I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvurucu, hakkında açılan ceza davasında görevli olmayan mahkemede yargılandığını ve lehine olan delillerin toplanması taleplerinin reddedildiğini, bu nedenle adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini iddia etmiş, yeniden yargılama ile maddi ve manevi tazminat talebinde bulunmuştur.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru, 7/3/2013 tarihinde İstanbul 9. Asliye Hukuk Mahkemesi vasıtasıyla yapılmıştır. İdari yönden yapılan ön incelemede başvurunun Komisyona sunulmasına engel bir durumun bulunmadığı tespit edilmiştir.

3. Birinci Bölüm İkinci Komisyonunca kabul edilebilirlik incelemesi Bölüm tarafından yapılmak üzere dosyanın Bölüme gönderilmesine karar verilmiştir.

4. Bölüm Başkanı tarafından 31/3/2014 tarihinde, kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

5. Başvuru konusu olay ve olgular ile başvurunun bir örneği görüş için Adalet Bakanlığına gönderilmiştir. Adalet Bakanlığının 2/6/2014 tarihli yazısı, 10/6/2014 tarihinde başvurucuya tebliğ edilmiştir. Başvurucu, görüşünü 25/6/2014 tarihinde Anayasa Mahkemesine sunmuştur.

III. OLAY VE OLGULAR

A. Olaylar

6. Başvuru formu ve ekleri ile başvuruya konu yargılama dosyası içeriğinden tespit edilen ilgili olaylar özetle şöyledir:

7. Başvurucunun, 2009 yılında, Hava Kuvvetleri Komutanlığı Askeri Savcısı olarak Kayseri ilinde yaptığı bir soruşturma ile ilgili olarak, soruşturmanın şüphelilerinden biri olan astsubay A.B., kendisine ve diğer iki astsubay olan O.G. ile İ.D.’ye işkence yaptığı iddiasıyla başvurucu hakkında suç duyurusunda bulunmuştur. Müştekiler gözaltında bulundukları 4/3/2009 ve 8/3/2009 tarihleri arasında Kocasinan ve Melikgazi İlçe Jandarma Komutanlığında nezarethanede tutulduklarını, uzun süre uykusuz bırakıldıklarını, zamanında yemek verilmeyerek aç bırakıldıklarını, bulundukları nezarethane koşullarının olumsuz olduğunu, soruşturmaya katılan sivil şahıs G.D.’nin kendilerini hipnoz yapmakla tehdit ettiğini ve sonuçta Fethullah Gülen grubu olarak bilinen oluşumla ilişkilerini ve bir kısım suçlamaları kabul ettiklerini ileri sürmüşlerdir.

8. 22/7/2009 tarihinde Kayseri Cumhuriyet Başsavcılığı, başvurucunun askeri savcı olması ve soruşturma yetkisinin Milli Savunma Bakanlığında olduğundan bahisle görevsizlik kararı vererek dosyayı Milli Savunma Bakanlığına göndermiştir.

9. 24/5/2010 tarihinde, Genelkurmay Başkanlığı Askeri Savcılığı soruşturma yetkisinin Kayseri Cumhuriyet Başsavcılığında olduğu gerekçesi ile karşı görevsizlik kararı vermiştir.

10. Başvurucunun, karşı görevsizlik kararına yaptığı itiraz, 31/8/2010 tarihinde Genelkurmay Askeri Savcılığınca reddedilmiştir.

11. Kayseri Cumhuriyet Başsavcılığının 23/11/2010 tarihli iddianamesiyle başvurucunun işkence yapmak suçundan üç kez cezalandırılması için kamu davası açılmıştır. İddianamenin ilgili kısmı şöyledir:

“…şüpheli Ahmet Zeki Üçok'un, Hava Kuvvetleri Komutanlığı Askeri Savcılığında Hava Hakim Albay olarak görev yaptığı sırada, "Emre İtaatsizlikte Israr, Astlık-Üstlük Münasebetlerini Zedeleme, Amir veya Komutanlarına Karşı Güven Hissini Yok Etmeye Matuf Hareketlerde Bulunma" suçlarından dolayı haklarında Hava Kuvvetleri Komutanlığı Askeri Savcılığının 2009/221 Esas sayılı evrakı üzerinden soruşturma yürütülen ve suç tarihleri itibariyle Kayseri Hava İkmal Bakım Merkezi Komutanlığında görevli Astsubay Ali Balta ile 12.Hava Ulaştırma Ana Üs Komutanlığında görevli Astsubaylar Orhan Güleç ve İsmail Dağ hakkında ki soruşturma işlemlerini yürütmek amacıyla yanında Askeri Savcı Yardımcısı Hava Hakim Üsteğmen Özgür Tüfekçi ve sivil memur Şafak Canlı ile birlikte 03.03.2009 tarihinde Kayseri iline geldikleri. Şüpheli Ahmet Zeki'nin, 04.03.2009 tarihinde mağdurlardan Ali ile yaptığı ön görüşmeden sonra mağdur Ali'yi, yasal haklarını ve üzerine atılı suçlamayı anlatmadan gözaltına aldırdığı. Şüphelinin, 05.03.2009 tarihinde ise mağdurlar Orhan ve İsmail'in, ifade sahibi sıfatıyla beyanlarını aldıktan sonra onları serbest bıraktığı. Şüphelinin, 04.03.2009 tarihinde mağdurlardan Ali'nin şüpheli sıfatıyla ifadesini aldığı. Mağdur Ali'nin, bu ifadesinde üzerine atılı suçlamaları kabul etmediği. Bunun üzerine, şüphelinin, mağdur Ali'yi sorgulamaları için jandarma istihbaratta görevli sivil görevlilere teslim ettiği. Şüphelinin, 07.03.2010 tarihinde mağdurlar İsmail ve Orhan'ı, yasal hakları ve üzerlerine yüklenen suçları anlatmadan gözaltına aldırdığı. Sivil jandarma görevlileri tarafından 04.03.2009 ile 07.03.2009 tarihleri arasında sorgulanan mağdur Ali'nin, bir şeyler bildiği hususunda şüpheliye bilgi verilmesi üzerine şüphelinin, kendisini daha önceden tanıdığı ve silahlı kuvvetlerde yarbay rütbesi ile emekli olan, ayrıca Para-Psikoloji ve Hipnoz konularında bilgisi ve deneyimi bulunan Gürol Doğan isimli şahsı telefonla arayarak İzmir'den çağırdığı. Gürol Doğan'ın, aynı gün akşam saatlerinde Kayseri iline geldiği ve şüpheli ile görüştükten sonra, gözaltında tutulan mağdurlar ile gece geç saatlerde sırayla görüşmeler yaptığı. Gürol Doğan'ın, mağdurlar ile yaptığı bu görüşmeler sırasında sorgu odasında mağdur ve Gürol Doğan dışında kimsenin bulunmadığı. Gürol Doğan'ın mağdurlar ile bu şekilde 07.03.2009 ila 12.03.2009 tarihleri arasında birebir görüşmeler yaptığı. Bu görüşmeler sırasında, mağdurlara, kendisinin hipnoz uzmanı olduğunu, soruşturma savcısı Ahmek Zeki Üçok tarafından Kayseri iline çağrıldığını, Hava İkmal Bakım Merkezi Komutanlığının DYS sistemine kimin müdahale ettiğini sorduğu. Mağdurların, ilk başlarda Gürol Doğan'ın bu sorularına yanıt vermedikleri, ancak mağdurların sürekli uykusuz tutuldukları, aç bırakıldıkları ve uygun olmayan şartlarda barındırıldıkları. Mağdurların, bu süreç içerisinde bedenen ve ruhen zayıf düştükleri. Gürol Doğan'ın, küçük bir odada kalan, bedenen ve ruhen zayıf düşen mağdurların gece geç vakitlerde yanlarına geldiği, karşılarına oturarak yaklaşık 30 cm mesafeden mağdurlarla göz teması kurarak onları yorduğu. Yorgun düşen mağdurlara, suçlarını itiraf etmelerini, itiraf etmedikleri takdirde göz teması ve konuşmaları ile kendilerinden her türlü bilgiyi alabileceğini, suçlarını itiraf etmeleri durumunda ise mağdurların serbest bırakılacağını hatta silahlı kuvvetler tarafından ödüllendirilebileceklerini söyleyerek olumlu ve olumsuz telkinlerde bulunduğu. Şüphelinin de sık sık mağdurlar ile görüşerek, suçlamaları kabul etmelerini, kabul ettikleri takdirde mağdurları serbest bırakacağını, subay olmaları için Genel Kurmay Başkanlığına yazı yazacağını, istedikleri yerde görev yapabileceklerini, aksi takdirde ceza alacaklarını ve ordudan atılacaklarını söyleyerek olumlu ve olumsuz telkinlerde bulunduğu. Mağdurların, özellikle mağdur Ali'nin, yorgun düştüğü anlarda Gürol Doğan'ın isteği doğrultusunda kendi el yazıları ile yazdıkları suç itirafı mahiyetinde ki dilekçeleri Gürol Doğan'a verdikleri. Bu dilekçelerde ki ifadelerin daha sonra bilgisayara aktarıldığı ve yazı haline getirtilerek mağdurlara imzalattırıldığı, bu şekilde şüphelinin, Askeri Savcı sıfatıyla 04.03.2009 tarihinde mağdurlar hakkında yaptığı soruşturma sırasında, 07.03.2009 tarihinde, soruşturmanın sujesi olmayan Gürol Doğan'ı, mağdurları tek başına sorgulaması için görevlendirdiği. Gürol Doğan'ın da şüphelinin isteği doğrultusunda, 07.03.2009 ile 12.03.2009 tarihleri arasında özellikle gece geç vakitlerde mağdurlar ile bire bir görüşmeler yaparak onları yorduğu, aşağıladığı, iradelerini olumsuz etkilediği ve tedirgin hale getirdiği. Gürol Doğan'ın bu eylemleri nedeniyle ruhsal travma ve duygusal çöküntü içerisine giren mağdurların, şüphelinin isteği doğrultusunda suç ikrarına yönelik itiraf dilekçeleri ve ifade verdikleri anlaşılmaktadır. C.M.K.unun 148/1.maddesinde, şüphelinin beyanının , onun özgür iradesine dayanması gerektiği, bu beyanı etkiyecek nitelikte kötü davranma, yorma veya bazı araçlar kullanarak bedensel ve ruhsal müdahale yapılamayacağı belirtilmiş, aynı maddenin 2.fıkrasında ise yasaya aykırı bir yarar vaat edilerek alınan ifadenin geçerli olmayacağı belirtilmiş, yine Anayasanın 17/3.maddesinde, ayrıca Türkiye'nin taraf olduğu Birleşmiş Milletler Genel Kurulu tarafından 10.12.1948 tarihinde kabul edilen İnsan Hakları Evrensel Beyannamesinin 5.maddesinde, 04.11.1950 tarihli İnsan Hakları ve Ana Hürriyetleri Korumaya Dair Sözleşmenin 3.maddesinde, 10.02.1984 tarihli İşkenceye ve Diğer Zalimane, Gayriinsani veya Küçültücü Muamele veya Cezaya Karşı Birleşmiş Milletler Sözleşmesinin 1.maddesinde işkencenin unsurları tanımlanarak yasakladığı bildirilmiş olup; Bu yasal düzenlemeler de tarif edilen işkence suçunun maddi unsurları dikkate alındığında, şüphelinin, Askeri Savcı olarak mağdurlar hakkında yaptığı soruşturma sırasında gerçekleştirdiği ve yukarıda açıklanan eylemlerinin T.C.K.unun 94/1.maddesinde düzenlenen ve aynı maddede unsurları tanımlanan "işkence" suçunu oluşturduğu. Şüphelinin, aynı soruşturma kapsamında 3 mağdura karşı gerçekleştirdiği bu eylemlerin T.C.K.unun 43/3.maddesi dikkate alındığında 3 ayrı işkence suçunu oluşturduğunun kabulü gerektiği. Şüphelinin üzerine atılı bu suçla ilgili savunma yapmadığı, aşamalarda ki savunma ve dilekçelerinde, soruşturma usulü ile ilgili itirazlarda bulunduğu anlaşılmakta ise de; Mağdurların ve vekillerinin aşamalardaki iddia ve beyanları, tanıklar Özgür Tüfekçi, Şafak Canlı ve Mesut Balta'nın anlatımları, Kayseri 2.Ağır Ceza Mahkemesinin 2009/340 Esas, 2010/223 Karar sayılı dava dosyası ve bu dosyanın sanığı olan Gürol Doğan'ın anlatımları, mağdurların gözaltında tutulduklarına ilişkin kayıtlar ve tüm dosya kapsamı dikkate alındığında, şüpheli hakkında atılı suçtan dolayı kamu davası açılmasını gerektirecek nitelikte kuvvetli suç şüphesinin oluştuğu… anlaşılmakla; Şüphelinin yargılaması mahkemenizde yapılarak, yükletilen suçları işlediği kanıtlandığında T.C.K.unun 94/1.maddesi.(Üç kez tatbiki) cezalandırılması…”

12. Anayasa Mahkemesi, 16/6/2011 tarih ve E.2010/32, K.2011/105 sayılı kararı ile 26/10/1963 tarih ve 357 sayılı Askeri Hâkimler Kanunu’nun “Millî Savunma Bakanınca hazırlık soruşturması açılmasına izin verildiği takdirde düzenlenmiş olan evrak gereği yapılmak üzere ilgilinin görevli bulunduğu yere en yakın askeri mahkemenin savcısına gönderilir” biçimindeki 25. maddesinin ikinci fıkrasının Anayasa’ya aykırı olduğuna ve iptaline, Anayasa’nın 153. maddesinin üçüncü fıkrasıyla 30/3/2011 tarih ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 66. maddesinin (3) numaralı fıkrası gereğince iptal hükmünün, kararın Resmî Gazete’de yayımlanmasından başlayarak bir yıl sonra yürürlüğe girmesine karar vermiştir. Anayasa Mahkemesinin sözü geçen kararı 27/10/2011 tarih ve 28097 sayılı Resmî Gazete’de yayımlamıştır.

13. Başvurucunun, Anayasa Mahkemesinin iptal kararı nedeniyle dosyanın görevsizlik kararı verilerek Askeri Yargıtaya gönderilmesi yönündeki talepleri Mahkemece reddedilmiştir.

14. Kayseri 1. Ağır Ceza Mahkemesi, 7/10/2011 tarihinde aralarında hukuki ve fiili irtibat bulunduğundan bahisle başvurucu hakkındaki yargılamanın Kayseri 2. Ağır Ceza Mahkemesinin E.2011/270 sayılı dava dosyası ile birleştirilmesine karar vermiştir.

15. Kayseri 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 17/4/2012 tarihli kararı ile başvurucunun işkence yapmak suçundan üç kez cezalandırılarak toplam 7 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir. İlk Derece Mahkemesinin karar gerekçesinin ilgili kısmı şöyledir:

“Katılan mağdurların hava kuvvetleri komutanlığının 2009/221 esas sayılı soruşturması kapsamında 4/3/2009 ve 8/3/2009 tarihleri arasında Kocasinan ve daha sonra Melikgazi ilçe jandarma komutanlığında nezarethaneye alınıp bu zaman dilimi içerisinde her 3 katılan mağdurun uzun süre uykusuz bırakılıp, zamanında yemeklerinin verilmemesi suretiyle bazen aç bırakılarak ve bulundukları nezarethane koşullarının olumsuz hale getirilmesi ve yine bu soruşturmaya iştirak eden sivil şahıs sanık Gürol Doğan’ın hipnoz yapma ve telkinleriyle irade ve irade beyanları etki altına alınmak suretiyle, mağdurlardan İsmail ve Orhan’ın beyanlarını mağdur Ali’nin beyanını teyit eder mahiyette ve DYS sistemine Ali’nin girdiği, aynı zamanda da söz konusu soruşturmayla bağlantılı olarak Fethullah Gülen grubuyla katılanı ilişkilendirmek, etki altına alınmış beyanlarında yazılı isimler yardımıyla bu suçun işlendiğine dair kurgulanan örgüyü tamamlamaya yönelik katılan mağdurların hukuki hakları ihlal edilerek maruz kaldıkları eylemlerin soruşturmada görevli sanık Ahmet Zeki Üçok tarafından gerçekleştirildiği ve emekli yarbay sanık Gürol Doğan’ın da sanığın bu suçuna iştirak ettiğine dair mahkememizde tam bir vicdanı kanı hâsıl olmuştur…

5237 sayılı yasanın 94. maddesinde işkence suçu tanımlanmış olup, Türkiye Cumhuriyeti Anayasanın 17. md si ve Türkiye’nin uluslararası sözleşmelere dayalı özellikle insan haysiyetinin tecavüzlerden korunması için işkence teşkil eden fiillerin cezasız kalmaması amacıyla işkence fiilleri bağımsız bir suç olarak tanımlanmış olup, işkence teşkil eden fiiller bir yandan buna maruz kalan kişilerin vücut dokunulmazlığına ve onuruna saldırı niteliği taşımakta, beden ve ruh sağlığını bozmaktadır. Diğer yandan işkenceye maruz kalan kişi irade serbestisi bertaraf edildiği ve hatta algılama yeteneği etkilendiği için duyduğu acı ve elemin etkisiyle gerçek dışı bazı açıklama ve kabullenmelerde bulunabilir, bu nedenle belli bir suça ilişkin ikrar veya sair delil elde etmek için başvurulan işkence gerçeğin ortaya çıkarılmasına ve adaletin gerçekleşmesine engel olucu bir etki de doğurabilir. Böylece işkencenin ayrı bir suç olarak ceza yaptırımı altına alınması ceza muhakemesinin maddi gerçeğin ortaya çıkarılmasına yönelik, amacının gerçekleştirilmesine de hizmet eder.

İşkence olarak bir kişiye karşı insan onuruyla bağdaşmayan, bedensel ve ruhsal yönden acı çekmesine algılama ve irade yeteneğinin etkilenmesine aşağılanmasına yol açacak davranışlarda bulunulması gerekir. İşkence teşkil eden fiiller aslında kasten yaralama, tehdit, cinsel taciz niteliği taşıyan fillerdir. Ancak bu fiiller ani olarak değil sistematik şekilde ve belli bir süreç içinde işlenmektedir. Bir süreç içinde süreklilik arz eder tarzda işlenen işkencenin en önemli özelliği, kişinin psikolojik ruh sağlığı, algılama ve irade yeteneği üzerindeki tahrip edici etkilerinin olmasıdır. Bu etkilerin uzun bir süre ve hatta hayat boyu devam etmesi işkencenin bu kapsamda işlenen fiillere nazaran daha ağır bir ceza yaptırımı altına alınmasını gerektirmiştir.

5237 sayılı TCK’nın 94/1. Maddesinde işkence suçu bir kişiye karşı insan onuru ile bağdaşmayan ve bedensel veya ruhsal yönden acı çekmesine algılama veya irade yeteneğinin etkilenmesine aşağılanmasına yol açacak davranışlar olarak nitelendirilmiş olup, bu maddenin 2. fıkrasında belirtilen nitelikli halleri incelediğimizde; bu suçun maddi unsuru yönüyle işkence suçunun oluşabilmesi için, 1-failin kamu görevlisi olması veya kamu görevlisinin eylemine iştirak eden olması, 2-fiili kamu görevi nedeniyle işlemesi, 3-fiilin genel kastla işlenmesi, 4- fiilin insan onuruna aykırı olması, 5- fiilin belli bir ağırlıkta olması, 6-fiilin mağdurun, a. bedensel veya ruhsal yönden acı çekmesine veya b. algılama veya irade yeteneğinin etkilenmesine veya c. aşağılanmasına yol açması gerekir.

İşkence niteliğindeki hareketler kişiye maddi ve manevi yönden acı veya eza veren hareketlerdir. Hareketler manevi nitelikli de olabilir hatta kişi üzerinde doğrudan müdahalede bulunmaksızın oluşturulan ortam vasıtasıyla dolaylı olarak da işkence suçu işlenebilir. AİHM Yunanistan hakkında yapılan bir başvuru ile ilgili olarak manevi işkencenin mümkün olabileceğini kabul etmiştir.

Maddi unsuru oluşturan hareketler olarak AİHS’nin 3. Maddesi de bu hususa ışık tutmuş ve AİHM ayakta tutma, göz bağı, sanığı kuvvetli gürültüye maruz bırakma, uyutmama, yiyecek ve içeceğin azaltılmasına dair hareketleri sorgulama tekniği olarak işkence kapsamında kabul etmiştir. İşkence suçunun oluşması için genel kast yeterli olduğundan herhangi bir amaçla, saikle suç işlenebilecektir. Bir soruşturma kapsamında, korkutmak, cezalandırmak, ayrımcılık yapmak gibi saiklerle de bu suç işlenebilir. Bu suçun mağduru herhangi bir kimse olabilir, bu hususta herhangi bir sınır getirilmemiştir.

Maddi ve manevi unsurlar: Yukarıdaki kanun metnine dayalı olarak işkence suçunun maddi ve manevi unsurlarının tespiti yönü ile somut olayı incelediğimizde,

Her 3 katılan mağdurun da gece ve gündüz uyutulmamaya çalışılarak bedensel ve ruhsal yönden acı çekmesine sebebiyet verecek maddi davranış ve ithamlara maruz kalmakla beraber, kimi zaman yemek verilmemek yada geç verilmek suretiye aç bırakıldıkları ve hukuki hakları ihlal edilip hipnoz yapma ve telkinleri kullanılmak suretiyle algılama ve irade yeteneklerinin etki altında bırakıldıkları, CMK’daki göz altı süresi ve bu hususa ilişkin haklarının ihlal edildiği, yine sanık savunması ve müdafi huzurunda ifade verme hakları ihlal edilerek ifade vermeden önceki gecelerde katılan mağdurlara yapılan kurgunun yazdırıldığı, soruşturma savcısı sanık Ahmet Zeki Üçok’un huzurunda da el yazısıyla yazılmış bu yazıların dikte ettirilip çıktısının alındığı, dolayısıyla katılan mağdurların şüpheli statüsünde olarak CMK’daki hakları ihlal edilmiş halde alınan ifadelerine rağmen, yine de gözaltına alındıktan en geç 4 gün sonra hakim huzuruna çıkarılmaları gerektiği halde, yani 8/3/2009 tarihinde 4 günlük gözaltı süresi dolmalarına rağmen disiplin cezası bahanesiyle 17/3/2009 tarihine kadar oda hapsinde tutuldukları, tüm bu nezarethane sürecinde katılan mağdurların aileleriyle ve avukatlarıyla yasal hakları oldukları halde yasal hakları ihlal edilerek görüştürülmedikleri, nezarethane şartları ve nezarethanede şüphelilerin giriş çıkışı ile şüphelilerle görüşmeye ilişkin tutanakların ve kamera kayıtlarının ibraz edilemediği, mahkememize ibraz edilen nezarethane giriş çıkış ve görüş tutanağının da sanık Gürol Doğan’ın beyanıyla da anlaşıldığı üzere gerçeği yansıtmadığı, geceleri sorguya giren sivil şahıslar ile sanık Gürol Doğan’ın sorgulama yetki, sıfat ve görevi olmaksızın sorguya girip tartaklama, küfür ve hakaret ederek aşağılama, aç bırakma, gece gündüz uykusuz bırakma eylemlerine maruz kaldıkları ve geceleri sabaha kadar sorgulanıp istenilen sözlü ifadelerin dikte ettirilmeye çalışıldığı, insanüstü yetenek ve hipnoza dayalı yapılan tehdit ve telkinler ile mağdurların irade ve irade beyanlarının etkilendiği, aynı zaman da sistematik yapılan bu davranışlar neticesinde katılan mağdurların psikolojik etkilenmeleri sonucu katılan mağdurlar hakkında adli tıp kurumunca alınmış raporlardan anlaşılan ruhsal çöküntü ve ağır acı çekildiği göz önünde bulundurularak her bir katılan mağdur yönüyle işkence suçunun maddi ve manevi unsurlarının gerçekleştiği anlaşılmaktadır.

 Eylemin nitelikli unsuru olarak TCK nun 94/2-b maddesinde avukata veya diğer kamu görevlisine karşı görevi dolayısıyla eylemin gerçekleştirilmesinin suçun nitelikli hali olarak düzenlendiği ancak nitelikli halin oluşabilmesi için kanunun bir metni olarak kabul edilen gerekçe kısmında kamu görevlisinin görevinin gereğini yerine getirmiş olmasından dolayı işkence suçunun gerçekleşmesi gerekmektedir ve burada TCK nun 87 ve 82 maddesine atıf yapmakta olup, buradaki düzenlemelerde de, söz konusu eylemde mağdurun nitelikli hali olarak yapması gerekeni yerine getirmesi durumunu düzenlediğinden ve somut olayımızda da katılanların yapması gerekeni yaptığından dolayı maruz kalınan bir durum söz konusu olmadığı aşikardır. Dolayısıyla, sanıkların eylemleri yönünden işkence suçunun nitelikli halinin gerçekleşmediği anlaşılmaktadır.

Sanıkların katılanlara yönelik eylemleri sonucu CMK’daki ifade alma ve sorgudan önce şüpheliye/sanığa haklarının anlatılması (m.147), sanığın kendisini suçlamaya zorlanması yasağı (m. 148), sanığın müdafi ile görüşme hakkı (m. 154), yakınlarına haber verilmesi (m. 95), gözaltında ifade sırasında müdafiin hazır bulunabilmesi ve müdafiin hazır bulunmaksızın kolluk tarafından alınan ifadelerin hakim veya mahkeme huzurunda şüpheli ve sanık tarafından doğrulanmadıkça hükme esas alınmaması (m. 148/4), susma hakkı ve diğer hakları konusunda şüphelilerin aydınlatılması yükümlülüğü (CMK 90/4 md., yakalama gözaltı ve ifade alma yönetmeliğinin 6. md.), gözaltı süresinin kısa tutulması gerekliliği, toplu olarak işlenen suçlarda delillerin toplanması güçlüğü ve şüpheli sayısının çokluğu nedeniyle Cumhuriyet Savcısı gözaltı süresinin her defasında bir günü geçmemek üzere 3 gün süre ile uzatılmasına yazılı olarak emir verip kimse bu süreler geçtikten sonra hakim kararı olmaksızın hürriyetinden mahrum bırakılamaz (CMK m.91) şeklindeki yasal düzenlemelerle koruma altına alınan katılanların haklarını ihlal ettikleri anlaşılmıştır.

İştirak: İşkence suçunun faili kamu görevlisidir (TCK.6/1-c). Kamu görevlilerinin hepsi fail olabileceğinden burada bir ayrım söz konusu olmayıp suça bu sıfatı bulunmayanların iştiraki halinde TCK 40. madde hükmü bir yana bırakılarak özel bir hükümle (m. 94/4) bunların da kamu görevlisi gibi cezalandırılacağını belirtmektedir. Böylece kamu görevlisi olmayanların TCK 40.madde gereğince yardım eden (TCK madde.39) olarak az ceza ile kurtulmaları önlenmek istenmiştir. Bu durumda kamu görevlisi olmayan kişilerin de kamu görevlisi gibi sorumlu olmaları gerekecektir.

TCK.40/2 ye göre ”özgü suçlarda ancak özel faillik niteliği taşıyan kişi fail olabilir bu suçların işlenişine iştirak eden diğer kişiler ise azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulur“. Bu genel kurala TCK.94/4 de bir istisna getirilmiştir: “Bu suçun işlenişine iştirak eden diğer kişiler de kamu görevlisi gibi cezalandırılır”. Bu hükümle kamu görevlisi olmamasına rağmen suça iştirak eden ve genel kural gereği azmettiren veya yardım eden olarak cezalandırılacak olan kişiler kamu görevlisi gibi fail olarak cezalandırılacaktır; dolayısıyla bu müşterek faillik halini almaktadır.

Bu bilgiler ışığında somut olaya bakıldığında, katılanlara yönelik işkence suçunu kamu görevlisi olana sanık Ahmet Zeki Üçok un işlediği ve kamu görevlisi olmayan sanık Gürol Doğan’ın ise bu sanığın eylemine iştirak ettiği ve sanık Gürol un da TCK 94/4 maddesi kapsamında kamu görevlisi gibi fail olarak kabul edilmesi gerekmiştir.

İçtima: İşkence suçunda ister aynı kişiye karşı farklı zamanlarda olsun isterse birden fazla farklı kişiye olsun işkence suçu bakımından zincirleme suç hükümleri uygulanmaz; fail mağdur sayısınca cezalandırılacaktır (TCK43/3). Aynı kişiye karşı işlenen işkence suçunun işlemleri niteliğindeki hareketler ise farklı zamanlarda olsa bile tek bir işkence suçu söz konusu olur; işkenceyi oluşturan suçların hakaret yaralama gibi başka suçları da oluşturduğu taktirde fikri içtima kurallarını uygulamak gerekir. Kanunda belirtilen hareketler seçimlik nitelikte olduğundan mağdurun hem acı çekmesine hem de aşağılanmasına yol açacak hareketlerin yapılması durumunda iki ayrı işkence suçu değil, tek bir işkence suçu söz konudur. Aynı şekilde suçun sistematik ve sürekli olması gerektiğinden bu sistematiklik veya sürekliliği sağlayan hareketler ayrı ayrı birden fazla işkence suçunu değil tek bir işkence suçunu oluşturur.

İçtima hükümlerine ilişkin bu bilgiler ışığında somut olaya bakıldığında, sanıkların eylemlerinin her bir katılan mağdura yönelik olarak ayrı ayrı işkence suçunu oluşturduğu ve bu nedenle 3 ayrı işkence suçundan sorumlu tutulmaları gerekmiştir.

İstanbul Protokolü Kapsamında: Türkiye’nin taraf olduğu evrensel ve bölgesel nitelikteki insan hakları sözleşmeleri içinde işkenceyi tanımlayan tek belge BM İşkenceye Karşı Sözleşme’dir. Sözleşmede yer alan tanım, başlangıç kısmında da belirtildiği şekliyle BM İşkenceye Karşı Bildirgeden uyarlanmıştır. Sözleşmenin birinci maddesindeki bu tanımdan çıkarılacak unsurlar şunlardır: 1. İşkencenin bilerek ve isteyerek yapılmış kasıtlı bir eylem olduğu, 2. Fiziksel ve zihinsel ağır, acı, ya da ıztırap verici olduğu, 3. İşkence eyleminin, a. Bilgi edinmek ya da itiraf elde etmek, b. Gerçekleşen ya da gerçekleştirildiğinden şüphelenen eylemden ötürü cezalandırmak, c. Korkutmak ya da sindirmek, d. Ayrımcılığın herhangi bir türüne dayanan bir nedenle yapılmış olması, 4. Bu eylemi bir kamu görevlisinin ya da onun rızası veya onayı ile bir üçüncü kişinin yapmış olması, 5. Kanuni yaptırımlardan kaynaklanmış veya yaptırımın doğası gereği olan arizi biçimde ortaya çıkan acı veya ıztırap olmaması.

Sözleşmenin iç hukuk açısından bağlayıcılığı göz önüne alındığında bu tanımın iç hukuk bakımından da öncelikle dikkate alınması gerektiği ve TCK da düzenlenen işkence suçunun da bu kriterleri taşıdığı anlaşılmaktadır.

AİHS’in 3. maddesinde de işkence ve kötü muamele kavramları tarif edilmemekle beraber, bilindiği üzere, sözleşme otonom nitelikte olup yani eylemler ve buna ilişkin mahkemenin uygulamaları ile canlı bir varlık halinde hayatını devam ettiren AİHS nde aranan kriterleri de yine AİHM’in işkenceyi diğerlerinden ayırt etmek üzere başlıca üç kurucu unsuru içerdiğini görürüz. Birincisi, mağdura uygulanan muamelenin vermiş olduğu fiziksel ya da zihinsel ızdırabın yoğunluğu. İkincisi, bu muamelenin iradi yani bilerek isteyerek gerçekleştirilmiş olması ve nihayet üçüncüsü itiraf, bilgi almak veya cezalandırmak gibi belli bir amaç. Kuşkusuz burada da en önemli unsur olarak acının yoğunluğu. Bunun tespiti bakımından da muamelenin süresi, mağdur üzerindeki etkileri, izlenen amaç gibi bir takım soyut ölçütler kullanılır. AİHS sisteminde bunlara ilk kez komisyon tarafından Yunanistan kararında değinilmiştir.

İrlanda Birleşik Krallığı davasında AİH Komisyonu fiziksel şiddet dışında derin endişe ve strese yol açan zihinsel ızdırapların da işkence olabileceğini söylemiş, yine bu davada işkence olgularının olup olamayacağını tartışmış ve gözaltına alınan başvuruculara sorgulamada kullanılan beş farklı kombine tekniği içerisinde, ayakta bekletilme ve uykusuz bırakılmayı da işkence kapsamındaki sorgu tekniği olarak nitelendirmiştir. Dolayısıyla Komisyon işkence için fiziksel acının yanı sıra psikolojik acıların derin endişe ve ızdırapların da işkence içinde görülebileceğine karar vermiştir.

Ülkemizin de taraf olduğu ve iç hukuk yönüyle bir teamüller demeti olan İstanbul Protokolü kapsamında, işkence iddialarında mağdurda yapılan muayenede fiziksel bulgunun tespit edilememiş olması ya da tanısal incelemelerde pozitif bir sonuç alınamamış olması işkencenin olmadığı anlamında yorumlanamaz. Unutulmaması gereken ve altı kalınca çizilmesi gereken diğer bir husus da işkencenin sadece bedene ait fiziksel lezyonlarla kendisini göstermeyeceği gerçeğidir. İşkence en büyük travmayı kişinin ruhsal bütünlüğünde yapmaktadır. Bu nedenle her işkence iddiasında mutlaka ruhsal travmanın varlığı ve boyutları araştırılmalıdır. Bu nedenle psikiyatrik muayenenin yaptırılması ve raporun aldırılması etkin soruşturmanın gereği olup işkence iddialarında psikiyatri konsültasyonu mutlaka istenmelidir. Bu kapsamda da mahkememizdeki derdest davada soruşturma evresinde ikmal edilmeyen bu husus kovuşturma evresinde Adli Tıp Kurumu Başkanlığı 2. İhtisas Kurulundan rapor alınması suretiyle ikmal edilmiş, yine katılan Ali Balta’nın Gülhane Askeri Tıp Akademisinde psiklojik tedavisine ilişkin evraklar ile hakkında verilen raporların olaylı birer sureti dosya içerisine konulmuştur.

Hava Kuvvetleri Komutanlığının 2009/221 soruşturma nolu dosyası incelendiğinde; getirtilen bu klasörlerin içerisinde 4304 sayfa nolu tutanakta Askeri savcılığının 18 mart 2009 tarihli TİB e hitaben yazılmış müzekkere de, CMK kurallarına riayet edilmediği ve yine söz konusu klasörler içerisinden suret alınmak üzere dosyaya konan belgelerden anlaşıldığı üzere, ilgili kişiler hakkında süresi içerisinde mahkemede alınmış onaylarda olmadığı halde aramalar ve elkoymaların yapıldığı anlaşılmaktadır. Dosya içerisine konan sanık Ahmet Zeki Üçok tarafından yapılan soruşturma dosyasında 467-468-469-470-471-472 ve 473 sayfa nolu tutanakta C. Savcılığının kendi yazılı beyanları kapsamında mahkeme kararı olmaksızın evinde ve işyerinde arama yapılan 20 kişinin olduğu, iletişimin dinlenmesine ilişkin mahkeme kararı olmaksızın 48 kişinin dinlendiği sabit olup, yine 4289 sıra nolu askeri savcılığın kendi tutanağında da belirtildiği üzere, CMK’nun 217/2 maddesine aykırı olarak CD’lerin ve cevabi yazıların delil olarak kabul edilemeyeceği, yine CMK nun 137 maddesi gereğince hakim onayı alınmadığı halde ve en geç 10 gün içerisinde yok edilmesi gerektiği halde üzerinden 9 ay gibi uzunca bir zaman geçmesine rağmen imha edilmeyen kayıtların mevcut olduğu ve hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen CMK nun 230/1-b maddesi gereğince üzerinden geçen zaman dilimine de istinaden imha edilemeyip tüm bu dökümlerin tutanak altına alınarak ayrı bir dosyada muhafaza edildiği ve delillerin imha edilmesinin de yanlış, hukuki ya da hukuki olmayan yorumlara sebebiyet vereceği yönündeki kanaatleri içeren tutanakları mevcuttur.

Hava Kuvvetleri komutanlığı Askeri savcılığına mahkememizce yazılan müzekkere cevabı olarak, 01.02.2010 havale tarihli yazılarda yine Orhan Güleç, İsmail Dağ ve Ali Balta nın gözaltı sürelerini her defasında 24 saati geçmemek üzere soruşturmayı yürüten askeri savcı tarafından gözaltı sürelerinin uzatıldığına dair kararların Orhan, İsmail ve Ali ye tebliğ edildiğine dair herhangi bir tebliğ ve tebellüğ belgesinin bulunmadığı bildirilmiştir.

Katılan Ali Balta hakkında resmi belgede sahtecilik, astlık-üstlük münasebetlerini zedeleme, amir veya komutanlara karşı güven hissini yok etmeye matur hareketlerde bulunmak suçlarından Hava Kuvvetleri Komutanlığı Askeri Mahkemesine açılan kamu davasında yapılan yargılama sonucunda; aynı mahkemenin 07/10/2011 tarih ve 2011/20-123 E.K sayılı kararı ile atılı suçlardan ayrı ayrı beraatine karar verildiği anlaşılmıştır.

Yukarıdaki izah edilen pozitif hukuk normlarına aykırı yapılan soruşturmada ihlal edilen kuralların çokluğu ve çeşitliliği gözönüne alındığında, bu soruşturmaya ilişkin elde edilen tüm belge, beyan, ifade ve delillerin ve yine hüküm tesisine dayanak teşkil edebilecek ifadeler ile bu ifadelerin alındığı zaman mefhumu da dahil olmak üzere hiçbir olguya itibar edilemeyeceğine dair mahkememizde kanaat hasıl olmuştur.

Her ne kadar sanıklar üzerlerine atılı suçu işlemediklerini savunmuş iseler de, Sanık Gürol Doğan ın herhangi bir yetki ve sorumluluk olarak resmi sıfatı olmaksızın kendi savunmasında da belirttiği üzere, katılanlarla ilgili yapılan soruşturmaya iştirak ettiğini beyan edip, zımni ikrarda bulunmuş olması, kendisinin özellikle hipnoz konusunda uzman olduğunu ve parapsikolog olduğunu beyan etmiş olması, katılanlar hakkında yütürülen soruşturma ile herhangi bir ilgisi bulunmamasına karşın özellikle başlangıçta iddialara ilişkin herhangi bir anlatımda bulunmayan katılanların konuşturulmasına yönelik olarak bu konularda uzman olması nedeniyle sanık Gürol un çağrıldığına dair beyanları, sanık Gürol un katılanların konuşturulması ve konuşturulması için zorlanması dışında söz konusu soruşturmaya iştirakini gerektirir herhangi bir sebebin bulunmaması, katılanların gerek soruşturma gerekse kovuşturma aşamasındaki istikrarlı ve samimi beyanları, yine sanık Gürol un katılanlara ilişkin yürütülen soruşturma da görev aldığına ve özellikle sabahları yorgun olduğuna ve uyumaya gittiğine, akşamları ise mesaisinin yeni başladığını ifade ettiğine ve sabahları elinde el yazısı ile yazılmış bir takım belgelerin bulunduğuna, bu belgelerin sonradan ifade olduğunu öğrendiğine, belgeler üzerinde sanık Ahmet Zeki Üçok ile sanık Gürol un birlikte görüştüklerine ve kendisinin bu konuşmalar sırasında dışarı çıkarıldığına dair katılanlar hakkında yapılan soruşturmada görevli tanık askeri savcı Özgür Tüfekçi nin beyanları ve bu beyanların katılanların uykusuz bırakıldıklarına ve geceleri kendilerine bir kısım beyanların dikte ettirilip el yazıları ile yazdırıldığına dair beyanlarını doğrular mahiyette olması, katılanlar Orhan ve İsmail in gözaltında bulundukları süre içerisinde katılan Ali yi gördüklerinde, katılan Ali nin bulunduğu psikolojik duruma ilişkin anlattıkları olumsuz tablo, Hava Kuvvetleri Komutanlığı Askeri Savcılığının 01/02/2010 tarihli cevabi yazısı ile katılanların gözaltı sürelerinin uzatıldığına dair kararların katılanlara tebliğ edildiğine dair tebliğ-tebellüğ belgesinin bulunmadığını bildirir cevabi yazı, Hava Kuvvetleri Komutanlığının 2009/221 soruşturma nolu mahkememizce incelenen dava dosyasındaki hukuk ihlalleri birlikte değerlendirildiğinde, sanıkların savunmalarına itibar etmenin mümkün bulunmadığı ve savunmalarının kendilerini suçtan kurtarmaya yönelik olduğu kanaatine varılmıştır.

…

Sanık müdafileri her ne kadar yargılamanın değişik aşamalarında bir den fazla konuya ilişkin olarak tevsii tahkikat talebinde bulunmuşlar ise de, söz konusu taleplerin esasa etkili olmayacağına dair mahkememizce ayrıntılı açıklamalar ile bu taleplerinin reddedildiği ve özellikle karar duruşmasının yapıldığı son celse sanık müdafilerinin aşama aşama taleplerde bulunup, bu taleplerinin reddedilmesi üzerine, daha evvel hazırlanmış başka taleplerini mahkememize yazılı olarak iletmiş olmaları, talepleri önceden yazılı olarak hazır olmasına rağmen bir seferde mahkememize iletilmemiş olmaları, mahkememizce daha evvel beyanları tespit olunmuş bir kısım tanıkların yeniden dinlenilmelerini talep etmeleri ve yine sanıklara ve sanık Ahmet Zeki müdafilerine iddia makamının esas hakkındaki mütalaasının tebliğ ve tefhim edilmesinden uzunca bir süre geçmiş olmasına ve mütalaanın verilmesinden sonra bir kaç duruşma daha yapılmış olmasına karşın sanık Ahmet Zeki’nin esasa ilişkin savunmalarını sunmak üzere 3 ay süre istemesinin yargılamayı sürüncemede bırakmaya yönelik olduğu kanaatine varılmış ve bu nedenle taleplerine itibar edilmemiş,

Sonuç olarak; katılan mağdurların hava kuvvetleri komutanlığının 2009/221 esas nolu soruşturmayla ilgili olarak soruşturmayı yöneten sanık Ahmet Zeki Üçok’un talebiyle 4/3/2009 tarihinden itibaren nezarete alındıkları ve nezarethanede irade ve irade beyanlarının etki altına alınarak istenildiği şekilde beyanda bulunmaları amacıyla mevzuatta belirtilen nezarethane şartlarına uygun olmaksızın, CMK’nın ve ilgili yönetmeliklerin gözaltına ilişkin düzenlemelerine aykırı muameleye maruz kaldıkları, soruşturmada yetkili bulunan sanık Ahmet Zeki Üçok un bilgisi ve talimatları doğrultusunda sivil şahıslarla birlikte sanık G.D.’ın geceleri 2 saatten fazla süren sorgulama yaptığı, bu sorgulamaya, sorgulama yetkisi bulunmayan sivil şahıslar ile birlikte sanık G.D.’ın katıldığı, katılan mağdurlara parmaklarını tattırıp acı tatlı ve ekşiyi hissettirip olağan üstü güçlerinin olduğu intibaını verdiği, sivil şahısların katılan mağdurlara insan onuru ile bağdaşmayacak şekilde küfür ve hakaret edip tartaklamalarda bulundukları, sanık G.D.’ın da hipnoza ilişkin bilgi ve yetisi bulunduğunu belirtip telkinlerde bulunmak suretiyle katılanlardan kabul etmesi istenilen ifadeyi yazmalarını sağlamaya çalıştığı ve bu nedenle de özellikle A.B.’ya yönelik her gün görüştüğü, katılanlara gece kabul etmesi istenilen hususlar yazdırılıp, soruşturma sırasında katılanların uykusuz ve kimi zaman aç bırakıldıkları ve yine CMK.nun 156/2.madde ve fıkrasına aykırı olarak sanığın savunma hakları da ihlal edilerek Ankara Barosundan Avukat Ş.Y ve N.K.’ı getirtmek suretiyle avukat huzurunda ifadeler alınmış gibi katılan mağdurların önceden yazdırılıp dikte ettirilen ifadelerinin çıktısının alındığı ve söz konusu avukatların da bu ifadelere ilişkin avukatlık yasasına aykırı bir şekilde müdafiliğini üstlendiği, katılanların aleyhine cümlelerin zapta geçildiği, sanıkların Kayseri de yapılan bir soruşturmada Kayseri Barosundan avukat istemeyip sanık Ahmet Zeki’nin daha evvelden tanıdığı Ankara Barosu avukatlarının çağrılarak soruşturmada görev almalarının sağlanmasının, sanıkların kasıtlarını ortaya koyduğu, sanıkların eylemlerinin bir bütün olarak işkence suçunun kalıpları içerisinde kaldığı, eylemleri kişinin onuru ile bağdaşmayan bedensel ve özellikle ruhsal yönden acı çekmesine algılama ve irade yeteneğinin etkilenmesine, aşağılanmasına yol açan davranışlar olup, katılanlardan A.B. hakkında ATK Başkanlığı 2. İhtisas Kurulunun verdiği raporda atipik psikotik reaksiyon tablosunun geliştiği, katılan İ.D. ve O.G’e ilişkin de korku duyma, uykudan uyanma, kabus görme, geleceğinin kalmadığını düşünme gibi ruhsal etkilenme bulgularının tespiti ile ruhsal travmanın oluştuğu anlaşılmış,

 Bu şekilde sanık Ahmet Zeki Üçok un kamu görevlisi sıfatıyla üzerine atılı işkence suçunu işlediği ve sanık G.D’ın da atılı bu suça iştirak ettiği …”

16. 22/5/2012 tarih ve 6318 sayılı Askerlik Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 36. maddesi ile 357 sayılı Kanun’un 25. maddesi değiştirilmiş, değişiklik 3/6/2012 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir.

17. 25/10/1963 tarih ve 353 sayılı Askeri Mahkemeler Kuruluşu ve Yargılama Usulü Kanunu’nun “Askeri mahkemelere ve adliye mahkemelerine tabi kişiler tarafından bir suçun müştereken işlenmesi halinde eğer suç Askeri Ceza Kanununda yazılı bir suç ise sanıkların yargılanmaları askeri mahkemelere; eğer suç Askeri Ceza Kanununda yazılı olmayan bir suç ise adliye mahkemelerine aittir” biçimindeki 12. maddesi Anayasa Mahkemesinin 20/9/2012 tarih ve 2011/80 E. ve K.2012/122 sayılı kararı ile iptal edilmiştir. Anayasa Mahkemesinin iptal kararı 1/12/2012 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanmış ve 6 ay sonra 1/5/2013 tarihinde yürürlüğe girmiştir.

18. Temyiz üzerine, Kayseri 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 17/4/2012 tarihli kararı Yargıtay 8. Ceza Dairesinin 13/12/2012 tarihli ilamı ile onanmıştır. Yargıtay ilamının ilgili kısmı şöyledir:

 “…Somut olayda; sanık Ahmet Zeki Üçok'un olay tarihinde Hava Kuvvetleri Askeri Mahkemesinde askeri savcı olarak görev yaptığı ve Kayseri ilinde meydana gelen bir olaya ilişkin olarak mahallinde yürüttüğü soruşturmada 04.03.2009 tarihinde önce katılan Ali Balta'yı daha sonra 07.03.2009 tarihinde diğer katılanları gözaltına aldırdığı, katılanların önce Kocasinan ardından Melikgazi İlçe Jandarma Komutanlığı nezaret- hanelerinde ayrı ayrı tutuldukları, sanık Ahmet Zeki Üçok ve kimliği belirlenemeyen kişilerce sorgulandıkları, sanık Ahmet Zeki Üçok'un katılanları isteği doğrultusunda ifade vermeye zorladığı, bunu temin etmek için çeşitli vaatlerde bulunduğu, istediği ifadeyi vermemeleri halinde ise meslekten attıracağını söylediği, katılanların istediği yönde ifade vermemesi üzerine bunu sağlamak amacıyla kendi beyanına göre hipnoz ve zihin kontrolü konusunda çalışmaları olan emekli sanık Gürol Doğan'ı tüm yol ve konaklama masrafları Hava Kuvvetleri Komutanlığı'nca karşılanmak üzere İzmir'den çağırdığı, Kayseri'ye gelen sanık Gürol Doğan'ın katılanların sorgulanmasına ilişkin hiç bir resmi görevi olmamasına rağmen geceleri sabaha kadar süren zaman dilimi içinde yakın mesafeden gözlerine bakmalarını isteyerek katılanlara sorular sorduğu, ayakta tutarak ve uyutmayarak, iradelerini zayıflatmak suretiyle kendilerine atılı suçu ikrara zorladığı, katılanların 11.03.2009 tarihine kadar gözaltında, bu tarihten sonra da 17.03.2009 tarihine kadar oda hapsinde tutuldukları, 17.03.2009 tarihinde ilk kez Hava Kuvvetleri Askeri Mahkemesinin huzuruna çıkarıldıkları, katılanların gözaltında kaldıkları süre içerisinde geceleri sanık Gürol Doğan, gündüzleyin de sanık Ahmet Zeki Üçok ve kimliği belirlenemeyen kişiler tarafından sorgulandıkları, geceleri uyumalarına izin verilmediği, uzun süre uykusuz bırakıldıkları, uyuduklarında ise kısa sürede tekrar uyandırıldıkları, düzenli yemek verilmeyerek aç bırakıldıkları, kendilerine ve ailelerine yönelik tehdit ve hakaret sözlerine maruz bırakıldıkları, asgari koşullara sahip olmayan tuvaleti taşmış pis kokulu nezarethanelerde tutuldukları, hipnoz yöntemiyle iradelerinin etki altına alınmaya çalışıldığı, CMK'nun 91 vd. benzer düzenleme içeren 353 sayılı Yasanın 80. maddesine aykırı olarak gözaltı sürelerinin uzatılmasına ilişkin kararların katılanlara tebliğ edilmediği ve gözaltına alındıkları hususunun yakınlarına bildirilmediği, sanık Ahmet Zeki Üçok tarafından şikayetçilere müdafi olarak Ankara'dan iki avukat çağrıldığı, böylece katılanların insan onuruyla bağdaşmayan bedensel ve özellikle ruhsal yönden acı çekmesine, algılama ve irade yeteneğinin etkilenmesine, aşağılanmasına yol açan davranışlara maruz kaldıkları, bunun sonucunda katılan Ali Balta hakkında Adli Tıp Kurumu 2. İhtisas Kurulunun verdiği raporda atipik psikotik reaksiyon tablosunun geliştiği, müdahil İsmail Dağ ve Orhan Güleç’e ilişkin de korku duyma, uykudan uyanma, kâbus görme, geleceğinin kalmadığını düşünme gibi ruhsal etkilenme bulgularının belirlenmesi ile ruhsal travmanın oluştuğunun tespit edildiği anlaşıldığından kamu görevlisi sanık Ahmet Zeki Üçok ile Gürol Doğan'ın 5237 sayılı TCY.nın 94/1-4 maddesi kapsamında işkence suçunu birlikte işlediklerinin kabulü gerekmiştir.

 Bu açıklamalar doğrultusunda;

 1- Sanık Ahmet Zeki Üçok hakkında katılanlar Ali Balta, İsmail Dağ ve Orhan Güleç'e yönelik eylemleri, sanık Gürol Doğan hakkında katılan Ali Balta'ya yönelik eylemi nedeniyle kurulan hükümlere yönelik sanıklar müdafiileri ve katılanlar vekillerinin temyiz itirazlarının incelenmesinde;

 Yapılan yargılamaya, dosya içeriğine, toplanıp karar yerinde gösterilen ve değerlendirilen delillere, oluşa ve mahkemenin soruşturma sonucunda oluşan inanç ve takdirine, suçun oluşumuna ve niteliğine uygun kabul ve uygulamasına, hukuka uygun, yasal ve yeterli olarak açıklanan gerekçeye göre sanıklar Gürol Doğan ve Ahmet Zeki Üçok müdafilerinin, görevli mahkemenin Askeri Yargıtay olduğuna, suçun sabit olmadığına ve lehe hükümlerin uygulanmadığına, katılan Ali Balta vekilinin sanıklara alt sınırdan uzaklaşılarak ceza tayin edilmesi gerektiğine yönelik temyiz itirazları yerinde görülmediğinden reddiyle, sanık Ahmet Zeki Üçok hakkında katılanlar Ali Balta, İsmail Dağ ve Orhan Güleç'e yönelik eylemleri, sanık Gürol Doğan hakkında katılan Ali Balta'ya yönelik eylemi nedeniyle kurulan hükümlerin oybirliğiyle (ONANMASINA)…”

19. Başvurucu onama kararını UYAP sistemi üzerinden 10/2/2013 tarihinde öğrenmiştir.

20. Başvurucu, 7/3/2013 tarihinde Anayasa Mahkemesine bireysel başvuruda bulunmuştur.

B. İlgili Hukuk

21. 357 sayılı Kanun’un 25. maddesinin Anayasa Mahkemesinin 16/6/2011 tarih ve E.2010/32, K.2011/105 sayılı iptal kararından önceki hali şöyledir:

 “Millî Savunma Bakanı, soruşturma yapmaya memur edilen askeri adalet müfettişince düzenlenen ve düşüncesini de kapsayan evrakı inceler, elde edilen sonuca göre hazırlık soruşturması yapılması için izin verilmesi veya disiplin cezası tayinine yahut kovuşturma yapılmasına lüzum görmezse evrakın işlemden kaldırılmasına karar verir.

 Millî Savunma Bakanınca hazırlık soruşturması açılmasına izin verildiği takdirde düzenlenmiş olan evrak gereği yapılmak üzere ilgilinin görevli bulunduğu yere en yakın askeri mahkemenin savcısına gönderilir.

 Bir suçtan dolayı yapılacak ceza soruşturması disiplin cezası uygulanmasına engel olmaz.”

22. 357 sayılı Kanun’un 25. maddesinin 22/5/2012 tarihli değişiklikten sonraki hali şöyledir:

 “Millî Savunma Bakanı, inceleme yapmakla görevlendirilen askeri adalet müfettişince düzenlenen ve düşüncesini de kapsayan evrakı inceler, elde edilen sonuca göre soruşturma yapılması için izin verilmesine veya disiplin cezası tayinine ya da soruşturma yapılmasına lüzum görmezse evrakın işlemden kaldırılmasına karar verir.

 Millî Savunma Bakanınca soruşturma açılmasına izin verildiği takdirde düzenlenmiş olan evrak, gereği yapılmak üzere ilgilinin görevli bulunduğu yere en yakın askeri mahkemenin savcısına gönderilir. Ancak Askeri Yargıtay kadrolarında savcılık ve tetkik hâkimliği ile Askeri Yüksek İdare Mahkemesi kadrolarında savcılık ve raportörlük görevi yapan askeri hâkimler ile Millî Savunma Bakanlığı kadrolarında görevli askeri hâkimler hakkında düzenlenen evrak Genelkurmay Başkanlığının bulunduğu yerde kurulan askeri mahkemenin savcısına gönderilir.

 Askeri savcı tarafından iddianame düzenlenmesi halinde iddianamenin kabulü ya da iadesi konusunda karar verilmek üzere soruşturma evrakı ve düzenlenen iddianame Askeri Yargıtaya gönderilir. Askeri Yargıtay Başkanlar Kurulunun belirleyeceği daire, iddianamenin kabulüne veya iadesine karar verir.

 İddianamenin iadesi kararına karşı, iddianameyi düzenleyen askeri savcı tarafından Askeri Yargıtay Daireler Kuruluna itiraz edilebilir.

 Haklarında iddianamenin kabulüne karar verilen askeri hâkimlerin kovuşturması iddianameyi değerlendiren Askeri Yargıtay dairesinde yapılır. İddianamenin kabulünden itibaren Askeri Yargıtay dairesinde yapılacak kovuşturmada savcılık görevini Askeri Yargıtay Başsavcılığı yürütür.

 Bir suçtan dolayı yapılacak ceza soruşturması disiplin cezası uygulanmasına engel olmaz.”

23. 353 sayılı Kanun’un, Anayasa Mahkemesinin 20/09/2012 tarih ve 2011/80 E. ve 2012/122 K. Sayılı kararı ile iptal edilen 12. maddesi şöyledir:

 “Askeri mahkemelere ve adliye mahkemelerine tabi kişiler tarafından bir suçun müştereken işlenmesi halinde eğer suç Askeri Ceza Kanununda yazılı bir suç ise sanıkların yargılanmaları askeri mahkemelere; eğer suç Askeri Ceza Kanununda yazılı olmayan bir suç ise adliye mahkemelerine aittir.”

24. 26/09/2004 tarih ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun, 94. maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:

 “(1) Bir kişiye karşı insan onuruyla bağdaşmayan ve bedensel veya ruhsal yönden acı çekmesine, algılama veya irade yeteneğinin etkilenmesine, aşağılanmasına yol açacak davranışları gerçekleştiren kamu görevlisi hakkında üç yıldan oniki yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.”

IV. İNCELEME VE GEREKÇE

25. Mahkemenin 25/3/2015 tarihinde yapmış olduğu toplantıda, başvurucunun 7/3/2013 tarih ve 2013/1966 numaralı bireysel başvurusu incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucunun İddiaları

26. Başvurucu, Kayseri 2. Ağır Ceza Mahkemesince karar verildikten 43 gün sonra 357 sayılı Kanun’un 25. maddesinin değiştirilerek askeri hâkimler ve savcıların görevleri sırasında işledikleri suçlar nedeniyle kovuşturma yapma yetkisinin Askeri Yargıtayın Başkanlar Kurulu tarafından belirlenen Ceza Dairesine verildiğini, görevsizlik kararı verilerek dosyanın Askeri Yargıtaya gönderilmesi gerekirken görevli olmayan Yargıtayda dosyasının görülmesinin kanuni hâkim güvencesinin ihlali niteliğinde olduğunu ileri sürmüştür.

27. Başvurucu, ayağının kırılması ve yürüyememesi nedeniyle toplam 3 ay istirahat raporu aldığını ve bu raporu mahkemeye bildirdiğini, esas hakkındaki mütalaaya karşı savunma hazırlamak için süre istediğini ancak mahkemenin Yargıtay Ceza Genel Kurulunun açık içtihatlarına rağmen mazeretini kabul etmediğini ve savunmasını hazırlaması için süre vermediğini, bu sebeple savunma hakkının kısıtlandığını ileri sürmüştür.

28. Başvurucu, müştekilerin gözaltında bulundukları ve disiplin cezalarını çektikleri sırada hiçbir darp ve kötü muamele görmediklerine, ilaç verilmediğine dair Kayseri Asker Hastanesinden, GATA Askeri Hastanesinden, Ankara Adli Tıp Kurumundan verilen toplam 34 adet raporun istenmesi; işkence suçunun işlendiği iddia edilen 3/3/2009 -17/3/2009 tarihleri arasında müştekileri bizzat muayene eden 12 farklı doktor ile belirtilen tarihlerde müştekilerin ifadelerinin alınması sırasında müdafiliğini yapan avukatların, müştekilerin bulundukları yerde nöbet tutan askerlerin tanık olarak dinlenmesi ve müştekilere yapıldığı iddia edilen hipnozun bilimsel olarak mümkün olup olamayacağına dair bu alanda uzman bilim adamlarının dinlenmesi yönündeki taleplerinin kabul edilmediğini ileri sürmüştür. Başvurucu ayrıca doğrudan davet usulü gereği 1000 TL’nin Mahkeme hesabına depo edilerek tanıkların çağrılması taleplerinin reddedildiğini, müştekilerin tutuldukları yerin tuvaleti ve lağım kanalının taşmış ve soğuk olduğu iddiaları karşısında müştekilerin tutuldukları yerde keşif yapılma taleplerinin de kabul edilmediğini belirtmiştir. Başvurucu, savunmasının bir parçası olan delillerin toplanmaması ve taleplerinin makul olmayan gerekçelerle reddedilmesi nedeniyle silahların eşitliği ilkesinin ihlal edildiğini ve savunma hakkının kısıtlandığını ileri sürmüştür.

B. Değerlendirme

1. Kabul Edilebilirlik Yönünden

a. Kanuni Hakim Güvencesi Yönünden

29. Başvurucu, derece mahkemelerince görevsizlik kararı verilerek dosyanın Askeri Yargıtaya gönderilmesi gerekirken görevli olmayan adli yargı kolunda yargılanmasının kanuni hâkim güvencesinin ihlali niteliğinde olduğunu ileri sürmüştür.

30. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (Sözleşme) 6. maddesinde açıkça, adil yargılanma hakkının bir unsuru olarak, yasa ile kurulmuş bir mahkeme tarafından davanın dinlenilmesini isteme hakkından söz edilmiştir. Bu hak, Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkının da zımni bir unsuru olmakla beraber (B. No: 2013/1780, 20/3/2014, § 77; AYM, E. 2002/170, K. 2004/54, K.T. 5/5/2004), yargılamayı yapan mahkemenin yasayla kurulması gerekliliği Anayasa’nın 37. maddesinde ayrı ve açık bir hükümle düzenlenmiştir. Ayrıca, Anayasa’nın bütünselliği ilkesi gereği, mahkemelerin kuruluşu, görev ve yetkileri, işleyişi ve yargılama usullerinin kanunla düzenleneceğini belirten Anayasa’nın 142. maddesinin de kanuni hâkim güvencesinin değerlendirilmesinde göz önünde bulundurulması gerektiği açıktır.

31. Anayasa’nın “Kanuni hâkim güvencesi” kenar başlıklı 37. maddesi şöyledir:

“Hiç kimse kanunen tabi olduğu mahkemeden başka bir merci önüne çıkarılamaz.

Bir kimseyi kanunen tabi olduğu mahkemeden başka bir merci önüne çıkarma sonucunu doğuran yargı yetkisine sahip olağanüstü merciler kurulamaz.”

32. Anayasa’nın “Mahkemelerin kuruluşu” kenar başlıklı 142. maddesi şöyledir:

“Mahkemelerin kuruluşu, görev ve yetkileri, işleyişi ve yargılama usulleri kanunla düzenlenir.”

33. Kanuni hâkim güvencesi, mahkemelerin kuruluş ve yetkileri ile izleyecekleri yargılama usulünün yasayla düzenlemesini ve dava konusu olay ortaya çıkmadan önce belirlenmesini gerektirir. Bu düzenleme Anayasa Mahkemesi kararlarında, kişinin hangi mahkemede yargılanacağını önceden ve kesin olarak bilmesini gerektiren doğal hâkim ilkesini koruyan bir hüküm olarak ele alınmaktadır (AYM, E. 2002/170, K. 2004/54, K.T. 5/5/2004; E. 2005/8, K. 2008/166, K.T. 20/11/2008; B. No: 2013/1780, 20/3/2014, § 79; Benzer yöndeki AİHM kararları için bkz.Zand/Avusturya, B. No. 7360/76, 16/5/1977; Crociani, Palmiotti, Tanassi, Lefebvre D’Ovidio/İtalya, B. No. 8603/79, 8722/79, 8723/79, 8729/79, 18/12/1980).

34. Kanuni hâkim güvencesi, sadece mahkemelerin yargı yetkisi içinde yer alan konuların belirlenmesini değil, her bir mahkemenin kuruluşu ve yer bakımından yargı yetkisinin belirlenmesi de dâhil olmak üzere mahkemelerin organizasyonlarına ilişkin tüm düzenlemeleri ifade etmekte, mahkemelerin görev ve yetki alanlarının açık ve anlaşılır biçimde tespit edilmesi gereğini ortaya koymaktadır (B. No: 2013/1780, 20/3/2014, § 80).

35. Başvuruya konu olayda, başvurucunun tarafı olduğu uyuşmazlık, ilgili kanun hükümleri çerçevesinde kurulmuş olan mahkemelerde, yine daha önceden belirlenmiş usul kurallarına göre yürütülmüş ve sonuçlandırılmıştır. Başvurucu askeri hâkimdir ve askeri hâkimlerin yargılanma usullerine ilişkin olarak İlk Derece Mahkemesinde ve Yargıtaydaki yargılama sırasında bazı değişiklikler yapılmış olmakla birlikte bu değişiklikler yargılama bitirilmeden önce yürürlüğe girmemiştir.

36. Somut olayda, başvurucu hakkında üç kez işkence suçundan cezalandırılması için 23/11/2010 tarihinde kamu davası açılmasından sonra Anayasa Mahkemesinin 16/6/2011 tarihli kararı ile 357 sayılı Askeri Hâkimler Kanunu’nun 25. maddesinin ikinci fıkrasının (§ 20) Anayasa’ya aykırı olduğuna ve iptaline karar vermiştir. Başvurucunun, Anayasa Mahkemesinin iptal kararı yürürlüğe girmemiş olsa bile görevsizlik kararı verilmesi yönündeki talepleri 353 sayılı Kanun’un 12. maddesi (§ 22) gerekçe gösterilerek İlk Derece Mahkemesince reddedilmiş ve başvurucunun, 17/4/2012 tarihinde, işkence yapmak suçundan üç kez cezalandırılmasına karar verilmiştir. Bu arada 357 sayılı Kanun’un 25. maddesi değiştirilerek askeri hâkimlerin askeri mahkemede yargılanacakları kuralı yeniden getirilmiş ve bu konuda hiçbir tereddüt bırakmamıştır. Adı geçen kural 3/6/2012 tarihinde Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir. Bundan üç ay kadar sonra da İlk Derece Mahkemesinin kendisini görevli saymasına dayanak yaptığı 353 sayılı Kanun’un 12. maddesi Anayasa Mahkemesinin 20/09/2012 tarihli kararı ile iptal edilmiştir. Ancak Anayasa Mahkemesinin iptal kararı 1/12/2012 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanmış ve 6 ay sonra yürürlüğe girmiştir. Söz konusu iptal kararının yürürlüğe girmesinden önce İlk Derece Mahkemesinin kararını inceleyen Yargıtay 8. Ceza Dairesi, 13/12/2012 tarihli ilamı ile tüm temyiz itirazları ile birlikte görev itirazını da reddetmiştir.

37. Mevcut başvuruda çözümlenmesi gereken mesele bu değişikliklerin, 357 sayılı Kanun’un 25. maddesinin Anayasa Mahkemesince iptal edilmesinden sonra 357 sayılı Kanun’un 25. maddesinde 3/6/2012 tarihinde yapılan değişiklikle askeri hâkimlerin askeri mahkemede yargılanacakları kuralı getirilmesine rağmen başvurucunun adli yargı kolunda yargılanmaya devam etmesinin kanuni hâkim güvencesine müdahale oluşturabilecek nitelikte olup olmadığıdır.

38. Anayasa Mahkemesinin 20/9/2012 tarihli kararı ile 357 sayılı Kanun’un 25. maddesinin genel ve madde gerekçesi birlikte göz önüne alındığında bağımsız mahkemelerde adil yargılanma bakımından, tüm hâkim ve savcılar aynı durumdadır ve aynı anayasal yargı fonksiyonunu yerine getiren askeri hâkim ve savcıların da adli ve idari yargı hâkim ve savcıları ile aynı teminatlara sahip olması gerekmektedir. Bu itibarla askeri hâkim ve savcıların, asker kişi özellikleri göz önünde bulundurulmaksızın görevleriyle ilgili veya görevleri sırasında işledikleri askeri yargıya tabi suçlardan dolayı soruşturma ve kovuşturmalarının adli ve idari yargı hâkim ve savcılarının yargılandığı Yargıtayın muadili olan Askeri Yargıtayda yapılması gerektiğinde bir duraksama yoktur.

39. Buna karşın Yargıtay 8. Ceza Dairesinin İlk Derece Mahkemesinin kararını onadığı tarihte askeri mahkemelere ve adliye mahkemelerine tabi kişiler tarafından bir suçun müştereken işlenmesi halinde sanıkların yargılanmalarının eğer suç Askeri Ceza Kanunu’nda yazılı olmayan bir suç ise adliye mahkemelerine ait olduğuna ilişkin 353 sayılı Kanun’un 12. maddesinin yürürlükte olduğu açıktır.

40. Her ne kadar, başvurucunun yargılandığı ceza davasının İlk Derece Mahkemesi ve Yargıtay aşamalarında başvurucunun yargılanacağı görevli ve yetkili mahkemenin belirlenmesinde esas alınan kanun kuralları Anayasa Mahkemesince iptal edilmiş ve yasa koyucu tarafından bazı kanuni düzenlemeler yapılmış ise de Yargıtay 8. Ceza Dairesince karar verildiği tarih itibarıyla yürürlükte bulunan kanuni düzenlemeler gözetildiğinde, başvurucunun tarafı olduğu uyuşmazlığın ilgili kanun hükümleri çerçevesinde kurulmuş olan mahkemelerde yine daha önceden belirlenmiş usul kurallarına göre yürütülmediği ve sonuçlandırılmadığı söylenemez.

41. 6216 sayılı Kanun’un 48. maddesinin (2) numaralı fıkrası şöyledir:

“Mahkeme… açıkça dayanaktan yoksun başvuruların kabul edilemezliğine karar verebilir.”

42. Açıklanan nedenlerle, başvurucunun kanuni hâkim güvencesinin ihlal edildiğini ileri sürdüğü yargılama işlemlerinde bir ihlalin olmadığı açık olduğundan, başvurunun bu kısmının diğer kabul edilebilirlik koşulları yönünden incelenmeksizin “açıkça dayanaktan yoksun olması” nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

 b. Savunma Hazırlamak İçin Gerekli Zaman ve Kolaylıklara Sahip Olma Hakkı Yönünden

43. Başvurucu ayağının kırılması ve yürüyememesi nedeniyle toplam 3 ay istirahat raporu aldığını ve mahkemeye bildirdiğini, esas hakkındaki mütalaaya karşı savunma hazırlamak için süre istediğini ancak mahkemenin mazeretini kabul etmediğini ve savunmasını hazırlaması için süre vermediğini, bu sebeple de savunma hakkının kısıtlandığını ileri sürmüştür.

44. Anayasa’nın 36. maddesinin birinci fıkrasında herkesin meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahip olduğu belirtilmiştir. Bu hakkın kapsam ve içeriği, Sözleşme’nin “Adil yargılanma hakkı” kenar başlıklı 6. Maddesi de göz önünde bulundurularak belirlenmelidir (B. No: 2012/13, 2/7/2013, § 38).

45. Sözleşme’nin “Adil yargılanma hakkı” kenar başlıklı 6. maddesinin (1) numaralı fıkrasının ilgili kısmı şöyledir:

 “Herkes medeni hak ve yükümlülükleri ile ilgili uyuşmazlıklar ya da cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamalar konusunda karar verecek olan, kanunla kurulmuş bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından davasının makul bir süre içinde, hakkaniyete uygun ve açık olarak görülmesini isteme hakkına sahiptir.”

46. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) “hakkaniyete uygun yargılama” kavramından hareket ederek adil yargılamanın zımni gereklerini saptamıştır. Bu gereklerden en önemlisi Anayasa’nın 36. maddesinde de açıkça ifade edilmiş olan “savunma hakkı”dır. Ceza yargılamasında savunma haklarının güvence altına alınması demokratik toplumun temel ilkelerindendir. Bu sebeple AİHM’e göre hakkaniyete uygun bir yargılamanın gerçekleştirilmesi için, yargılamanın yürütülmesi sırasında alınan önlemlerin, savunma hakkının yeterince ve tam olarak kullanılması ile uyumlu olması (Bkz. Ludi/İsviçre, B. No: 12433/86, 15/6/1992 §§ 49-50) ve bu hakların teorik ve soyut değil, etkili ve pratik olacak şekilde yorumlanması gerekmektedir (Bkz. Artico/İtalya, B. No: 6694/74, 13/5/1980 § 33).

47. Sözleşme’nin “Adil yargılanma hakkı” kenar başlıklı 6. maddesinin (3) numaralı fıkrasının ilgili kısmı şöyledir:

“Bir suç ile itham edilen herkes aşağıdaki asgari haklara sahiptir:

…

b) Savunmasını hazırlamak için gerekli zaman ve kolaylıklara sahip olmak;

…”

48. Sözleşme’nin 6. maddesinin (1) numaralı fıkrasında yer alan “hakkaniyete uygun yargılama” kavramı, aynı maddenin (3) numaralı fıkrasında yer alan “suç isnat edilmiş kişi”nin asgari haklarıyla doğrudan bağlantılıdır ve (1) numaralı fıkrada yer alan hakkaniyete uygun yargılama ilkesinin somut görünümleridir. Hakkaniyete uygun yargılama çerçevesindeki haklar ve ilkeler, (3) numaralı fıkradaki kapsamlı olmayan listedeki minimum haklarla sınırlı değildir. (3) numaralı fıkrada yer alan asgari şüpheli/sanık hakları, (1) numaralı fıkrada koruma altına alınmış olan daha genel nitelikteki “hakkaniyete uygun yargılanma” hakkının özel görünüm şekilleridir (Bkz. Asadbeyli ve Diğerleri/Azerbaycan, B. No: 3653/05 14729/05 16519/06, 11/12/2012, § 130).

49. Bu nedenle AİHS’in 6. maddesinin (3) numaralı fıkrasında yer alan özel güvencelerin, (1) numaralı fıkrada yer alan “hakkaniyete uygun yargılanma hakkı” ışığında değerlendirilmesi gerekir. Diğer taraftan 6. maddenin (3) numaralı fıkrasının (a-e) bentlerinde düzenlenen güvenceler arasında da bağ bulunmakta olup bunlardan her biri yorumlanırken diğerleri de dikkate alınmalıdır (Bkz. Pélissier ve Sassi/Fransa [BD], B. No: 25444/94, 25/3/1999, §§ 51-54). Dolayısıyla yalnızca (3) numaralı fıkrada sayılan haklara uygun olarak yapılan bir ceza yargılamasının, (1) numaralı fıkrada yer alan “hakkaniyete uygun yargılanma hakkı” ışığında değerlendirilmeden, hakkaniyete uygun ve dolayısıyla adil olduğu söylenemez (Bkz. Deweer/Belçika, B. No: 6903/75, 27/2/1980 § 56).

50. Sözleşme’nin 6. maddesinin (b) bendinde yer alan “savunmasını hazırlamak için gerekli zaman ve kolaylıklara sahip olmak” hakkı, Anayasa’nın 36. maddesinde belirtilen “adil yargılanma” kavramı dışında, “meşru vasıta ve yollardan yararlanmak” kavramının da kapsamındadır (AYM, E.1992/8, K.1992/39, K.T.16/6/1992). Bu hak gereğince sanığa ve müdafiine savunma için gerekli hazırlıkları yapabilecekleri zamanın verilmesi gerekmektedir. Aynı şekilde suçun hukuki nitelendirmesinin değişmesi halinde de savunmanın yeniden hazırlanması için gerekli zaman ve kolaylıklar sağlanmalıdır.

51. Diğer taraftan başvurucu, ayağının kırılması ve yürüyememesi nedeniyle toplam 3 ay istirahat raporu aldığı ve bunu mahkemeye bildirdiği halde, mahkemenin mazeretini kabul etmediğini ve esas hakkındaki mütalaaya karşı savunmasını hazırlaması için süre vermediğini, bu sebeple de savunma hakkının kısıtlandığını ileri sürmüştür. Anayasa’nın 13. maddesine göre temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılması ancak ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olup, Anayasa’nın 36. maddesinde bir sınırlandırma sebebi öngörülmemiştir. Kanun koyucuya sınırlama yetkisi verilmemiş haklar bakımından hakkın nesnel sınırları ve çatışan diğer hak ve ilkeler dikkate alınmalı ve dengeleme yapılmalıdır (AYM, E.2000/48, K.2002/36, K.T. 30/3/2002). Bu sebeple gerekli zaman ve kolaylıklara sahip olma hakkı, makul sürede yargılanma hakkı ile birlikte değerlendirilmek zorundadır. Makul sürede yargılanma hakkı, adil yargılanma hakkının diğer bir yönü olduğu gibi Anayasa’nın 141. maddesinin “Davaların… mümkün olan süratle sonuçlanması, yargının görevidir.” biçimindeki dördüncü fıkrasının da gereğidir. Bu durumda gerekli zamana ve kolaylıklara sahip olma hakkının makul sürede yargılanma hakkı ile dengelenmesi gerekmektedir.

52. 17/12/2004 tarih ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 190. maddesinin (1) numaralı fıkrasına göre duruşmaya, ara verilmeksizin devam edilerek hüküm verilir. Ancak, zorunlu hâllerde davanın makul sürede sonuçlandırılmasını olanaklı kılacak surette duruşmaya ara verilmesi mümkündür. Başka bir deyişle bir ceza davasında yargılamanın tek celsede bitirilmesi esas olup ancak zorunlu hallerde birden çok celse yapılması gerekmektedir. Somut olayda başvurucu hakkında, Kayseri Cumhuriyet Başsavcılığının 23/11/2010 tarihli iddianamesiyle kamu davası açılmıştır. Başvurucu hakkındaki ilk duruşma Kayseri 1. Ağır Ceza Mahkemesinde 16/2/2011 tarihinde, diğer duruşmalar ise sırasıyla 27/4/2011 ve 22/6/2011, 14/9/2011 ve 14/10/2011 tarihlerinde yapılmıştır. 22/6/2011 ve 14/9/2011 tarihli duruşmalarda başvurucunun müdafileri hazır bulunmuş, başvurucunun savunması Beyoğlu 4. Ağır Ceza Mahkemesince istinabe ile alınmıştır. Kayseri 1. Ağır Ceza Mahkemesi, 14/10/2011 tarihli celsede birleştirme kararı vererek dosyayı Kayseri 2. Ağır Ceza Mahkemesine göndermiştir. Bu mahkemede ilk duruşma 5/1/2012 tarihinde yapılmıştır. Başvurucu müdafii 5/1/2012 ve 3/2/2012 tarihli duruşmalara mazeret göstererek katılmamıştır. O tarihte Kara Kuvvetleri Komutanlığı 2. Kolordu Özel Tip Askeri Ceza ve Tutukevinde başka suçtan tutuklu bulunan başvurucu ise istirahat raporlu olması sebebiyle 3/2/2012 tarihli duruşmada hazır edilememiştir. Cumhuriyet Savcısı esas hakkındaki mütalaasını 3/2/2012 tarihli celsede okumuş ve başvurucu müdafii 2/3/2012 tarihli celsede esas hakkındaki mütalaaya karşı yazılı savunmada bulunmuştur. 10/3/2012 ve 17/4/2012 tarihli celselerde de başvurucu müdafileri bulunmuş ve esas hakkında mütalaaya karşı savunma yapma imkanı elde etmişlerdir.

53. Her ne kadar başvurucu Kayseri 1. Ağır Ceza Mahkemesinde ve Kayseri 2. Ağır Ceza Mahkemesinde görülen duruşmalara şahsen katılamamış ise de o tarihte İstanbul’da başka suçtan tutuklu olarak bulunan başvurucunun talimatla savunması alınmış, başvurucu yazılı olarak ayrıntılı savunmasını yapmış ve duruşmalarda müdafileri hazır bulunarak savunma yapma imkânı elde etmişlerdir. Kaldı ki İlk derece Mahkemeleri başvurucuyu iki kez duruşmaya getirtmek istemişlerse de başvurucunun istirahat raporlu olması nedeniyle getirtememişlerdir.

54. Sonuç olarak somut olayda başvurucunun suçlamanın nedenleri ve niteliği hakkında bilgilendirildiği, talimat mahkemesinde savunmasını vermesinin sağlandığı, yazılı olarak ayrıntılı savunmalarını verdiği, müdafilerinin iddialara karşı savunmalarını yaptıkları, başvurucunun savunmasını hazırlaması için gerekli zaman ve kolaylıklardan faydalandırıldığı anlaşılmaktadır. Dava dosyası ve yargılama süreci bir bütün olarak incelendiğinde makul sürede yargılanma hakkı ile birlikte değerlendirildiğinde başvurucunun savunma haklarından yararlandırılmadığını gösteren bir bulguya rastlanılmamıştır.

55. Açıklanan nedenlerle, başvurucunun savunma hakkının kısıtlandığını ileri sürdüğü yargılama işlemlerinde bir ihlalin olmadığı açık olduğundan, başvurunun bu kısmının, diğer kabul edilebilirlik koşulları yönünden incelenmeksizin “açıkça dayanaktan yoksun olması” nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

 c. Tanık Dinletme Hakkına ve Silahların Eşitliği İlkesine İlişkin Şikâyetler Yönünden

56. Açıkça dayanaktan yoksun olmayan ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de görülmeyen başvurunun bu kısmının kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

2. Esas Yönünden

57. Başvurucu, müştekilerin gözaltında bulundukları ve disiplin cezalarını çektikleri sırada haklarında düzenlenen toplam 34 adet raporun istenmesi; müştekileri bizzat muayene eden 12 doktor ile müştekilerin işkence gördükleri iddia edilen tarihte ifadelerinin alınması sırasında müdafiliğini yapan avukatların ve müştekilerin bulundukları yerde nöbet tutan askerlerin tanık olarak dinlenmesi ve olay yerinde keşif yapılması talepleri ile müştekilere yapıldığı iddia edilen hipnozun bilimsel olarak mümkün olup olmayacağı konusunda uzman bilim adamlarının dinlenmesi yönündeki talebinin kabul edilmemesi nedeniyle adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

58. Anayasa Mahkemesi, derece mahkemelerince verilen kararları, maddi vakıa ve hukuki yönden inceleyen bir merci değildir. Bireysel başvurularda Anayasa Mahkemesinin görevi Anayasa ve Sözleşme’nin ortak koruma alanında kalan haklar kapsamındaki güvencelerin somut olayda sağlanıp sağlanmadığını incelemektir. Bu demektir ki Anayasa Mahkemesi, Anayasa ve Sözleşme’nin ortak koruma alanında kalan hak ve özgürlüklere müdahale edilmedikçe, derece mahkemelerinin maddi vakıaları değerlendirme ve hukuk kurallarını uygulama sırasında yaptıkları hataları ele alamaz.

59. Bu kapsamda Anayasa Mahkemesi adil yargılanma hakkına ilişkin şikâyetleri incelediği pek çok kararında derece mahkemelerinin, kararların yapısı ve içeriği ile ilgili olarak geniş bir takdir yetkisine sahip olduğunu, özellikle taraflarca ileri sürülen kanıtların kabulü ve değerlendirilmesinin öncelikle derece mahkemelerinin görevi olduğunu belirtmiştir. Bireysel başvuru yolunun istisnai ve ikincil nitelikte bir kanun yolu olmasının bir gereği olarak derece mahkemeleri önünde dava konusu yapılmış maddi olay ve olguların kanıtlanması, delillerin değerlendirilmesi, hukuk kurallarının yorumlanması ve uygulanması ile derece mahkemelerince uyuşmazlıkla ilgili varılan sonucun esas yönünden adil olup olmaması bireysel başvuru incelemesine konu olamaz. Bununla birlikte, Anayasa Mahkemesi, görevi gereği Anayasa ve Sözleşme’nin ortak koruma alanında bulunan adil yargılanma hakkı kapsamında yer alan usulî güvencelerin asgari standartlarda sağlanıp sağlanmadığını denetlemek zorundadır. Bu, salt kanun yolunda gözetilmesi gereken hususlarda inceleme yapmak anlamına gelmez; aksine Anayasa ile verilen temel haklardan birinin ihlal edilip edilmediğini incelemek görevinin yerine getirilmesi anlamına gelir.

60. Dolayısıyla Anayasa Mahkemesi, mevcut başvuruda adil yargılanma hakkı kapsamındaki güvencelerden başvurucunun şikâyetleriyle bağlantılı görülen “silahların eşitliği ilkesi”nin ve “savunma tanıklarının davet edilmelerinin ve dinlenmelerinin sağlanması hakkı”nın gereklerinin yerine getirilip getirilmediğini ve bir bütün olarak yargılamanın adil olup olmadığını inceleyecektir. Böyle bir inceleme, Anayasa Mahkemesinin kendisine getirilen sınırlandırmaları görmezden geldiği ve dördüncü derece mahkemesi gibi hareket ettiği şeklinde değerlendirilemez.

61. Yargılama makamları, yargılamanın taraflarınca ileri sürülen iddiaları ve gösterdikleri delilleri gereği gibi incelemek zorundadır. Bununla birlikte, belirli bir davaya ilişkin olarak delilleri değerlendirme ve gösterilmek istenen delilin davayla ilgili olup olmadığına karar verme yetkisi esasen derece mahkemelerine aittir. Anayasa Mahkemesinin görevi başvuru konusu yargılamanın bütünlüğü içinde adil olup olmadığının değerlendirilmesidir. Genel anlamda hakkaniyete uygun bir yargılamanın yürütülebilmesi için “silahların eşitliği” ve “çelişmeli yargılama” ilkeleri ışığında, taraflara iddialarını sunmak hususunda uygun olanakların sağlanması şarttır. Taraflara tanık delili de dâhil olmak üzere delillerini sunma ve inceletme noktasında da uygun imkânların tanınması gerekir. Bu anlamda, delillere ilişkin dengesizlik veya hakkaniyetsizlik iddialarının da yargılamanın bütünü ışığında değerlendirilmesi gerekir (B. No: 2013/1213, 4/12/2013, § 27).

62. Silahların eşitliği ilkesi davanın taraflarının usuli haklar bakımından aynı koşullara tabi tutulması ve taraflardan birinin diğerine göre daha zayıf bir duruma düşürülmeksizin iddia ve savunmalarını makul bir şekilde mahkeme önünde dile getirme fırsatına sahip olması anlamına gelir (B. No: 2013/1134, 16/5/2013, § 32). Çelişmeli yargılama ilkesi ise, silahların eşitliği ilkesi ile yakından ilişkili olup, bu iki ilke birbirini tamamlar niteliktedir. Zira çelişmeli yargılama ilkesinin ihlal edilmesi durumunda, davasını savunabilmesi açısından taraflar arasındaki denge bozulacaktır (B. No: 2013/4424, 6/3/2014, § 21).

63. Anayasa Mahkemesi de bir çok kararında Anayasa’nın 36. maddesi hükmünü Sözleşme’nin 6. maddesi ve AİHM içtihadı ışığında yorumlamak suretiyle, gerek Sözleşme’nin lafzi içeriğinde yer alan gerek AİHM içtihadıyla adil yargılanma hakkının kapsamına dâhil edilen silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkelerine Anayasa’nın 36. maddesi kapsamında yer vermektedir (B. No: 2012/13, 2/7/2013, § 38).

64. Tanık, yargılamaya konu olay ile ilgili karar vermeye yetkili mahkemenin kullandığı ispat vasıtalarındandır. Tanık beyanı olayın tanığı olmuş bir kişinin söz konusu olay hakkında sahip olduğu bilgileri, sübut konusunda karar verecek olan mahkeme ya da bu mahkeme yerine duruşma yaparak tanık dinlemeye yetkili kılınmış bir mahkeme veya hâkim huzurunda sözlü olarak açıklamasıdır.

65. Bir ceza yargılamasında sanığın aleyhine olan tanıkları sorguya çekmek veya çektirmek, lehine olan tanıkların da aleyhine olan tanıklarla aynı koşullar altında davet edilmelerinin ve dinlenmelerinin sağlanmasını isteme hakkı Sözleşme’nin 6. maddesinin (3) numaralı fıkrasının (d) bendi kapsamında düzenlenmiştir.

66. Sözleşme’nin 6. maddesinin (3) numaralı fıkrasının (d) bendi şöyledir:

“(3) Bir suç ile itham edilen herkes aşağıdaki asgari haklara sahiptir:

…

d) İddia tanıklarını sorguya çekmek veya çektirmek, savunma tanıklarının da iddia tanıklarıyla aynı koşullar altında davet edilmelerinin ve dinlenmelerinin sağlanmasını istemek;”

67. Sözleşme’nin 6. maddesinin (3) numaralı fıkrasının (d) bendi, hakkında suç isnadı olan kişiye, aleyhine olan tanıkları çapraz sorgulama ve kendi tanıklarının da iddia tanıkları ile eşit şartlar altında davet edilmesi, dinlenmesi ve böylece silahların eşitliğinin sağlanması hakkı vermektedir. AİHM, Sözleşme’deki “tanık” kavramının iç hukuklardaki tanık kavramından özerk bir şekilde yorumlandığını ve daha geniş bir anlama sahip olduğunu kabul etmektedir (Bönisch/Avusturya, B. No: 8658/79, 6/5/1985, § 31-32). AİHM’e göre, ifadeleri ister duruşmada okunsun ister okunmasın, ifadeleri mahkemenin önünde bulunan ve mahkeme tarafından dikkate alınan kişiler Sözleşme’nin 6. maddesinin (3) numaralı fıkrasının (d) bendi bakımından tanık olarak görülmelidir (Kostovki/Hollanda, B. No: 11454/85, 20/11/1989, § 40).

68. Dolayısıyla somut başvuru bakımından başvurucu tarafından dinlenilmesi talep edilen; müştekileri bizzat muayene eden 12 farklı doktor ile işkence gördükleri iddia edilen tarihte ifadelerinin alınması sırasında müştekilerin müdafiliğini yapan avukatlar ve müştekilerin bulundukları yerde nöbet tutan askerlerin dinlenmesi taleplerinin İlk Derece Mahkemesince reddedilmesine ilişkin şikayetlerinin Anayasa’nın 36. ve Sözleşme’nin 6. maddesinin (3) numaralı fıkrasının (d) bendi kapsamında değerlendirilmesi gerekmektedir.

69. Kovuşturma sırasında bütün kanıtların tartışılabilmesi için, kural olarak, bu kanıtların aleni bir duruşmada ve sanığın huzurunda ortaya konulmaları gerekir. Bu kuralın istisnaları olmakla birlikte, eğer bir mahkûmiyet sadece veya belirli ölçüde, sanığın soruşturma veya yargılama aşamasında sorgulama veya sorgulatma imkânı bulamadığı bir kimse tarafından verilen ifadelere dayandırılmış ise, sanığın hakları Sözleşme’nin 6. maddesindeki güvencelerle bağdaşmayacak ölçüde kısıtlanmış olur.

70. Ayrıca, AİHS’in 6. maddesinin (3) numaralı fıkrasının (d) bendinde sanığın, savunma tanıklarının da iddia tanıklarıyla “aynı koşullar altında” davet edilmelerinin ve dinlenmelerinin sağlanmasını isteme hakkı güvence altına alınmıştır. Sanığa tanınan bu güvence, silahların eşitliği ilkesinin bir gereğidir. Tanıkların dinlenmek üzere çağırılmasının uygun olup olmadığının değerlendirmesi, kural olarak, derece mahkemelerinin takdir yetkisi dâhilindedir. AİHS’in 6. maddesinin (3) numaralı fıkrasının (d) bendi, sanığın lehine olan bütün tanıkların çağrılmasını ve dinlenmesini gerektirmez. Bu düzenlemenin esas amacı, sanığın “aynı koşullar altında” ve “silahların eşitliği ilkesi”ne uygun olarak tanık dinletme talebinde bulunabilmesinin sağlanmasıdır. Dolayısıyla, bir sanığın bazı tanıkları dinletemediğinden şikâyet etmesi yeterli olmayıp, ayrıca bu tanıkların dinlenmesinin hangi nedenlerle önemli olduğunu ve gerçeğin ortaya çıkması için neden gerekli olduğunu açıklamak suretiyle tanık dinletme talebini desteklemesi gerekmektedir (B. No: 2013/99, 20/3/2014, § 47).

71. Somut başvuruda, İlk Derece Mahkemesinin gerekçesine göre, başvurucunun cezalandırılmasına dayanak yapılan başlıca iki delil bulunmaktadır. Bunlardan ilki müştekilerin beyanları ve ikincisi ise müştekilerden A.B’de atipik psikotik reaksiyon tablosunun bulunduğunu tespit eden adli tıp raporudur. Diğer iki müşteki yönünden ise Adli Tıp Kurumu “katılan İ.D. ve O.G’e ilişkin de korku duyma, uykudan uyanma, kabus görme, geleceğinin kalmadığını düşünme gibi ruhsal etkilenme bulgularının tespiti ile ruhsal travmanın oluştuğunu” tespit etmiş ancak bunun kalıcı bir rahatsızlığa neden olduğu yönünde bir bulgu tespit edememiştir. Bunlardan başka başvurucu ile birlikte görev yapan askeri savcı Ö.T.’nin beyanları da gerekçeli kararda yer almıştır. Başvuru dosyasından, Ö.T.’nin müştekilerin sorgusunda hazır bulunmadığı anlaşılmaktadır. Başvurucunun dilekçesinde gösterdiği üzere müştekilerin gözaltında bulundukları süre içerisinde 12 ayrı farklı doktor tarafından düzenlenmiş 34 adet adli, psikolojik ve farmakolojik rapor düzenlenmiştir. Mahkemenin gerekçeli kararına göre ise bu raporlardan 27 adedi İlk Derece Mahkemesinin dosyasına getirtilmiştir.

72. İlk Derece Mahkemesi söz konusu raporlardan hiçbirinde müştekilerin darp edildiğini, müştekilere ilaç verildiğini veya muayene sırasında psikopatolojik bir bulgu olduğunu tespit etmiş değildir. Öte yandan müştekilerin hiçbiri yargılamanın herhangi bir aşamasında kendilerini muayene eden doktorlara veya bu doktorlar tarafından verilen raporlara yönelik herhangi bir şikâyette de bulunmamışlardır. Müştekiler, detaylı muayene edilmediklerini ve şikâyetlerinin dikkate alınmadığını da ileri sürmüş değillerdir.

73. İlk Derece Mahkemesi, müştekilerin gözaltında bulundukları sırada sivil şahıslarca insan onuru ile bağdaşmayacak şekilde küfür ve hakaret edip tartaklandıklarının, sanık G.D. tarafından hipnoz yapılmakla tehdit edildiklerinin ve korkutulduklarının, aç ve uykusuz bırakıldıklarının sübuta erdiğini kabul etmiştir. Müştekiler, kendilerine söz konusu kötü muamelelerin yapıldığı kabul edilen tarihlerde başvuru dosyasına yansıdığına göre 12 farklı doktor tarafından toplam 34 kez fiziksel, psikolojik ve farmakolojik yönlerden muayene edilmişlerdir. Başvurucu, İlk Derece Mahkemesinde ve Yargıtayda müştekilerin beyanlarının doğruluğunu sorgulamak için söz konusu raporları düzenleyen doktorların dinlenmesini talep etmiş ise de dinlenilmesi istenilen tanıkların düzenledikleri raporların dosyada bulunduğu ve tanıkların dinlenmesinin sonuca etkili olmayacağı gerekçesiyle bu talebi reddedilmiştir. İlk Derece Mahkemesinin 17/4/2012 tarihli duruşmada verdiği ret kararının gerekçesi şöyledir:

 “Sanık Ahmet Zeki Üçok müdafileri, katılanları muayene eden doktorların tanık olarak dinlenilmesini talep etmiş ise de; isimleri bildirilen doktorların adli raporlarının dosyada bulunduğu ve tüm bu doktorlar tarafından verilen adli raporlarda incelenmek suretiyle diğer tüm tıbbi bulgu ve belgelerle birlikte katılanların ruhsal durumları ve mağruz kaldıkları iddia olunan eylemlere ilişkin bulguların var olup olmadığına dair Adli Tıp Kurumundan rapor alınmış olması ve yine katılanların olay sonrası gördükleri tedavilere ilişkin rapor ve belgelerinde dosyada bulunması ve yine aradan geçen zamana göre söz konusu doktorlara açıklattırılacak bir husus bulunmadığı anlaşılmakla isimleri bildirilen doktorların tanık olarak dinlenilmesine ilişkin talep ile yine aynı gerekçelerle katılanlara ilişkin GATA Profesörler Kurulundan veya Adli Tıp Genel Kurulundan rapor aldırılmasına ilişkin taleplerin reddine,..”

74. Başvuru dosyasında bulunan adli raporlar incelendiğinde müştekilerin yalnızca fiziksel muayeneleri ile yetinilmediği ayrıca şuurlarının yerinde olup olmadığı, psikotik bir rahatsızlıklarının bulunup bulunmadığı yönünden de fiziksel ve ruhsal muayenelerden geçirildikleri gözlenmektedir. Derece mahkemeleri söz konusu doktor raporlarına itibar etmemişler buna karşın olaydan bir yıl sonra ve müştekilerin uzun süre gözaltı ve tutuklu koşullarda kalmalarını müteakip alınan ve müştekilerden yalnızca birinde atipik psikotik reaksiyon bulunduğuna diğer ikisinde ise herhangi bir rahatsızlık bulunmadığına dair adli tıp raporlarına üstünlük tanımışlardır.

75. Başvurucu ayrıca müştekilerin beyanlarının alındığı sırada müştekilerin avukatlıklarını yapan N.K. ve Ş.Y.’nin dinlenilmesini istemiştir. İlk Derece Mahkemesi 17/4/2012 tarihli ara kararında, adı geçen tanıkların talimatla ifadelerinin alındığı gerekçesiyle bu talebi reddetmiş ise de gerekçeli kararda söz konusu tanık beyanlarına yer verilmediği gibi duruşma zabıtları ve dosya kapsamından tanıkların beyanlarının alındığı da anlaşılamamaktadır.

76. İlk Derece Mahkemesi gerekçeli kararında, Avukat Ş.Y ve N.K.’ın kanunlara aykırı biçimde atandığını, avukat huzurunda ifadeler alınmış gibi katılan mağdurların önceden yazdırılıp dikte ettirilen ifadelerinin çıktısının alındığını, adı geçen avukatların avukatlık yasasına aykırı hareket ettiklerini kabul etmiştir (§ 15). Başvurucu, Avukat Ş.Y ve N.K. hakkında söz konusu soruşturmada kanunlara aykırı hareket ettikleri iddiasıyla herhangi bir adli veya idari soruşturma açılmış ise bu soruşturmaların getirtilerek incelenmesini talep etmiş; İlk Derece Mahkemesi 17/4/2012 tarihli ara kararında, müştekilerin avukatları hakkında yürütülen idari veya adli soruşturmaların dava dosyası yönünden etkili olmayacağı gerekçesiyle talebi reddetmiştir.

77. Müştekilerin kendilerine küfür ve hakaret edildiği ve tartaklandıkları iddiaları yönünden, bu kişilerin bulundukları yerde nöbet tutan askeri personel ile soruşturma da görev alan diğer personel de tanık olarak dinlenmemiştir.

78. Yukarıda zikredildiği gibi yargılama makamları yargılamanın taraflarınca ileri sürülen iddiaları ve gösterdikleri delilleri maddi gerçeğin ortaya çıkması için gereği gibi incelemek zorundadır ve bu kapsamda Anayasa Mahkemesinin görevi de başvuru konusu yargılamanın bir bütün olarak adil olup olmadığının değerlendirilmesidir (B. No: 2013/1213, 4/12/2013, § 27). Başvurucu, müştekilerin işkence gördüklerini iddia ettikleri tarihlerde ifadelerinin tespiti sırasında hazır bulunan avukatların, nöbet tutan kolluk personelinin, müştekilerin soruşturması sırasında görev alan personelin, müştekileri muayene eden doktorların tanık olarak dinlenmesi taleplerini 2/4/2012 tarihinde dilekçe ile İlk Derece Mahkemesinden talep etmiştir. Başvurucu, doktor raporlarının dosyaya getirtilmesini de talep etmiş ise de 27 adet doktor raporunun dosyada bulunduğu, bunlar dışında hangi raporların getirilmediği ve getirilmesi gerektiğine ilişkin başvuru dilekçesinde ayrıntılı bilgi vermemiştir. İlk Derece Mahkemesi, bu talepleri reddetmiştir. Mahkemenin gerekçeli kararda yer alan gerekçesi şöyledir:

“…karar duruşmasının yapıldığı son celse sanık müdafilerinin aşama aşama taleplerde bulunup, bu taleplerinin reddedilmesi üzerine, daha evvel hazırlanmış başka taleplerini mahkememize yazılı olarak iletmiş olmaları, talepleri önceden yazılı olarak hazır olmasına rağmen bir seferde mahkememize iletilmemiş olmaları, mahkememizce daha evvel beyanları tespit olunmuş bir kısım tanıkların yeniden dinlenilmelerini talep etmeleri… yargılamayı sürüncemede bırakmaya yönelik olduğu kanaatine varılmış ve bu nedenle taleplerine itibar edilmemiştir”

79. Oysa başvurucu, beyanları dosyaya yansımayan müşteki avukatları ile doktorların İlk Derece Mahkemesi önünde dinlenmesi talebini 17/5/2011, 22/6/2011, 14/9/2011 ve 2/4/2012 tarihlerinde yazılı ve sözlü olarak ve yargılama bitmeden ileri sürmüştür. Öte yandan sanığın lehine veya aleyhine olan tanıkları çapraz sorguya tabi tutabilmesi 6. maddesinin (3) numaralı fıkrasının (d) bendinin kilit unsurlarından biridir. Bu sebeple tanık çağırma ya da sorgulama hakkından geri dönülmez bir biçimde ve kesin olarak feragat edilmesi ve bu feragatin herhangi bir kamu yararına aykırılık taşımaması hali müstesna olmak üzere taleplerini son duruşma iletmiş olsa bile başvurucunun bu hakka sahip olduğu her türlü tartışmanın dışındadır.

80. Öte yandan başvurucu ve müdafii gerekçeli kararda zikredilmeyen, duruşma zabıtlarında yer almayan ve varlığı konusunda şüphe uyanan müşteki avukatlarının ifade tutanaklarını görme ve bu ifadelerin kanıt olarak kullanılmasını isteme veya karşı çıkma imkanına sahip olmuş olsalar bile böyle bir imkan, başvurucunun tanıkları sorgulayabileceği ve sorgulatabileceği şekilde huzura gelmelerinin ve doğrudan dinlenmelerinin yerini alamaz (benzer bir karar için bkz. Hulki Güneş/Türkiye, B. No: 28490/95, 19/9/2003, § 95). Somut olayda tanıkları sorgulama imkanı yalnızca, başvurucu çok ağır bir ceza aldığı için değil, fakat ayrıca tanık beyanlarının olayın aydınlatılması açısından ağırlığı ciddi biçimde zorunlu olduğu için hayati önemdedir (bkz. Osmanağaoğlu/Türkiye, B. No: 12769/02, 21/7/2009, § 50).

81. Belirli bir davaya ilişkin olarak delilleri değerlendirme ve mevcut başvurudakine benzer şekilde bazı tanıkların dinlenmesi, keşif yapılması, bilirkişi dinlenmesi gibi gösterilmek istenen delilin davayla ilgili olup olmadığına karar verme yetkisi kural olarak yargılamayı yürüten mahkemeye ait olmakla birlikte, somut olayda, Mahkemenin, mahkûmiyet kararına gerekçe gösterdiği olguların varlığı yönünden sadece müşteki beyanlarını ve iddia makamının gösterdiği delilleri dikkate alması, buna karşılık başvurucunun aynı olguların aksini ispat için gösterdiği tanıkları dinlememesi ve diğer delilleri toplamaması, onu, müştekiler ve iddia makamı karşısında önemli ölçüde dezavantajlı duruma düşürmüştür. Bu durum, yargılamayı bir bütün halinde adil olmaktan çıkarmıştır.

82. Açıklanan nedenlerle, adil yargılanma hakkının güvenceleri arasında yer alan “silahların eşitliği ilkesi” ve “savunma tanıklarının davet edilmelerinin ve dinlenmelerinin sağlanması hakkı” ihlal etmiştir.

83. Burhan ÜSTÜN ve Nuri NECİPOĞLU bu görüşe katılmamıştır.

3. 6216 Sayılı Kanunun 50. Maddesi Yönünden

84. 6216 sayılı Kanun’un 50. maddesinin (1) numaralı fıkrasında, esas inceleme sonunda ihlal kararı verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedileceği belirtilmiş, ancak yerindelik denetimi yapılamayacağı, idari eylem ve işlem niteliğinde karar verilemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

85. Başvurucunun tanıklarının dinlenmesi taleplerinin reddinin adil yargılama hakkını ihlal ettiği gözetilerek başvurucu hakkında yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar görülmüştür. Adil Yargılanma hakkına ilişkin ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosyanın ilgili Mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekir.

86. Başvuruda Anayasa’nın 36. maddesinin ihlal edildiği sonucuna varılmıştır. Başvurucu, 150.000,00-TL maddi ve 50.000,00 TL manevi tazminat talebinde bulunmuştur. Başvurucu ayrıca, avukatlık ücretlerini ve ödenen harç ile yapılan diğer masrafların ödenmesini de talep etmiştir.

87. Adalet Bakanlığı, başvurucu tarafından talep edilen tazminat miktarları konusunda herhangi bir beyanda bulunmamıştır.

88. Başvurucu tarafından maddi tazminat talebinde bulunulmuş olmakla beraber, tespit edilen ihlal ile iddia edilen maddi zarar arasında illiyet bağı bulunmadığı anlaşıldığından, başvurucunun maddi tazminat talebinin reddine karar verilmesi gerekir.

89. Başvurucunun adil yargılama hakkına yönelik başvuru açısından ihlal tespitinin ve yeniden yargılamaya karar verilmesinin yeterli tatmin sağladığı değerlendirildiğinden adil yargılama hakkına yapılan müdahale nedeniyle manevi tazminat talebinin reddine karar verilmesi gerekir.

90. Başvurucu tarafından yapılan ve dosyadaki belgeler uyarınca tespit edilen 198,35 TL harç ve 1.500,00 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 1.698,35 TL yargılama giderinin başvurucuya ödenmesine karar verilmesi gerekir.

V. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Başvurucunun,

1. Kanuni hâkim güvencesi ile savunma hazırlamak için gerekli zaman ve kolaylıklara sahip olma haklarına ilişkin şikâyetlerinin “açıkça dayanaktan yoksun olması” nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA, OYBİRLİĞİYLE,

2. Tanık dinlenmesi taleplerine ilişkin şikâyetlerinin KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA, OYBİRLİĞİYLE,

B. “Silahların eşitliği ilkesi” ve “savunma tanıklarının davet edilmelerinin ve dinlenmelerinin sağlanması hakkına”na yönelik kısıtlama nedeniyle Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE, Burhan ÜSTÜN ve Nuri NECİPOĞLU’nun karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,

C. Başvurucunun tazminata ilişkin taleplerinin REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE,

D. Başvurucu tarafından yapılan 198,35 TL harç ve 1.500,00 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 1.698,35 TL yargılama giderinin BAŞVURUCUYA ÖDENMESİNE, OYBİRLİĞİYLE,

E. Ödemenin, kararın tebliğini takiben başvurucuların Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına; ödemede gecikme olması halinde, bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal faiz uygulanmasına, OYBİRLİĞİYLE,

F. İhlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapmak üzere kararın bir örneğinin ilgili Mahkemeye GÖNDERİLMESİNE, OYBİRLİĞİYLE,

25/3/2015 tarihinde karar verildi.

KARŞI OY YAZISI

 Başvurucu, Kayseri 2. Ağır Ceza Mahkemesince karar verildikten 43 gün sonra 357 sayılı Kanun’un 25. maddesinin değiştirilerek askeri hakimler ve savcıların görevleri sırasında işledikleri suçlar nedeniyle kovuşturma yapma yetkisinin Askeri Yargıtay’ın Başkanlar Kurulu tarafından belirlenen Ceza Dairesine verildiğini, görevsizlik kararı verilerek dosyanın, Askeri Yargıtay’a gönderilmesi gerekirken görevli olmayan Yargıtay’da görülmesinin kanuni hakim güvencesinin ihlali niteliğinde olduğunu, ayağının kırılması ve yürüyememesi nedeniyle toplam 3 ay rapor aldığını, bu raporu mahkemeye bildirdiğini, esas hakkındaki mütalaya karşı savunma hazırlamak için süre istediğini ancak mahkemenin mazeretini kabul etmediğini, savunmasını hazırlaması için süre vermediğini, bu sebeple savunma hakkının kısıtlandığını, müştekilerin gözaltında bulundukları ve disiplin cezalarını çektikleri sırada hiçbir darp ve kötü muamele görmediklerine, ilaç verilmediğine dair Kayseri Asker Hastanesinden, GATA Askeri Hastanesinden, Ankara Adli Tıp Kurumundan verilen toplam 34 adet raporun istenmesi, işkence suçunun işlendiği iddia edilen 03.03.2009 – 17.03.2009 tarihleri arasında müştekileri bizzat muayene eden 12 farklı doktor ile, belirtilen tarihlerde müştekilerin ifadelerinin alınması sırasında müdafiliğini yapan avukatların, müştekilerin bulundukları yerde nöbet tutan askerlerin tanık olarak dinlenmesi ve müştekilere yapıldığı iddia edilen hipnozun bilimsel olarak mümkün olup olmadığına dair, bu anlamda uzman bilirkişilerin dinlenmesi yönündeki taleplerinin kabul edilmeyerek, delillerin toplanmaması, taleplerinin makul olmayan gerekçelerle reddedilmesi nedeniyle silahların eşitliği ilkesinin ihlal edildiğini ve savunma hakkının kısıtlandığını ileri sürmüştür.

 Başvurucunun, kanuni hakim güvencesi ile savunma hazırlamak için gerekli zaman ve kolaylıklara sahip olma haklarına ilişkin şikayetlerinin “açıkça dayanaktan yoksun olması” nedeniyle kabul edilemez olduğuna ilişkin çoğunluğun görüşüne aynen iştirak ediyoruz.

 Silahların eşitliği ilkesi ve savunma tanıklarının dinlenmemesi nedeniyle adil yargılanma hakkının ihlal edildiğine ilişkin görüşe katılmıyoruz.

 Anayasanın 148/4. ve 6216 Sayılı Anayasa Mahkemesi’nin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 49/6. maddesine göre, bireysel başvuruda, kanun yolunda gözetilmesi gereken hususlarda inceleme yapılamaz.

 Anayasa Mahkemesi, derece mahkemelerince verilen kararları, maddi vakıa ve hukuki yönden inceleyen bir merci değildir. Bireysel başvurularda Anayasa Mahkemesi’nin görevi Anayasa ve Sözleşme’nin ortak koruma alanında kalan haklar kapsamındaki güvencelerin somut olayda sağlanıp sağlanmadığını incelemektir. Buna göre Anayasa Mahkemesi, Anayasa ve Sözleşme’nin ortak koruma alanında kalan hak ve özgürlüklere müdahale edilmedikçe, derece mahkemelerinin maddi vakıaları değerlendirme ve hukuk kurallarını uygulama sırasında yaptıkları hataları ele alamaz.

 İlke olarak, derece mahkemeleri önünde dava konusu yapılmış maddi olay ve olguların kanıtlanması, delillerin değerlendirilmesi, hukuk kurallarının yorumlanması ve uygulanması ile derece mahkemelerince uyuşmazlıkla ilgili varılan sonucun esas yönünden adil olup olmaması bireysel başvuru incelemesine konu olamaz. Bunun tek istisnası, derece mahkemelerinin tesbit ve sonuçlarının adaleti ve sağduyuyu hiçe sayan tarzda bariz takdir hatası veya açık keyfilik içermesi ve bu durumun kendiliğinden bireysel başvuru kapsamındaki hak ve özgürlükleri ihlal etmiş olmasıdır. Bu bağlamda, kanun yolu şikayeti niteliğindeki başvurular bariz takdir hatası veya açık keyfilik bulunmadıkça Anayasa Mahkemesi’nce esas yönünden incelenemez.

 Mahkeme, gerek ara kararlarında gerekse nihai kararında, dosyada toplanan delillerin hüküm vermeye yeterli olduğunu, başvurucunun aşama aşama taleplerde bulunduğunu, bu taleplerin yargılamayı sürüncemede bırakmaya yönelik olduğunu ayrıntılı gerekçelerle açıklamış ve mevcut delillerle kararını vermiştir. Yargıtay mahkemenin takdirini yerinde bularak hükmü onamıştır.

 Gerçekten, mahkemenin dosya içerisindeki mevcut delillerin karar vermeye yeterli olduğunu kabul etmesi, başvurucunun yeni delil toplanması taleplerini ayrıntılı gerekçelerle reddetmesi, tamamen takdir yetkisi ile ilgili olup, bunlar kanun yolunda gözetilmesi gereken hususlar olduğundan, gerekçe yetersizliği veya silahların eşitliği ilkesi ile ilgisi bulunmamaktadır. Mahkeme’nin bariz takdir hatası yaptığı veya açık keyfilikte bulunduğundan söz edilemez.

 Çoğunluk görüşünde mahkemenin takdir yetkisi “yerinde” görülmeyerek hüküm hakkında bozma (ihlal-yeniden yargılama) kararı verilmiş, adeta dosya üzerinde ikinci kez temyiz incelemesi yapılmıştır.

 Yukarıda açıklanan nedenlerle çoğunluğun silahların eşitliği ilkesi ve savunma tanıklarının dinlenmemesine yönelik adil yargılanma hakkının ihlal edildiği görüşüne katılmıyoruz.