I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvurucu, yeniden yargılama esnasındaki tutukluluğunun haksız olduğunu ve tutukluluğunun uzun sürdüğünü, Mahkeme tarafından kendisinden “sanık” değil “hükümlü” olarak bahsedildiğini, yeniden yargılamanın eskisinin devamı niteliğinde olduğunu belirterek, özgürlük ve güvenlik ile adil yargılanma haklarının ve masumiyet karinesinin ihlal edildiğini ileri sürmüştür. Başvurucu varlığını iddia ettiği ihlallere dayanarak, tahliyesine ve 30.000,00 TL maddi ve 50.000,00 TL manevi tazminata hükmedilmesini talep etmiştir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru, 18/3/2013 tarihinde İstanbul 19. Ağır Ceza Mahkemesi vasıtasıyla yapılmıştır. Dilekçe ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesi neticesinde belirlenen eksiklikler tamamlatılmış ve Komisyona sunulmasına engel bir eksikliğin bulunmadığı tespit edilmiştir.

3. Birinci Bölüm Birinci Komisyonunca, 24/11/2014 tarihinde başvurunun karara bağlanması için Bölüm tarafından ilke kararı alınması gerekli görüldüğünden, Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü’nün 33. maddesinin (3) numaralı fıkrası uyarınca, kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına, dosyanın Bölüme gönderilmesine karar verilmiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

A. Olaylar

4. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ve UYAP aracılığıyla erişilen bilgi ve belgeler çerçevesinde olaylar özetle şöyledir:

5. İstanbul 6. Devlet Güvenlik Mahkemesinin 25/10/2002 tarih ve E.1998/297, K.2002/240 sayılı kararı ile başvurucu "Devletin egemenliği altında bulunan topraklardan bir kısmını devlet idaresinden ayırmaya çalışmak" suçundan müebbet hapis cezasına çarptırılmıştır.

6. Yargıtay 9. Ceza Dairesi 2/7/2003 tarih ve E.2003/1034, K.2003/1255 sayılı ilamıyla başvurucunun mahkumiyetini onamıştır.

7. Başvurucu, gözaltında kötü muameleye uğradığını ve mahkûmiyetine konu yargılamanın adil olmadığı iddialarıyla Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine (AİHM) başvurmuştur.

8. AİHM, 6/10/2009 tarih ve B. No: 4341/04 sayılı kararı ile başvurucunun Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nde (Sözleşme) güvence altına alınan adil yargılanma hakkının ihlal edildiğine karar vermiştir.

9. Başvurucu, AİHM'in ihlal kararına dayanarak, 4/12/2004 tarih ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 311. maddesinin birinci fıkrasının (f) bendi gereğince yeniden yargılanma talebinde bulunmuştur.

10. İstanbul 14. Ağır Ceza Mahkemesi (CMK 250. Maddesi ile Görevli) 25/11/2011 tarihinde yeniden yargılamaya karar vermiştir ve duruşma açmıştır.

11. Başvurucu ve vekilleri, 29/2/2012, 23/5/2012, 11/9/2012, 4/12/2012 ve 25/12/2012 tarihli celselerde tahliye ve infazın durdurulması talebinde bulunmuştur. Mahkeme, hükümlü olan başvurucunun infazın durdurulması taleplerinin reddine ve infazın devamına hükmetmiştir. 4/12/2012 ve 25/12/2012 tarihli duruşmalardaki taleplere ilişkin ise herhangi bir karar verilmemiştir.

12. Başvurucu, 25/12/2012 tarihli duruşmada tahliye talebinin zımnen reddedildiğini ileri sürerek, itiraz etmiştir. Mahkeme, 3/1/2013 tarih ve 2013/7 D.İş sayılı kararıyla “zımnen veya açıkça verilen “tutukluluk halinin devamına” şeklinde bir karar olmadığı” gerekçesiyle, karar vermeye yer olmadığına hükmetmiştir.

13. Başvurucunun itirazı üzerine dosyayı inceleyen İstanbul 15. Ağır Ceza Mahkemesi, 30/1/2013 tarih ve 2013/22 D.İş sayılı kararıyla “Hükümlülüğü halen infaz edilen Tülin Soyhan’ın tutuklu olmadığı, hakkındaki infazın durdurulması talebinin Mahkemesince reddine karar verildiği, Mahkememizce de 03/10/2012 tarih ve 2012/219 değişik iş sayılı kararla bu konudaki itirazın reddine karar verildiği”ni belirterek, karar verilmesine yer olmadığı kararı vermiştir.

14. Bu karar başvurucu vekiline 18/2/2013 tarihinde tebliğ edilmiştir.

15. İstanbul 14. Ağır Ceza Mahkemesi yeniden yargılama neticesinde, 5/3/2013 tarih ve E.2011/178, K.2013/38 sayılı kararı ile "Hükümlü TÜLİN SOYHAN hakkında mahkememizce verilen 25/10/2002 tarih ve 1998/297 esas, 2002/240 karar sayılı ilamının 5271 sayılı CMK 323/1 maddesi gereği ONAYLANMASINA,

Mahkememizin 25/10/2002 tarih ve 1998/297 esas, 2002/240 karar sayılı ilamıyla Hükümlü TÜLİN SOYHAN hakkında; yasadışı silahlı terör örgütü DHKP/C'nin amaçlarına uygun olarak Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın tamamını veya bir kısmını tağyir, tebdil ve ilgaya ayrıca Türkiye Büyük Millet Meclisi'ni ıskata ve vazifesini yapmaktan men etmeye teşebbüs etmek suçundan dolayı mülga 765 sayılı TCK 125/1, 59/1, 31, 33 ve 40 maddeleri gereği neticeten verilen müebbet hapis cezasına dair ilamının İNFAZININ DEVAMINA,..."

hükmetmiştir.

16. Başvurucu vekili 6/3/2013 tarihinde süre tutum dilekçesi vermiştir. Gerekçeli kararın tebliğinin ardından ise 21/6/2013 tarihinde kararı temyiz etmiştir.

17. Yargıtay 9. Ceza Dairesi 13/11/2014 tarih ve E.2014/5694, K.2014/11416 sayılı ilamıyla, İlk Derece Mahkemesi kararını onamıştır.

18. Başvurucu, 18/3/2013 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

B. İlgili Hukuk

19. 4/12/2004 tarih ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun “İnfazın geri bırakılması veya durdurulması” 312. maddesi şöyledir:

“(1) Yargılamanın yenilenmesi istemi hükmün infazını ertelemez. Ancak mahkeme, infazın geri bırakılmasına veya durdurulmasına karar verebilir.”

IV. İNCELEME VE GEREKÇE

20. Mahkemenin 25/3/2015 tarihinde yapmış olduğu toplantıda, başvurucunun 18/3/2013 tarih ve 2013/2212 numaralı bireysel başvurusu incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucunun İddiaları

21. Başvurucu, uzun süredir tutuklu olduğunu, yeniden yargılamaya karar verilmesine rağmen cezasının infazına devam edildiğini, tahliye taleplerinin gerekçesiz veya yeterli gerekçe gösterilmeksizin reddedildiğini, yasal tutukluluk süresinin aşıldığını, özel yetkili mahkemeler kaldırıldığından, artık “yasayla kurulmuş” bir mahkeme tarafından verilmiş tutuklama kararının bulunmadığını ve yeniden yargılama esnasında esasa ilişkin hiçbir işlem yapılmadığını ve usuli işlemlerde eksiklik olduğunu belirterek Anayasa’nın 19. ve 36. maddelerinde güvence altına alınan özgürlük ve güvenlik hakkı ile adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini belirtmiştir. Başvurucu ayrıca, yargılamanın yenilenmesi kararıyla birlikte “sanık” statüsüne geçmesine rağmen, Mahkeme tarafından “hükümlü” olarak nitelendirilmesinin masumiyet karinesine aykırı olduğunu ileri sürmüştür.

22. Başvurucu varlığını iddia ettiği ihlallere dayanarak, tahliyesine ve 30.000,00 TL maddi ve 50.000,00 TL manevi tazminata hükmedilmesini talep etmiştir.

B. Değerlendirme

1. Özgürlük ve Güvenlik Hakkı Yönünden

23. Başvurucu yeniden yargılanması sırasında tutuklu yargılanmasının ve tahliye taleplerinin gerekçesiz veya yetersiz gerekçeyle reddedilmesinin özgürlük ve güvenlik hakkını ihlal ettiğini ileri sürmüştür.

24. Anayasa'nın "Kişi hürriyeti ve güvenliği" kenar başlıklı 19. maddesinin ilgili kısımları şöyledir:

"Herkes, kişi hürriyeti ve güvenliğine sahiptir.

Şekil ve şartları kanunda gösterilen:

Mahkemelerce verilmiş hürriyeti kısıtlayıcı cezaların ve güvenlik tedbirlerinin yerine getirilmesi; . halleri dışında kimse hürriyetinden yoksun bırakılamaz.

. "

25. Sözleşme'nin "Özgürlük ve güvenlik hakkı" kenar başlıklı 5. maddesinin (1) numaralı fıkrasının ilgili kısımları şöyledir:

"Herkes özgürlük ve güvenlik hakkına sahiptir. Aşağıda belirtilen haller dışında ve yasanın öngördüğü usule uygun olmadan hiç kimse özgürlüğünden yoksun bırakılamaz:

a) Kişinin, yetkili bir mahkeme tarafından verilmiş mahkûmiyet kararı sonrasında yasaya uygun olarak tutulması;

..."

26. Anayasa'nın 19. maddesinin birinci fıkrasında herkesin kişi özgürlüğü ve güvenliği hakkına sahip olduğu, ikinci ve üçüncü fıkralarında ise bireylerin bu haktan şekil ve şartları kanunda gösterilen bazı istisnai durumlarda mahrum edilebileceği kuralı yer almaktadır (Bkz. B. No: 2012/338, 2/7/2013, § 38). "Mahkemelerce verilmiş hürriyeti kısıtlayıcı cezaların yerine getirilmesi" amacıyla kişilerin hürriyetinden yoksun bırakılması maddenin ikinci fıkrasında sayılan hallerden birisidir. Sözleşme’nin 5. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde de benzer bir düzenlemeye yer verilmiştir.

27. Sözleşme'ye göre, özgürlüğe getirilen sınırlamanın meşru kabul edilebilmesi için mahkûmiyet kararı sonrası "tutma" hali veya hapsedilmenin, "yetkili mahkeme" kararına dayalı ve hukuka (kanuna) uygun olması şartları aranmaktadır. Kişi özgürlüğü ve güvenliği hakkı yönünden "tutma" hali, geniş anlamda kullanılmakta olup; gözaltı, tutuklama, mahkûmiyet sonrası tutukluluk ve hükümlülük hallerini içine almaktadır. Sözleşme maddesindeki "yetkili mahkeme" vurgusu, kişinin özgürlüğünden yoksun bırakılması sonucunu doğuran ceza veya güvenlik tedbiri uygulama konusunda kanun gereği yetkilendirilmiş, yürütme organı ve taraflardan bağımsız ve yeterli güvencelere sahip yargısal organı ifade etmektedir. Bunlara ek olarak böyle bir makamın, tutmanın hukukiliğini ve yerindeliğini denetleme ve gerekirse kişiyi salıverme yetkisinin bulunması da aranmaktadır (Bkz. B. No: 2013/8114, 17/9/2014, § 18; benzer yöndeki AİHM kararları için bkz. 35 De Wilde, Ooms ve Versyp/Belçika, B. No: 2832/66, 2835/66, 2899/66, 18/6/1971, § 78; ve McKay/Birleşik Krallık, B. No: 543/03, 03/10/2006, § 35).

28. Anayasa'nın 19. maddesinin ikinci fıkrası ve Sözleşme'nin 5. maddesinin (1) numaralı fırkasının (a) bendi kapsamına, mahkemelerce verilmiş mahkûmiyet hükmünün yerine getirilmesi hallerinde ortaya çıkan özgürlükten yoksun bırakma halleri dâhil ise de anılan kurallar, mahkûmiyet kararının değil, tutmanın hukuka uygun olmasını güvence altına almaktadır. Ancak, bu güvence kapsamında, kişi hakkında hükmedilen hapis cezasının yerindeliği veya orantılılığı incelemeye tabi tutulamaz (Bkz. B. No: 2013/8114, 17/9/2014, § 18).

29. Somut olayda başvurucu, Yargıtay incelemesinden geçerek kesinleşen İstanbul 6. Devlet Güvenlik Mahkemesinin 25/10/2002 tarih ve E.1998/297, K.2002/240 sayılı kararı uyarınca hükümlü olarak cezasını çekmekte iken AİHM’in 6/10/2009 tarih ve B. No: 4341/04 sayılı ihlal kararına dayanarak yeniden yargılanma talebinde bulunmuştur.

30. İstanbul (Kapatılan) 14. Ağır Ceza Mahkemesi yargılama süresinde başvurucunun tahliye taleplerini reddetmiş ve infazın devamına karar vermiştir. Başvurucu, 25/12/2012 tarihli duruşmada tahliye talebinin zımnen reddedildiğini ileri sürerek itiraz etmişse de talebi Mahkemece ve İstanbul 15. Ağır Ceza Mahkemesince kabul edilmemiştir. İstanbul 14. Ağır Ceza Mahkemesi, yeniden yargılama incelemesi sonrasındaki mahkûmiyet kararında da infazın devamına karar vermiştir.

31. Görüldüğü üzere başvurucunun yeniden yargılama incelemesi süresince tahliye edilmemesine, yani “tutulma”sına yetkili mahkeme olan İstanbul (Kapatılan) 14. Ağır Ceza Mahkemesi tarafından ve daha önceki kesinleşmiş mahkûmiyet hükmü temelinde verilmiştir.

32. Diğer yandan, 21/02/2014 tarihli ve 6526 sayılı “Terörle Mücadele Kanunu ve Ceza Muhakemesi Kanunu İle Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun”un 1. maddesi ile 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu’na eklenen Geçici 14. madde uyarınca özel yetkili mahkemeler kaldırılmıştır. Bununla birlikte bu değişiklik, geçmişe yönelik olarak İstanbul (Kapatılan) 14. Ağır Ceza Mahkemesini “yetkili mahkeme” olmaktan çıkarmayacak ve bu mahkemenin geçmişte verdiği kararları geçersiz hale getirmeyecektir.

33. Yukarıda da belirtildiği üzere, yetkili mahkemece verilmiş bir mahkûmiyet hükmüne dayalı tutmanın aynı zamanda kanuni olması gerekmektedir.

34. Anayasa'nın 2. maddesinde yer alan hukuk devletinin temel ilkelerinden biri "belirlilik"tir. Bu ilkeye göre, yasal düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır ve uygulanabilir olması, ayrıca kamu otoritelerinin keyfi uygulamalarına karşı koruyucu bir takım güvenceler içermesi gereklidir. Belirlilik ilkesi, hukuksal güvenlikle bağlantılı olup; birey, belirli bir kesinlik içinde, hangi somut eylem ve olguya hangi hukuksal yaptırımın veya sonucun bağlandığını, bunların kamu otoritesine hangi müdahale yetkisini sağladığını, kanundan öğrenebilme imkânına sahip olmalıdır. Birey, ancak bu durumda kendisine düşen yükümlülükleri öngörüp, davranışlarını düzenleyebilir. Hukuk güvenliği, kuralların öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de kanuni düzenlemelerde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılar (Bkz. B. No: 2013/8114, 17/9/2014, § 22; AYM, E.2009/51, K.2010/73, K.T. 20/5/2010 ve AYM, E.2011/18, K.2012/53, K.T. 11/4/2012).

35. Kanunilik şartı, hak ve özgürlüklere yönelik sınırlamaların yalnızca şekli olarak kanunla düzenlenmesi ile sınırlı olmayıp, bunların içerik olarak da belirli bir amacı gerçekleştirmeye elverişli olmalarına ilişkin gerekliliği de ifade etmektedir. Bu açıdan kanun metni bireylerin, gerektiğinde hukuki yardım almak suretiyle, hangi somut eylem ve olguya hangi hukuksal yaptırımın veya sonucun bağlandığını belli bir açıklık ve kesinlikte öngörebilmelerine imkân verecek düzeyde kaleme alınmış olmalıdır. Dolayısıyla, uygulanması öncesinde kanun, muhtemel etki ve sonuçlarına dair yeterli derecede öngörülebilir olmalıdır. Bununla birlikte, kanun metninin tüm sonuç ve etkileri göstermesi her zaman beklenemeyeceğinden, aranan açıklığın ölçüsü, söz konusu metnin içeriği, düzenlemeyi hedeflediği alan ile hitap ettiği kitlenin statü ve büyüklüğü gibi faktörler dikkate alınarak belirlenebilir. Bu özelliklere sahip bir kanunun, aynı zamanda kolaylıkla erişilebilir nitelikte olması gerekir (Bkz. B. No: 2013/8114, 17/9/2014, § 23 ve AYM, E.2011/62, K.2012/2, K.T. 12/1/2012).

36. Somut olay bakımından, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 312. maddesinin incelenmesi gerekmektedir. Anılan hükümde, yeniden yargılama talebinin cezasının infazını durdurmayacağı fakat ilgili mahkemenin infazın geri bırakılması veya durdurulması yönünde bir karar alabileceği herhangi bir tereddüde yer bırakılmayacak açıklıkta ifade edilmektedir. Dolayısıyla, yeniden yargılama halinde salıverilmeye ilişkin söz konusu düzenlemenin; belirli, kesin, erişilebilir ve öngörülebilir nitelikte olduğu açıktır.

37. Bu itibarla, başvurucu hakkında verilen infazın devamı kararının, Anayasa'nın 19. maddesinin ikinci fıkrası çerçevesinde, yetkili mahkemece verilmiş bir mahkûmiyet kararına dayalı ve kanuna uygun bir tutma mahiyetinde olduğu, dolayısıyla kişi özgürlüğü ve güvenliği hakkına yönelik bir ihlalin olmadığının açık olduğu anlaşıldığından, başvurunun bu kısmının "açıkça dayanaktan yoksun olması" nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

38. Serruh KALELİ bu görüşe katılmamıştır.

2. Adil Yargılanma Hakkı Yönünden

a. Yargılamanın Sonucunun Adil Olmadığı İddiası

39. Başvurucu, yeniden yargılama süresince esaslı işlemlerin yapılmadığından, eski iddianame ile AİHM kararının okunulmasıyla yetinildiğinden, bunun haricinde bir soruşturma işlemine girişilmediğinden ve usulü işlemlerde eksiklikler bulunduğundan şikâyet etmektedir.

40. Anayasa’nın 148. maddesinin (3) numaralı fıkrası şöyledir:

“Herkes, Anayasada güvence altına alınmış temel hak ve özgürlüklerinden, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi kapsamındaki herhangi birinin kamu gücü tarafından, ihlal edildiği iddiasıyla Anayasa Mahkemesine başvurabilir. Başvuruda bulunabilmek için olağan kanun yollarının tüketilmiş olması şarttır.”

41. 30/3/2011 tarih ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un “Bireysel başvuru hakkı” kenar başlıklı 45. maddesinin (2) numaralı fıkrası şöyledir:

“İhlale neden olduğu ileri sürülen işlem, eylem ya da ihmal için kanunda öngörülmüş idari ve yargısal başvuru yollarının tamamının bireysel başvuru yapılmadan önce tüketilmiş olması gerekir.”

42. Anılan hükümler uyarınca bireysel başvuru yoluyla Anayasa Mahkemesine başvurabilmek için olağan kanun yollarının tüketilmiş olması gerekir. Temel hak ve özgürlüklere saygı, devletin tüm organlarının anayasal ödevi olup, bu ödevin ihmal edilmesi nedeniyle ortaya çıkan hak ihlallerinin düzeltilmesi idari ve yargısal makamların görevidir. Temel hak ve özgürlüklerin ihlal edildiği iddialarının öncelikle derece mahkemeleri önünde ileri sürülmesi, bu makamlar tarafından değerlendirilmesi ve bir çözüme kavuşturulması esastır.

43. Anayasa Mahkemesine bireysel başvuru, iddia edilen hak ihlallerinin derece mahkemelerince düzeltilmemesi hâlinde başvurulabilecek ikincil nitelikte bir kanun yoludur. Bireysel başvuru yolunun ikincil niteliği gereği, Anayasa Mahkemesine bireysel başvuruda bulunabilmek için öncelikle olağan kanun yollarının tüketilmesi zorunludur. Başvurucunun Anayasa Mahkemesi önüne getirdiği şikâyetini öncelikle ve süresinde yetkili idari ve yargısal mercilere usulüne uygun olarak iletmesi, bu konuda sahip olduğu bilgi ve kanıtlarını zamanında bu makamlara sunması ve aynı zamanda bu süreçte dava ve başvurusunu takip etmek için gerekli özeni göstermiş olması gerekir (Bkz. B. No: 2012/403, 26/3/2013, § 17).

44. Başvuruya konu olayda, İstanbul (Kapatılan) 14. Ağır Ceza Mahkemesi 5/3/2013 tarihinde başvurucunun yeniden yargılama incelemesine konu mahkumiyetinin onaylanmasına karar vermiştir. Başvurucu vekili 6/3/2013 tarihinde süre tutum dilekçesi vermiş, gerekçeli kararın tebliğinin ardından ise 21/6/2013 tarihinde temyiz talebinde bulunmuştur. Görüldüğü gibi, başvurucu henüz temyiz dilekçesi dahi vermeden, 18/3/2013 tarihinde Anayasa Mahkemesine bireysel başvuruda bulunmuştur. Yargılama süreci, Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 13/11/2014 tarihli onama ilamıyla ve bireysel başvuru dosyası Anayasa Mahkemesinde derdest iken tamamlanmıştır.

45. 6216 sayılı Kanun’un 45. maddesinin (2) numaralı fıkrası uyarınca, ihlale neden olduğu ileri sürülen işlem, eylem ya da ihmal için kanunda öngörülmüş idari ve yargısal başvuru yollarının tamamının bireysel başvuru yapılmadan önce tüketilmiş olması, başka bir deyişle bireysel başvuru yapıldığı tarihte başvuru koşullarının tamamının sağlanmış olması gerekir. Bir başvuru yolu yoksa ya da olan başvuru yolları etkili değilse, Anayasa Mahkemesi somut olayın koşullarını dikkate alarak bir başvurunun incelenmesine karar verebilir. Bununla birlikte başvuru konusu olay dikkate alındığında, başvuru yollarının tüketilmesi kuralına istisna tanınmasını gerektiren bir durumun olmadığı görülmektedir.

46. Açıklanan nedenlerle, yargısal başvuru yollarının tamamı tüketilmeden bireysel başvuru yapıldığı anlaşıldığından, başvurucunun adil yargılanma hakkı kapsamındaki şikâyetlerinin, diğer kabul edilebilirlik şartları yönünden incelenmeksizin “başvuru yollarının tüketilmemiş olması” nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

47. Serruh KALELİ bu görüşe katılmamıştır.

b. Masumiyet Karinesinin İhlali İddiası

48. Başvurucu, Mahkeme kararlarında kendisinden “sanık” yerine “hükümlü” olarak bahsedilmesinin masumiyet karinesini ihlal ettiğini iddia etmiştir.

49. 30/3/2011 tarih ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un “Bireysel başvuruların kabul edilebilirlik şartları ve incelenmesi” kenar başlıklı 48. maddesinin (2) numaralı fıkrasının ilgili kısmı şöyledir:

“Mahkeme,… açıkça dayanaktan yoksun başvuruların kabul edilemezliğine karar verebilir.”

50. Anılan kanuni düzenlemeye göre açıkça dayanaktan yoksun başvuruların kabul edilemez olduğuna karar verilebilir. Başvurucunun ihlal iddialarını kanıtlayamadığı, iddialarının salt kanun yolunda gözetilmesi gereken hususlara ilişkin olduğu, karmaşık veya zorlama şikâyetlerden ibaret olan ya da temel haklara yönelik bir müdahalenin olmadığı veya müdahalenin meşru olduğu açık olan başvurular açıkça dayanaktan yoksun kabul edilebilecektir.

51. Bireysel başvuru incelemesinde, bir ihlal iddiasının Anayasa Mahkemesinin konu bakımından yetki alanına girip girmediğinin tespitinde Anayasa ve Sözleşme’nin ortak koruma alanı esas alınmaktadır (Bkz. B. No: 2012/1049, § 18, 26/3/2013).

52. Anayasa’nın 38. maddesinin dördüncü fıkrası şöyledir:

“Suçluluğu hükmen sabit oluncaya kadar, kimse suçlu sayılamaz.”

53. Sözleşme’nin 6. maddesinin (2) numaralı fırkası şöyledir:

“Kendisine bir suç isnat edilen herkes, suçluluğu yasal olarak sabit oluncaya kadar suçsuz sayılır.”

54. Masumiyet karinesi, kişinin suç işlediğine dair kesinleşmiş bir yargı kararı olmadan suçlu olarak kabul edilmemesini güvence altına alır. Bunun sonucu olarak, kişinin masumiyeti “asıl” olduğundan suçluluğu ispat külfeti iddia makamına ait olup, kimseye suçsuzluğunu ispat mükellefiyeti yüklenemez. Ayrıca hiç kimse, suçluluğu hükmen sabit oluncaya kadar yargılama makamları ve kamu otoriteleri tarafından suçlu olarak nitelendirilemez ve suçlu muamelesine tabi tutulamaz (Bkz. B. No: 2012/665, 13/6/2013, § 26).

55. Bu kapsamda, masumiyet karinesi kural olarak, hakkında bir suç isnadı bulunan ve henüz mahkûmiyet kararı verilmemiş kişileri kapsayan bir ilkedir. Suç isnadı mahkûmiyete dönüşen kişiler açısından ise, artık “hakkında suç isnadı olan kişi” statüsünde olmadıkları için masumiyet karinesi iddiasının geçerli bir dayanağı kalmamaktadır. Ancak ceza davasının herhangi bir nedenle düştüğü, belirli bir süre sonra şarta bağlı olarak düşeceği veya sanık hakkında mahkûmiyet hükmü kurulmaksızın davanın ertelendiği durumlarda kişi hakkında masumiyet karinesinin devam ettiğini kabul etmek gerekir. Çünkü bu durumlarda, ortada henüz verilmiş bir mahkûmiyet hükmü bulunmamaktadır (Bkz. B. No: 2012/665, 13/6/2013, § 27).

56. Somut başvuruya konu yargılama, başvurucu hakkında verilen ve kesinleşmiş bir mahkûmiyet hükmünün yeniden yargılama yoluyla incelenmesine ilişkindir. Yeniden yargılama talebinin kabul edilmesi, kesinleşmiş mahkûmiyet kararlarının doğrudan geçersiz sayılması gibi bir sonuç doğurmaz. Başvurucu, yeniden yargılama esnasında “hakkında suç isnadı olan kişi” konumunda değildir ve kesinleşmiş hapis cezasının infazı halen devam etmektedir.

57. Dolayısıyla, Mahkeme kararlarında başvurucudan “hükümlü” olarak bahsedilmesi, başvurucunun mevcut hukuki statüsünü tanımlamakta ve masumiyet karinesine aykırılık oluşturmamaktadır.

58. Açıklanan nedenlerle, başvurunun bu kısmının, “açıkça dayanaktan yoksun olması” nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

59. Serruh KALELİ bu görüşe katılmamıştır.

V. HÜKÜM

Yukarıda açıklanan nedenlerle;

A. Başvurucunun,

1. Özgürlük ve güvenlik hakkı ile masumiyet karinesinin ihlal edildiğine ilişkin şikâyetlerinin “açıkça dayanaktan yoksun olmaları” nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA, Serruh KALELİ’nin karşı oyu ve OY ÇOKLUĞUYLA,

2. Yargılamanın sonucunun adil olmadığına yönelik şikâyetinin “başvuru yollarının tüketilmemiş olması” nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA, Serruh KALELİ’nin karşı oyu ve OY ÇOKLUĞUYLA,

B. Yargılama giderlerinin başvurucu üzerinde bırakılmasına, OY BİRLİĞİYLE,

25/3/2015 tarihinde karar verildi.

KARŞIOY

Başvurucunun, hakkında aleyhine onanan Yargıtay 9. Ceza Dairesi 2003/1032 E., 2003/1255 K. sayılı kararı, başvurulan Avrupa İnsan Hakları Mahkemesince, 06.10.2009 tarih ve B. No: 4341/04 sayılı kararı ile Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 6/1 ve 3/c maddelerinin ihlali olarak değerlendirilmiştir.

İhlal kararı üzerine süresinde yeniden yargılama talep eden başvurucu hakkında, kapatılan İstanbul 14. Ağır Ceza Mahkemesince yapılan yargılamada 05.03.2013 tarih ve E. 2011/178, K. 2013/38 sayılı kararı ile hükümlü başvurucu TÜLİN SOYHAN hakkındaki mahkumiyetine neden olan 25.10.2002 tarih ve 1998/297 E., 2002/240 K. sayılı önceki ilamın tekrarı anlamına gelen, hükmün onaylanmasına karar verildiği, 21.06.2013 de temyiz edilen kararın 13.11.2014 tarihinde ise onandığı görülmektedir.

AİHM başvurucu Tülin SOYHAN hakkında yapılmış yargılamanın Sözleşme’nin 6. maddesini ihlal ettiği sonucuna ulaşırken, 4341/04 sayılı başvurusunun Dışişleri Bakanlığı tarafından Fransızca’dan yapılmış çevirisinden anlaşıldığı üzere,

Başvurucunun gözaltı sırasında önce güvenlik güçleri sonrasında Cumhuriyet Savcısı ve nöbetçi hakim tarafından sorgulandığını, dosyası incelendiğinde avukat yardımı almadığı, kendini suçlu gösteren ifadelerin diğer unsurlarla birlikte Devlet Güvenlik Mahkemesi kararına gerekçe teşkil eden delilleri oluşturduğunu, AİHM tarafından Avukat erişiminden yoksun bırakılmasının (Salduz kararı Pr. 45-46) Sözleşme’nin 6. madde 3/c ihlali olduğu, başvurucunun vücudunda bulunan lezyonlar karşısında aldığı iş göremez nitelikli doktor muayene ve raporunun 6. madde kapsamında dile getirdiği diğer şikayetlerle birlikte değerlendirme kapsamında kaldığını, itirafların aleyhe delil sayılmasının mahkemede reddedilen ikrarlar karşısında belirleyici sonuç olarak kabul edilemeyeceğini, neticeten dava koşulları tespitinin bir kısmının kötü muameleye başvurarak ve avukat yokluğunda elde edilen belgelere dayandığını tespit ettiğini ve bütün bunların sunulan usul teminatlarının dolayısıyle kendi kendini suçlamama hakkının göz ardı edilerek anılan itirafların kullanıldığını, bunun engellenmediğini Yargıtay’ında bu eksikleri düzeltmemiş olduğunu ve tüm unsurlar dikkate alınarak AİHS’nin 6. maddesi 1 ve 3c paragraflarının ihlal edildiğini ve hatta başvurucunun sözleşmenin 6. maddesi 2. paragraf anlamında “suçluluğu yasal olarak sabit oluncaya kadar masum sayılır” hükmüne yönelik şikayetlerine de temelde cevap verildiği kanaati ile bu konunun ayrıca incelenmesine gerek görülmediğinin karar altına alındığı anlaşılmaktadır.

Mahkememiz 1. Bölümü yaptığı değerlendirmede; şikayet konusu edilen yeniden yargılanma sırasında tutuklu yargılanmayı Anayasa’nın 19. maddesinin kişi hürriyet ve güvenliği hakkı kapsamında görmüş, somut olayda 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 312. maddesinin açıkça “Yargılanmanın yenilenmesi istemi hükmün infazını ertelemez, ancak mahkeme infazın geri bırakılmasını veya durdurulmasını karar verebilir” hükmünü referans alarak, tahliye taleplerinin reddine ilişkin mahkeme kararlarının daha önce başvurucu hakkında kesinleşmiş mahkumiyet hükmü temelinde verildiği ve infazın devamına ilişkin kararlarının kanuna uygun bir tutma kapsamında olduğunun kabulü ile başvuruyu “açıkça dayanaktan yoksunluk” nedeniyle kabul edilemez bulmuştur.

Ayrıca yargılama süreci ile ilgili başvurucunun diğer şikayetlerinden “yeniden yargılanma sürecinde esaslı işlemlerin yapılmamış olması” olgusunu yargılanmanın yenilenmesi üzerine verilen onaylama kararının, temyiz edilip bireysel başvuru tarihinden önce neticelenmediği anlaşıldığından başvuru yollarının tüketilmemiş olması, “masumiyet karinesinin ihlal iddiasını” da ayrı bir başlık altında yeniden yargılama talebinin kabul edilmesinin, kesinleşmiş mahkumiyet kararlarını geçersiz sayılması sonucunu doğurmayacağı ve yeniden yargılama esnasında başvurucunun hakkında suç isnadı olan kişi konumunda olmadığı ve başvurucunun hükümlü statüsünün masumiyet karinesine aykırılık oluşturmadığı nedenleri ile Açıkça Dayanaktan Yoksunluk olarak niteleyip oy çokluğu ile karar vermiştir.

Mahkemenin üç başlık altında ayrı ayrı incelediği başvuru şikayetlerine ilişkin varılan sonuçlara katılma imkanı bulunmamıştır.

Değerlendirme:

AİHM’nin, verdiği 6 Ekim 2009 tarihli anılan ihlal kararında, bir suç ile itham edilen herkesin suçluluğu yasal sayılana kadar masum sayılacağını söyleyen sözleşmenin 6/2 maddesini hatırlatan ve başvuranın kendisine karşı yürütülen yargılamalar hakkında ki şikayetleri hakkında yaptığı inceleme ve bulduğu ihlaller karşısında temel noktada cevap verildiği için ayrıca 6/2 maddesinin incelenmesine gerek olmadığı şeklindeki kararı dikkate alınarak başvuru dosyasının değerlendirilmesi gerekmektedir.

Yargılanmanın yenilenmesinden ne anlaşılması gerektiği:

AİHM’nin Sözleşme’nin 6. maddesinin 3/c paragrafından bulunan ihlallerde (Salduz prf.72) ihlalin telafi biçiminin başvuranı bu madde ihlal edilmeseydi bulunabileceği duruma getirmeyi temin etmek olduğunu hatırlatmakta olduğunu bilmekte yarar vardır.

Yargılanmanın yenilenmesi, AİHM yorumları karşısında, uğradığı hak ihlali olmasaydı bulunacağı hukuki statüye hukuken saygı gösterilme mecburiyeti şeklinde kapsamlandırılabilir. Masumiyet ilkesi de bu kapsamdan ayrık düşünülemez. Ancak bu haldedir ki hak ihlali giderilebilir ya da ortadan kaldırılmak için işlemlerin yeniden eksiklikler doğrultusunda giderilmeye çalışıldığı yargılama sürecinden anlaşılmalıdır.

 Başvurucunun AİHM’nin ihlal kararı üzerine, müracaatı ile 25.11.2011 tarihinde yargılanmanın yenilenmesi talebini 2011/178 E. sayılı dosya ile kabul eden mahkeme, 29.02.2012 tarihli duruşmasında sanık ya da şüpheli sıfatı ile ifade alınmada CMK’nun 147. maddesinin öngördüğü sorgu usulü gereği ve kabulü ile Tülin SOYHAN’ın sorgusuna geçmiş ise de başvuranın yargılama sürecinde, infazın ertelenmesi ya da tahliyesine ilişkin tüm taleplerini, sanık Tülin SOYHAN hakkında kesinleşmiş bir mahkeme kararı bulunduğu ve bu nedenle kendisini infazı devam eden hükümlü statüsü kapsamında görmüş, kararlarını bu şekilde kurmuş, başvurucuyu ihlal olmasaydı bulunacağı hukuki statüye saygı kapsamında mütalaa etmemiştir.

 Türk hukukunda konuya ilişkin uygulamalara bakıldığında; Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 13.07.2004 tarih 3780/89 tarihli kararında, yargılanmanın yenilenmesi kararına dayanılarak yeniden yapılan yargılanmanın eskisinden tamamen bağımsız bir yargılama olması ilkesine uygun biçimde duruşmaya ilişkin yasa kurallarının tümüyle uygulanmasını, iddianamenin okunması gerektiğini, kanıt niteliğindeki belgelerin duruşmada okunup buna karşı diyeceklerin sorulmasını, gösterilen savunma tanıklarının dinlenmesi gibi hususların yerine getirilmesini aksi halleri bozma nedeni sayıldığını ifade ettiği görülmektedir.

 Örneğin:

Ankara 1. Nolu DGM’nin 21.04.2004 gün ve 1994/119 1994/183 Ek karar sayılı kararında AİHM’ce bulunan ihlal kararı üzerine yapılan yeniden yargılamanın temyiz incelenmesi aşamasında iddianamenin okunmaması, sadece AİHM kararının okunması ile yetinilmesi ve yeniden yapılan duruşmada tanık dinletme taleplerinin reddinin, bozma nedeni yapıldığı görülmektedir.

 AİHM’in Sözleşme’ye taraf ülkeler yönünden 46. maddesi uyarınca Sözleşme’nin bağlayıcılığı gereği uygulanması zorunlu olan ihlal kararları karşısında, eskisinden tamamen bağımsız yapılması gerekli yeni duruşma aşamasında, bu süreçte eski hükmün hukuki varlığını sürdürüp sürdüremeyeceğine ilişkin konularda yasalarımızda bir açıklık yok ise de, öğretide birçok görüşün yargılamanın yenilenmesi kararının, eski hükmü hukuki olarak ortadan kaldıracağı yönünde olduğu görülecektir.

AKADEMİSYENLER ÖNDER VE ÖZGEN, anılan nedenler ile eski mahkumiyet hükmü, yeni yargılama önünde temel alınacak yargılanma sürecinde üzerine hüküm kurulacak bir esas teşkil etmemelidir demektedirler. Hukukumuzda yeniden CMK 311/1.f’ye göre istenen yargılamanın yenilenmesi talebi üzerine verilecek hüküm, CMK madde 323’e göre önceki hükmün onayı veya hükmün iptali ile yeniden hüküm verilmesi şeklindedir. Somut olayda ki gibi önceki hükmün onaylanması şeklinde verilmiş bir karar, AİHM’nin bulduğu ihlal hallerinin teker teker tartışılıp eksikliklerin giderildiği usül kurallarının yerine getirildiği, ihlalin ortadan kaldırıldığını gösteren hususların gerekçesinde cevaplandırıldığı yeni bir hüküm olmalıdır.

 Kurulan hüküm, yeniden yargılama yapan mahkemenin davaya ilk derece mahkemesi sıfatı ile yeniden kabul edip baktığı ve kurduğu yeni hükmün adının yasaya göre “onay”da olsa yeniden temyizen tetkik’e açık bir mahkeme kararı olduğunu hatırlamakta yarar vardır.

 Bu halde, somut başvuruda yeniden yargılanma aşamasında yapılanların beklentileri karşılayıp karşılamadığı, usul kurallarına uygunluğu içerik olarak değerlendirilmelidir.

Duruşma tutanaklarına bakıldığında;

 29. 02.2012 tarihli 1. celsede, başvurucu HÜKÜMLÜ sıfatı ile yerine alınmış, AİHM kararı kendisine okunmuş, beraberinde avukat getiren başvurucuya, kendisine müdafii seçme, bulundurma hakkının varlığı ile delil toplanması isteyebileceğinin hatırlatılmış, AİHM’ inde özellikle belirttiği ve başvurucunun sorgusunda tekrarladığı ikrara yönelik ifadelerin işkenceyle alındığı, zorlama olduğu ifadeleri tespit ve infazın durdurulması ve tahliyesine yönelik talebi de, “dosya kapsamı” şeklinde ifade edilen genel gerekçe ile reddedilmiştir.

 2. celsede, ilk celse okunmayan iddianame okunarak, bu gerek geç de olsa yerine getirilmiş ise de tekrar avukat yardımından yararlanabileceği, delil toplanmasının istenebileceği şeklindeki önceki tutanakta ki hazır paragraf yeniden yazılmış, başvurucu yapılan sorgu ve savunmasında ihlal nedeni bulunan hususları tekrar edip aleyhte olan beyanları kabul etmediğini, kolluğun ifadeleri işkence altında aldığı ve delil sayılan belgeler dışında delil de bulunmadığını ileri sürmüş, ilk celsede kendisinden mütalaasını vermesi istenen savcılık makamının, hazırlayamadığı mütalaa nedeni ile yeniden mütalaa yazma için süre istediği başvurucunun, infazın durdurulması talebi de hiçbir gerekçe gösterilmeden reddedilmiştir.

 3. celsede başvurucu vekillerinin kovuşturmanın genişletilmesine yönelik taleplerinin olduğu, beraberinde işkence gördüğüne ilişkin adli tıp uzman raporu sundukları, soruşturma sırasında işkence gördüğünün anlaşılmasına yarayacak video kayıtlarının izlenmesini ve tahliyesini talep etmiş ise de, savcılık makamının “işkence yoktur eski hüküm aynen okunarak karar verilmelidir” şeklinde bir mütalaa da bulunduğu anlaşılmaktadır.

 4. celsede Mahkeme “dosyaya katkı sağlamayacağı”nın ifade edildiği soyut bir gerekçe ile başvurucu ve vekillerinin kovuşturmanın genişletilmesine yönelik tüm taleplerini ve tanık dinletme istemlerini reddetmiştir.

 5. celse, taraflar yönünden mazeret kabul ve redlerine ilişkin usulü işlem duruşması olmuş,

 6. celsede, Mahkemenin duruşmayı sonlandırıp gerekçesini sonradan yazacağı karara atıf yaparak başvurucu hakkında gerekçesi “önceki ilamı onayladığının” bildirilmesinden ibaret kararını açıkladığı görülmektedir.

 Yeniden yargılama aşamasında duruşmada izlenen yolun yukarıdaki detaylara sahip olduğu gözetildiğinde, yapılanların AİHM kararında bahse konu ihlal bulunan konularda Mahkemece 2011/178 E., 2013/36 K. sayılı dosyada gerekenlerin yapılıp yapılmadığı noktasında değerlendirilmesi zorunludur.

Bulunan ihlal nedenlerinden ilki, Avukat erişiminden yoksun bırakılmadır. AİHM’ce yapılan değerlendirmede avukat yardımı alamadan kendini suçlu gösteren ifadelerin mahkumiyet kararına gerekçe teşkil etmesi kabul edilmemektedir. Yeni yapılan duruşmada kendisini bir Avukat marifeti ile temsil ettirmiş olması, bu anlamda bir yerine getirme olmayacağından, önceki ifadelerin Avukat yardımı ile alındığı anlamını taşıyıp o ifadelere hukuki geçerlik kazandırmayacaktır. Sanığın kendini Avukat yardımından yararlanmak suretiyle savunması AİHS 6. madde 3/c kapsamında tartışılmaz bir olgudur. Avukat temsilen değil, adil yargılanma sürecinin yasal teminatı olarak var kabul edilen yargı sujesidir ve katıldığı yargılamanın yenilenmesi sürecinde önceden gözaltında ve sorguda avukat yokluğunda alınmış ve delil haline gelip kararda kullanılmış ifadeler hüküm konulmuş önceki davada ki gibi yargılanmanın yenilenmesi sürecinde de reddediliyorsa, mahkemenin bunu kabul ile bu eksikliğin, yargılama sürecine sair deliller kapsamında etkisini gözetmeli, işkence kötü muamele ifadeleri sorgulanmalı, bu hukuki zorunluluk yerine getirilmemiş ise dosyada mevcut başvurucuya mahkumiyete götürüldüğüne inanılan sair sübut delilleri ikrar, kötü muamele iddialarından arındırılmış şekilde ortaya konmalı, desteklenmeli, sonuç kararın bu ifadeler üzerine kurulmadığı inandırıcı deliller ile ve gerekçede bunların açıkça tartışıldığı gösterilmeli ve ifade edilmelidir.

Mahkeme yeniden yarılama sonucu verdiği kararında önce; yeniden yargılamaya esas önceki AİHM’nin ihlal tespit ettiği 1998/297 E., 2002/240 sayılı kararın nelerden ve nasıl oluştuğu anlatılmış, Avukat gözetiminde alınmadığı AİHM’ce tespit edilen polisteki ifade özetlerinde yer alan suçların oluşumuna esas, gelişme ve süreci anlatan ve savcılık ve İzmir DGM yedek üyeliğinde alınan önceki ifadeleri teyit ettiğini ifade eden beyanlar açıklanmış, mahkemede ki sorgusunda ve savunmasında emniyette uğradığı baskı ile vermek zorunda kaldığı ifadeleri reddettiğini söyleyen ifadesine yer verilmesi yanında, poliste düzenlenmiş yer gösterme tutanakları, başka bir sanığa ait örgütsel doküman bilgisi, olay yerinde elde edilen parmak izi ve sanığa aitliğine ilişkin ekspertiz raporları, bomba yapımında kullanılan malzemelerin bulunmasına dair tutanak, otobüs bileti, bir olay öncesi görüştüğü kişinin sanık şahıs olduğuna dair tanık beyanı, diğer sanıklarla yüzleştirme, teslim tutanakları, olay yeri gösterme tutanakları, üzerinden çıkan para vb. diğer sanıkları da içeren bir dizi benzer deliller karşısında başvurucunun hazırlık tahkikatı, emniyet, savcılık ve DGM yedek hakimliğinde verdiği ancak mahkemede kabul etmediği İFADE, yakalama tutanakları, diğer sanık beyanları ve ele geçen örgütsel doküman vb kapsamında suçu inkar beyanına itibar edilmeyerek cezalandırmış olduklarını tespit etmiştir.

Bilahare Yargıtay onaması karşısında sanığın eylemlerinin sübutunda tereddüt olamayacağı, işkence gördüğüne ilişkin ifadelerini destekleyecek belge ve bilgi bulunmadığı, yeni delilde olmadığı nedenleri ile cezalandırılmasının savcılıkça mütalaa edildiği belirtilmiş, başvurucunun oturum ifadelerinde suçunu inkar ettiğini ve ancak ulaşılan kanaat başlığı altında önceki aynı hükmün “onay” adı altında birebir tekrar kurulduğu görülmüştür.

Mahkeme, AİHM’nin bulduğu ihlallere rağmen;

Önceki kararında var sayılan, bir insanın avukatının yokluğunda davada sunulan usul teminatlarından kendi kendini suçlamama hakkı göz ardı edilerek, itirafların karar sonucu mahkumiyette belirleyici düzeyde kullanılmış olması nedeniyle ihlal bulunmasına karşı takip edilmesi gereken yeniden yargılamada yerine getirilmesi gerekli usul prosedürleri yerine, 5271 sayılı CMK’nun 311/1 maddesinde belirlenen koşullarının içeriğinin olayda uygulanması zorunluluğunda bahisle, adeta bulunan ihlal gerekçeleri ile duruşmada ileri sürülen soruşturmanın genişletilmesi ve dosyada mübrez gözaltından 6 gün sonra alınmış 14.10.1998 tarih ve 98/9211 sayılı adli rapor formu başlıklı uzman doktor imzalı ve AİHM’sinin de kararında işaret ettiği vücutta mevcut ciddi ekimoz ve lezyon tespitine ilişkin rapor dikkate alınmamış, gözaltı, savcılık ve yedek hakimlikte alınan ifade içerikleri vurgulanarak (suçu kabul, ikrar) ifadelerin baskı altında alındığının ve Avukat yardımından faydalandırılma iddiasının doğru olmadığı belirtilerek, AİHM kararına karşı bir savunmaya girişilmiş, yasa kurallarının (CMK’nun 311. maddesi) normatif-lafzi değerlendirmesini AİHM’in adil yargılanma hakkı kapsamında yaptığı yorumların önüne geçirerek, yeniden yargılanma sürecinde verilen onay kararına gerekçe yapılmış ve böylece temel hak ihlalinin giderilmesi yönünde gösterilmesi gerekli ilke ve maddi gerçeğin saptanmasına ilişkin arayıştan uzaklaşıldığı kanaati oluşmuştur.

Soruşturma esnasında alınan ve ihlal kapsamında kaldığı anlaşılan savunmaların kararın ana gerekçesi olmaması gerektiği bir zorunluluktur. Mahkeme yeni kararını, ihlal sayılan ifadeleri doğrulayan diğer sanık anlatımları, yer gösterme tutanakları, örgütsel malzeme, teşhis yüzleştirme tutanağı ve tüm dosya içeriğine dayandırdığını ifade etmiş ise de, söylenilenler AİHM’ce işaret edilen kendini suçlamama hakkına karşı öngörülmüş usulü güvenceler kapsamında kalan bir yargılama sürecine işaret etmekten ziyade, ikrar ile var kabul edilen sübutu kısmen sağlamaya yönelik yardımcı delillere işaret etmiştir. İşkence, kötü muamele ve tehditler yapıldığı iddiasının var olduğu yerde suç ve yakalama tarihlerinde yaptırtılan hazırlık tahkikatı sırasındaki yardımcı delillerden sayılan yer gösterme tutanaklarının, ihlale konu olgular kapsamı dışında kaldığı söylenemeyeceği gibi, sübut için objektif delil gibi gösterilmesi bu delillerin ihlale konu edilmiş ifade tutanaklarından bağımsız oldukları sonucunu doğurmayacaktır.

AİHM kararları karşısında yargılamanın yenilenmesinden beklenen, ihlalin tüm sonuçlarıyla ortadan kaldırılmasıdır. Yeniden yapılan yargılama nedeniyle verilen yeni kararda, eski kararın tüm unsurlarına aynen atıf yapılmış, Avukat yokluğu iddiasının doğru olmadığı savunulmuş ve kurulan cezalandırma hükmüne asli gerekçe yapıldığı görülmüştür. İhlal sonuçlarının izlenen yargılama usulünde ve karar gerekçesinde giderilmiş olduğu söylenemeyecektir.

Salduz/Türkiye B. No: 36391, 27.11.2008 kararında Avukata erişimi sağlamayan sanığın kolluk soruşturması sırasındaki ifadelerinin mahkumiyet kararında kullanılması durumunda savunma haklarına telafi edilmez biçimde zarar verilmiş sayılacağı belirtilmektedir. Nitekim somut dosyada da isnat edilen suçlamaya ilişkin başvurucu ve dosya sanıklarının hem kendileri hem de birbirleri aleyhine bir çok beyanının yer aldığı, mahkemenin de yeni kararında bu anlatımlara atıf yaptığı, değerlendirmeye esas aldığı görülmektedir.

Başvurucu hakkında yargılamanın yenilenmesi aşamasında yapılan yargılama sürecinde okunan iddianame, isnat edilen suçun işlenişine dair başvurucu ve diğer sanık anlatımlarına dayanmakta, başvurucu 14.04.1999 tarihinde (ihlal bulunan ilk yargılamanın duruşmasında) emniyette kendisine yapılan baskıyı (İzmir Emniyet Müdürlüğü’nde gözaltı sırasında kötü muameleye maruz kaldığını ileri sürmesi ve 13 Kasım 1998- 14 Nisan 1999 tarihinde DGM’nde Filistin askısı, elektrik şoku, cinsel taciz vb. kötü muameleye maruz kaldığına ilişkin beyanları) ve neticesinde emniyet, savcılık ve DGM yardımcı hakimliğinde vermek zorunda kaldığı ifadeleri kabul etmeyerek tutanakların doğru olmadığını ifade ettiğine işaret etmek gerekir.

Mahkeme yeni kararında, önceki kararın inceleme aşamasını işaret ettiği (Sy 20/21) 1. paragrafında ki bölümde, başvurucuya müdafii görevlendireceğinin açıkça anlatıldığı, dolayısıyle istediği halde müdafii bulundurulmadığına ilişkin bir bulgu olmadığı yönünde cümle kaleme almış ise de, ifade ve delil durumu, adil yargılanma hakkı kapsamında yer alan Avukat yardımından vazgeçme, yararlanmak istememe durumlarının geçerli ve etkin olabilmesi için bunların her türlü şüpheden uzak bir açıklıkta ve sonuçların ağırlığı itibari ile asgari garantileri içermesi gerektiği sonucunu karşılar nitelikte değildir.

Emniyet dahil aşamalarda kötü muamele karşılığı baskı ile ifade alındığının iddia edildiği süreçte yargılama üstün özen istemektedir. Bir ceza davasında kendi aleyhine beyan ve delil vermeye zorlamama hakkı, suç isnadını zorla ve baskıyla sanığın kendi isteğine aykırı olarak elde edilen delillere başvurmadan kanıtlamaya çalışmayı gerektirir. Bu hak AİHS 6/2 maddesinin yer verdiği suçsuzluk karinesi ile yakından bağlıdır. (Kolu Türkiye B.No:35822/97, 36391/02 Salduz Türkiye) (İkrarın dayanak olarak kullanılması önemli bir eksiklik olduğuna ilişkin AİHM’nin ihlal kararı Hulki Güneş/Türkiye 28490/95-19.06.2007)

AİHM’nce, müdafii olmaksızın, DGM’nin karar gerekçesinde kullandığı ve kurduğu hükme esas unsurlar, özellikle başvuranın gözaltı sırasında verdiği ifadeye, olay yeri denetim, kimlik tespiti, yerleştirme, tutuklama tutanakları, parmak izi ve suç ortaklarının uyuşan ifadelerine dayandırılmış, başvuranın duruşmalarda düzenli şekilde verdiği ifadeler ile bunların delil olarak kullanılmasına yaptığı itirazlara rağmen ve ayrıca kesin olarak bir Avukat yardımından yararlanılmadığının tespiti ile bu ifadelerin kanıt olarak mahkumiyet için kullanılması karşısında yargılamanın bu hali ile başvurucunun savunma hakkına verilen zararı gidermiş sayılamayacağı görüşü ile adil yargılama hakkı kapsamındaki güvencelerin yerine gelmemesi nedenleri ile ihlal bulmuştur.

Yukarıda somut yeniden yargılama süreci kapsamı ve mahkeme gerekçesi okunduğunda AİHM’nin verdiği ihlal kararında öngörülen eksiklerin giderildiği ve usuli güvenceler sağlanarak yapılmış bir yeni yargılamadan ziyade önceki hükmün tesirinde ve esası kapsamında sadece başvurucunun aynı ihlal iddialarını tekrarından ibaret sorgu ve savunması tahtında hazırlanan yeni kararı karşısında AİHM’ce tespit edilmiş hak ihlalinin giderildiği sonucuna katılma şansı yoktur.

Nitekim yeni kararda mütalaa sunan savcılık makamı kötü muamele yapıldığı iddiasına karşı Cumhuriyet Başsavcılıklarınca soruşturma yapıldığı ve başvurucunun iddialarını destekleyecek işkence izine rastlanmadığı, işkence yaptığı iddia edilen polislerle ilgili bir kısmında takipsizlik kararı verilirken, İstanbul da açılan kamu davasında sanık polisler hakkında beraat kararı verilmiş olmasını, savunmanın yersizliği ve atılı suçun işlendiğinin kanıtı olarak sunmuş ise de, 13 Ekim 1998 tarihli adli tıp raporunda yara bere izine rastlanmadığı ifadesine karşı, aynı gün İzmir Üniversitesi Hastanesi, adli tıp kurum raporu (14 Ekim 1998 tarihli) ve Uşak Devlet Hastanesi raporları başvuranın vücudunda darp izlerini tespit etmiş iken, savcılıkça bunların mahkemeye iletildiği ve mahkemece kararında tartışıldığına rastlanılmamıştır.

Beraat eden polisler yönünden ise, başvurucunun davet edildiği mahkemeye katılmamış olması ve bu nedenle sanık polislerin teşhis edilememiş olması ile dosyada yeterli kanıt olmadığı gerekçesi ile beraat etmiş olmalarını, suçlanan polislerin suçsuzluğunun kanıtı olduğuna yönelik bir yorum ile mütalaaya esas alınması ve bu hususunda mahkemece gözetilmemesi ve başvurucu aleyhine değerlendirilmesi de dikkat çekicidir.

Kaldı ki, başvuran hakkında yeniden yargılama sonucu hüküm kuran Mahkeme kararının gerekçesi incelendiğinde, AİHM’nin vermiş olduğu ihlale esas olan unsurlar yönünden değerlendirmeyi, 5271 sayılı CMK 311/1 maddesinde sayılı kesinleşen hükümlü lehine yargılamanın yenilenmesi yolunda tekrar görülmesi şartlarında yer alan fıkralar karşısında, kovuşturmayı genişletmeye yarayacak yeni delil ve olay sunulmamış olması üzerine yapmış, AİHM’nin Avukat erişiminden mahrum edilmesine atfettiği öneme ve anlama katılmamış, AİHM’nin gerekçeli kararda gösterilen “delilerin elde edilmesi” yönünde bir ihlal tespiti yapmadığını, AİHM’nin bizzat ikrar ve bağlantılı delillerin hukuki hak ihlali niteliğinde olduğu ifadesine rağmen, aksine diğer delillerinde AİHM’nin denetiminden geçmiş olduğunu söyleyerek, başvurucunun kendi aleyhine ifade vermeme hakkı ve baskı ile alındığı iddiaları gibi davanın bütününün üzerine kurulu olduğu hususların iddialar kapsamında değerlendirilmemiş olması açık takdir hatası içerir olup adil yargılanma hakkının ihlali kapsamında kaldığı düşünülmüştür.

Mahkememiz, benzer yönde 2013/2319 sayılı bir başvuru üzerine Genel Kurulca verilen kararında yer alan;

72. paragrafında,

 “Başvurucuların gözaltında kötü muameleye maruz kaldıkları ve bu nedenle düzenlenen ifade tutanaklarını imzaladıklarını iddiasını doğrulayacak somut bir delil bulunmamaktadır. Başvurucuların bu iddialar temelinde kötü muamele yasağının ihlal edildiği yönünde ayrı bir şikayetleri de bulunmamaktadır.”

73. paragrafında,

“Başvurucuların, kötü muamele iddialarının ayrı bir şikayet olarak ifade edilmemesi veya buna ilişkin somut bulguların ortay konulamaması, adil yargılanma hakkı kapsamında yapılacak incelemede belirtilen koşulların göz önünde bulundurulmasına engel değildir(Kolu/Türkiye).”

70. paragrafında,

“AİHM, soruşturma aşamasında ki ikrarın kötü muamele ve işkence altında verildiğinin belirtilerek hakim önünde reddedilmesi halinde, esasa geçilmeden bu konunun irdelenmeksizin ikrarın, dayanak olarak kullanılmasını önemli bir eksiklik olarak değerlendirmiştir (Hulki GÜNEŞ/Türkiye, B. No: 28490/95, 19/6/2007).

Neticede, suça ilişkin sorumluluğun yüklendiği ifadelerin Avukat erişimi sağlanmadan alınmış olunması ile oluşan ve bu nedenle savunma haklarına zarar verilmiş olması nedeniyle kararda adil yargılanma yönünden hak ihlali bulurken, sonraki aşamalarda ki diğer taleplerin değerlendirilmemiş olmasını hak ihlali sayan başvurucu şikayetini bu aşamada değerlendirmeye bile almaya gerek görmemiştir.

Ve yine 2012/543 sayılı Mahkememiz Genel Kurul’una ait bir başka dosyada ise,

Baskı altında ve müdafii alınmaksızın alınan ifadelerin hükme esas alınması ile verilen karara karşı yapılan başvuruda gözaltı aşamasında avukata erişim imkanı sağlanmaması ve bu sırada elde edilen ifadelerin mahkumiyet kararına esas alınması bir bütün olarak yargılamanın hakkaniyete uygun yürütülmemesi sonucunu doğurmuştur diyerek Anayasa’nın 36. maddesinin ihlal edildiğine oybirliği ile karar vermiş olduğu görülecektir.

Başvurucunun, yeniden yargılama sürecinde esaslı işlemlerin yapılmadığı, bir soruşturma işlemine girişilmediği, usuli işlemlerde eskillikler bulunduğuna ilişkin şikayetler bölümü, Mahkememizce 14. Ağır Ceza Mahkemesinin 05.03.2013 tarihli yeniden yargılamanın onaylanması kararına karşı 06.03.2013 tarihinde verdiği süre tutum dilekçesi akabinde 18.03.2013 tarihinde bireysel başvuruda bulunduğu, 21.06.2013 tarihinde temyiz dilekçesi verdiği, kararın Yargıtay 9. Ceza Dairesince 13.11.2014 tarihinde onandığı gözetildiğinde, 25.03.2015 tarihinde yaptığı toplantıda yargısal yollar tüketilmeden yapılmış başvurunun, Başvuru Yolları Tüketilmiş Olmadan Yapılmış Olması nedeniyle “Kabul Edilemez Olduğuna” karar vermiştir.

Mahkememiz, başvuruya karşı 25.03.2015 tarihinde (yani Yargıtay onamasından 3,5 ay sonra) karar vermiştir. AİHM’nin 1/2/2011, 23205/08- Karoussiotis/Portekiz kararının 57. paragrafı gözetildiğinde adil yargılanma hakkı kapsamında mahkememizce bir inceleme yapılmadığı ve bu süreçte başvuru yollarının da tüketildiği öğrenilecek olduğunda hak ihlali denetimi yapmanın önünde hukuki bir engelin var olduğunun söylenemeyeceği, bu nedenle hakların etkin korunması ilkesi adına, başvurunun kabul edilemez olduğu kararına katılınmamıştır.

Bireysel başvurudan sonra, başvurunun son aşamasının bitirilmiş olmasını anlayışla karşılayan ve Başvurunun kabul edilebilirliğine ilişkin konu hakkında verilmiş aşağıdaki kararlara dikkat çekmek gerekir. E.K/Türkiye (K.K) B.No:28496/95, 28/11/2000 -Yakup Köse ve Diğerleri/Türkiye (B.No:50177/99. 2/5/2006 ) - Yelden ve Diğerleri/ Türkiye, B.No:16850/09, 3/5/2012) (Eringeisen/Avusturya B.No.2614/65,16/7/1971)

6216 sayılı Yasa’nın 45/2 maddesinde başvuru yapabilmek için idari ve yargısal başvuru yollarının tüketilmiş olmasının aranmasına etkili bir denetim yolu bulunmadığında başvurunun kabulüne getirilen istisnai yolun, hak lehine geniş yorumla AİHM kararları dikkate alındığında bu dosyada da kullanılması zorunlu olduğu kanaatine ulaşılmıştır. Bu durumda Mahkememizin başvurucunun anılan şikayeti hakkında başvuru yollarının tüketilmemiş olması nedeniyle başvurunu kabul edilemez olduğuna yönelik kararına katılma olanağı yoktur.

Benzer başvurularda, bu karar yolunun kullanılması halinde başvurucunun başvurusu somuttaki gibi reddedilecek, bilahare temyiz incelemesinden geçip kesinleşmiş bu karar yeniden gelebilecek ise de Mahkememiz başvuruyu kararın kesinleşmiş olmasına takiben 30 gün geçtikten sonra bakarsa, başvurucu bu süreyi de kaçırdığı için bir daha gelemeyecek ve hak ihlali denetimi yaptıramayacak, Anayasa Mahkemesine erişim hakkı bizzat Anayasa Mahkemesinin dosyaya bakma tarihi itibarı ile engellenmiş olabilecektir. AİHM’nin yaptığı değerlendirmede sayılan ihlal unsurlarının yeniden yargılama sürecinde sonunda verilen kararda yerine getirildiği sonucuna ulaşılamadığından, başvuranın, yeni yargılamada sanık yerine hükümlü olarak nitelenmesi, tutukluluğun uzun ve haksızlığı, sözleşmenin 6/2 maddesi kapsamında masumiyet ilkesinin ihlal edildiği yönündeki şikayetlerinin, adil yargılanmanın yukarıda sayılan ihlal edilmiş unsurları karşısında ayrıca inceleme ve değerlendirilmesine bu aşamada gerek bulunmamıştır. 2013/2319 sayılı kararımıza da atıfla, somut dava ile de birebir benzeşen müebbet hapis cezası ile cezalandırılmış başvurucunun cezasının insan haysiyeti ile bağdaşmayan, bir muameleye tabi tutulma yasağı yönünden Anayasa’nın 17. maddesini de ihlal eder niteliği karşısında, bu türden yüksek hassasiyete sahip, ceza muhatabı dosyaların yeniden yargılama aşamalarının mahkemelerini yüksek özen borcu altına soktuğuna dikkat çekilerek usul yönünden kabul edilebilir ve esas yönünden Anayasa’nın 36. maddesi kapsamında hak ihlali içerir nitelikli işbu dosyada ki çoğunluk görüşlerine anılan nedenlerle katılınmamıştır.