I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru 10/3/2011 tarihli ve 6191 sayılı Sözleşmeli Erbaş ve Er Kanunu’nun 10. maddesi ile 27/7/1967 tarihli ve 926 sayılı Türk Silâhlı Kuvvetleri Personel Kanunu’na eklenen geçici 32. maddede düzenlenen haklardan yararlanmak için açılan davanın reddedilmesi nedeniyle adil yargılanma hakkının ihlali iddialarına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 28/3/2013 tarihinde doğrudan Anayasa Mahkemesine yapılmıştır. Başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesi neticesinde başvurunun Komisyona sunulmasına engel teşkil edecek bir eksikliğinin bulunmadığı tespit edilmiştir.

3. Birinci Bölüm İkinci Komisyonunca 30/5/2013 tarihinde, başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

4. Bölüm Başkanı tarafından 17/9/2013 tarihinde, başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

5. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüşünü 8/11/2013 tarihli tarihinde Anayasa Mahkemesine sunmuştur.

6. Bakanlık tarafından Anayasa Mahkemesine sunulan görüş 19/11/2013 tarihinde başvurucuya tebliğ edilmiştir. Başvurucu, Bakanlık görüşüne karşı beyanda bulunmamıştır.

III. OLAY VE OLGULAR

A. Olaylar

7. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle olaylar özetle şöyledir:

8. Başvurucu astsubay statüsünde görev yapmakta iken 28/5/1997 tarihli Yüksek Askeri Şura (YAŞ) kararıyla Türk Silahlı Kuvvetlerinden (TSK) ilişiği kesilmiştir.

9. 27/7/1967 tarihli ve 926 sayılı Türk Silâhlı Kuvvetleri Personel Kanunu’na eklenen geçici 32. maddeyle 12/3/1971 tarihi sonrasındaki yargı denetimine kapalı idari işlemler veya YAŞ kararlarıyla TSK’dan ilişiği kesilenlere bazı haklarının iadesinin sağlanması amacıyla idareye başvurma imkânı getirilmiş ve bu hükümden yararlanabilmek için Millî Savunma Bakanlığına başvurulması gerektiği hükme bağlanmıştır.

10. Başvurucunun geçici 32. madde düzenlemesinden yararlandırılması istemiyle Millî Savunma Bakanlığına yaptığı başvuru 5/7/2011 tarihli işlemle reddedilmiştir.

11. Başvurucu, bu idari işlemin iptali talebiyle 5/8/2011 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde (AYİM) dava açmıştır.

12. Dava sırasında, davalı idare savunması ekinde gönderilen ve işleme dayanak olan gizli bilgi ve belgelerin başvurucu vekili tarafından incelenmesi istemi AYİM Genel Sekreterliğince reddedilmiş; bu işleme karşı yapılan itiraz üzerine AYİM Birinci Dairesi 19/4/2012 tarihli ara kararıyla itirazı kabul etmiştir. Ara kararında şöyle denilmiştir:

“Davalı idare savunması ekinde 1602 sayılı Yasa’nın 52’nci maddesi kapsamında gizli olarak gönderilen ve Genel Sekreterlikçe davacı tarafa incelettirilmeyen bilgi ve belgeler incelendiğinde bahse konu bilgi ve belgelerin savunmaya esas teşkil edecek unsurlar içermesi, dolayısıyla bu bilgi ve belgelerin davacı tarafa incelettirilmemesinin savunma hakkını kısıtlayacak olması nedeniyle davacı tarafın itirazı haklı görülerek davalı idare savunması ekinde gönderilen belgelerden;

A. 1) Genelkurmay Başkanlığının 26 Mayıs 1997 tarihli “Karar” Başlıklı yazısının başka şahısların isimlerinin ve imzalarının karartılması suretiyle,

2) “Sicil Özet Formu” Başlıklı evrakın başka şahısların isimlerinin ve imzalarının karartılması suretiyle,

3) Diğer evrakın doğrudan ,

B.1602 sayılı Kanun’un 52’inci maddesi 6’ncı fıkrası uyarınca Genel Sekreterlikçe davacı vekiline İNCELETTİRİLMESİNE,

C. Davacı vekilinin cevap verme süresinin uzatılması talebi yerinde görüldüğünden; 1602 sayılı AYİM Kanunu’nun 46’ncı maddesi uyarınca kararın davacı vekiline tebliğ tarihinden itibaren sürenin (30) otuz gün UZATILMASINA,

19 NİSAN 2012 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.”

12. Bu ara karar üzerine başvurucu vekili 18/5/2012 tarihinde söz konusu belgeleri incelemiş ve bu durum tutanak altına alınmıştır. İncelenen belgelerden başvuru formuna aktarıldığı kadarıyla başvurucu hakkında şu şekilde bir bilgi notu vardır:

“(1) PKK terör örgütü mensubu olduğu, (2) KKK'lığı İstihbarat Başkanlığı raporundan; (a) Ağustos 1996 YAŞ Kararı ile ilişiği kesilen E.Bçvş M. P.'nin ifadesinde ‘Tnk. Bçvş. Kars'lı Çerkezköy’ şeklinde isminin geçtiği, (b) M. P.'nin çok samimi olduğu, eşi Y.Ç’nin M. P.'nin eşi X ile akraba oldukları, SİVEREK'li ve PKK terör örgütü ile iltisaklarının bulunduğu, (c) 1991-1992 yıllarında PKK terör örgütü sempatizanı davranışlar içinde oldukları ve M.P.'nin eşi X hakkında ayrıca PKK terör örgütü ile ilgili bilgilerin komutanlığa intikal ettiği, (d) PKK terör örgütünün yayınlarını zaman zaman okuduğu. (e) M. P.'in TSK'dan ilişiğinin kesilmesinden sonra durgunlaştığı, tayin olmayı beklediği ve bunu çevresine ifade ettiği, (f) Gerek lojmanlar bölgesine gerekse kışla nizamiyesine çok sayıda ziyaretçisinin geldiği kayıtların incelenmesinden belirlendiği, (g) Halen sakıncalı bölücü personel kategorisinde bulunduğu bu nedenle kanun ve yönetmelik hükümleri gereğince disiplin bozucu hareketlerde bulunduğu anlaşılmıştır. Yukarıdaki bilgilere ilave olarak ayrıca dosyasında; a. Disiplinsiz davranışlarından 3.10.1985 tarihinde 4 gün göz hapsi cezası aldığı, b. Disiplinsiz davranışlarından 21.1.1987 tarihinde şiddetli tevbih cezası aldığı, 2. Yapılan işlem kanun ve yönetmelik hükümlerine uygundur. 3. Tnk. Bçvş. Cemal Çamlı (1981-6) hakkında Silahlı Kuvvetlerden ayırma işleminin yapılması uygun mütalaa edilmektedir. Arz ederim. YAŞ Gündemine girmesi uygundur. KKK’lığı kararına göre işlem yapılması uygundur.”

13. AYİM tarafından, ara kararıyla davalı idareden söz konusu bilgi notu dayanağı istihbarat raporunun onaylı suretinin gönderilmesi istenmiş ancak belgenin imha edildiği belirtilerek 14/3/2012 tarihli imha tutanağı ve imha edilen belge bilgilerini içeren evrak gönderilmiştir.

14. AYİM Birinci Dairesi 29/1/2013 tarihli ve E.2012/381, K.2013/130 sayılı kararıyla davayı oyçokluğuyla reddetmiştir. Kararın ilgili kısımları şöyledir:

“…

Dava dosyasında yer alan belgelerden; davacının Tnk. Bçvş. rütbesiyle, 3'üncü Zh.Tug. 1’inci Tnk.Tb.Kh.Bl.K.lığı (Çerkezköy/TEKİRDAĞ) emrinde görev yapmakta iken, disiplinsizlik gerekçesiyle hakkında "Silahlı Kuvvetlerde Kalması Uygun Değildir" sicil belgesi düzenlendiği, Genelkurmay Başkanlığı tarafından dosyanın Yüksek Askeri Şurada görüşülmesine karar verildiği, davacının Yüksek Askeri Şuranın 28.05.1997 tarihli kararıyla Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarılmasına karar verildiği, davacının bu karar üzerine ilişiğinin kesildiği, davacının 13.04.2011 tarihinde davalı idareye müracaat ederek, 926 sayılı Kanunun Geçici 32'nci maddesi ile getirilen imkanlardan yararlanmak istediğini bildirdiği, ancak Milli Savunma Bakanlığının 05.07.2011 tarihli cevabi yazısı ile bu talebin reddedilmesi üzerine suresi içinde işbu davayı açtığı anlaşılmaktadır.

Dosyanın, esas hakkında karar verilmek üzere Dairemize gönderilmesinden sonra alınan ara kararı ile; AYİM Kanunun 52'inci maddesi kapsamında gönderilen 26 Mayıs 1997 tarihli PER.: 4184- 171-97/Per.D.Ynt.Ş.(4) nolu belgede ve "Sicil Özet Formu" adlı belgede belirtilen K.K.K İstihbarat Başkanlığı raporunun onaylı suretinin ve rapora dayanak teşkil eden belgelerin onaylı suretlerinin davalı idareden gönderilmesi istenmiştir. Verilen cevabi yazıda; söz konusu belgelerin imha edildiği belirtilmiştir. Ayrıca 14 Mart 2012 tarihli imha tutanağı ve imha edilen belgeleri gösteren evrak bilgilerini içeren belge gönderilmiştir. Diğer yandan YAŞ Kararında davacı ile E.Bçvş. M. P.'nin çok samimi olduğunun belirtilmesi nedeniyle, Dairemizde derdest olan 2012/420 Esas Nolu dosyada M. P.'nin Emniyet tarafından alınan ifadelerinin iş bu dosyaya konulmasına karar verilmiştir. Bu karar doğrultusunda söz konusu dosyadan alınan ifade tutanakları suretleri iş bu dosyaya konulmuştur.

Dava konusu mevzuata baktığımızda; 1982 Anayasasının değiştirilmeden önceki 125. maddesinin ikinci fıkrasında; Yüksek Askeri Şuranın kararlarının yargı denetimi dışında olduğu belirtilmekteydi. Ancak 07 Mayıs 2010 tarihinde Anayasanın 125. maddesinde 5982 sayılı Kanun ile değişiklik yapılmış, yapılan bu değişiklik 12 Eylül 2010 tarihinde Halk oylaması sonucu yürürlüğe girmiştir. Yapılan bu değişiklik ile Yüksek Askeri Şuranın terfi işlemleri ile kadrosuzluk nedeniyle emekliye ayırma işlemleri hariç her turlu ilişik kesme işlemlerine karşı yargı yolu açılmıştır.

…

Görüldüğü üzere, Geçici 32'nci maddede, TSK’dan Yüksek Askeri Şura kararlarıyla yargı denetimi olmaksızın ilişiği kesilenlere 32'nci maddede belirtilen haklardan yararlanmak üzere başvuru hakki tanınmıştır. Bu başvuru üzerine Milli Savunma Bakanının, talebin reddi veya kabulü yönünde bir karar vermesi gerekmektedir.

Anayasanın 125/4'üncü maddesinde; yargı yetkisinin, idari eylem ve işlemlerin hukuka uygunluğunun denetimi ile sınırlı olduğu, bu yetkinin hiçbir surette yerindelik denetimi şeklinde kullanılamayacağı belirtilmektedir. 1602 sayılı AYİM Kanununun 21/2'nci maddesinde de benzer hükümler yer almaktadır.

Bu bağlamda dava konusu işlem değerlendirildiğinde; 1602 sayılı AYİM Kanununun 52'nci maddesi kapsamında gönderilen belgelerde; davacının son rütbesinde bulunduğu sırada PKK terör örgütü mensubu olduğunun, PKK terör örgütü üyesi kişilerle iltisaklı olduğunun, PKK terör örgütünün yayınlarını zaman zaman okuduğunun ve ayırma işleminin uygulandığı tarih itibariyle sakıncalı bölücü personel kategorisinde olduğunun belirtildiği, bu bilgiler kapsamında değerlendirme yapıldığında; her ne kadar belgelerde bahsi geçen istihbarat raporu imha edilmiş ise de, bu belgenin olmamasının başlı başına idare tarafından yapılan işlemi hukuka aykırı hale getirmeyeceği, zira 1602 sayılı Kanunun 52'inci maddesi kapsamında gönderilen belgeler arasında davacının Yüksek Askeri Şuraya sevk kararının, sicil özet formunun ve davacıya verilen iki adet disiplin cezasına ilişkin evrakın da yer aldığı, bu belgeler de incelendiğinde; idarenin takdir yetkisini hukuka uygun kullandığı, açık bir değerlendirme hatasının bulunmadığı, bu bağlamda davalı idare tarafından tesis edilen işlemde hukuka aykırı bir yön bulunmadığı sonucuna varılmıştır.”

15. Karşı oy gerekçesi ise şöyledir:

“Davacı hakkında tesis edilen ayırma işleminin "bilgi notu" adı altında tutulan bilgilere dayandırıldığı, Dairemiz tarafından alınan ara karar gereği gönderilen ifadelerde, bilgi notunda belirtilen bazı bilgilerin doğru olmadığının anlaşıldığı, bilgi notunda geçen diğer hususların ise ilgili belgelerin imha edilmesi nedeniyle gerçek olup olmadıklarının ortaya konamadığı açıktır.

Sonuç olarak davacı hakkında tesis edilen ayırma işleminin tek dayanağı, somut bilgi ve belgelerle doğruluğu ortaya konamayan "bilgi notu" adı altında soyut olarak belirtilen hususlar olmaktadır. Davacıya ilişkin olarak ileri sürülen hususların soyut bir iddia olmaktan öteye gidemediği, 6191 Sayılı Kanunla 926 Sayılı TSK. Personel Kanununun Geçici 32'nci maddesi kapsamında bir takım haklar tanınması karşısında, davalı idarenin belgeleri imha ettik şeklindeki savunmasını hukuk devleti ilkesi çerçevesinde kabul etmek mümkün gözükmemektedir. Davacı hakkında 1997 yılında YAŞ kararıyla tesis edilen ayırma işleminin yargı yolunun kapalı olması nedeniyle yapılamayan yargısal denetiminin yıllar sonra ilgili belgelerin imha edilmesi sonucu yapılamaması arasında fark olmasa gerektir. İlgili belgelerin imha edilmesi nedeniyle, sağlıklı bir yargısal denetim yapılamayacağı, verilen kararın davalı idarenin soyut olarak ileri sürdüğü konuların yargı kararıyla kesin hüküm koruması altına almaktan öteye gidemeyeceği açıktır. Eğer davacı hakkında soyut olarak ileri sürülen iddialar somut bir bilgi ve belgelerle desteklenemiyorsa, hukuki kabulün soyut iddiaların doğruluğu yönünde değil, aksi yönde olması gerektir. Bu bağlamda, soyut iddialarla, 926 Sayılı Kanunun Geçici 32'nci madde hükümlerinden yararlandırılmayan davacı hakkında tesis edilen işlemde, takdir yetkisinin objektif sınırlar içinde kullanılmadığı, kişi yararı - kamu yararı dengesinin ve ölçülülük ilkesinin korunamadığını değerlendirdiğimden ve işlemin iptaline karar verilmesi kanaatinde olduğumdan aksi yönde oluşan sayın çoğunluk kararına katılamadım.”

16. Anılan karar 26/2/2013 tarihinde başvurucuya tebliğ edilmiş; başvurucu, karar düzeltme yoluna başvurmadan 28/3/2013 tarihinde Anayasa Mahkemesine bireysel başvuru yapmıştır.

B. İlgili Hukuk

17. 926 sayılı Kanun’un geçici 32. maddesinin birinci, ikinci ve dördüncü fıkraları şöyledir:

“12 Mart 1971 tarihinden bu Kanunun yayımı tarihine kadar, yargı denetimine kapalı idari işlemler veya Yüksek Askerî Şûra kararları ile Türk Silahlı Kuvvetlerinden ilişiği kesilenler veya vefatları hâlinde hak sahipleri, bu madde hükümlerinden yararlanabilmek için altmış gün içinde Milli Savunma Bakanlığına başvururlar.

Milli Savunma Bakanı, başvurunun kabulüne veya reddine en geç altı ay içinde karar verir. Milli Savunma Bakanı, hazırlık amacıyla sadece gerekli yazışmaların yapılması hususunda yardımcı olmak üzere gerektiğinde komisyonlar kurabilir ve bu komisyonlara, ilgili bakanlıklar ile kamu kurum ve kuruluşlarından temsilci çağırabilir. İlgililerin, Türk Silahlı Kuvvetlerinden ilişiklerinin kesilmesine esas bilgi ve belgeler Genelkurmay Başkanlığınca en geç altmış gün içinde Milli Savunma Bakanlığına gönderilir.

…

Başvurunun reddi hâlinde, bu ret işlemine karşı ilgililer altmış gün içinde Askerî Yüksek İdare Mahkemesinde dava açabilirler.”

18. 4/7/1972 tarihli ve 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanunu’nun 52. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

“(Değişik dördüncü fıkra: 19/6/2010-6000/20 md.) Dava dosyasındaki bilgi ve belgeler taraf ve vekillerine açıktır. Şu kadar ki; mahkeme tarafından getirtilen veya idarece gönderilen bilgi, belge ve dosyalardan, başka şahıs ve makamların özel bilgileri ile şeref, haysiyet ve güvenliğinin korunması veya idarenin soruşturma metotlarının gizli tutulması maksatlarıyla taraf ve vekillerine incelettirilmemesi kaydı konulanlar ile personelin özlük dosyasındaki dava konusu haricindekiler taraf ve vekillerine incelettirilemez.

(Ek fıkra: 19/6/2010-6000/20 md.) Taraf ve vekillerine incelettirilemeyecek nitelikteki bilgi ve belgeler; bulundukları yer itibarıyla taraf ve vekillerine açık olan diğer evraktan ayrılamaz nitelikte iseler, taraf ve vekillerine incelettirilecek suretleri, ilgili bölümleri idare tarafından karartılarak ayrıca gönderilir.

(Ek fıkra: 19/6/2010-6000/20 md.) Davacı taraf veya vekili, karartılan veya verilmeyen bilgi ve belgelerin savunmaya esas teşkil edecek unsurlar olduğu iddiası ile mahkemeye itiraz edebilir. Yapılan bu itiraz, mahkeme tarafından incelenerek haklı görülen hususlarda, mahkemenin belirleyeceği çerçevede daha önce karartılan veya verilmeyen bilgi ve belgeler karşı tarafa incelettirilebilir.

(Ek fıkra: 19/6/2010-6000/20 md.) Bu hükümlere göre elde edilen ve gizlilik derecesine sahip bilgi ve belgeler, taraf ve vekillerince mahkeme haricinde, diğer bir maksatla kullanılamaz. Aksine davranışta bulunanlar hakkında ilgili kanun hükümleri saklıdır.”

IV. İNCELEME VE GEREKÇE

19. Mahkemenin 4/2/2016 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucunun İddiaları

20. Başvurucu;

 i. Davasını 5/8/2011 tarihinde açtığını, belgelerin ise 14/3/2012 tarihinde imha edildiğini, dava açıldıktan sonra belgelerin imha edilmesinin şüphe uyandırdığını, karşıoyda belirtildiği üzere ilgili belgelerin imha edilmiş olması nedeniyle sağlıklı bir denetim yapılamadığını, hakkındaki iddiaların soyut olup bilgi ve belgeyle desteklenmediğini,tüm bu nedenlerle yargılamada takdir yetkisinin objektif sınırlar içinde kullanılmadığını,

 ii. YAŞ kararına dayanak iddialarla ilgili hakkında ceza davası açılmadığını, bu durumun iddiaların doğru olmadığını gösterdiğini, böylece geçici 32. maddeden yararlandırılmayarak Anayasa’nın 38. maddesinde güvence altına alınan suç ve cezaların kanuniliği ilkesinin ihlal edildiğini,

 iii. M.P.nin Emniyet tarafından alınan ifadelerinin dosyaya konulduğunu nihai kararla öğrendiğini, ifade tutanaklarından haberdar edilmediğini, bu nedenle savunma hakkının kısıtlandığını, böylece silahların eşitliği ve yargılamaya etkili katılma ilkelerinin ihlal edildiğini,

 iv. Subay sınıfından üyelerin varlığı nedeniyle yargılamanın bağımsızlığı ve tarafsızlığının kuşkulu olduğunu ileri sürmüş, yargılamanın yenilenmesine karar verilmesini ve 60.000 TL manevi tazminata hükmedilmesini istemiştir.

B. Değerlendirme

21. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Başvurucunun ileri sürdüğü iddialar adil yargılanma hakkı kapsamındaki haklara ilişkin olduğundan başvuru, adil yargılanma hakkı çerçevesinde aşağıdaki başlıklar altında incelenmiştir:

1. Bağımsız ve Tarafsız Mahkemede Yargılanma Hakkının İhlali İddiası

22. Başvurucu, AYİM’in bünyesindeki sınıf subayları nedeniyle bağımsız ve tarafsız olmadığını belirterek adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

23. Başvurucunun ihlal iddialarını kanıtlayamadığı, temel haklara yönelik bir müdahalenin olmadığı veya müdahalenin meşru olduğu açık olan başvurular ile karmaşık veya zorlama şikâyetlerden ibaret başvurular açıkça dayanaktan yoksun kabul edilebilir (Hikmet Balabanoğlu, B. No: 2012/1334, 17/9/2013, § 24).

24. Anayasa Mahkemesi tarafından bu konu daha önce incelenirken belirtildiği üzere AYİM’in oluşumu, statüsü ve görevleri Anayasa ve ilgili kanunda hüküm altına alınmıştır. AYİM’e atanan askerî hâkimlerin bağımsızlığının Anayasa ve ilgili kanun hükümleri ile garanti altına alındığı, atanma ve çalışma usulleri yönünden askeri hâkimlerin bağımsızlıklarını zedeleyecek bir hususun olmadığı, kararlarından dolayı idareye hesap vermek zorunda olmadıkları, disipline ilişkin konuların AYİM Yüksek Disiplin Kurulunca incelenip karara bağlandığı görülmektedir (Yaşasın Aslan, B. No: 2013/1134, 16/5/2013, § 29). Diğer yandan sınıf subayı üyelerin en fazla dört yıl görev yapmaları, disiplin konularındadisiplin kuruluna tabi kılınmaları, görev sürelerinde idari veya askerî yetkililerce herhangi bir değerlendirmeye tabi tutulmamaları, bu subayların idareye karşı bağımsızlıklarını güçlendirmiştir (Benzer yöndeki AİHM kararları için bkz. Mustafa Yavuz ve diğerleri/Türkiye (k.k.), B. No: 29870/96, 25/5/2000; Bek/Türkiye, B. No: 23522/05, 20/4/2010,§ 30).

25. Açıklanan nedenlerle mahkemenin bağımsız ve tarafsız olmadığına ilişkin bir husus saptanmadığından başvurunun bu kısmının diğer kabul edilebilirlik koşulları yönünden incelenmeksizin açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

2. Silahların Eşitliğive Çelişmeli Yargılama İlkesinin İhlali İddiası

26. Başvurucu, imha edilen istihbarat raporlarına dayalı olarak hüküm kurulması ve dava dosyasına eklenen M.P.nin Emniyetteki ifade tutanaklarından haberdar edilmemiş olması nedeniyle adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

27. Bakanlık görüşünde; başvurucunun şikâyetlerinin Anayasa’nın 36. maddesi ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (Sözleşme) 6. maddesi kapsamında adil yargılanma hakkı çerçevesinde incelenmesi gerektiği, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin (AİHM) delillerin kabul edilebilirliği veya değerlendirilmesi gibi konuların öncelikle yerel mahkemeleri ilgilendirdiğini belirttiği, bununla birlikte adil yargılanma hakkının kural olarak davanın taraflarına dosyaya sunulan tüm delil ve görüşler hakkında bilgi sahibi olma ve bunlar üzerinde yorum yapma hakkının verilmesini de ifade ettiği, AİHM içtihatlarına göre adil yargılanma unsurlarından biri olan silahlarda eşitlik ilkesinin her bir tarafa davasını kendisini karşı taraf karşısında ciddi düzeyde dezavantajlı duruma düşürmeyecek şartlar altında sunmasını sağlayacak makul imkânların verilmesini gerektirdiği belirtilerek bu hususların dikkate alınması gerektiği ifade edilmiştir.

28. Yapılan yargılama sırasında tanık dinletme hakkı da dâhil olmak üzere delillerin ibrazı ve değerlendirilmesi adil yargılanma hakkının unsurlarından biri olarak kabul edilen silahların eşitliği ilkesi kapsamında kabul edilmekte olup bu hak ve gerekçeli karar hakkı da makul sürede yargılanma hakkı gibi adil yargılanma hakkının somut görünümleridir. Anayasa Mahkemesi de Anayasa’nın 36. maddesi uyarınca inceleme yaptığı birçok kararında, ilgili hükmü Sözleşme’nin 6. maddesi ve AİHM içtihadı ışığında yorumlamak suretiyle gerek Sözleşme’nin lafzi içeriğinde yer alan gerek AİHM içtihadıyla adil yargılanma hakkının kapsamına dâhil edilen gerekçeli karar hakkı ve silahların eşitliği ilkesi gibi ilke ve haklara, Anayasa’nın 36. maddesi kapsamında yer vermektedir (Güher Ergun ve diğerleri, B. No: 2012/13, 2/7/2013, § 38).

29. Adil yargılanma hakkının unsurlarından biri silahların eşitliği ilkesidir. Silahların eşitliği ilkesi, davanın taraflarının usule ilişkin haklar bakımından aynı koşullara tabi tutulması ve taraflardan birinin diğerine göre daha zayıf bir duruma düşürülmeksizin iddia ve savunmalarını makul bir şekilde mahkeme önünde dile getirme fırsatına sahip olması anlamına gelmektedir (Yaşasın Aslan, § 32). Kural olarak başvurucular, davanın karşı tarafına tanınan bir avantajın kendisine zarar vermiş olduğunu veya bu durumdan olumsuz etkilendiğini ispat etmek zorunda değildir. Taraflardan birine tanınan, diğerine tanınmayan avantajın fiilen olumsuz bir sonuç doğurduğuna dair delil bulunmasa da silahların eşitliği ilkesi ihlal edilmiş sayılır(Benzer yöndeki AİHM kararı için bkz. Zagorodnikov/Rusya, B. No: 66941/01, 7/6/2007, § 30).

30. Çelişmeli yargılama ilkesi ise taraflara dava malzemesi hakkında bilgi sahibi olma ve yorum yapma hakkının tanınmasını ve bu nedenle tarafların yargılamanın bütününe aktif olarak katılmasını gerektirmektedir. Bu anlamda mahkemece tarafların dinlenilmemesi, delillere karşı çıkma imkânı verilmemesi, yargılama faaliyetinin hakkaniyete aykırı hâle gelmesine neden olabilecektir (Benzer yöndeki AİHM kararı için bkz. Ruiz-Mateos/İspanya, B. No: 12952/87, 23/06/1993, § 63). Çelişmeli yargılama ilkesi, silahların eşitliği ilkesi ile yakından ilişkili olup bu iki ilke birbirini tamamlar niteliktedir. Zira çelişmeli yargılama ilkesinin ihlal edilmesi durumunda davasını savunabilmesi açısından taraflar arasındaki denge bozulacaktır. Çelişmeli yargılamanın medeni haklara ilişkin davalarda da kabul ediliyor olması, medeni bir hakka ilişkin yargılamada tarafların duruşmada hazır bulunması da dâhil olmak üzere yargılamanın bütününe aktif olarak katılmalarını gerektirir (Tahir Gökaltay, B. No: 2013/1780, 20/3/2014, § 25).

31. AİHM, hükme esas olan ve gizli olduğu belirtilen belgelere tarafların erişiminin kısıtlanmasını ihlal sebebi saydığı birçok kararından biri olan Miran/Türkiye (B. No: 43980/04, 21/4/2009) kararında, Askeri Yüksek İdari Mahkemesinde görülen davada “gizli” ibareli belgelere başvuranın erişiminin imkânsız olmasına ilişkin şikâyet yönünden Sözleşme’nin 6. maddesinin (1) numaralı fıkrasının ihlal edildiğine karar vermiştir. AİHM, benzer bir kararında “gizli” ibareli belgelere erişimin sağlanmamasının silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkesine aykırı olduğu gerekçesiyle Sözleşme’nin 6. maddesinin (1) numaralı fıkrasının ihlal edildiğine hükmetmiştir (Güner Çorum/Türkiye, B. No: 59739/00, 31/10/2006, §§ 21-30).

32. Ceza davaları ile medeni hak ve yükümlülüklere ilişkin davaların usul kuralları da dâhil olmak üzere yargılamanın tüm aşamalarında silahların eşitliği ilkesi ve çelişmeli yargılama hakkının güvence altına alınarak adil yargılanma hakkının korunması, hukuk devleti olmanın bir gereğidir. Asıl kural tarafların eşit şartlarda yargılamaya katılımının sağlanması, gösterilen kanıtlardan ve sunulan görüşler hakkında bilgi sahibi olması ve bunlarla ilgili görüşlerini bildirebilme imkânının kendilerine verilmesi olup kamu güvenliği, misilleme riski altında olan şahitlerin korunması, soruşturma usullerinin gizli tutulması gibi bazı istisnaların yargılama usulünde yer alması mümkündür. Bu durumda dahi verilmeyen veya karartılan bilgi ve belgelere karşı ilgiliye, mahkemeye itirazda bulunabilme imkânı getirilmesi adil yargılanmanın garanti altına alınması için bir gerekliliktir. Bu hususlar 1602 sayılı Kanun’un 52. maddesinde değişiklik yapan 19/6/2010 tarihli ve 6000 sayılı Kanun’un genel gerekçesi ile madde gerekçesinde de ifade edilmiş olup değişikliğin sebebi olarak da AİHM’in 31/10/2006 tarihinde verdiği Aksoy (Eroğlu)/Türkiye kararı gösterilmiştir (Bülent Karataş, B. No: 2013/6428, 26/6/2014, § 74).

33. 6000 sayılı Kanun’un 20. maddesiyle 1602 sayılı Kanun’un 52. maddesinin dördüncü fıkrası değiştirilmiş, maddeye beş ve altıncı fıkralar eklenmiştir. Yapılan bu yeni düzenlemede dava dosyasındaki bilgi ve belgelerin taraf ve vekillerine açık olduğu ancak mahkeme tarafından getirtilen veya idarece gönderilen bilgi, belge ve dosyalardan başka şahıs ve makamların özel bilgileri ile şeref, haysiyet ve güvenliğinin korunması veya idarenin soruşturma metotlarının gizli tutulması maksatlarıyla taraf ve vekillerine incelettirilmemesi kaydı konulanlar ile personelin özlük dosyasındaki dava konusu haricindekilerin taraf ve vekillerine incelettirilemeyeceği, taraf ve vekillerine incelettirilemeyecek nitelikteki bilgi ve belgeler bulundukları yer itibarıyla taraf ve vekillerine açık olan diğer evraktan ayrılamaz nitelikte ise incelettirilecek suretlerin ilgili bölümlerinin idare tarafından karartılarak ayrıca gönderileceği, davacı taraf veya vekilinin, karartılan veya verilmeyen bilgi ve belgelerin savunmaya esas teşkil edecek unsurlar olduğu iddiası ile mahkemeye itiraz edebileceği, bu itirazın, mahkeme tarafından incelenerek haklı görülen hususlarda mahkemenin belirleyeceği çerçevede daha önce karartılan veya verilmeyen bilgi ve belgelerin karşı tarafa incelettirilebileceği kural altına alınmıştır (Bülent Karataş, § 75).

34. Başvuru konusu olayda, başvurucunun 926 sayılı Kanun’un geçici 32. maddesinden yararlandırılması talebiyle yaptığı başvurunun reddedilmesi üzerine bu işleme karşı açılan davada, davalı idare tarafından sunulan gizli bilgi ve belgelerin AYİM Birinci Dairesi ara kararıyla başvurucu vekiline incelettirildiği, bununla birlikte 26/5/1997 tarihli PER.: 4184- 171-97/Per.D.Ynt.Ş.(4) No.lu belgede ve Sicil Özet Formu adlı belgede belirtilen istihbarat raporunun onaylı suretinin ve rapora dayanak teşkil eden belgelerin onaylı suretlerinin AYİM tarafından istenmesine rağmen davalı idarece söz konusu belgelerin imha edildiği belirtilerek imha tutanağı ve imha edilen belgeleri gösteren evrak bilgilerini içeren belge gönderildiği, diğer yandan AYİM Birinci Dairesinin 2012/420 Esas No.lu dosyasında bulunan M.P.nin Emniyet tarafından alınan ifadelerinin de dava dosyasına konulmasına karar verildiği görülmektedir.

35. AYİM, başvurucunun 926 sayılı Kanun’un geçici 32. maddesinden yararlandırılmamasına ilişkin uyuşmazlığı karara bağlarken öncelikle yargı yetkisinin idari eylem ve işlemlerin hukuka uygunluğunun denetimi ile sınırlı olduğunu, bu yetkinin hiçbir surette yerindelik denetimi şeklinde kullanılamayacağı belirtmiş; ardından dava dosyasına sunulan belgelere göre başvurucunun zaman zaman PKK terör örgütünün yayınlarını okuduğu, PKK terör örgütü üyesi kişilerle iltisaklı olduğu, son rütbesinde bulunduğu sırada PKK terör örgütü mensubu olduğu ve ayırma işleminin uygulandığı tarih itibarıyla sakıncalı bölücü personel kategorisinde bulunduğu, her ne kadar belgelerde bahsi geçen istihbarat raporu imha edilmiş ise de bu belgenin olmamasının idare tarafından yapılan işlemi hukuka aykırı hâle getirmeyeceği; zira dosyada bulunan YAŞ'a sevk kararının, sicil özet formunun ve davacıya verilen iki adet disiplin cezasına ilişkin evrakın da incelenmesinden idarenin takdir yetkisini hukuka uygun kullandığı, açık bir değerlendirme hatasının bulunmadığı, bu bağlamda davalı idare tarafından tesis edilen işlemde hukuka aykırı bir yön bulunmadığı sonucuna varmıştır.

36. AYİM bu sonuca ulaşırken başvurucu vekili tarafından da incelenen ve dosyada bulunan YAŞ'a sevk kararı, sicil özet formu ve iki disiplin cezasına ilişkin evraka atıfta bulunmuş; dayanak istihbarat raporu imha edilmiş olsa da bu rapor dışında anılan belgelerdeki bilgileri, geçici 32. maddeden yararlandırmama yönünde tesis edilen işlemin hukuka uygunluğunu tespitte yeterli bulmuştur.

37. Öte yandan başvurucu, AYİM kararında M.P.nin Emniyet tarafından alınan ifade tutanaklarının dava dosyasına konulmasına karar verildiği belirtildiği hâlde bu tutanaklardan haberdar edilmediğinden de şikâyet etmekte ise de AYİM karar gerekçesinin incelenmesinden anılan ifade tutanaklarının dava dosyasına konulduğu hâlde AYİM gerekçesinin bu tutanaklara dayandırılmadığı anlaşıldığından başvurucunun yargılamanın sonucunu etkileyecek usule ilişkin bir imkândan mahrum bırakılmasının söz konusu olmadığı görülmektedir.

38. Açıklanan nedenlerle silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkesine yönelik açık bir ihlal olmadığından başvurunun bu kısmının diğer kabul edilebilirlik şartları yönünden incelenmeksizin açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

3. Yargılamanın Sonucu İtibarıyla Adil Olmadığına İlişkin İddiası

39. Başvurucu; 926 sayılı Kanun’un geçici 32. maddesinden yararlandırılması talebiyle açtığı davanın reddedildiğini, bu durumun sonuç itibarıyla adil yargılanma hakkını ihlal ettiğini ileri sürmüştür.

40. İlke olarak derece mahkemeleri önünde dava konusu yapılmış maddi olay ve olguların kanıtlanması, delillerin değerlendirilmesi, hukuk kurallarının yorumlanması ve uygulanması ile derece mahkemelerince uyuşmazlıkla ilgili varılan sonucun esas yönünden adil olup olmaması bireysel başvuru incelemesine konu olamaz. Bunun tek istisnası, derece mahkemelerinin tespit ve sonuçlarının adaleti ve sağduyuyu hiçe sayan tarzda bariz takdir hatası veya açık keyfîlik içermesi ve bu durumun kendiliğinden bireysel başvuru kapsamındaki hak ve özgürlükleri ihlal etmiş olmasıdır. Bu çerçevede kanun yolu şikâyeti niteliğindeki başvurular, derece mahkemesi kararları bariz takdir hatası veya açık keyfîlik içermedikçe Anayasa Mahkemesince incelenemez (Necati Gündüz ve Recep Gündüz, B. No: 2012/1027, 12/2/2013, § 26).

41. Adil yargılanma hakkı bireylere dava sonucunda verilen kararın değil, yargılama sürecinin ve usulünün adil olup olmadığını denetletme imkânı verir. Bu nedenle bireysel başvuruda adil yargılanmaya ilişkin şikâyetlerin incelenebilmesi için başvurucunun yargılama sürecinde haklarına saygı gösterilmediği, yargılama sürecinde karşı tarafın sunduğu deliller ve görüşlerden bilgi sahibi olamadığı veya bunlara etkili bir şekilde itiraz etme fırsatı bulamadığı, kendi delillerini ve iddialarını sunamadığı, uyuşmazlığın çözüme kavuşturulmasıyla ilgili iddialarının derece mahkemesi tarafından dinlenmediği veya kararın gerekçesiz olduğu gibi mahkeme kararının oluşumuna sebep olan unsurlardan değerlendirmeye alınmamış eksiklik, ihmal ya da açık keyfîliğe ilişkin bir bilgi ya da belge sunmuş olması gerekir (Nadi Karakoç, B. No: 2013/2767, 2/10/2013, § 22).

42. Anayasa Mahkemesinin konuyla ilgili önceki kararlarında (Yümrü Dilek, B. No: 2013/4189, 21/5/2015, Ö.Ö., B. No: 2013/3157, 10/6/2015, N.G., B. No: 2013/4011, 10/6/2015,Ramazan İlhan,B. No: 2013/1200, 24/6/2015) belirtildiği üzere AYİM önünde görülen davanın konusu, başvurucunun TSK’dan ilişiğinin kesilmesine ilişkin işlem olmayıp yalnızca 926 sayılı Kanun’un geçici 32. maddesinden yararlandırılması talebinin reddine ilişkin işlemdir. Bu kapsamda Anayasa Mahkemesi 926 sayılı Kanun'un geçici 32. maddesi hükmünden yararlandırılmamaya ilişkin başvurularda TSK'dan ilişik kesmeye ilişkin olay ve olgular hakkından yeniden değerlendirme yapmamakta, başvuruyu AYİM kararına yönelik iddialar yönünden incelemektedir.

43. Somut olayda, başvurucu öncelikle YAŞ kararına dayanak iddialarla ilgili olarak hakkında ceza davası açılmadığını, bu durumun iddiaların doğru olmadığını gösterdiğini belirterek AYİM’in imha edilen istihbarat raporuna dayalı hüküm kurmasındanşikâyet etmektedir. Anayasa Mahkemesi, yargılamanın hakkaniyete uygun şekilde görülmesine zarar verme ihtimali bulunacak şekilde istihbarat raporunun dava açıldıktan sonra imha edildiğini tespit etmiştir. Bununla birlikte bir uyuşmazlıkta delillerin kabul edilebilirliği veya değerlendirilmesi öncelikle derece mahkemelerin takdirinde olan hususlardır. AYİM karar gerekçesinde, dava dosyasında anılan rapor bulunmamakla birlikte dosyada bulunan ve başvurucu vekilinin de incelediği YAŞ’a sevk kararını, sicil özet formunu ve davacıya verilen iki disiplin cezasına ilişkin evrakı inceleyerek idarenin takdir yetkisini hukuka uygun kullandığı sonucuna vardığını belirtmiştir. Bu çerçevede AYİM’in, istihbarat raporu imha edilmesine rağmen dosyada bulunan diğer belgelere dayalı olarak davayı reddetmesinde bariz takdir hatası veya açıkça keyfîlik bulunduğu söylenemez.

44. Açıklanan nedenlerle başvurucu tarafından ileri sürülen iddiaların kanun yolu şikâyeti niteliğinde olduğu, Derece Mahkemesi kararının bariz takdir hatası veya açık keyfîlik de içermediği anlaşıldığından başvurunun bu kısmının diğer kabul edilebilirlik şartları yönünden incelenmeksizin açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

V. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Başvurunun açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

B. Yargılama giderlerinin başvurucu üzerinde bırakılmasına

4/2/2016 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.