I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvurucu, Yüksek Askerî Şûra (YAŞ) kararı ile ilişiğinin kesilmesi işlemi ve 10/3/2011 tarihli ve 6191 sayılı Sözleşmeli Erbaş ve Er Kanunu’nun 10. maddesi ile 27/7/1967 tarihli ve 926 sayılı Türk Silâhlı Kuvvetleri Personel Kanunu’na eklenen geçici 32. maddede düzenlenen haklardan yararlanmak amacıyla açtığı davanın reddedilmesi nedeniyle, Anayasa’nın 10. maddesinde düzenlenen eşitlik ilkesinin ve 36. maddesinde düzenlenen adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru, 1/3/2013 tarihinde Anayasa Mahkemesine doğrudan yapılmıştır. İdari yönden yapılan ön incelemede başvurunun Komisyona sunulmasına engel bir durumunun bulunmadığı tespit edilmiştir.

3. İkinci Bölüm Birinci Komisyonunca, 29/12/2014 tarihinde, kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına, dosyanın Bölüme gönderilmesine karar verilmiştir.

4. Bölüm Başkanı tarafından 15/1/2015 tarihinde, başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına ve bir örneğinin görüş için Adalet Bakanlığına gönderilmesine karar verilmiştir.

5. Adalet Bakanlığının 3/2/2015 tarihli görüş yazısı 12/3/2015 tarihinde başvurucuya tebliğ edilmiş, başvurucu, Bakanlık görüşüne karşı cevap sunmamıştır.

III. OLAY VE OLGULAR

A. Olaylar

6. Başvuru dilekçesi ve eklerinde ifade edildiği şekliyle olaylar özetle şöyledir:

7. Başvurucu, astsubay statüsünde görev yapmakta iken disiplin bozucu hareketleri ile yıkıcı ve bölücü faaliyetlerde bulunduğu gerekçeleriyle 10/12/1996 tarihli YAŞ kararıyla Türk Silahlı Kuvvetlerinden (TSK) ilişiği kesilmiştir.

8. 6191 sayılı Kanun’un 10. maddesinin (7) numaralı fıkrası ile 926 sayılı Kanun’a eklenen geçici 32. madde, 12/3/1971 tarihi sonrasındaki yargı denetimine kapalı idari işlemler veya YAŞ kararlarıyla TSK’dan ilişiği kesilenlere bazı haklarının iadesinin sağlanması amacıyla idareye başvuru imkânı getirilmiş ve bu hükümden yararlanabilmek için 6191 sayılı Kanun’un yürürlük tarihinden itibaren 60 gün içinde Milli Savunma Bakanlığına başvurulması gerektiği hükme bağlanmıştır.

9. Başvurucunun, 926 sayılı Kanun’a eklenen geçici 32. madde düzenlemesinden yararlandırılması talebiyle yaptığı başvuru, Milli Savunma Bakanlığının 5/7/2011 tarihli işlemi ile reddedilmiştir.

10. Başvurucunun, bu idari işlemin iptali talebiyle açtığı dava Askeri Yüksek İdare Mahkemesi (AYİM) Birinci Dairesinin 19/9/2012 tarihli ve E.2012/408, K.2012/888 sayılı kararı ve oy çokluğuyla reddedilmiştir. Kararın ilgili kısımları şöyledir:

“…

Dava dosyası ile davalı idare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesi neticesinde davacının Mu.Tek Bşçvş. (1984-14) sınıf ve rütbesiyle K.K.Loj.K.MEBS.Malz.K 700.Mu.Ana Depo veFb.K.lığı emrinde görev yapmakta iken hakkında K.K.Per.Bşk.lığınca başlatılan işlem sonunda "Silahlı Kuvvetlerde kalması uygun değildir" kararı verilerek onay için durumunun Genelkurmay Başkanlığına sunulduğu, Genelkurmay Başkanlığının 10.12.1996 tarihli kararı ile de “…b. Adı geçen astsubayın bulunduğu rütbeye ait bilgilerden; (1) Sakıncalı-Bölücü personel kategorisinde olduğu, (2) K. K. İsth.Bşk.lığı raporundan; (a) PKK terör örgütü mensubu olduğu, (b) Tutum ve davranışlarıyla PKK terör örgütü mensubu (E ) Bşçvş. İD'ın yanında yer aldığı ve kendisiyle samimi ilişkiler içerisinde olduğu, (c) Eski birliğinde olan, kendi görüşüne yakın kişilerle ilişkisinin devam ettiği, (d) PKK Terör Örgütü lehine yayın yapan yazılı basını sürekli takip ettiği, bu nedenle Kanun ve Yönetmelik hükümleri gereğince disiplin bozucu hareketler içerisinde olduğu, yıkıcı ve bölücü faaliyetlerde bulunduğu" gerekçeleriyle Yüksek Askeri Şura gündemine girmesine karar verildiği, bu karar uyarınca da Yüksek Askeri Şuranın 10.12.1996 tarih ve 2 sayılı kararı ile TSK'den ilişiğinin kesildiği, bilahare davacının 6191 sayılı Kanunla 926 sayılı Kanuna eklenen Geçici 32’nci madde kapsamında davalı idareye 28.0. 2011 tarihinde müracaat ettiği, bu müracaatının Millî Savunma Bakanlığının 05.07.2011 tarihli cevabi yazısı ile reddedilmesi üzerine süresi içinde AYİM’de bu davanın açıldığı anlaşılmıştır.

…

Davacının da astsubay olarak görev yapmakta iken, disiplinsizlik gerekçesiyle Yüksek Askerî Şura'nın 10.12.1996 tarihinde verdiği karar ile TSK’dan ilişiğinin kesildiği, Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 125'inci maddesinin olay tarihinde yürürlükle bulunan düzenlemesi nedeniyle Yüksek Askeri Şura kararlarına karşı yargı yolunun kapalı olduğu, bu nedenle davacının 926 sayılı Kanunun Geçici 32'nci maddesinden yararlanabilmek için gerekli olan "yargı denetimine kapalı işlemlerle TSK’dan ilişiği kesilmiş" olmak şartını taşıdığı anlaşılmaktadır.

Diğer taraftan söz konusu kanun hükmü ile; 12.03.1971 tarihinden 22.03.2011 tarihine kadar yargı denetimine kapalı idari işlemler veya Yüksek Askeri Şura karaları ile Türk Silahlı Kuvvetlerinden ilişiği kesilenlerin, yani kişi olarak kapsama girenlerin başvurularını kabul veya reddetmek konusunda Milli Savunma Bakanına (sebep unsuru yönünden) geniş bir takdir yetkisi tanınmıştır Kuşku yok ki, diğer bütün kamusal yetkilerde olduğu gibi idarenin takdir yetkisi de kamu yararı amacı ve hizmet gerekleriyle sınırlı bulunmaktadır

Bu çerçevede yapılan değerlendirmede; davacı hakkındaki Genelkurmay Başkanlığının 10.12.1996 tarihli Yüksek Askeri Şura gündemine girmesine dair kararında belirtilen faaliyet ve hareketleri göz önüne alındığında, davacının 926 sayılı Kanunun 32'nci maddesinden yararlandırılmasına ilişkin başvurusunun reddine dair işlemde davalı idarece takdir yetkisinin objektif ve ölçülü bir şekilde kullanılmış olduğu değerlendirilerek dava konusu ret işleminde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.”

11. Karşı oy gerekçesi ise şöyledir:

“Davalı idarece davacı hakkında tesis edilen 6191 sayılı Kanunla 926 sayılı TSK Personel Kanuna eklenen Geçici 32'nci madde kapsamında yapılan başvurunun reddi işlemine dayanak olarak hakkındaki Genel Kurmay Başkanının 10.12.1996 tarihli Yüksek Askeri Şura gündemine alınmasına dair kararı sunulmuştur. Ancak, dava dosyasında davacının bu kararda belirtilen soyut faaliyet ve hareketleri gerçekleştirdiğine ilişkin olarak herhangi bir belge ve bilgi bulunmamaktadır. Nitekim, Dairemizce bu konuda alınan ara kararlar ile davacının belirtilen faaliyet ve hareketlerine ilişkin tüm istihbarat raporlarının ve diğer ilgili belgelerin gönderilmesi davalı idareden istenilmiş olup, Genelkurmay Bşk.lığının 18.06.2012 tarih ve PER:50l0-1026-12/Per.Pl. ve Ynt.D.Ynt.Ş(5) sayılı ve K.K.K. lığının 20.06.2012 tarih ve PER 9100-655-12/Per İşl. D.E.ve Arş Ş.Arş.Ks. sayılı cevabi yazıları ile ilgili bilgi ve belgelerin arşivde mevcut olmadığı, Arşiv Yönergesi uyarınca imha edildiği bildirilmiştir. İdarenin bütünlüğü içinde 6191 Sayılı Kanunla getirilen düzenleme kapsamında bir çok personel hakkında olumlu yönde (başvuruyu kabul etme) işlemi tesis eden idarenin davacı hakkında tesis edilen işlem açısından ilgili belgelerin imha edildiği yönündeki savunmasının hukuki bir gerekçe olarak kabulü mümkün gözükmemektedir. Davalı idarenin bu yaklaşımı takdir yetkisini kullanmada objektif davrandığını şüpheli kılmaktadır. Ayrıca dava dosyasında, davacı hakkında adli tahkikat yapılmasını gerektiren bahse konu faaliyet ve hareketleri nedeniyle bir tahkikat yapılmış olduğuna dair herhangi bir bilgi ve belge de bulunmamaktadır. Dolayısıyla, dava konusu olayda davalı idarece takdir yetkisini objektif bir şekilde kullanılmamış olduğu değerlendirilerek, 6191 sayılı Kanun kapsamında yapılan başvurunun reddi yönünde tesis edilen işlemin iptaline karar verilmesi gerekirken aksi yönde oluşan çoğunluk kararına katılamadık.”

12. Başvurucunun bu karara karşı karar düzeltme istemi de aynı Dairenin 22/1/2013 tarihli ve E.2013/63, K.2013/68 sayılı kararıyla reddedilmiş ve karar, 4/2/2013 tarihinde başvurucuya tebliğ edilmiştir.

13. Başvurucu, 1/3/2013 tarihinde Anayasa Mahkemesine bireysel başvuru yapmıştır.

B. İlgili Hukuk

14. 926 sayılı Kanun’un geçici 32. maddesinin birinci, ikinci ve dördüncü fıkraları şöyledir:

“12 Mart 1971 tarihinden bu Kanunun yayımı tarihine kadar, yargı denetimine kapalı idari işlemler veya Yüksek Askerî Şûra kararları ile Türk Silahlı Kuvvetlerinden ilişiği kesilenler veya vefatları hâlinde hak sahipleri, bu madde hükümlerinden yararlanabilmek için altmış gün içinde Milli Savunma Bakanlığına başvururlar.

Milli Savunma Bakanı, başvurunun kabulüne veya reddine en geç altı ay içinde karar verir. Milli Savunma Bakanı, hazırlık amacıyla sadece gerekli yazışmaların yapılması hususunda yardımcı olmak üzere gerektiğinde komisyonlar kurabilir ve bu komisyonlara, ilgili bakanlıklar ile kamu kurum ve kuruluşlarından temsilci çağırabilir. İlgililerin, Türk Silahlı Kuvvetlerinden ilişiklerinin kesilmesine esas bilgi ve belgeler Genelkurmay Başkanlığınca en geç altmış gün içinde Milli Savunma Bakanlığına gönderilir.

…

Başvurunun reddi hâlinde, bu ret işlemine karşı ilgililer altmış gün içinde Askerî Yüksek İdare Mahkemesinde dava açabilirler.”

IV. İNCELEME VE GEREKÇE

15. Mahkemenin 10/6/2015 tarihinde yapmış olduğu toplantıda, başvurucunun 1/3/2013 tarihli ve 2013/1628 numaralı bireysel başvurusu incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucunun İddiaları

16. Başvurucu, ilişiğinin kesilmesine ilişkin hukuka aykırı bir durumunun bulunmadığını, disiplinsizlik nedeniyle ilişiğinin kesildiği iddiasının idare tarafından somut olarak ortaya konulması gerektiğini, yargı denetiminden kaçmak amacıyla YAŞ kararı ile ilişiğinin kesildiğini, bu işlemin hukuka uygun olmadığını, 926 sayılı Kanun’un geçici 32. maddesinden yararlandırılması için açtığı davanın hangi somut bilgi ve belgeye dayandığı anlaşılamayan, idare tarafından da mahkeme nezdinde açıklanmayan soyut iddialara dayanılarak reddedildiğini, karşı oy gerekçesinde belirtildiği gibi salt istihbari bilgiye dayanılarak, soyut iddialarla ilişiğinin kesilmesi ve aynı gerekçeyle geçici 32. maddeden yararlandırılmaması, buna karşı açılan davanın da reddedilmesi nedeniyle Anayasa’nın 10. maddesinde düzenlenen eşitlik ilkesinin ve 36. maddesinde düzenlenen adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüş, ihlalin tespitini ve kararın iptal edilmesini talep etmiştir.

B. Değerlendirme

17. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp, olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Bu kapsamda başvurucunun iddialarının, ilişiğinin kesilmesine ilişkin işlemin hukuka aykırı olduğuna ve yargılamanın sonucu itibarıyla adil olmadığına yönelik olması nedeniyle, başvurunun bu iki başlıkta değerlendirilmesi uygun görülmüştür.

1. İlişiğin Kesilmesi İşlemine İlişkin İddialar

18. Başvurucu, ilişiğinin kesilmesini gerektirecek hukuka aykırı bir durumunun bulunmadığını, disiplinsizlik nedeniyle ilişiğinin kesildiği iddiasının idare tarafından somut olarak ortaya konulması gerektiğini, yargı denetiminden kaçmak amacıyla YAŞ kararı ile ilişiğinin kesildiğini ve bu işlemin hukuka uygun olmadığını ileri sürmüştür.

19. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un geçici 1. maddesinin (8) numaralı fıkrası şöyledir:

“Mahkeme, 23/9/2012 tarihinden sonra kesinleşen nihai işlem ve kararlar aleyhine yapılacak bireysel başvuruları inceler.”

20. Anılan hüküm uyarınca Anayasa Mahkemesinin yetkisinin zaman bakımından başlangıcı 23/9/2012 tarihi olup, Mahkeme, ancak bu tarihten sonra kesinleşen nihai işlem ve kararlar aleyhine yapılan bireysel başvuruları inceleyebilecektir. Anayasa Mahkemesinin yetki kapsamının anılan tarihten önce kesinleşmiş nihai işlem ve kararları da içerecek şekilde genişletilmesi mümkün değildir (Hasan Taşlıyurt, B. No: 2012/947, 12/2/2013, § 16).

21. Anayasa Mahkemesinin zaman bakımından yetkisi için kesin bir tarihin belirlenmesi ve Mahkemenin yetkisinin geriye yürür şekilde uygulanmaması hukuk güvenliği ilkesinin bir gereğidir (Zafer Öztürk, B. No: 2012/51, 25/12/2012, § 18).

22. Başvuru konusu olayda, başvurucunun, 10/12/1996 tarihli YAŞ kararıyla Türk Silahlı Kuvvetlerinden ilişiği kesilmiştir. Bu durumda ilişiğinin kesilmesine yönelik şikâyet zaman bakımından Anayasa Mahkemesinin yetkisi dışında kalmaktadır.

23. Açıklanan nedenlerle, başvuru konusu işleme yönelik ihlal iddiasının 23/9/2012 tarihinden öncesine ait olduğu anlaşıldığından başvurunun bu kısmının, diğer kabul edilebilirlik şartları yönünden incelenmeksizin “zaman bakımından yetkisizlik” nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

2. Yargılamanın Sonucu İtibarıyla Adil Olmadığı İddiası

24. Başvurucu, 926 sayılı Kanun’un geçici 32. maddesinden yararlandırılması talebiyle açtığı davanın reddedildiğini, bu durumun sonuç itibarıyla adil yargılanma hakkını ihlal ettiğini ileri sürmüştür.

25. Adalet Bakanlığı görüşünde, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin (AİHM) açıkça keyfilik olmadıkça belirli bir kanıt türünün kabul edilebilir olup olmadığına karar verme yetkisinin kendisinde olmadığını ve önemli olanın yargılamanın bir bütün olarak adil olup olmadığının irdelenmesi gerektiğini dikkate aldığını, başvuru konusu olayda AYİM tarafından, başvurucunun ilişiğinin kesilmesine dayanak teşkil eden hususların değerlendirildiğini belirterek, bu hususların dikkate sunulması gerektiğini değerlendirmiştir.

26. Anayasa’nın 36. maddesinin birinci fıkrasında herkesin meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahip olduğu belirtilmiştir. Maddede geçen “adil yargılanma hakkının” kapsamı Anayasa’da açık bir şekilde düzenlenmediğinden bu hakkın kapsam ve içeriğinin, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (Sözleşme) “Adil yargılanma hakkı” kenar başlıklı 6. maddesi çerçevesinde belirlenmesi gerekir(Onurhan Solmaz, B. No: 2012/1049, 26/3/2013, § 22).

27. Anılan kurallar uyarınca, ilke olarak derece mahkemeleri önünde dava konusu yapılmış maddi olay ve olguların kanıtlanması, delillerin değerlendirilmesi, hukuk kurallarının yorumlanması ve uygulanması ile derece mahkemelerince uyuşmazlıkla ilgili varılan sonucun esas yönünden adil olup olmaması bireysel başvuru incelemesine konu olamaz. Bunun tek istisnası, derece mahkemelerinin tespit ve sonuçlarının adaleti ve sağduyuyu hiçe sayan tarzda bariz takdir hatası veya açık keyfilik içermesi ve bu durumun kendiliğinden bireysel başvuru kapsamındaki hak ve özgürlükleri ihlal etmiş olmasıdır. Bu çerçevede, kanun yolu şikâyeti niteliğindeki başvurular, bariz takdir hatası veya açık keyfilik bulunmadıkça Anayasa Mahkemesince incelenemez (Necati Gündüz, B. No: 2012/1027, 12/2/2013, § 26).

28. Adil yargılanma hakkı bireylere dava sonucunda verilen kararın değil, yargılama sürecinin ve usulünün adil olup olmadığını denetletme imkânı verir. Bu nedenle, bireysel başvuruda adil yargılanmaya ilişkin şikâyetlerin incelenebilmesi için başvurucunun yargılama sürecinde haklarına saygı gösterilmediğine, bu çerçevede yargılama sürecinde karşı tarafın sunduğu deliller ve görüşlerden bilgi sahibi olamadığı veya bunlara etkili bir şekilde itiraz etme fırsatı bulamadığı, kendi delillerini ve iddialarını sunamadığı ya da uyuşmazlığın çözüme kavuşturulmasıyla ilgili iddialarının derece mahkemesi tarafından dinlenmediği veya kararın gerekçesiz olduğu gibi, mahkeme kararının oluşumuna sebep olan unsurlardan değerlendirmeye alınmamış eksiklik, ihmal ya da açık keyfiliğe ilişkin bir bilgi ya da belge sunmuş olması gerekir (Nadi Karakoç, B. No: 2013/2767, 2/10/2013, § 22).

29. Başvuru konusu olayda başvurucu, hangi somut bilgi ve belgeye dayandığı anlaşılamayan, idare tarafından da mahkeme nezdinde açıklanmayan soyut iddialara dayanarak davanın reddedildiğini belirtmiş, AYİM ise Genelkurmay Başkanlığının başvurucu hakkındaki YAŞ gündemine girmesine dair kararını dikkate alarak, başvurucunun PKK terör örgütü mensubu olduğu, tutum ve davranışlarıyla örgüt mensubu emekli astsubay İ.D.’nin yanında yer aldığı ve onunla samimi ilişkiler içerisinde olduğu, eski birliğindeki kendi görüşüne yakın kişilerle ilişkisinin devam ettiği, söz konusu örgüt lehine yayın yapan yazılı basını takip ettiği, bu nedenle disiplin bozucu hareketler içerisinde olduğu, yıkıcı ve bölücü faaliyetlerde bulunduğu gerekçesiyle ilişiğinin kesilmesine karar verildiği, bu faaliyet ve hareketleri nedeniyle 926 sayılı Kanun’un geçici 32. maddesinden yararlandırılmaması işleminde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar vermiştir.

30. Somut olayda başvurucunun, yargılama sürecinin hakkaniyete aykırı olduğuna dair bilgi ya da belge sunmadığı, 926 sayılı Kanun’un geçici 32. maddesi kapsamından yararlandırılmamasına ilişkin işleme karşı açtığı davada iddialarını ileri sürebildiği ve karşı tarafın görüşlerinden haberdar olmadığına dair yargılama aşamasında AYİM’e bir itirazda bulunmadığı görülmektedir.

31. Mahkemenin gerekçesi ve başvurucunun iddiaları incelendiğinde, davanın konusunun başvurucunun TSK’dan ilişiğinin kesilmesine ilişkin işlemin değil, yalnızca 926 sayılı Kanun’un geçici 32. maddesinden yararlandırılması talebinin reddine ilişkin işlemin iptaline yönelik olduğu, bu kapsamda iddiaların özünün derece Mahkemesi tarafından delillerin ve mevzuatın değerlendirilmesinde ve yorumlanmasında isabet olmadığına ve esas itibarıyla yargılamanın sonucunun hukuka aykırılık teşkil ettiğine ilişkin olduğu anlaşılmaktadır (Yümrü Dilek, B. No: 2013/4189, 21/5/2015, § 40).

32. Başvurucu, yargılama sürecinde karşı tarafın sunduğu deliller ve görüşlerden bilgi sahibi olamadığına, kendi delillerini ve iddialarını sunma olanağı bulamadığına, karşı tarafça sunulan delillere ve iddialara etkili bir şekilde itiraz etme fırsatı bulamadığına ya da uyuşmazlığın çözüme kavuşturulmasıyla ilgili iddialarının derece mahkemesi tarafından dinlenmediğine veya kararın gerekçesiz olduğuna ilişkin bir bilgi ya da kanıt sunmadığı gibi mahkemenin kararında bariz takdir hatası veya açıkça keyfilik oluşturan herhangi bir durum da tespit edilmemiştir.

33. Açıklanan nedenlerle, başvurucu tarafından ileri sürülen iddiaların kanun yolu şikâyeti niteliğinde olduğu, derece mahkemesi kararının bariz takdir hatası veya açık bir keyfilik de içermediği anlaşıldığından başvurunun bu kısmının, diğer kabul edilebilirlik şartları yönünden incelenmeksizin “açıkça dayanaktan yoksun olması” nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

V. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Başvurucunun,

1. İlişiğinin kesilmesine ilişkin iddiasının “zaman bakımından yetkisizlik”,

2. Yargılamanın sonucu itibarıyla adil olmadığı iddiasının “açıkça dayanaktan yoksun olması”,

nedenleriyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

B. Yargılama giderlerinin başvurucu üzerinde bırakılmasına,

10/6/2015 tarihinde OY BİRLİĞİYLE karar verildi.