I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, Ülkede Özgür Gündem Gazetesinde (Gazete) yayımlanan bir haber nedeniyle başvurucu hakkında kamu davası açılması ve altı yıl süren yargılama sonucunda kovuşturmanın ertelenmesine karar verilmesi nedeniyle ifade ve basın özgürlükleri ile duruşmada hazır bulunma hakkı ve makul sürede yargılanma hakkının ihlal edildiği iddiaları hakkındadır.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru, 18/1/2013 tarihinde İstanbul 2. Asliye Hukuk Mahkemesi vasıtasıyla yapılmıştır. Dilekçe ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesi neticesinde Komisyona sunulmasına engel bir eksikliğin bulunmadığı tespit edilmiştir.

3. İkinci Bölüm İkinci Komisyonunca, 11/11/2013 tarihinde kabul edilebilirlik incelemesi Bölüm tarafından yapılmak üzere dosyanın Bölüme gönderilmesine karar verilmiştir.

4. Bölüm başkanı tarafından 31/3/2014 tarihinde, kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

5. Başvurunun bir örneği görüş için Adalet Bakanlığına gönderilmiş, Adalet Bakanlığının 30/5/2014 tarihli görüş yazısı 11/6/2014 tarihinde başvurucuya tebliğ edilmiş, başvurucu, görüşünü 13/6/2014 tarihinde Anayasa Mahkemesine sunmuştur.

III. OLAY VE OLGULAR

A. Olaylar

6. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle olaylar özetle şöyledir:

7. Başvurucu, İstanbul'da basılıp yayınlanan Ülkede Özgür Gündem adlı gazetenin imtiyaz sahibidir. Başvurucu, Gazetenin kapanması ve imtiyaz sahibi olması nedeniyle yargılanıp mahkûm olduğu cezalar nedeniyle yurt dışında yaşamaktadır.

8. Gazetenin 23/10/2006 tarihli sayısında “KKK ve PKK'den bayram mesajı” ve beşinci sayfasında “Kadrolar barışta ısrarlı” başlıklı iki haber yayınlanmıştır. “KKK ve PKK'den bayram mesajı” başlıklı haber şöyledir:

Koma Komalên Kurdistan (KKK) Yürütme Konseyi ve PKK Meclisi, yayınladıkları mesajlarda başta Kürt halkı olmak üzere bütün İslâm aleminin ramazan bayramını kutladı. Mesajlarda, bayramın kardeşliğe, barışa ve özgür-demokratik geleceğe vesile olması dileğinde bulunuldu.

KKK Yürütme Konseyi Başkanlığı mesajında, Ramazan Bayramı’nın başta ateşkes kararı ve Kürt sorununda görülen gelişmeler olmak üzere birçok bakımdan önemli gelişmelerin yaşandığı bir dönemde karşılandığı belirtildi. Kürtlerin bu bilinçle Ramazan Bayramı’nı karşılaması istenen mesajda şunlar belirtildi: ‘Ramazan Bayramı’nı önemli siyasal gelişmeler temelinde karşılayan halkımızın bu vesileyle sistemini sahiplenerek mücadelesini daha fazla geliştireceğine, birliğine ve dayanışmasını güçlendirerek başlattığımız ateşkes sürecini demokratik çözüm sürecine taşıyacağına olan inancımızı belirtiyor, halkımızın ve tüm İslâm âleminin Ramazan Bayramı’nı kutluyoruz.’

PKK Meclisi’nin yayınladığı mesajda ise Ramazan Bayramı’nın her halkın kendi kültürünü, dilini, değer yargılarını ve özgürlüğünü özgürce ortaya koyarak kutladığında gerçek anlamını bulacağı belirtildi. Bayramın buna vesile olması istenen mesajda, “Önderliğimizin engin çabaları, şehitlerimizin büyük kahramanlıklarıyla bu süreci kırarak iradesini ortaya koymuş, her halk gibi ibadetini kendi diliyle yapma, bayramını kendi kültürüne uygun yaşama iddiasını ve düzeyini açığa çıkarmıştır” denildi.

PKK’nin tüm inançlara ve kültürlere saygı temelinde ulusal birlik ve dayanışmayı sağladığı kaydedilen mesajda, buna rağmen Kürt Halk Önderi Abdullah Öcalan’ın bu yıl da bayramı tecrit koşullarında karşıladığına dikkat çekildi. Bu durum(un) bayramın buruk bir havada karşılanmasına neden olduğu ifade edilen mesajda, şunlar belirtildi; ‘Halkımızın Ramazan Bayramı’nı yardıma muhtaç olanlara el uzatmanın, toplumsal dayanışmanın, şehitlerini ve şehit ailelerini ziyaret ederek ulusal değerlerimizi ve birliğimizi sahiplenerek büyütmenin vesilesi yaparak birliğe, değerlerine ve geleceğine sahip çıkmalıdır. Halkımızın ülke ve ülke dışındaki tüm ulusal demokratik kurumları, Ramazan Bayramı’na bu biçimde yaklaşarak demokratik ulusal birliğimizin güçlendirildiği bir gün olarak karşılamalıdır. Ramazan Bayramı başta Türk halkı olmak üzere komşu halkların demokratik çözüm sürecine desteklerinin sağlanmasına ve barış içinde bir arada yaşama kültürünün taşırılmasına vesile olabilecek en uygun ortak manevi değer durumundadır.’ Mesajda ayrıca halkın dini istismar edenlere karşı uyanık davranması ve prim vermemesi gerektiği de belirtildi.

 “Kadrolar barışta ısrarlı” başlıklı haber ise şöyledir:

“Medya Savunma Alanları’nda çalışmalarını sürdüren Mazlum Doğan Kadro Okulu ‘Şehit Sorxwin’ adıyla başlattığı 2006 ikinci dönem eğitim devresinin kadrolarını mezun etti. Mezuniyet törene çok sayıda gerilla ve Kongra Gel üyesi katıldı. Mezuniyet töreninde bir konuşma yapan Koma Komalên Kurdistan (KKK) Yürütme Konseyi Üyesi Şahin Cilo, ‘Barış arayışlarının yoğunlaştığı dönemde demokratik konfederal sistemin inşa kadroları olarak yeni sürece katılmak anlamlıdır’ dedi.

Mazlum Doğan Kadro Okulu mezuniyet törenine katılan KKK Yürütme Konseyi Üyesi Şahin Cilo, hareket olarak ilan ettikleri ateşkesin kalıcı bir barışa dönüştürülmesinde kadronun rolüne dikkat çekti. Zengin bir bileşenle yeni paradigma ve meşru savunma temelinde eğitimlerin yapıldığını kaydeden Cilo, ‘Yaptığımız eğitim ve tartışmalarda kadroda oluşan demokratik kültür, entelektüel birikim ve meşru savunma anlayışıyla başlayan demokratik barış sürecinde KKK’in tüm çalışmalarında başarıya öncülük edeceğine inanıyoruz’ dedi. Cilo, Kürt halkının Ramazan Bayramı’nı da kutlayarak, herkesi barış sürecine katılmaya davet etti.

Pratik Sorumluluk dönemi

Kürt Halk önderi Abdullah Öcalan’ın savunmaları ekseninde gördükleri eğitimin yeni sürecinde gereklerine göre pratiğe koyma sorumlulukları olduğunu vurgulayan 6 yıllık gerilla Silvan Afrin, ‘Önderliğimizin çağrısıyla hareketin ilan ettiği ateşkes sürecinde bilerek veya anlayarak bizi bekleyen görevlerimizin üzerine yürüyeceğiz. 21. yüzyılda kadın eksenli gelişen çizginin hayata geçmesi için yoğun saldırılara rağmen her alanda çalışmalara katılım sağlayacağız’ şeklinde konuştu.

Mücadele ettikleri egemen devletlerin hareketleri üzerinde kapsamlı hesaplar yaptığına dikkat çeken Leyla Afrin’de, ‘Üzerimizdeki tüm yönetimlere karış biz barışta ısrarlı olacağız. Biz Önder Apo’nun çizgi fedaileriyiz. Demokratik ekolojik bir toplum için üzerimize düşeni büyük bir sorumlulukla yapmaya hazırız.’ dedi.

Tasfiyeler sonuç alamadı

13 yıldır gerilla olduğunu belirten Botan Dersim, geçen süreçte Türkiye, İran ve Suriye’nin eş zamanlı saldırılarına dikkat çekerek, ‘Tüm dış saldırılar sizi tasfiye etmek istedi ama sonuç almadı. Barış ve Özgürlük umutları bu süreçte daha fazla gelişme sağladı.’ dedi.

Kürtçe ve Türkçe olarak iki okul biçiminde eğitim veren Mazlum Doğan Kadro Okulu’na Kürdistan, Avrupa ve Rusya’dan katılım sağlandı. Kürt Halk Önderi Abdullah Öcalan’ın ‘Bir Halkı Savunmak’ adlı savunmalarının kaynak alındığı eğitimde felsefe, demokratik kültür, meşru savunma gibi toplam 17 ayrı ders işlendi”.

9. Söz konusu haberler nedeniyle başvurucu hakkında İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığının 5/12/2006 tarihli iddianamesi ile “terör örgütünün yayınlarını basmak veya yayınlamak” suçundan cezalandırılması için İstanbul 9. Ağır Ceza Mahkemesinde (E.2006/366) kamu davası açılmıştır.

10. Mahkeme tarafından 8/12/2006 tarihinde tensip kararı alınmış, 15/3/2007 tarihinde yapılan duruşmadan sonra 5/6/2007 tarihli duruşmada başvurucunun isnat edilen suçtan 1000 gün karşılığı olan 20.000,00 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir.

11. Başvurucu hakkında açılan davaya konu suç yalnızca adli para cezasını gerektirdiğinden bahisle başvurucuya açıklamalı davetiye çıkartılmış; davetiyenin tebliğine rağmen başvurucu duruşmaya gelmediğinden yargılama yokluğunda bitirilmiştir. İlk Derece Mahkemesinin gerekçesi şöyledir:

“Bu gazetenin 23.10.2006 tarih ve 963 sayılı nüshasının 1-2 ve 3. baskılarının 1 ve 5. sayfalarında ‘KKK; Halkın Bayramını Kutladı’, ‘PKK’nın Bayram Mesajı’, ‘Kadrolar Barışta Israrlı’ başlıklı yazılarda, binlerce kişinin ölümü ile sonuçlanan terör eylemlerini gerçekleştiren yasadışı silahlı PKK/KONGRA-GEL isimli terör örgütü ve yan kuruluşlarının ve bu terör örgütü adına açıklama yaptığını belirten örgüt yöneticilerinin açıklamalarına yorumsuz yer verildiği anlaşılmıştır. Yazıların haber verme özgürlüğü ile ilgisi olmayıp doğrudan doğruya terör örgütünün açıklamasının yandaşlarına duyurulması amaçlı olduğu sabittir. Bu nedenle, sanık Ö. A.’nın savunması yerinde değildir. Sanık sorumlu yazı işleri müdürü olup, yazılar nedeniyle başka kimse hakkında kamu davası açılmadığına göre doğrudan doğruya yazıyı gazeteye koyan sıfatı oluşu dikkate alındığında eylemden asli iştirakçi olarak sorumlu olduğu açıktır… Sanık Ali Gürbüz ise gazetenin sahibi olduğundan asli iştirakçi konumunda olmayıp 3713 sayılı Yasanın 6/4. maddesi kapsamındadır.”

12. Başvurucu bu kararı temyiz etmiştir. Başvurucunun temyiz istemini inceleyen Yargıtay 9. Ceza Dairesi, 12/7/2012 tarihli kararı ile başvurucu hakkındaki mahkumiyet kararının bozulmasına karar vermiştir. Bozma kararının ilgili kısmı şöyledir:

"1- Anayasa Mahkemesinin 26.11.2009 tarih ve 27418 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 18.06.2009 tarihli ve 2006/121 esas, 2009/90 sayılı kararı ile 3713 sayılı Kanunun 6. maddesinin 29.06.2006 tarih ve 5532 sayılı Kanunun 5. maddesi ile değiştirilen 4. fırkasındaki 'sahipleri ve' ibaresinin iptaline karar verildiği gözetilerek, sanık Ali Gürbüz'ün hukuki durumunun yeninden takdir ve tayininde zorunluluk bulunması,

..."

13. Bozma sonrası yargılamayı yürüten İstanbul 9. Ağır Ceza Mahkemesi, duruşma açmayarak 27/9/2012 tarihinde dosya üzerinden, 5/7/2012 tarihinde yürürlüğe giren 6352 sayılı Kanun'un geçici 1. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (b) bendi gereğince başvurucu hakkındaki kovuşturmanın üç yıl süreyle ertelenmesine karar vermiştir.

14. Başvurucu bu karara karşı, kararın mevzuata ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine (AİHS) aykırı olduğunu belirterek itiraz yoluna başvurmuştur. Başvurucunun itirazını inceleyen İstanbul 10. Ağır Ceza Mahkemesinin 13/12/2012 tarihli kararı ile itirazın reddine kesin olarak karar verilmiştir. Bu karar başvurucuya 25/12/2012 tarihinde tebliğ edilmiştir.

15. Başvurucu 18/1/2013 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

B. İlgili Hukuk

16. 3713 sayılı Kanun’un “Açıklama ve yayınlama” kenar başlıklı 6. maddesinin ikinci ve dördüncü fıkraları şöyledir:

“Terör örgütlerinin; cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösteren veya öven ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik eden bildiri veya açıklamalarını basanlar veya yayınlayanlar bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.”

 “Yukarıdaki fıkralarda belirtilen fiillerin basın ve yayın yoluyla işlenmesi hâlinde, basın ve yayın organlarının suçun işlenişine iştirak etmemiş olan (…) yayın sorumluları hakkında da bin günden beşbin güne kadar adlî para cezasına hükmolunur.”

17. 6352 sayılı Kanun’un geçici 1. maddesinin (1) ve (2) numaralı fıkraları şöyledir:

“(1) 31/12/2011 tarihine kadar, basın ve yayın yoluyla ya da sair düşünce ve kanaat açıklama yöntemleriyle işlenmiş olup; temel şekli itibarıyla adlî para cezasını ya da üst sınırı beş yıldan fazla olmayan hapis cezasını gerektiren bir suçtan dolayı;

a) Soruşturma evresinde, 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 171 inci maddesindeki şartlar aranmaksızın kamu davasının açılmasının ertelenmesine,

b) Kovuşturma evresinde, kovuşturmanın ertelenmesine,

c) Kesinleşmiş olan mahkûmiyet hükmünün infazının ertelenmesine,

karar verilir.

(2) Hakkında kamu davasının açılmasının veya kovuşturmanın ertelenmesi kararı verilen kişinin, erteleme kararının verildiği tarihten itibaren üç yıl içinde birinci fıkra kapsamına giren yeni bir suç işlememesi hâlinde, kovuşturmaya yer olmadığı veya düşme kararı verilir. Bu süre zarfında birinci fıkra kapsamına giren yeni bir suç işlenmesi hâlinde, bu suçtan dolayı kesinleşmiş hükümle cezaya mahkûm olunduğu takdirde, ertelenen soruşturma veya kovuşturmaya devam olunur.”

18. Anayasa Mahkemesinin 18/6/2009 tarihli ve E.2006/121, K.2009/90 sayılı kararının ilgili kısımları şöyledir:

“Basın yayın organlarının sahipleri genellikle yayın hayatına sermayesiyle katkı sağlayan kişilerdir. Konumları nedeniyle bu kişilerin yayın işleri yönetimini şekillendirmek, yazı ve yayınları denetlemek ve yayın üzerinde inceleme ve denetim görevi olduğunu kabul etmek mümkün değildir. Yayınları inceleme ve denetim ödevi yayın sorumlusuna aittir. Yasak eylemlerin basın yayın yoluyla işlenmesi halinde basın yayın organlarının sahiplerinin salt bu nitelikleri nedeniyle cezalandırılması ceza sorumluluğunun şahsiliği ilkesine aykırılık oluşturur.

 Açıklanan nedenlerle, 3713 sayılı Yasa'nın 6. maddesinin dördüncü fıkrasında yer alan ‘sahipleri ve’ ibaresi Anayasa'nın 38. maddesine aykırıdır, iptali gerekir.”

IV. İNCELEME VE GEREKÇE

19. Mahkemenin 25/6/2015 tarihinde yapmış olduğu toplantıda, başvurucunun 18/1/2013 tarihli ve 2013/724 numaralı bireysel başvurusu incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucunun İddiaları

20. Başvurucu,

 i. Hakkında ceza davasının altı yıl sürmesinin yayıncı olarak kendisini baskı altına aldığını, buna ek olarak hakkında verilen kovuşturmanın ertelenmesi kararının da ceza alma riskini üç yıl gündemde tutmaya devam ettiğini iddia etmiştir. Başvurucu, yargılamasına konu olan haberlerin içeriğinde cebir, şiddet ve diğer terör yöntemlerinin bulunmadığını, yazı bütün olarak değerlendirildiğinde güncel olaylara ilişkin siyasal değerlendirme ve fikirler içerdiğini, şiddete teşvik yönünde propagandaya elverişli olmadığını ve bu nedenle Anayasa'nın 25. ve 26. maddelerinde düzenlenen hak ve özgürlüklerinin ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

 ii. Yargılamanın altı yıl sürdüğünü ve makul olmadığını, davanın karmaşık olmadığını, davanın uzamasının adli makamlardan kaynaklandığını, dava kapsamında ilk derece mahkemesince iki defa karar verildiğini, Yargıtay aşamasının beş yıl sürdüğünü bu nedenle makul sürede yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

 iii. Gazete'nin imtiyaz sahibi olduğunu, 3713 sayılı Kanun'un 6. maddesinin dördüncü fıkrası kapsamında yargılandığını ve hakkında erteleme kararı verildiğini, oysa Anayasa Mahkemesinin 26/11/2009 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 18/6/2009 tarihli ve E.2006/121, K.2009/90 sayılı kararı ile 3713 sayılı Kanun'un 6. maddesinin dördüncü fırkasındaki “sahipleri ve” ibaresinin iptaline karar verildiğini, bu şekilde üzerine atılı fiilin suç olmaktan çıktığını, Yargıtayın bozma ilamının da bu gerekçeye dayandığını, ancak Mahkemenin bozma kararına uyma kararı vermesine rağmen başvurucu hakkında eyleminin suç olmaktan çıkarıldığı gerekçesiyle beraat kararı vermek yerine erteleme kararı verdiğini, bu nedenle suçta ve cezada kanunilik ilkesinin ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

 iv. Son olarak, İstanbul 9. Ağır Ceza Mahkemesinin 27/9/2012 tarihli kararının duruşma yapılmadan dosya üzerinden verildiğini, bu şekilde yargılamaya avukatının katılmasının engellenmesi ve kararın aleni olarak verilmemiş olması sonucunda “aleni yargılama” ve “aleni karar” haklarının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

 v. İhlal iddiaları nedeniyle 10,000 TL maddi ve 30.000 TL manevi tazminat talebinde bulunmuştur.

B. Değerlendirme

1. Kabul Edilebilirlik Yönünden

21. Bakanlık, kabul edilebilirliğe ilişkin olarak bir görüş vermemiştir. Başvurucu, hakkında yapılan yargılamada önce mahkûmiyet hükmü kurulduğunu, son olarak kovuşturmanın ertelenmesi kararı verildiğini ve böylece kovuşturma tehdidine maruz kaldığını, tek başlarına bu kararların ifade özgürlüğü üzerinde baskı oluşturduğunu ileri sürmüştür.

22. Yargıtay 9. Ceza Dairesi başvurucu hakkındaki İlk Derece Mahkemesinin mahkûmiyet kararını, 3713 sayılı Kanunun 6. maddesinin dördüncü fıkrasındaki “sahipleri ve” ibaresinin Anayasa Mahkemesince iptaline karar verilmesi nedeniyle başvurucunun hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesi gerektiğinden bahisle bozmuştur. Başvurucu, Anayasa Mahkemesinin iptal kararı ile kendisine isnat edilen eylemin suç olmaktan çıktığını, hakkında beraat kararı yerine erteleme kararı verilmesinin suç ve cezada kanunilik ilkesini ihlal ettiğini iddia etmiştir. Anayasa Mahkemesinin görevi başvurucuya isnat edilen eylemin suç oluşturup oluşturmadığını belirlemek değildir. Bu sebeple mevcut başvurunun koşullarında, başvurucu hakkında kovuşturmanın ertelenmesi kararı verilerek kovuşturma tehdidine maruz bırakılmasının başvurucunun ifade özgürlüğünü ihlal edip etmediğinin değerlendirilmesi gerektiğinden, başvurucunun söz konusu şikâyetinin ifade özgürlüğünün ihlal edildiği iddiaları ile birlikte değerlendirilmesi uygun görülmüştür.

23. Başvurucu hakkındaki yargılamanın yaklaşık 6 yıl 2 ay sürmesi nedeniyle makul sürede yargılanma hakkının, başvurucu hakkındaki kovuşturmanın ertelenmesi kararının duruşma açılmadan verilmesi nedeniyle duruşmada hazır bulunma hakkının ve başvurucu hakkında kovuşturmanın ertelenmesi kararı verilmesi nedeniyle ifade özgürlüğünün ihlal edildiğine ilişkin şikâyetler açıkça dayanaktan yoksun değildir. Ayrıca başka bir kabul edilemezlik nedeni de bulunmadığı için başvurunun bu şikâyetlere ilişkin kısmının kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

2. Esas Yönünden

a. Duruşmada Hazır Bulunma Hakkının İhlali İddiası

24. Başvurucuya göre kovuşturmanın ertelenmesi kararının verildiği son celse duruşma yapılmamış ve karar aleni olarak verilmemiştir. Başvurucu, İlk Derece Mahkemesince kovuşturmanın ertelenmesine ilişkin olarak verilen son kararın duruşma yapılmadan dosya üzerinde verilmesi nedeniyle aleni yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

25. Anayasa Mahkemesi daha önceki benzer nitelikli bir başvuruya ilişkin kararında bu iddiaların özünün, başvurucunun duruşmada hazır bulundurulmaması ile ilgili olduğuna karar vermiştir (Fatih Taş [GK], B. No: 2013/1461, 12/11/2014 § 37; benzer bir karar için bkz. Mustafa Ersen Erkal, B. No: 2013/4470, 16/4/2015, § 22). Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı değildir. Bu sebeple başvurucunun bu iddialarının “duruşmada hazır bulunma hakkı” çerçevesinde incelenmesi gerekir.

26. Hakkaniyete uygun yargılamanın en önemli unsuru olan sanığın kendini savunma hakkından faydalanmasının ilk koşulu sanığın savunmasını yapabilmesi için mahkeme önünde hazır bulunma olanağına sahip olmasıdır. Suçla itham edilen herkes, iddiayı duymak ve karşı koymak ve savunmasını yapmak üzere mahkemenin huzurunda bulunarak yargılanma hakkına sahiptir. Duruşmada hazır bulunma hakkı, kişinin kendi davasının duruşmasına bizzat veya bir müdafi ile birlikte katılması anlamına gelmektedir.

27. Ayrıca duruşmada hazır bulunma hakkının tarafların yargılamaya etkili katılmaları ile doğrudan ilişkisi vardır. Adalet yönetiminin adil bir görüntü vermesi önemlidir ve tarafların yargılamaya etkili katılımlarının sağlanması için gerekli önlemler alınmalıdır. Bu hak, kural olarak, sadece duruşmada hazır bulunmayı değil, dinlemeyi, takip etmeyi, iddialarını destekleyecek şeyleri ileri sürmeyi de içerir. Çelişmeli yargılamaların doğasında var olan söz konusu hak, ceza yargılamaları yönünden, AİHS’in 6. maddesinin (3) numaralı fıkrasında yer alan sanığın “kendini savunma” hakkından da çıkarılabilir (Ceza yargılaması yönünden bkz. Tarasov/Ukrayna, B. No: 17416/03, 31/10/2013, § 98; hukuk yargılaması yönünden bkz. D.D./Litvanya, B. No: 13469/06, 14/2/2012, § 119).

28. AİHS’in 6. maddesinde açıkça belirtilmemiş olsa da duruşmada hazır bulunma hakkı AİHS’in 6. maddesinin (1) numaralı fıkrasındaki adil muhakeme hakkının bir parçasıdır. Bir sanığın aleyhine açılan ceza davasında duruşmada hazır bulunması genel bir haktır ve AİHS’in 6. maddesinin (3) numaralı fıkrasında yer alan (c), (d) ve (e) bentlerinde yer alan hakların bir parçasıdır (bkz. Sejdovic/İtalya, B. No: 56581/00, 1/3/2006, § 81). Nitekim duruşmada hazır bulunma hakkının bir sonucu olarak 5271 sayılı Kanun’un 193. maddesinin (1) numaralı fıkrasındaki istisnalar saklı kalmak üzere, hazır bulunmayan sanık hakkında duruşma yapılamayacağı hükme bağlanmıştır (bkz. Erol Aydeğer, B. No: 2013/4784, 7/3/2014, § 41; Fatih Taş, § 41).

29. Somut olayda, silahlı terör örgütünün propagandasını yapma suçundan açılan kamu davasında başvurucu 5/6/2007 tarihinde silahlı terör örgütünün bildirisini yayımlama suçundan adli para cezası ile cezalandırılmıştır. Yargıtay 9. Ceza Dairesi, 12/7/2012 tarihli ilamı ile İlk Derece Mahkemesinin mahkûmiyet kararını, Anayasa Mahkemesinin 3713 sayılı Kanunun 6. maddesinin dördüncü fırkasındaki “sahipleri ve” ibaresini iptal etmesi nedeniyle, başvurucunun hukuki durumunun yeniden takdir ve tayini gerektiği gerekçesiyle bozmuş ve dosyayı İlk Derece Mahkemesine göndermiştir (§12).

30. Dosya İlk Derece Mahkemesinde esasa kaydedilmeden önce 5/7/2012 tarihinde 6352 sayılı Kanun yürürlüğe girmiş ve Mahkeme, kendisine ulaşan dosyayı mahkeme esasına kaydederek 27/9/2012 tarihinde duruşma açmadan ve adı geçen Kanun’a dayanarak başvurucu hakkında yürütülen kovuşturmanın ertelenmesine ve üç yıl denetimli serbestlik hükümlerinin uygulanmasına karar vermiştir. Somut olayda çözümlenmesi gereken mesele, kovuşturmanın ertelenmesine ilişkin son kararın duruşma yapılmadan dosya üzerinde verilmesinin başvurucunun “duruşmada hazır bulunma hakkı”na müdahale oluşturup oluşturmadığı ve bir bütün olarak yargılamanın adilliğini etkileyip etkilemediğinin tespitidir.

31. Adından da anlaşılacağı üzere 6352 sayılı Yargı Hizmetlerinin Etkinleştirilmesi Amacıyla Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması ve Basın Yayın Yoluyla İşlenen Suçlara İlişkin Dava ve Cezaların Ertelenmesi Hakkında Kanun yargı hizmetlerinin hızlandırılması amacıyla hazırlanmıştır. Bu durum Kanun’un genel gerekçesinde de açıkça belirtilmiştir (adı geçen Kanun hakkında daha ayrıntılı değerlendirmeler için bkz. AYM, E.2013/92, K.2014/6, K.T. 16/1/2014).

32. İlk derece mahkemelerinin, 6352 sayılı Kanun’un yürürlüğe girmesinden sonra, genel olarak, basın yayın yoluyla işlenen suçlara ilişkin kovuşturmalarda Yargıtay bozması veya iadesi üzerine duruşma açmayarak doğrudan kovuşturmanın ertelenmesi kararı verdikleri anlaşılmaktadır.

33. Bireysel başvuru kapsamında Anayasa Mahkemesinin görevi, muhakemenin yöntemi de dâhil yargılamanın bir bütün olarak adil olup olmadığını saptamaktır. Ceza yargılamalarında duruşma açılması esas olmakla birlikte “istisnai bazı koşullarda” duruşma açılmamış olması yargılamanın adilliğini etkilemeyebilir. Nitekim Anayasa Mahkemesi bir kararında, 6352 sayılı Kanun hükümleri uyarınca verilen kovuşturmanın ertelenmesi kararının, uyuşmazlığın esasını çözmeyen ve bireyin suç işleyip işlemediğiyle ilişkili olmayan, Kanun’da öngörülen sürenin dolmasını müteakip açılan kamu davasının düşmesi sonucunu doğuran, usule ilişkin bir karar olduğuna dikkat çekmiş; böyle bir incelemenin duruşma açılmadan ve başvurucu duruşmaya çağrılmadan yapılmış olmasının bir bütün olarak yargılamanın adilliğini etkilemediği sonucuna ulaşmıştır (benzer değerlendirmeler için bkz. Mustafa Ersen Erkal, § 31).

34. Buna karşın somut başvuruda, önceki başvurulardan (Fatih Taş; Mustafa Ersen Erkal) farklı bazı yönler bulunmaktadır. Kanun’da uygulamanın nasıl yapılacağına ilişkin bir düzenlemeye yer verilmemiş olmakla birlikte yargılamanın sonucunda bir değişiklik olmayacağının açıkça belli olduğu durumlarda duruşma yapılmaksızın dosya üzerinden kovuşturmanın ertelenmesi kararı verilmesinin söz konusu olduğu anlaşılmaktadır (Fatih Taş, § 44; Mustafa Ersen Erkal, § 29).

35. Somut olayda “yargılamanın sonucunda bir değişiklik olmayacağının açıkça belli olduğu” bir durum söz konusu değildir. Yargıtay 9. Ceza Dairesi, İlk Derece Mahkemesinin başvurucunun cezalandırılmasına ilişkin kararını, Anayasa Mahkemesinin 3713 sayılı Kanunun 6. maddesinin dördüncü fırkasındaki “sahipleri ve” ibaresini iptal etmesi nedeniyle bozmuştur. Yargıtay, başvurucunun hukuki durumunun yeniden takdir ve tayini gerektiğine karar vermiştir (§12). Başvurucunun İlk Derece Mahkemesince mahkûm edilmesine dayanak yapılan kuralın Anayasa Mahkemesince iptal edildiği ve mahkûmiyet kararının, söz konusu iptal kararı nedeniyle başvurucunun hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesi için bozulduğu dikkate alındığında, somut olayda “yargılamanın sonucunda bir değişiklik olmayacağının açıkça belli olduğu” bir durumun varlığından söz edilemez.

36. İlk Derece Mahkemesi, Yargıtayın bozma kararında belirttiği incelemeyi ancak duruşma açarak, başvurucuyu duruşmaya çağırarak ve başvuru ile birlikte davanın diğer süjelerinin yargılamaya etkili bir biçimde katılmalarını sağlayarak yapabileceğinden, başvurucunun Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan duruşmada hazır bulunma hakkının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

b. İfade Özgürlüğünün İhlal Edildiği İddiası

37. Başvurucu, Gazetede yayımladıkları bir haber nedeniyle önce hakkında mahkûmiyet hükmü kurulduğunu, sonrasında ise kovuşturmanın ertelenmesi kararı verildiğini ve böylece kovuşturma tehdidine maruz kaldığını, bu kararların ifade özgürlüğü üzerinde baskı oluşturduğunu, bu sebeplerle ifade özgürlüğünün ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

38. Bakanlık görüşünde, Anayasa Mahkemesinin ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin (AİHM) benzer kararları hatırlatılmış ve başvurucunun iddialarının bu kararlar doğrultusunda değerlendirilmesi gerektiği bildirilmiştir. Bakanlık, 3713 sayılı Kanun’un 6. maddesinin ikinci fıkrasının değiştirildiğini, böylece terör örgütünün her bildiri ve açıklamasının değil, cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösteren veya bu yöntemleri öven ya da bu yöntemleri benimsemeye teşvik eden bildiri ve açıklamaların yayınlanmasının suç olarak düzenlendiğini belirtmiştir. Bakanlık, yasaklanmış örgütlerin açıklamalarını yayımlamanın terör suçunu işlemeye özendirip özendirmediği ya da terörizmi teşvik niteliğinde olup olmadığını değerlendirirken yalnızca mesajı verenin kim olduğuna ve mesajın kime verildiğine bakılamayacağını, mesajın içeriği ile hangi bağlamda yayınlandığına da bakmak gerektiğini ifade etmiştir. Başvurucu, Bakanlık görüşüne karşı, başvuru dilekçesindeki beyanlarını tekrar etmiştir.

39. Anayasa’nın “Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması” kenar başlıklı 13. maddesi şöyledir:

“Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.”

40. Anayasa’nın “Düşünceyi açıklama ve yayma hürriyeti” kenar başlıklı 26. maddesi şöyledir:

“Herkes, düşünce ve kanaatlerini söz, yazı, resim veya başka yollarla tek başına veya toplu olarak açıklama ve yayma hakkına sahiptir. Bu hürriyet resmi makamların müdahalesi olmaksızın haber veya fikir almak ya da vermek serbestliğini de kapsar. Bu fıkra hükmü, radyo, televizyon, sinema veya benzeri yollarla yapılan yayımların izin sistemine bağlanmasına engel değildir.

Bu hürriyetlerin kullanılması, millî güvenlik, kamu düzeni, kamu güvenliği, Cumhuriyetin temel nitelikleri ve Devletin ülkesi ve milleti ile bölünmez bütünlüğünün korunması, suçların önlenmesi, suçluların cezalandırılması, Devlet sırrı olarak usulünce belirtilmiş bilgilerin açıklanmaması, başkalarının şöhret veya haklarının, özel ve aile hayatlarının yahut kanunun öngördüğü meslek sırlarının korunması veya yargılama görevinin gereğine uygun olarak yerine getirilmesi amaçlarıyla sınırlanabilir.

…

Düşünceyi açıklama ve yayma hürriyetinin kullanılmasında uygulanacak şekil, şart ve usuller kanunla düzenlenir.”

41. Anayasa’nın “Basın hürriyeti” kenar başlıklı 28. maddesinin ilgili kısımları şöyledir:

“Basın hürdür, sansür edilemez. Basımevi kurmak izin alma ve malî teminat yatırma şartına bağlanamaz.

…

Devlet, basın ve haber alma hürriyetlerini sağlayacak tedbirleri alır.

Basın hürriyetinin sınırlanmasında, Anayasanın 26 ve 27 nci maddeleri hükümleri uygulanır.

…“

42. Anayasa’nın 26. maddesinde ifade özgürlüğünün kullanımında başvurulabilecek araçlar “söz, yazı, resim veya başka yollar” olarak ifade edilmiş ve “başka yollar” ifadesiyle her türlü ifade aracının anayasal koruma altında olduğu gösterilmiştir (Emin Aydın [GK], B. No: 2013/2602, 23/1/2014, § 43). İfade özgürlüğü, Anayasa’da yer alan diğer hak ve özgürlüklerin önemli bir kısmını doğrudan etkiler. Gerçekten de gazete, dergi veya kitap biçiminde basın yayın yoluyla düşüncenin yayılmasının başlıca aracı olan basın da ifade özgürlüğünün kullanılma biçimlerinden biridir (Abdullah Öcalan [GK], B. No: 2013/409, 25/6/2014, § 73).

43. Basın özgürlüğünü kapsayan ifade özgürlüğü, gazete, dergi, kitap gibi araçlar ile düşünce ve kanaatleri açıklama, yorumlama, bilgi, haber ve eleştirilerin yayın ve dağıtım haklarını kapsar. İfade özgürlüğü düşüncenin iletilmesini ve dolaşımını gerçekleştirerek bireyin ve toplumun bilgilenmesini sağlar. Çoğunluğa muhalif olanlar da dâhil olmak üzere düşüncelerin her türlü araçla açıklanması, açıklanan düşünceye paydaş sağlanması, düşünceyi gerçekleştirme ve bu konuda başkalarını ikna etme çabaları çoğulcu demokratik düzenin gereklerindendir. Bu itibarla düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğü ile basın özgürlüğü demokrasinin işleyişi için yaşamsal önemdedir (bkz. Abdullah Öcalan, § 74).

44. Bu bağlamda toplumsal ve siyasal çoğulculuğu sağlamak, her türlü düşüncenin barışçıl bir şekilde ve serbestçe ifadesine bağlıdır. Aynı şekilde birey özgün kişiliğini düşüncelerini serbestçe ifade edebildiği ve tartışabildiği bir ortamda gerçekleştirebilir. İfade özgürlüğü, kendimizi ve başkalarını tanımlamada, anlamada ve algılamada, bu çerçevede başkalarıyla ilişkilerimizi belirlemede ihtiyaç duyduğumuz bir değerdir (Emin Aydın, § 41).

45. Anayasa’nın 26. ve 28. maddelerinin birinci fıkraları, ifade özgürlüğüne içerik bakımından bir sınırlama getirmemiştir. Başka bir deyişle hem gerçek hem de tüzel kişiler için geçerli olan ifade özgürlüğü siyasi, sanatsal, akademik veya ticari düşünce ve kanaat açıklamaları gibi her türlü ifadeyi kapsamına almaktadır. Açıklanan ve yayılan bir düşüncenin, içeriğinden hareketle kişiler ve toplum açısından “değerli-değersiz” veya “yararlı-yararsız” biçiminde ayrıştırılması sübjektif unsurlar ihtiva eder. Bu değerlendirmelerden hareketle ifade özgürlüğünün alanının belirlenmeye çalışılması bu özgürlüğün keyfi biçimde sınırlandırılması sonucunu doğurabilecektir. İfade özgürlüğü, başkaları açısından “değersiz” veya “yararsız” görülen düşüncelerin açıklanması ve yayılması özgürlüğünü de içermektedir.

46. Bununla birlikte ifade özgürlüğü, Anayasa’da yer alan temel hak ve özgürlüklerin sınırlama rejimine tabidir. İfade özgürlüğüne ilişkin 26. maddenin ikinci fıkrasında sınırlama sebeplerine yer verilmiştir. Basın özgürlüğünün sınırlanmasında ise kural olarak 28. maddenin dördüncü fıkrası gereğince Anayasa’nın 26. ve 27. maddeleri hükümleri uygulanacaktır. Bundan başka basın özgürlüğünün sınırlanmasında 28. maddenin beşinci, yedinci ve dokuzuncu fıkralarında bazı özel sınırlama sebeplerine yer verilmiştir. Mevcut başvuruya benzer başvurularda Anayasa’nın 26. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan sınırlama sebepleri dikkate alınmalıdır.

47. Ancak ifade ve basın özgürlüklerine yönelik sınırlamaların da bir sınırının olması gerektiği açıktır. Temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasında Anayasa’nın 13. maddesindeki ölçütler göz önüne alınmak zorundadır. Bu sebeple ifade özgürlüğüne getirilen sınırlandırmaların denetiminin Anayasa’nın 13. maddesinde yer alan ölçütler çerçevesinde ve Anayasa’nın 26. ve 28. maddeleri kapsamında yapılması gerekmektedir.

48. Yukarıda anlatılan ilkeler ışığında, başvuru konusu olayda, ifade özgürlüğünün ihlal edilip edilmediğinin değerlendirilmesinde öncelikle müdahalenin mevcut olup olmadığı ve daha sonra da müdahalenin haklı sebeplere dayanıp dayanmadığı değerlendirilecektir.

i. Müdahalenin Mevcudiyeti

49. Başvurucu, başvuruya konu haberi yayınlaması nedeniyle kendisi hakkında daha önce mahkûmiyet hükmü kurulduğunu ve sonuçta kovuşturmanın ertelenmesi kararı verilmiş olsa bile hakkında uygulanan denetimli serbestlik süresi içerisinde yeniden kovuşturmaya maruz kalma ve ceza alma riskinin sürdüğünü, mevcut durumun ifade özgürlüğü üzerinde baskı oluşturduğunu ileri sürmüştür. Başvurucuya göre mevcut durumda kovuşturulma korkusu gerçektir ve kendisinin yayıncılık faaliyetlerini engellemekte, ayrıca bu durum kendisinde stres ve endişe yaratmakta ve çalışmalarını ciddi biçimde sınırlamaktadır.

50. Hâlihazırdaki başvuruda, başvurucu hakkında henüz kesinleşmiş bir mahkûmiyet kararı olmamasına rağmen, başvurucunun 2006 yılından itibaren yaklaşık 6 yıl süren soruşturma ve kovuşturmadan doğrudan etkilendiğinin ve yayıncı olması nedeniyle daha ilerde de soruşturma ve kovuşturmaya maruz kalma riskinin bulunduğu iddiasının dikkate alınması gerekmektedir. Anayasa Mahkemesi, daha önceki bir kararında, mevcut başvuruya benzer şikâyetlerde, başvurucu hakkında devam etmekte olan kovuşturma tehdidinin bir müdahale anlamına geldiğine karar vermiştir (Fatih Taş, § 69-79). Mevcut başvuruda Anayasa Mahkemesinin yukarıda zikredilen içtihadından ayrılmayı gerektiren bir yön bulunmamaktadır.

51. Sonuç olarak bu koşullarda, Anayasa’nın 26. ve 28. maddeleri çerçevesinde başvurucunun ifade özgürlüğüne müdahalede bulunulduğunun kabul edilmesi gerekir.

ii. Müdahalenin İhlal Oluşturup Oluşturmadığı

52. Yukarıda anılan müdahale Anayasa’nın 26. maddesinin ikinci fıkrasında belirtilen haklı sebeplerden bir veya daha fazlasına dayanmadığı ve Anayasa’nın 13. maddesinde belirtilen koşulları yerine getirmediği müddetçe Anayasa’nın 26. ve 28. maddelerinin ihlalini teşkil edecektir.

1. Kanunilik

53. İlk Derece Mahkemesi 6352 sayılı Kanun’un geçici 1. maddesinin (1) ve (2) numaralı fıkralarına dayanarak muhakemenin ertelenmesine karar vermiştir. Buna karşılık başvurucunun yargılanmasının hukuki sebebi olan 3713 sayılı Kanun’un 6. maddesinin dördüncü fıkrasında yer alan “sahipleri” ibaresi, Anayasa Mahkemesince iptal edilmiş ve daha sonra Yargıtay başvurucunun hukuki durumunun yeniden takdir ve tayininde zorunluluk bulunduğu gerekçesiyle İlk Derece Mahkemesinin kararını bozmuştur. Yargıtay başvurucunun hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesini istemiş ise de bu, başvurucunun eyleminin suç oluşturduğu anlamına gelmemektedir. Öte yandan başvurucu hakkında muhakemenin ertelenmesi kararı verilmesinin kanuni dayanağı olmakla birlikte, başvurucu hakkındaki yargılamanın devam ettirilmesinin kanuni bir temelinin bulunup bulunmadığı belirgin değildir.

54. Mevcut davanın koşullarında, Anayasa Mahkemesinin kanunilik ölçütüne ilişkin değerlendirmeleri başvurucunun eyleminin suç oluşturup oluşturmadığı meselesi ile iç içe geçmektedir. Bu konuda İlk Derece Mahkemesi ve Yargıtayın da bir değerlendirmede bulunmadığı gözetilerek, derece mahkemelerinin yerine geçerek kanunilik değerlendirmesi yapmak yerine, müdahalenin demokratik toplum düzeninin gerekleri ölçütüne uygunluğunun tartışılması uygun bulunmuştur.

2. Meşru Amaç

55. İfade özgürlüğüne yapılan bir müdahalenin meşru olabilmesi için Anayasa’nın 26. maddesinin ikinci fıkrasında belirtilen amaçlara yönelik olması gerekir (bkz. Abdullah Öcalan, § 84).

56. Başvurucu hakkında düzenlenen iddianame ve İlk Derece Mahkemesinin kararı bir bütün olarak değerlendirildiğinde başvurucunun “şiddet veya diğer terör yöntemlerine başvurmayı teşvik edecek şekilde propaganda” yaptığı iddia edilmiştir. Söz konusu isnat nedeniyle başvurucunun yargılanmasının, PKK terör örgütünün faaliyetleri ile mücadele kapsamında millî güvenlik, kamu düzeni, kamu güvenliği, suçların önlenmesi, suçluların cezalandırılmasına yönelik çalışmaların bir parçası olduğu ve bunun da Anayasa’nın ifade özgürlüğüne ilişkin 26. maddesinin ikinci fıkrası kapsamında meşru bir amaç taşıdığı sonucuna varılmıştır.

3. Demokratik Toplum Düzeninde Gerekli Olma ve Ölçülülük

57. Başvurucu, yayımladığı gazete haberinde cebir ve şiddete veya diğer terör yöntemlerine çağrı bulunmadığını, güncel olaylara ilişkin bazı değerlendirmeler içeren bir haberi yayımlamaları nedeniyle yargılanmasının ifade özgürlüğüne müdahale oluşturduğunu ve bu müdahalenin demokratik toplumun gereklerine aykırı olduğunu ileri sürmüştür.

58. Bakanlık görüşünde, ifade özgürlüğüne yönelik müdahalelerin varlığı halinde alınan önlemleri haklı kılacak “konuyla ilgili ve yeterli gerekçeler” ileri sürülüp sürülmediğinin ve “sınırlama amacı ile aracı arasında makul bir dengenin bulunup bulunmadığının” demokratik toplum gerekleri açısından değerlendirilmesi gerektiği belirtilmiştir.

59. İfade özgürlüğü bazı sınırlandırmalara tâbi olabilir. İfade özgürlüğüne ilişkin olarak Anayasa’nın 26. maddesinin ikinci fıkrasında sayılan sınırlandırmaların Anayasa’nın 13. maddesinin güvencesinde olan demokratik toplum düzeninin gerekleri ve ölçülülük ilkeleriyle bağdaşıp bağdaşmadığı konusunda bir değerlendirme yapılması gerekmektedir.

60. 1982 Anayasasında belirtilen “demokratik toplum düzeninin gerekleri” kavramı, çağdaş ve özgürlükçü bir anlayışla yorumlanmalıdır. “Demokratik toplum düzeninin gerekleri” ölçütü, Anayasa’nın 13. maddesi ile AİHS’in “demokratik toplumun gerekleri” ölçütünün bulunduğu 8., 9., 10. ve 11. maddelerindeki paralelliği açıkça yansıtmaktadır. Bu itibarla demokratik toplum ölçütü, çoğulculuk, hoşgörü ve açık fikirlilik temelinde yorumlanmalıdır (Abdullah Öcalan, § 93).

61. “Demokratik toplum düzeninin gerekleri” kavramı, öncelikle ifade özgürlüğü üzerindeki sınırlamaların zorunlu ya da istisnai tedbir niteliğinde olmalarını, başvurulabilecek en son çare ya da alınabilecek en son önlem olarak kendilerini göstermelerini gerektirmektedir. “Demokratik toplum düzeninin gerekleri”nden olma, bir sınırlamanın demokratik bir toplumda zorlayıcı bir toplumsal ihtiyacın karşılanması amacına yönelik olmasını ifade etmektedir. Buna göre, sınırlayıcı tedbir, zorlayıcı bir toplumsal ihtiyacı karşılamıyorsa ya da başvurulabilecek en son çare niteliğinde değilse, demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun bir tedbir olarak değerlendirilemez (Bu konudaki AİHM kararı için bkz. Handyside/Birleşik Krallık, B. No: 5493/72, 7/12/1976, § 48).

62. Demokratik toplumun temellerinden olan ifade özgürlüğünün sadece lehte olduğu kabul edilen veya zararsız veya ilgilenmeye değmez görülen ifadeler için değil, Devletin veya toplumun bir bölümünü eleştiren, onlara çarpıcı gelen, onları rahatsız eden ifadeler için de geçerli olduğu kuşkusuzdur. Çünkü bunlar, demokratik toplum düzeninde geçerli olan çoğulculuğun, hoşgörünün ve açık fikirliliğin gerekleridir (bkz. Handyside/Birleşik Krallık, § 49).

63. Hak ve özgürlüklere yapılacak her türlü sınırlamada devreye girecek bir başka güvence de Anayasa’nın 13. maddesinde ifade edilen “ölçülülük ilkesi”dir. Anayasa Mahkemesinin kararlarına göre ölçülülük, temel hak ve özgürlüklerin sınırlanma amaçları ile araç arasındaki ilişkiyi yansıtır. Ölçülülük denetimi, ulaşılmak istenen amaçtan yola çıkılarak bu amaca ulaşılmak için seçilen aracın denetlenmesidir. Bu sebeple ifade özgürlüğü alanında getirilen müdahalelerde, hedeflenen amaca ulaşabilmek için seçilen müdahalenin elverişli, gerekli ve orantılı olup olmadığı değerlendirilmelidir (Abdullah Öcalan, § 97; Sebahat Tuncel, B. No: 2012/1051, 20/2/2014, § 84).

64. Bu bağlamda, ifade özgürlüğüne yargısal veya idari bir müdahalenin, toplumsal bir ihtiyaç baskısını karşılayıp karşılamadığına bakılması gerekecektir. Başvuru konusu olay bakımından yapılacak değerlendirmelerin temel ekseni, müdahaleye neden olan derece mahkemelerinin kararlarında dayandıkları gerekçelerin, ifade özgürlüğünü kısıtlama bakımından “demokratik toplum düzeninin gerekleri” ve “ölçülülük” ilkelerine uygun olduğunu inandırıcı bir şekilde ortaya koyup koyamadığı olacaktır (Abdullah Öcalan, § 97).

65. Yapılacak değerlendirmelerde, söz konusu Gazete haberinde bahsedilen konuların toplumun bir kesimini ilgilendiren toplumsal meselelere ilişkin olduğunun da göz önüne alınması gerekir. Anayasa’nın 26. maddesi bağlamında, kamunun çıkarlarına ilişkin siyasi konuşmalar veya toplumsal sorunlara ilişkin tartışmaların sınırlanmasında kamusal yetki kullanan makamların çok dar bir takdir marjı olduğuna işaret etmek gerekir. Öte yandan ifade özgürlüğüne içerik bakımından bir sınırlama getirilmemiş olmakla birlikte ırkçılık, nefret söylemi, savaş propagandası, şiddete teşvik ve tahrik, ayaklanmaya çağrı veya terör eylemlerini haklı göstermek gibi bu özgürlüklerin sınır bölgeleri olan alanlarda Devlet otoriteleri müdahalelerinde daha geniş bir takdir yetkisine sahiptir (Abdullah Öcalan, § 99). Bu sebeple öncelikle, söz konusu Gazete haberinde, iddianame ve derece mahkemesi kararlarının gerekçelerinde belirtildiği şekilde, PKK terör örgütünün propagandasının yapılıp yapılmadığının değerlendirilmesi gerekmektedir (bkz. Fatih Taş, § 98).

66. İfade özgürlüğüne ilişkin bireysel başvurularda, ifadelerin bağlamlarından kopartılarak incelenmesi Anayasa’nın 13. ve 26. maddelerinde yer alan ilkelerin uygulanmasında ve elde edilen bulguların kabul edilebilir bir değerlendirmesinin yapılmasında hatalı sonuçlara ulaşılmasına neden olabilir. Bu çerçevede, bir düşünce açıklamasının ifade edildiği bağlamdan koparıldığında “milli güvenlik” için bir tehlike oluşturması, bu ifadeye yönelik bir müdahaleyi tek başına haklı çıkartmamaktadır. Bu nedenle somut başvuruda derece mahkemelerinin kararlarında belirtilen ifadeler ile bunların ifade edildiği bağlam, yazarın kimliği, yazılma zamanı, amacı, hitap ettiği kişilerin kimlikleri, muhtemel etkileri ve haberdeki diğer ifadelerin tamamı bir bütün olarak ele alınmalıdır. Bundan başka, söz konusu haberde ileri sürülen düşüncelerin içeriğine ve hangi bağlamda dile getirildiğine dikkat edilmesi, müdahalenin “arzulanan hedeflere uygun” olup olmadığının ve ulusal makamlar tarafından öne sürülen gerekçelerin “ilgili ve yeterli” olup olmadığının değerlendirilmesi gerekmektedir (Abdullah Öcalan, § 100).

67. Başvuruya konu haberlerin yazarları belli değildir. “KKK ve PKK'den bayram mesajı” başlıklı haberde KKK Yürütme Konseyi ve PKK Meclisinin Ramazan Bayramı mesajına yer verilmiştir. Her iki mesajda da “İslam âleminin ve Kürt halkının” bayramları kutlanmış, Gazetenin basıldığı 2006 yılında devam eden “demokratik çözüm sürecinin” başarı ile sonuçlandırılmasına yönelik iyi dilekler paylaşılmıştır. “Kadrolar barışta ısrarlı” başlıklı haberde ise KKK Yürütme Konseyi Üyesi Şahin Cilo’nun “Mazlum Doğan Kadro Okulu mezuniyet töreninde” yaptığı konuşma aktarılmıştır. Şahin Cilo, o tarihlerde mevcut olan “ateşkesin kalıcı bir barışa dönüştürülmesinin” öneminden bahsetmektedir. Cilo, yapılan eğitimlerin bu temelde yapıldığını ileri sürerek “Kürt halkının” Ramazan Bayramını kutlamakta ve herkesi barış sürecine katılmaya davet etmektedir. Haberin geri kalanında bazı terör örgütü üyelerinin barışa olan inançlarını dile getirdikleri sözleri aktarılmakta ve bahsi geçen okulda uygulanan müfredat konusunda da bilgiler verilmektedir.

68. İstanbul 9. Ağır Ceza Mahkemesi 5/6/2007 tarihli kararında davaya konu haberlerde yapılan açıklamaların “haber verme özgürlüğü ile ilgisi olmayıp doğrudan doğruya terör örgütünün açıklamasının yandaşlarına duyurulması amaçlı olduğu” gerekçesi ile başvurucunun cezalandırılmasına karar vermiştir. Yargıtay 9. Ceza Dairesi bazı kanun değişiklikleri nedeniyle kararı usulden bozarak ilk derece mahkemesine göndermiş ve mahkeme herhangi bir gerekçeye dayanmadan kovuşturmanın ertelenmesi kararı vermiştir.

69. İlk olarak terör örgütlerinin veya terör örgütü yöneticilerinin bazı konulardaki görüşlerini yayımlamasının “terör örgütünün açıklamalarını yayınlama” suçunu oluşturduğunun kabul edilmesi ve bu nedenle de başvurucu hakkında kovuşturmanın ertelenmesi kararı verilmesini irdelemek gerekir. Herhangi bir kimsenin, yalnızca kişiliğine bağlı olarak düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğüne müdahale edilmesi haklı kılınamayacağı gibi yasaklanmış bir örgütün bir mensubunun veya yöneticisinin görüş ve düşüncelerini açıklaması da tek başına düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğüne müdahale edilmesini haklı kılmaz. Zira böylesi bir değerlendirme, bazı kişi ve grupların Anayasa’nın 26. maddesinde teminat altına alınan haklardan yararlanmasına engel olacağından anayasal hakların kullanılması bakımından kabul edilemez (Abdullah Öcalan, § 101).

70. Nitekim 3713 sayılı Kanun’un 6. maddesinin ikinci fıkrasına göre ancak “Terör örgütlerinin; cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösteren veya öven ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik eden bildiri veya açıklamalarını basanlar veya yayınlayanlar” cezalandırılacaklardır. Oysa Gazete haberleri bir bütün olarak incelendiğinde şiddeti övdüğü, kişileri terör yöntemlerini benimsemeye başka bir deyişle şiddet kullanmaya, nefrete, intikam almaya veya silahlı direnişe tahrik ve teşvik ettiği değerlendirilmemiştir. Hal böyleyken 9. Ağır Ceza Mahkemesinin haberlerin “haber verme özgürlüğü ile ilgisi olmadığı” biçimindeki gerekçesi ilgili ve yeterli bir gerekçe sayılamaz. Mahkeme daha sonra kovuşturmanın ertelenmesi kararında ise hiçbir gerekçe göstermemiştir.

71. Başvurucunun yayımladığı gazete haberi gibi basın açıklamalarının sınırlanmasında kamusal yetki kullanan makamların çok dar bir takdir aralığı olduğuna işaret etmek gerekir. Kamu otoriteleri veya toplumun bir kesimi için hoş olmayan düşüncelere, şiddeti teşvik etmediği, terör eylemlerini haklı göstermediği ve nefret duygusunun oluşmasını desteklemediği sürece sınırlama getirilemez.

72. Yukarıdaki hususlar dikkate alındığında, başvurucunun yayımladığı haber nedeniyle yaklaşık 6 yıl kadar soruşturma ve kovuşturmaya tabi tutulmasının ve kovuşturmanın ertelenmesi kararı verilerek bir ceza tehdidi altında bulundurulmaya devam edilmesinin, arzulanan amaçlara uygun olmadığı ve dolayısıyla da “demokratik bir toplumda gerekli” olmadığı kanaatine varılmıştır.

73. Bu sebeplerle başvurucunun Anayasa’nın 26. ve 28. maddelerinin birinci fıkralarında güvence altına alınan ifade özgürlüğü ve basın özgürlüğünün ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

c. Makul Sürede Yargılanma Hakkının İhlali İddiası

74. Başvurucu, hakkında yürütülen soruşturma ve kovuşturmanın makul süre içinde sonuçlanmaması nedeniyle makul sürede yargılanma hakkının ihlal edildiğini iddia etmiştir.

75. Başvurucu hakkındaki suç isnadına dayalı yargılamanın Anayasa’nın 36. maddesinin güvencesi kapsamına girdiği konusunda kuşku bulunmamaktadır (B.E, B. No: 2012/625, 9/1/2014, § 32). Somut başvurunun dayanağını oluşturan makul sürede yargılanma hakkı adil yargılanma hakkının kapsamına dâhil olup, ayrıca davaların en az giderle ve mümkün olan süratle sonuçlandırılmasının yargının görevi olduğunu belirten Anayasa’nın 141. maddesinin de, Anayasa’nın bütünselliği ilkesi gereği, makul sürede yargılanma hakkının değerlendirilmesinde göz önünde bulundurulması gerektiği açıktır (Güher Ergun ve Diğerleri, B. No: 2012/13, 2/7/2013, §§ 38–39).

76. Davanın karmaşıklığı, yargılamanın kaç dereceli olduğu, tarafların ve ilgili makamların yargılama sürecindeki tutumu ve başvurucunun davanın hızla sonuçlandırılmasındaki menfaatinin niteliği gibi hususlar, bir davanın süresinin makul olup olmadığının tespitinde göz önünde bulundurulması gereken kriterlerdir (Güher Ergun ve Diğerleri, §§ 41–45).

77. Cezai alanda yöneltilen suç isnatları ile ilgili uyuşmazlıklara ilişkin makul süre değerlendirmesinde, sürenin başlangıcı kural olarak, kişiye bir suç işlediği iddiasının yetkili makamlar tarafından bildirildiği veya isnattan ilk olarak etkilendiği arama veya gözaltı gibi tedbirlerin uygulandığı an olup, somut başvuru açısından bu tarih, iddianamenin düzenlendiği ve böylece başvurucunun isnattan haberdar olduğu anlaşılan 5/12/2006 tarihidir. Sürenin bitiş tarihi ise, suç isnadına ilişkin nihai kararın verildiği tarihtir. Bu kapsamda, somut yargılama faaliyeti açısından sürenin bitiş tarihinin, başvurucu hakkındaki suç isnadına ilişkin olarak verilen kovuşturmanın ertelenmesi kararının kesinleşme tarihi olan 6/11/2012 tarihi olduğu anlaşılmaktadır.

78. Söz konusu haberler nedeniyle başvurucu hakkında İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığının 5/12/2006 tarihli iddianamesi ile İstanbul 9. Ağır Ceza Mahkemesinde kamu davası açılmıştır. Mahkeme tarafından 8/12/2006 tarihinde tensip yapılmış, 15/3/2007 tarihinde yapılan duruşmadan sonra 5/6/2007 tarihli duruşmada başvurucunun 20.000,00 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir. Başvurucunun temyiz istemini inceleyen Yargıtay 9. Ceza Dairesi, 12/7/2012 tarihli kararı ile mahkumiyet kararının bozulmasına karar vermiştir. Bozma sonrası yargılamayı yürüten İstanbul 9. Ağır Ceza Mahkemesi, duruşma açmayarak 27/9/2012 tarihinde dosya üzerinden, başvurucu hakkındaki kovuşturmanın üç yıl süreyle ertelenmesine karar vermiştir. Başvurucunun bu karara karşı itirazını inceleyen İstanbul 10. Ağır Ceza Mahkemesinin 13/12/2012 tarihli kararı ile itirazın reddine kesin olarak karar verilmiştir.

79. 5271 sayılı Kanun’un öngördüğü yargılama usullerine tabi mahkemeler nezdindeki yargılamaların makul sürede tamamlanmadığı yönündeki iddialar daha önce bireysel başvuru konusu yapılmış ve Anayasa Mahkemesi tarafından makul sürede yargılanma hakkının ihlal edildiği yönünde karar verilmiştir (B.E., B. No: 2012/625, 9/1/2014, §§ 22-45).

80. Başvuruya konu davada yer alan kişi sayısına ve davanın mahiyeti nedeniyle icrası gereken usul işlemlerinin niteliğine bir bütün olarak bakıldığında, somut başvuru açısından farklı bir karar verilmesini gerektirecek bir yön bulunmadığı ve söz konusu yaklaşık altı yıllık yargılama sürecinde makul olmayan bir gecikmenin olduğu sonucuna varılmıştır.

81. Açıklanan nedenlerle, başvurucunun Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan makul sürede yargılanma hakkının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

3. 6216 Sayılı Kanun’un 50. Maddesinin Uygulaması

82. Başvurucu, 10.000,00 TL maddi ve 30.000,00 TL manevi tazminata hükmedilmesini talep etmiştir.

83. 6216 sayılı Kanun’un “Kararlar” kenar başlıklı 50. maddesinin (2) numaralı fıkrası şöyledir:

 “Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar verir.”

84. Başvurucunun yayınladığı haber nedeniyle yaklaşık altı yıl yargılandığı ve halen kovuşturma tehdidinin devam ettiği nazara alındığında, yalnızca ihlal tespitiyle giderilemeyecek olan manevi zararı karşılığında başvurucuya takdiren net 8.000,00 TL manevi tazminat ödenmesine karar verilmesi gerekir.

85. Başvurucu tarafından maddi tazminat talebinde bulunulmuş olmakla beraber, tespit edilen ihlal ile iddia edilen maddi zarar arasında illiyet bağı bulunmadığı anlaşıldığından, başvurucunun maddi tazminat taleplerinin reddine karar verilmesi gerekir.

86. Başvurucu tarafından yapılan ve dosyadaki belgeler uyarınca tespit edilen 198,35 TL harç ve 1.500,00 TL vekâlet ücretinden oluşan 1.698,35 TL yargılama giderinin başvurucuya ödenmesine karar verilmesi gerekir.

87. Haklarında verilen kovuşturmanın ertelenmesi kararı nedeniyle başvurucu halen denetimli serbestlik tedbiri, dolayısıyla kovuşturma ve ceza tehdidi altında bulunmakta ve bu husus ifade özgürlüğünü ihlal etmektedir. Bu sebeple başvurucu hakkındaki ceza davasında 6216 sayılı Kanun’un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrası uyarınca ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması amacıyla yeniden yargılama yapılması gerekir. Kararın bir örneği İstanbul 9. Ağır Ceza Mahkemesine gönderilmelidir.

V. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Başvurucunun,

1. Duruşmada hazır bulunma hakkının, ifade ve basın özgürlükleri ile makul sürede yargılanma hakkının ihlal edildiği yönündeki iddialarının KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

2. Anayasa’nın 26. maddesinin birinci fıkrasında güvence altına alınan ifade özgürlüğü ile Anayasa’nın 28. maddesinin birinci fıkrasında güvence altına alınan basın özgürlüğünün İHLAL EDİLDİĞİNE,

3. Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan duruşmada hazır bulunma hakkı ile makul sürede yargılanma hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE,

B. Başvurucuya net 8.000,00 TL manevi TAZMİNAT ÖDENMESİNE, başvurucunun tazminata ilişkin diğer taleplerinin REDDİNE,

C. Başvurucu tarafından yapılan 198,35 TL harç ve 1.500,00 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 1.698,35 TL yargılama giderinin BAŞVURUCUYA ÖDENMESİNE,

D. Ödemenin, kararın tebliğini takiben başvurucunun Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına; ödemede gecikme olması halinde, bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal faiz uygulanmasına,

E. 6216 sayılı Kanun’un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrası uyarınca ihlali ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için YENİDEN YARGILAMA YAPILMASINA, bu amaçla kararın bir örneğinin İstanbul 9. Ağır Ceza Mahkemesine GÖNDERİLMESİNE,

25/6/2015 tarihinde OY BİRLİĞİYLE karar verildi.