. § 23) düşüncesini tekrar ederek ret kararının kaldırılması yönünde görüş bildirmiştir.

26.         Mahkeme, 18/12/2012 tarihli ve E.2012/1516, K.2012/1481 sayılı kararı ile başvurucunun karar düzeltme talebini oyçokluğuyla reddetmiş, ret kararı başvurucuya 7/1/2013 tarihinde tebliğ edilmiştir.

27.         Başvurucu 25/1/2013 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

28.         Bu arada başvurucu, Askeri Mahkemede 7,5 yıl süren yargılama nedeniyle maruz kaldığı adli ve idari uygulamalardan doğan zararların giderilmesi amacıyla AYİM 3. Dairesi nezdinde tazminat davası açmıştır.

29.         AYİM 3. Dairesinin 10/5/2012 tarihli ve E.2012/1016, K.2012/1210 sayılı kararıyla dava reddedilmiş, başvurucu, karar düzeltme yoluna başvurmamış ve hüküm, kararın verildiği 10/5/2012 tarihi itibarıyla kesinleşmiştir.

B.            İlgili Hukuk

30.         926 sayılı Kanun’un 106. maddesi şu şekildedir:

“Astsubayların açığa alınmaları ve açıklarının kaldırılması subaylar hakkındaki hükümlere tabidir. Astsubayların açığa çıkarılmaları, açıkların kaldırılması ve açığa çıkarılan, tutuklanan, cezası infaz edilmekte olan veya firar ve izin tecavüzünde bulunan astsubaylar hakkında 65 inci madde hükümlerine göre işlem yapılır.”

31.         Aynı Kanun’un 65. maddesi şöyledir:

“Açığa alınan veya tutuklanan subay ve askerî memurlar hakkında aşağıdaki esaslara göre işlem yapılır:

a) (Değişik: 26/3/1982 - 2642/10 md.) Haklarında ağırlaştırılmış müebbet hapis veya müebbet hapis cezasını gerektiren veya yüz kızartıcı bir suçtan ya da taksirli suçlar hariç olmak üzere 5 yıl ve daha fazla hapis cezasını gerektiren bir cürümden veya emre itaatsizlikte ısrar, üste veya amire fiilen taarruz, üste veya amire hakaret, mukavemet suçlarından dolayı kamu davası açılanlar mensup oldukları bakanlıklarca açığa çıkarılabilirler.

….

e) (Değişik: 26/3/1982 - 2642/10 md.) Terfi sırasına girenlerden;

1. Açıkta bulunanların,

2. Türk Silahlı Kuvvetlerinden ilişkilerinin kesilmesini gerektirmeyecek şekilde hürriyeti bağlayıcı bir cezaya mahkum olmaları nedeniyle veya (c) bendinin (2) numaralı alt bendine göre açıkları kaldırılmış olup da henüz hükümleri kesinleşmemiş olanların,

3. (Değişik: 29/7/1983 - 2870/6 md.) Tutuklu bulunan ya da tahliye edilmekle beraber kovuşturma veya duruşması devam eden veya hakkında verilen hüküm henüz kesinleşmemiş bulunanların,

4. Kısa süreli kaçma ve izin süresini geçirme hariç, firar veya izin tecavüzünde bulunmuş olanlar ile firar veya izin tecavüzüne devam edenlerin,

Terfileri ve kademe ilerlemeleri yapılmaz.

Bu gibilerin terfi ve kademe ilerlemesi işlemlerinin ne şekilde yapılacağı subay sicil yönetmeliğinde gösterilir.

...”

32.         Aynı Kanun’un 81. maddesinde astsubayların terfi zamanı hakkında uygulanacağı belirtilen 33. madde şöyledir:

“Muvazzaf subayların terfileri her yıl 30 Ağustos Zafer Bayramı günü yapılır.

(Ek : 21/7/2000 - KHK - 607/2 md.; Değiştirilerek kabul : 10/5/2006-5497/2 md.; Değişik: 22/1/2015 - 6586/41 md.) Kıdem alanlar, kazaî veya idari kararlarla nasıpları lehe düzeltilenler ile açığa alınmaları, tutuklanmaları, kısa süreli kaçma ve izin süresini geçirme hariç firar veya izin tecavüzünde bulunmaları nedeniyle terfi edemeyen ve rütbe kıdemliliği onanmayanlardan, haklarında kovuşturmaya yer olmadığına, kamu davasının açılmasının ertelenmesine veya düşmesine yahut ortadan kaldırılmasına, firar veya izin tecavüzü suçlarından verilecekler hariç olmak üzere hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına, beraatine, kısa süreli hapis cezasının seçenek yaptırımlara çevrilmesine veya cezanın ertelenmesine karar verilenler hakkında, emsalleri terfi etmiş veya rütbe kıdemliliği onanmış olmak şartıyla, yukarıdaki fıkra hükmü uygulanmaz. Ancak, bu durumda olanların rütbe terfi ve rütbe kıdemlilikleri, hükmün veya kararın kesinleşme tarihinden geçerli olarak yapılıp emsalleri tarihine götürülür. Bu şekilde yapılan terfi ve rütbe kıdemliliklerinde maaş farkı ödenmez.

(Ek fıkra: 21/7/2000-KHK-607/2 md.; Aynen kabul: 10/5/2006-5497/2 md.) Terfi sırasında olup da belirli oranda sicil mecburiyetini, sicil belgelerinin düzenlenmesinden sonra, 30 Ağustos tarihine kadar tamamlayacak olanlar (albaylar hariç) hakkında birinci fıkra hükmü uygulanmaz.”

33.         26/9/2011 tarihli ve 659 sayılı Genel Bütçe Kapsamındaki Kamu İdareleri ve Özel Bütçeli İdarelerde Hukuk Hizmetlerinin Yürütülmesine İlişkin Kanun Hükmünde Kararnamenin (KHK) 14. maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:

“ Tahkim usulüne tabi olanlar dahil adli ve idari davalar ile icra dairelerinde idarelerin vekili sıfatıyla hukuk birimi amirleri, muhakemat müdürleri, hukuk müşavirleri ve avukatlar tarafından yapılan takip ve duruşmalar için, bu davaların idareler lehine neticelenmesi halinde, bunlar tarafından temsil ve takip edilen dava ve işlerde ilgili mevzuata göre hükmedilmesi gereken tutar üzerinden idareler lehine vekalet ücreti takdir edilir.”

34.         28/12/1998 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Astsubay Sicil Yönetmeliğinin 3. maddesinin ( l ) numaralı bendi şöyledir:

“l. Rütbe kademeliliği: Nasıplarından itibaren üç yılını tamamlayan ve gösterge tablosunun bir üst derecesine yükselmek için liyakatleri sicille saptanarak üst makamlarca onanan astsubay başçavuşların, astsubay kademeli başçavuşluğa; astsubay kıdemli başçavuşların, astsubay kademeli kıdemli başçavuşluğa; astsubay kademeli kıdemli başçavuşlukta üç yılını tamamlayan ve gösterge tablosunun bir üst derecesine yükselmek için liyakatleri sicille saptanarak onanan astsubay kademeli kıdemli başçavuşların, astsubay ikinci kademeli kıdemli başçavuşluğa yükselmelerini”

35.         Yönetmeliğin “Sicil belgelerinin düzenlenmesi” kenar başlıklı 21. maddesinin birinci fıkrasının ( a) bendi şöyledir:

“Değişik: RG-21/8/2014-29095) Sicil belgeleri aşağıdaki esaslara göre düzenlenir:

a. Birinci sicil üstleri; sicil doldurma zamanında emri altında bulunan bütün astsubayların sicillerini doldurur. Bir astsubay hakkında sicil düzenlenebilmesi için; o astsubayın, o sicil süresi içinde, sicil verecek amir ile birlikte en az üç ay fiilen görev yapması şarttır.

...”

36.         Aynı Yönetmeliğin “Sicil belgelerinin düzenlenme ve gönderilme zamanları” kenar başlıklı 23. maddesi şöyledir:

“ Sicil belgeleri, sicil üstlerince 2 Mayıs tarihi itibarıyla düzenlenir ve gerekli işlemlerin yapılmasını müteakip en az tugay ve eşidi birlik ve kurumlar tarafından en geç 30 Mayıs tarihinde, bu Yönetmeliğin 21 nci maddesinin birinci fıkrasının (k) bendinde belirtilen personel başkanlıklarında bulundurulur. Ayrıca, Genelkurmay Başkanlığınca uygun görüldüğü takdirde, durum ve ihtiyaca göre sicil belgelerinin düzenlenme tarihleri değiştirilebilir.

(Değişik ikinci fıkra:RG-21/8/2014-29095) Bu tarihlere göre düzenlenen siciller, o yılın 30 Ağustos tarihinde düzenlenmiş kabul edilir. Bu Yönetmeliğin 21 inci maddesine göre sicil üstünün kanaatinin değişmesi veya disiplinsizlik ve ahlâkî durumları nedeniyle düzenlenecek siciller hariç olmak üzere, sicil düzenleme tarihi ile o yılın 30 Ağustos tarihi arasındaki sürede, o yıl için ayrıca sicil belgesi düzenlenmez.

…

(Değişik altıncı fıkra:RG-07/03/2006-26101) Terfi sırasında olanlardan 926 sayılı Türk Silâhlı Kuvvetleri Personel Kanununun 85 inci maddesinde yer alan belirli oranda sicil mecburiyetini, sicil belgelerinin düzenlenmesinden sonra, 30 Ağustos tarihine kadar tamamlayacak olanlar hakkında, süreyi doldurduğu tarih itibariyle sicil belgesi düzenlenir.

…”

37.         Aynı Yönetmeliğin “Açığa çıkarılan, tutuklanan, firar veya izin tecavüzünde bulunan astsubayların terfi usulleri” kenar başlıklı 41. maddesi şöyledir:

“Rütbelerine ait bekleme süresi içinde açığa çıkarılanlar, tutuklananlar, kısa süreli kaçma veya izin süresini geçirme hariç olmak üzere firar veya izin tecavüzünde bulunanlar hakkında, bu durumları yokmuş gibi terfi ile ilgili hazırlıklar yürütülür.

Rütbe terfi sırasına giren:

a. Bu astsubaylardan :

(1) Açığa alınanlardan;

(a) Rütbe terfii yapacağı yılın 30 Ağustos tarihinde açıkları devam edenlerin,

(b) Türk Silâhlı Kuvvetlerinden ilişiklerinin kesilmesini gerektirmeyecek şekilde hürriyeti bağlayıcı bir cezaya mahkûm olmaları nedeniyle açıkları kaldırılmış olup henüz hükmü kesinleşmemiş olanların,

(c) Soruşturmaya konu olan fiillerinin, hizmetlerine devamına engel olmadığı anlaşıldığı için haklarında karar verilmesi beklenmeksizin açıkları kaldırılanların,

terfileri yapılmaz, yapılmış olanlar iptal edilir.

(2) Haklarında kovuşturmaya yer olmadığına, beraetine, muhakemenin men'ine, kamu davasının düşmesine, ortadan kaldırılmasına veya verilen cezanın teciline, kısa hapis cezasına, tedbire veya para cezasına çevrilmesine karar verilmiş ve hükmü kesinleşmiş olanların, terfi eden emsallerinin şartlarını haiz olmak kaydıyla, bir üst rütbeye terfi işlemleri bu Yönetmeliğin 37 nci maddesi esaslarına göre derhâl yapılır. Terfi edenlerin nasıpları, emsallerinin nasıp tarihine götürülür

38.         …. ”

39.         Aynı Yönetmeliğin “Rütbe kademeliliği şartları ve yapılması” kenar başlıklı 76. maddesi şöyledir:

“Rütbe kademeliliği şartları şunlardır :

a. Astsubay başçavuş, kıdemli başçavuş rütbelerinde; kademeli kıdemli başçavuşluk veya ikinci kademeli kıdemli başçavuşlar için, kıdemli başçavuşluğun üçüncü veya altıncı yılında bulunmak,

b. Nasbından itibaren kademeli başçavuşluk için, başçavuşlukta; kademeli kıdemli başçavuşluk için, kıdemli başçavuşlukta; ikinci kademeli kıdemli başçavuşluk için kademeli kıdemli başçavuşlukta üç yılını tamamlamış olmak,

c. Rütbesine ait en az bir geçerli sicili bulunmak,

...”

IV.        İNCELEME VE GEREKÇE

40.         Mahkemenin 25/6/2015 tarihinde yapmış olduğu toplantıda, başvurucunun 25/1/2013 tarihli ve 2013/1125 numaralı bireysel başvurusu incelenip gereği düşünüldü:

A.           Başvurucunun İddiaları

41.         Başvurucu, hakkında rüşvet alma suçundan açılan davanın 7,5 yıl sürdüğünü, yargılama süresince terfi edemediğini, beraat kararı verildiği halde emsallerinin bir yıl gerisinde kaldığını, bu durumun salt yargılanmış olmasına dayandığını ve masumiyet karinesinin ihlal edildiğini, açığa alma işlemiyle, beraat etmesine rağmen emsallerinin özlük haklarının gerisinde bırakılmasının Anayasa’nın 13. maddesindeki ölçülülük ilkesine aykırı olduğunu, esasen AYİM Savcısının da kendi lehine görüş bildirdiğini, beraat kararının kesinleştiği 6/5/2011 tarihinden 30/8/2011 tarihine kadar ilgili Kanun ve Yönetmelik gereği 3 ay sicil koşulunu gerçekleştirdiğini, yine kendisinin 30/8/2006 tarihi itibarıyla kıdemli başçavuş kabul edilmesiyle 2/5/2011 tarihinde düzenlenen sicilin kıdemli başçavuşluk sicili olarak kabul edilmesi gerektiğini, ancak AYİM’in birey yararını gözardı ederek tamamen İdare lehine karar verdiğini, AYİM’in albay rütbesinde olan bir başkasının açtığı davayı kabul ettiğini, kendi lehine olan bu emsal karara rağmen davayı reddederek ayrımcılık yaptığını, ayrıca AYİM üyelerinin idari yönden Milli Savunma Bakanlığına bağlı olduğunu ve bu Mahkemenin baktığı davalarda davalı konumunda olduğunu, Mahkemenin subay üyelerinin görev süreleri dolduktan sonra eski görevlerine ve hiyerarşik düzene geri döndüklerini ve üye olarak görev yaparken sonraki kariyerlerini düşünmek zorunda olduklarını, bu çerçevede AYİM’in kurmay subay üyelerinin bağımsızlıklarının şüpheli olduğunu, hâkim sınıfındaki subay üyelerin de mahkeme başkanlığı veya generallik gibi beklentilerle idareye yakın durduklarını, idari işlem nedeniyle emsallerine göre her ay eksik maaş aldığını, terfi edememe hususunun her yıl Hava Kuvvetleri Komutanlığına bağlı birliklerde yayımlandığını, bu nedenle itibarının zedelendiğini, yargılama sırasında uygulanan idari ve adli eylemler nedeniyle uğradığı zararların tazmini için açtığı davalardan sonuç alamadığını, başvuru konusu Mahkeme kararında hükmedilen vekalet ücretinin hak arama özgürlüğünü kısıtladığını, 926 sayılı Kanun’un 65. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendinin (2) numaralı alt bendi ile aynı Kanun’un 33. maddesinde yer alan “bu şekilde yapılan terfilerde geriye dönük maaş farkı ödenmez” hükmü ve 659 sayılı KHK’nın 14. maddesinin Anayasa’ya aykırı olduğu ve iptalinin gerektiğini belirterek Anayasa’nın 2., 5., 10., 13., 17., 20., 36., 38., 55. ve 129. maddelerinde düzenlenen hakların ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

B.            Değerlendirme

42.         Başvuru formu ve ekleri incelendiğinde, başvurucunun Anayasa’nın 2., 5., 13., 55. ve 129 .maddelerine ilişkin haklarının ihlal edildiğini ileri sürdüğü görülmüştür. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp, olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder. Başvurucunun değişik haklar temelinde ileri sürdüğü iddiaların özü söz konusu kararın adil olmadığı hususu ile ilgilidir. Bu nedenle Anayasa’nın 2., 5., 13., 55. ve 129. maddelerine yönelik ihlal iddiaları adil yargılanma hakkı kapsamında değerlendirilmiştir.

43.         Başvurucu, Hava Kuvvetleri Komutanlığına bağlı tüm birliklerde her yıl terfi edemeyen personelin listesinin yayımlandığını, bu durumun yargılandığı suçtan mahkum olduğu izlenimi oluşturduğunu, dolayısıyla kendisini tanıyan ast ve üstlerinin gözünde küçük düşmesine neden olduğunu, bu açıdan kişilik haklarının zedelendiğini, uğradığı zararların tazmini için açtığı davalardan sonuç alamadığını belirtmiş olup, başvurucunun Anayasa’nın 17. ve 20. maddeleri kapsamında ileri sürdüğü bu iddiaların, AYİM 3. Dairesinin E.2012/1016 ve Diyarbakır 4. Asliye Hukuk Mahkemesinin E.2013/561 sayılı dosyalarına yönelik olduğu anlaşılmıştır. Anayasa Mahkemesince başvuru tarihinden önce sonuçlanan AYİM dosyası çerçevesinde inceleme yapılmış, ancak iddiaya konu edilen ve başvuru tarihinden sonra açılıp sonuçlanan Diyarbakır 4. Asliye Hukuk Mahkemesi dosyası, başvuru kapsamında görülmeyerek bu dosyayla ilgili değerlendirme yapılmamıştır. Buna göre başvuru, adil yargılanma başlığı altında, Mahkeme kararının adil olmadığı iddiası, masumiyet karinesinin ihlal edildiği iddiası, AYİM hakimlerinin bağımsız ve tarafsız olmadığı iddiası, mahkemeye erişim hakkının ihlal edildiği iddiası ile ayrı başlıklar altında, AYİM 3. Dairesinin E.2012/1016 sayılı dosyası ile bağlantılı olarak Anayasa’nın 17. ve 20. maddelerinin ihlal edildiği iddiası, Mahkemenin farklı kişilere göre karar vermek suretiyle ayrımcılık yasağının ihlal edildiği iddiası, ilgili Kanun ve KHK hükümlerinin Anayasaya aykırılığı iddiası ve iptal talebi olarak incelenmiştir.

a.             Adil Yargılanma Hakkının İhlal Edildiği İddiası Yönünden

1.             Yargılamanın Sonucu İtibarıyla Adil Olmadığı İddiası

44.         Başvurucu, kademeli kıdemli başçavuş rütbesine terfi ettirilmeme işleminin Kanun ve Yönetmelik hükümlerine açıkça aykırı olduğunu, Mahkemenin de mevzuat hükümlerine aykırı bir değerlendirme yaparak İdare lehine karar verdiğini beyan ederek, adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini iddia etmiştir.

45.         Bakanlık bu konuda görüş bildirmemiştir.

46.         30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un “Bireysel başvuruların kabul edilebilirlik şartları ve incelenmesi” kenar başlıklı 48. maddesinin (2) numaralı fıkrası şöyledir:

“Mahkeme, … açıkça dayanaktan yoksun başvuruların kabul edilemezliğine karar verebilir.”

47.         6216 sayılı Kanun’un “Esas hakkındaki inceleme” kenar başlıklı 49. maddesinin (6) numaralı fıkrası şöyledir:

“Bölümlerin, bir mahkeme kararına karşı yapılan bireysel başvurulara ilişkin incelemeleri, bir temel hakkın ihlal edilip edilmediği ve bu ihlalin nasıl ortadan kaldırılacağının belirlenmesi ile sınırlıdır. Bölümlerce kanun yolunda gözetilmesi gereken hususlarda inceleme yapılamaz.”

48.         Anayasa’nın 148. maddesinin dördüncü fıkrası ile 6216 sayılı Kanun’un 49. maddesinin (6) numaralı fıkrasında, bireysel başvurulara ilişkin incelemelerde kanun yolunda gözetilmesi gereken hususların incelemeye tabi tutulamayacağı, 6216 sayılı Kanun’un 48. maddesinin (2) numaralı fıkrasında ise açıkça dayanaktan yoksun başvuruların Mahkemece kabul edilemezliğine karar verilebileceği belirtilmiştir.

49.         Anılan kurallar uyarınca, ilke olarak derece mahkemeleri önünde dava konusu yapılmış maddi olay ve olguların kanıtlanması, delillerin değerlendirilmesi, hukuk kurallarının yorumlanması ve uygulanması ile derece mahkemelerince uyuşmazlıkla ilgili varılan sonucun esas yönünden adil olup olmaması bireysel başvuru incelemesine konu olamaz. Bunun istisnası, derece mahkemelerinin tespit ve sonuçlarının bariz takdir hatası veya açık keyfilik içermesi ve bu durumun kendiliğinden bireysel başvuru kapsamındaki hak ve özgürlükleri ihlal etmiş olmasıdır. Bu çerçevede, kanun yolu şikâyeti niteliğindeki başvurular, bariz takdir hatası veya açık keyfilik bulunmadıkça Anayasa Mahkemesince esas yönünden incelenemez (Onur Gür, B. No: 2012/828 , 21/11/2013, § 21).

50.         Adil yargılanma hakkı bireylere dava sonucunda verilen kararın değil, yargılama sürecinin ve usulünün adil olup olmadığını denetletme imkânı verir. Bu nedenle, bireysel başvuruda adil yargılanmaya ilişkin şikâyetlerin incelenebilmesi için başvurucunun yargılama sürecinde haklarına saygı gösterilmediğine, bu çerçevede yargılama sürecinde karşı tarafın sunduğu deliller ve görüşlerden bilgi sahibi olamadığı veya bunlara etkili bir şekilde itiraz etme fırsatı bulamadığı, kendi delillerini ve iddialarını sunamadığı ya da uyuşmazlığın çözüme kavuşturulmasıyla ilgili iddialarının derece mahkemesi tarafından dinlenmediği veya kararın gerekçesiz olduğu gibi, mahkeme kararının oluşumuna sebep olan unsurlardan değerlendirmeye alınmamış eksiklik, ihmal ya da açık keyfiliğe veya bariz takdir hatasına ilişkin bir bilgi ya da belge sunmuş olması gerekir (Naci Karakoç, B. No:2013/2767, 2/10/2013, § 22).

51.         Başvuru konusu olayda Mahkeme, başvurucu hakkında verilen 2/5/2011 tarihli sicilin astsubay başçavuş rütbesine ait olduğunu, ilgili Kanun’un 33. maddesinin son fıkrası ve Yönetmeliğin 23. maddesinin son fıkrasında öngörülen istisnanın o yıla ait sicil verilmeyen personelle ilgili olduğunu ve başvurucu hakkında 2011 yılı sicilinin düzenlenmesi nedeniyle yeni sicil verilmesinin de mümkün olmadığını, tesis edilen işlemde hukuka aykırı bir yön bulunmadığını belirterek davayı reddetmiştir. Mahkemenin gerekçesi ve başvurucunun iddiaları incelendiğinde, iddiaların özünün derece Mahkemesi tarafından delillerin değerlendirilmesinde ve yorumlanmasında isabet olmadığına ve esas itibarıyla yargılamanın sonucuna ilişkin olduğu görülmektedir.

52.         Başvurucu, yargılama sürecinde karşı tarafın sunduğu deliller ve görüşlerden bilgi sahibi olamadığına, kendi delillerini ve iddialarını sunma olanağı bulamadığına, karşı tarafça sunulan delillere ve iddialara etkili bir şekilde itiraz etme fırsatı bulamadığına ya da uyuşmazlığın çözüme kavuşturulmasıyla ilgili iddialarının derece mahkemesi tarafından dinlenmediğine veya kararın gerekçesiz olduğuna ilişkin bir bilgi ya da kanıt sunmadığı gibi mahkemenin kararında bariz takdir hatası veya açıkça keyfilik oluşturan herhangi bir durum da tespit edilmemiştir

53.         Açıklanan nedenlerle, başvurucunun belirtilen iddiasının kanun yolunda gözetilmesi gereken hususlara ilişkin olduğu, Derece Mahkemesi kararlarının açık bir keyfilik veya bariz bir takdir hatası da içermediği anlaşıldığından, başvurunun bu kısmının diğer kabul edilebilirlik şartları yönünden incelenmeksizin “açıkça dayanaktan yoksun olması” nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

2.             Masumiyet Karinesinin İhlal Edildiği İddiası

54.         Başvurucu, hakkında rüşvet suçlamasıyla açılan ceza davasından beraat etmesine rağmen rütbe ve maaş itibarıyla emsallerinin bir yıl gerisinde kaldığını, bu durumun salt yargılanmış olmasından kaynaklandığını ve masumiyet karinesinin zedelendiğini iddia etmiştir.

55.         Bakanlık görüşünde; ceza davasının beraatle sonuçlanmasına rağmen başvurucunun terfi edememesinin dava sonucundan değil terfi için gerekli sicilin bulunmamasından kaynaklandığı, başvurucu hakkında yapılan ve terfisine ilişkin olan idari işlemlerde masumiyet karinesini doğrudan ihlal eden bir yön bulunmadığı belirtilmiştir.

56.         Başvurucu, Bakanlık görüşüne katılmadığını belirtmiştir.

57.         Anayasanın 38. maddesinin dördüncü fıkrasında yer alan masumiyet ilkesi, bir suçla itham edilen kimseler açısından, Anayasa’nın 36. maddesinin birinci fıkrasında öngörülen adil yargılanma hakkının en önemli güvencelerinden birini oluşturur. Buna göre, masumiyet karinesi, kişinin suç işlediğine dair kesinleşmiş bir yargı kararı olmadan suçlu olarak kabul edilmemesini güvence altına alır. Bunun sonucu olarak, kişinin masumiyeti “asıl” olduğundan suçluluğu ispat külfeti iddia makamına ait olup, kimseye suçsuzluğunu ispat mükellefiyeti yüklenemez. Ayrıca hiç kimse, suçluluğu hükmen sabit oluncaya kadar yargılama makamları ve kamu otoriteleri tarafından suçlu olarak nitelendirilemez ve suçlu muamelesine tabi tutulamaz (Ali Atlı, B. No: 2013/500, 20/3/2014, § 33).

58.         Masumiyet karinesi, ceza yargılaması kapsamında bir usul güvencesi olmasına rağmen, buna ilişkin korumanın uygulanabilir ve etkili şekilde sağlanabilmesi için beraat eden veya bir şekilde hakkındaki ceza yargılaması devam etmeyen kişilere, kamu görevlileri veya otoriteleri tarafından bunlar gerçekte suçlularmış gibi muamele edilmesinin önlenmesi gerekir. Bu kapsamda ceza davasını takip eden “ceza yargılaması niteliğinde olmayan herhangi bir yargılamada” da (hukuk, disiplin gibi), masumiyet karinesine özen gösterilmelidir. Bununla birlikte ceza yargılamasında mahkûmiyetle sonuçlanmamış aynı olaylara dayanılarak bir kişinin disiplin suçundan suçlu bulunması veya hakkında tazminata karar verilmesi masumiyet karinesini otomatik olarak ihlal etmez. Bu kapsamda “karar vericilerin kullandıkları dil” kritik önem taşır (benzer yöndeki AİHM kararı için bkz. Allen/Birleşik Krallık [BD], B. No: 25424/09, 12/7/2013, §§ 92-105 ve , §§ 120-126).

59.         Masumiyet karinesi, sadece bir yargıç veya mahkeme tarafından değil diğer kamu makamları tarafından da ihlal edilebilir (benzer yöndeki AİHM kararı için bkz. Allent de Rıbemont/Fransa, B. No. 15175/89, 10/2/1995, § 36).

60.         Somut olayda; astsubay olan başvurucunun, rüşvet almak suçundan açılan dava kapsamında açığa alındığı, yargılama sonucunda beraat ettiği, açığa alınma işleminin kaldırılmasına rağmen 7,5 yıllık süreçte terfi edemediği, beraat kararının kesinleştiği 6/5/2011 tarihi itibarıyla terfisinin gerçekleştirilerek kıdemli başçavuş rütbesine yükseltildiği, ilgili Kanun ve Yönetmelik gereği kıdemli başçavuş rütbesinde en az geçerli bir sicil bulunmadığından kademeli kıdemli başçavuş rütbesine terfi ettirilmediği ve emsallerinin bir yıl gerisinde kaldığı anlaşılmıştır. Gerek başvuru konusu davada ve gerekse idari işlemlerde başvurucunun terfi edememe gerekçesi tamamen terfi prosedürü kapsamında sicil eksikliğinden kaynaklanan bir nedene dayandırılmıştır. İdare, beraat kararının gereğini derhal yerine getirerek başvurucunun naspını emsallerinin nasıp tarihi olan 30/8/2006 tarihine götürmüş, ancak usulden kaynaklanan nedenlerle kademeli kıdemli başçavuş rütbesine terfi ettirilmemiştir. Bu işlemlerde masumiyet karinesini zedeleyecek herhangi bir uygulama yapılmamıştır. Aynı şekilde yargısal süreçte Mahkeme, sicil eksikliği nedeniyle kademeli kıdemli başçavuş rütbesine terfi ettirilmeme işleminin mevzuata uygun olduğunu belirtmiş, kararında ceza mahkemesinin beraat kararını sorgulayan ve masumiyet karinesini ihlal edecek bir değerlendirme ve ifade kullanmamıştır.

61.         Açıklanan nedenlerle, başvurucunun, masumiyet karinesine yönelik açık ve görünür bir ihlal saptanmadığından, başvurunun bu kısmının, diğer kabul edilebilirlik koşulları yönünden incelenmeksizin “açıkça dayanaktan yoksun olması” nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

3. AYİM’in Bağımsız ve Tarafsız Olmadığı İddiası

62.         Başvurucu, AYİM üyelerinin bağımsızlıklarının şüpheli olduğunu, bu nedenle bağımsız ve tarafsız mahkemede yargılanmadığını iddia etmiştir.

63.         Bakanlık görüşünde; daha önce bu konuda başka başvurularda Anayasa Mahkemesinin değerlendirme yaptığı, AYİM’in oluşumu ve çalışmasında bağımsızlık ve tarafsızlık ilkesini zedeleyecek bir husus olmadığı belirtilmiştir.

64.         Başvurucu, Bakanlık görüşüne katılmadığını belirtmiştir.

65.         Anayasa Mahkemesi tarafından bu konu daha önce incelenirken belirtildiği üzere, AYİM’in oluşumu, statüsü ve görevleri Anayasa ve ilgili Kanun’da hüküm altına alınmıştır. AYİM’e atanan askeri hâkimlerin bağımsızlığının Anayasa ve ilgili Kanun hükümleri ile garanti altına alındığı, atanma ve çalışma usulleri yönünden, askeri hâkimlerin bağımsızlıklarını zedeleyecek bir hususun olmadığı, kararlarından dolayı idareye hesap verme durumunda bulunmadıkları, disipline ilişkin konuların AYİM Yüksek Disiplin Kurulunca incelenip karara bağlandığı görülmektedir (Yaşasın Aslan, B. No: 2013/1134, 16/5/2013, § 29). Diğer yandan, sınıf subayı üyelerin en fazla dört yıllık bir süre ile görev yapmaları, disiplin konularında yukarıda bahsedilen Disiplin Kuruluna tabi kılınmaları, görev süreleri zarfında idari veya askeri yetkililerce herhangi bir değerlendirmeye tabi tutulmamaları, bu subayların idareye karşı bağımsızlıklarını güçlendirmiştir (Benzer yöndeki AİHM kararları için bkz: Mustafa Yavuz ve Diğerleri/Türkiye (kk.), B. No: 29870/96, 25/5/2000; Bek/Türkiye, B. No: 23522/05, 20/4/2010, §30).

66.         Bu karardan ayrılmayı gerektirecek herhangi bir yönü bulunmayan başvurucunun bu bölümdeki iddialarının, açıklanan nedenlerle, “açıkça dayanaktan yoksun olması” nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

4.             Mahkemeye Erişim Hakkının İhlal Edildiği İddiası

67.         Başvurucu, İdare lehine maktu vekâlet ücretine hükmedilmesi nedeniyle adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

68.         Bakanlık görüşünde; daha önce başka başvurularda Anayasa Mahkemesinin kararlar verdiği, bu kararlar doğrultusunda değerlendirme yapılmasının takdirinin Anayasa Mahkemesine ait olduğu belirtilmiştir.

69.         Başvurucu, Bakanlık görüşüne katılmadığını belirtmiştir.

70.         Aynı kapsamdaki bireysel başvurular Anayasa Mahkemesince incelenmiş ve başvuruya konu maktu vekalet ücretinin mahkemeye erişim hakkına müdahale oluşturduğu, bu müdahalenin meşru olduğu tespit edilerek, her somut başvurunun özel koşulları çerçevesinde müdahalenin orantılılığı değerlendirilmiş, orantılı görülen müdahaleleri konu alan başvuruların, açıkça dayanaktan yoksun olduklarına karar verilmiştir (Ş.Ç., B. No: 2012/1061, 21/11/2013, §§ 28-33; Serkan Acar, B. No: 2013/1613, 2/10/2013, §§ 38-39). Kamu görevlisi olan başvurucunun süreklilik arz eden aylık geliri ve öngörülen vekâlet ücretinin başvurucuya dava açmasını imkânsız kılacak veya aşırı derecede zorlaştıracak ağır bir ekonomik yük getirdiğine dair somut herhangi bir bulgu tespit edilememiş olması itibarıyla, somut başvuru açısından farklı karar verilmesini gerektiren bir yön bulunmadığından, başvurunun bu kısmının “açıkça dayanaktan yoksun olması” nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

b.             Anayasa’nın 17. ve 20. Maddelerinin İhlal Edildiği İddiası

71.         Başvurucunun bu iddiası, AYİM 3. Dairesinin E.2012/1016 sayılı dosyası ile bağlantılı olarak değerlendirilmiştir (§ 42).

72.         6216 sayılı Kanun’un geçici 1. maddesinin (8) numaralı fıkrası şöyledir:

“Mahkeme, 23/9/2012 tarihinden sonra kesinleşen nihai işlem ve kararlar aleyhine yapılacak bireysel başvuruları inceler.”

73.         1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanunu’nun 63. maddesinin birinci fıkrası şöyledir :

“ Daireler ve Daireler Kurulu kararları kesin olup, kesin hükmün bütün hukuki sonuçlarını hasıl eder. Bu kararlar aleyhine, ancak bu kanunda yazılı kanun yollarına başvurulabilir.”

74.         Anayasa ve 6216 sayılı Kanun’un anılan hükümleri uyarınca Anayasa Mahkemesinin zaman bakımından yetkisinin başlangıcı 23/9/2012 tarihi olup, Mahkeme, ancak bu tarihten sonra kesinleşen nihai işlem ve kararlar aleyhine yapılan bireysel başvuruları inceleyebilecektir. Bu açık düzenlemeler karşısında, anılan tarihten önce kesinleşmiş nihai işlem ve kararları da içerecek şekilde yetki kapsamının genişletilmesi mümkün değildir. Mahkemenin zaman bakımından yetkisine ilişkin bu düzenlemelerin kamu düzenine ilişkin olmaları nedeniyle, bireysel başvurunun tüm aşamalarında resen dikkate alınmaları gerekir (Hasan Taşlıyurt, B. No: 2012/947, 12/2/2013, §16 ).

75.         Anayasa Mahkemesinin zaman bakımından yetkisi için kesin bir tarihin belirlenmesi ve Mahkemenin yetkisinin geriye yürür şekilde uygulanmaması hukuk güvenliği ilkesinin bir gereğidir (Zafer Öztürk, B. No: 2012/51, 25/12/2012, § 18).

76.         1602 sayılı Kanun’un 63. maddesi uyarınca, AYİM’in Daireleri veya Daireler Kurulu kararları verildikleri tarihte kesin olup kesin hükmün bütün sonuçlarını doğurur.

77.         Başvuru konusu olayda, başvurucunun yargılama sürecinde maruz kaldığı adli ve idari uygulamalardan doğan zararların tazmini talebiyle açtığı dava, AYİM 3. Dairesinin 10/5/2012 tarihli kararıyla reddedilmiş; başvurucu, karar düzeltme yoluna başvurmamış ve karar bu tarihte kesinleşmiştir.

78.         Açıklanan nedenlerle, başvuru konusu kararın 23/9/2012 tarihinden önce kesinleşmiş olduğu anlaşıldığından başvurunun, diğer kabul edilebilirlik şartları yönünden incelenmeksizin “zaman bakımından yetkisizlik” nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

c.              Eşitlik İlkesinin İhlal Edildiği İddiası

79.         Başvurucu, kendisi ile aynı durumda olanlarla ilgili olarak AYİM’in farklı kararlar verdiğini belirterek, Anayasa’nın 10. maddesinde düzenlenen eşitlik ilkesinin ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

80.         Anayasa ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (Sözleşme) ortak koruma alanı dışında kalan bir hak ihlali iddiasını içeren başvurunun kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi mümkün değildir (Onurhan Solmaz, B. No: 2012/1049, 26/3/2013, § 18). Bu nedenle, bireysel başvuru kapsamındaki hakların içeriğinin tespit edilmesinde Anayasa ve Sözleşme hükümlerinin birlikte değerlendirilmesi ve ortak koruma alanının tespit edilmesi gerekir.

81.         Anayasa’nın “Kanun önünde eşitlik” kenar başlıklı 10. maddesinin birinci ve beşinci fıkraları şöyledir:

“Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir.

…

Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar.”

82.         Sözleşme’nin “Ayrımcılık yasağı” kenar başlıklı 14. maddesi şöyledir:

“Bu Sözleşme’de tanınan hak ve özgürlüklerden yararlanma, cinsiyet, ırk, renk, dil, din, siyasal veya diğer kanaatler, ulusal veya toplumsal köken, ulusal bir azınlığa aidiyet, servet, doğum başta olmak üzere herhangi başka bir duruma dayalı hiçbir ayrımcılık gözetilmeksizin sağlanmalıdır.”

83.         Yukarıda yer verilen hükümler göz önünde bulundurulduğunda, başvurucunun ayrımcılık yasağı kapsamında incelenmesi gereken iddiasının, soyut olarak değerlendirilmesi mümkün olmayıp, Anayasa ve Sözleşme kapsamında yer alan diğer temel hak ve özgürlüklerle bağlantılı olarak ele alınması gerekir (Onurhan Solmaz, § 33).

84.         Bununla birlikte, bireysel başvuru incelemesinde ayrımcılık yasağının bağımsız bir koruma işlevinin olmaması, bu yasağın genişletici bir yoruma tabi tutulmasına engel teşkil etmemektedir. Anayasal bir hakkın ihlal edildiği iddiası tek başına incelendiğinde o hakkın ihlal edilmediği kanaatine varılabilirse de bu durum, o hakka ilişkin ayrımcı bir uygulamanın incelenmesine engel değildir. Bu çerçevede, ilgili temel hak ve özgürlük ihlal edilmemiş olsa da o hakla ilgili bir konuda sergilenen ayrımcı tutumun, Anayasa’nın 10. maddesini ihlal ettiği sonucuna ulaşılabilir (İhsan Asutay, B. No: 2012/606, 20/2/2014, § 48).

85.         Ayrımcılık yasağının ihlal edilip edilmediğinin tartışılabilmesi için, ihlal iddiasının, kişinin hangi temel hak ve özgürlüğü konusunda hangi temele dayalı olarak ayrımcılığa maruz kaldığının gösterilmesi gerekir. Ayırımcılık iddiasının ciddiye alınabilmesi için başvurucunun kendisiyle benzer durumdaki başka kişilere yapılan muamele ile kendisine yapılan muamele arasında bir farklılığın bulunduğunu ve bu farklılığın meşru bir temeli olmaksızın ırk, renk, cinsiyet, din, dil vb. ayırımcı bir nedene dayandığını makul delillerle ortaya koyması gerekir ( Adnan Oktar, B. No: 2013/1123, 2/10/2013, § 50).

86.         Somut olayda başvurucu, AYİM’in aynı durumda olan farklı kişilerle ilgili olarak, farklı kararlar vermesi nedeniyle ayrımcılığa maruz kaldığını belirtmiş olmakla beraber, kendisine hangi temele dayalı olarak ayrımcılık yapıldığına ilişkin iddiasını ispatlayacak herhangi bir somut bulgu ve kanıt sunmadığı, nitekim AYİM 1. Dairesinin başvuru konusu olayla benzer konuda aynı yönde verdiği, 3/7/2012 tarihli ve E.2012/1607, K.2012/772; 25/6/2013 tarihli ve E.2013/198, K.2013/746; 19/6/2013 tarihli ve E.2013/300, K.2013/730; 26/3/2013 tarihli ve E.2012/1426, K.2013/324 sayılı kararlarının olduğu, bu açıdan başvurucunun eşitlik ilkesinin ihlal edildiğine yönelik iddiasının yerinde olmadığı anlaşılmıştır.

87.         Açıklanan nedenlerle başvurucu, bu yöndeki ihlal iddialarını kanıtlayacak herhangi bir delil ileri sürmediğinden başvurunun bu kısmının “açıkça dayanaktan yoksun olması” nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

d.             926 Sayılı Kanunun 33. ve 65. Maddeleri ile 659 sayılı KHK’nin 14. Maddesinin İptali Talebi Yönünden

88.         Başvurucu, 926 sayılı Kanun’un 65. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendinin (2) numaralı alt bendi ile aynı Kanun’un 33. maddesinde yer alan “bu şekilde yapılan terfilerde geriye dönük maaş farkı ödenmez” hükmü ve 659 sayılı KHK’nin 14. maddesinin Anayasaya aykırı olduğunu belirterek iptalini talep etmiştir.

89.         Bakanlık, iddiaya ilişkin görüş bildirmemiştir.

90.         Anayasa'nın 148. maddesinin üçüncü ve 6216 sayılı Kanun'un 45. maddesinin (1) numaralı fıkraları uyarınca, Anayasa'da güvence altına alınmış temel hak ve özgürlüklerinden, Sözleşme ve buna ek Türkiye'nin taraf olduğu protokoller kapsamındaki herhangi birinin kamu gücü tarafından ihlal edildiğini iddia eden medeni haklara sahip bütün gerçek ve tüzel kişilere Anayasa Mahkemesine bireysel başvuru hakkı tanınmıştır.

91.         6216 sayılı Kanun'un 'Bireysel başvuru hakkı' kenar başlıklı 45. maddesinin (3) numaralı fıkrası şöyledir:

“Yasama işlemleri ile düzenleyici idari işlemler aleyhine doğrudan bireysel başvuru yapılamayacağı gibi Anayasa Mahkemesi kararları ile Anayasanın yargı denetimi dışında bıraktığı işlemler de bireysel başvurunun konusu olamaz.”

92.         6216 sayılı Kanun'un 45. maddesinin (3) numaralı fıkrasında, yasama işlemleri ile düzenleyici idari işlemlerin doğrudan bireysel başvuru konusu yapılamayacağı açıkça düzenlenmektedir.

93.         Bir yasama işlemi olarak kanun, Türkiye Büyük Millet Meclisinin iradesinin ürünüdür. Kanun, parlâmento kararı dışında kalan ve Anayasanın yetki verdiği Türkiye Büyük Millet Meclisi tarafından, Anayasa’da öngörülen kanun yapma usullerine uyularak yapılan işlemdir (Tuğba Arslan, B. No. 2014/256, 25/6/2014, § 85).

94.         Bireysel başvuru yolu, bireylerin maruz kaldığı temel hak ihlallerinin tespitini yapan ve tespit edilen ihlalin ortadan kaldırılması için etkin araçları içeren anayasal bir güvencedir. Bu güvence kapsamında, kişilere doğrudan yasama işleminin iptalini isteme yetkisi tanınmamıştır. Bu nedenle Anayasa Mahkemesine bireysel başvuru yolu, kamusal bir düzenlemenin soyut biçimde Anayasa'ya aykırılığının ileri sürülmesini sağlayan bir yol olarak kabul edilemez (Gökhan Ünal, B. No. 2012/30, 5/3/2013, §§ 16-17).

95.         Bir yasama işleminin, temel hak ve özgürlüğün ihlaline neden olması durumunda, doğrudan yasama işlemi aleyhine değil, ancak yasama işleminin uygulanması mahiyetindeki işlem, eylem ve ihmallere karşı bireysel başvuru yapılabilir (Süleyman Erte, B. No. 2013/469, 16/4/2013, § 17; Serkan Acar, § 37).

96.         Başvuru konusu olayda, başvurucu 926 sayılı Kanun’un 65. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendinin (2) numaralı alt bendi ile aynı Kanun’un 33. maddesinde yer alan “bu şekilde yapılan terfilerde geriye dönük maaş farkı ödenmez” hükmü ve 659 sayılı KHK’nin 14. maddesinin Anayasa’ya aykırı olduğu ve iptalinin gerektiğini ileri sürmüştür. Bireysel başvuru yoluyla doğrudan yasama işlemine değil ancak yasama işleminin uygulanması mahiyetindeki işlem, eylem ve ihmallere karşı başvuru yapılabilecektir. Diğer bir deyişle bir yasama işleminin doğrudan ve soyut olarak Anayasa’ya aykırı olduğu iddiasıyla Anayasa Mahkemesine başvuru yapılamaz ( Mustafa Destici ve Diğerleri, B. No: 2014/8842, 6/1/2015, § 26).

97.         Açıklanan nedenlerle, bir yasama işlemi aleyhine doğrudan bireysel başvuru yapıldığı anlaşıldığından, başvurunun bu kısmının diğer kabul edilebilirlik şartları yönünden incelenmeksizin 'konu bakımından yetkisizlik' nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

V.           HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A.           Başvurucunun,

1.    Yargılamanın sonucu itibarıyla adil olmadığı iddiası, masumiyet karinesinin ihlali iddiası, AYİM’in bağımsız ve tarafsız olmadığı iddiası, mahkemeye erişim hakkının ihlal edildiği iddiasının “açıkça dayanaktan yoksun olması”,

2.    Anayasa’nın 17. ve 20. maddelerinin ihlali iddiasının “zaman bakımından yetkisizlik”,

3.    Eşitlik ilkesinin ihlali iddiasının “açıkça dayanaktan yoksun olması”,

4.    926 sayılı Kanunun 33. ve 65. maddeleri ile 659 sayılı KHK’nin 14. maddesinin Anayasaya aykırılığı iddiası ve iptali talebinin “konu bakımından yetkisizlik”,

nedenleriyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

B.            Yargılama giderlerinin başvurucu üzerinde bırakılmasına,

25/6/2015 tarihinde OY BİRLİĞİYLE karar verildi.