I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvurucu, çalıştığı kamu bankasının, engelli olması nedeniyle kendisini terfi ettirmediğini ve yükselme sınavı hakkında bilgi edinme başvurusunda bulunması nedeniyle il dışına tayin edildiğini, tayinler nedeniyle emekli olmak zorunda kaldığını, söz konusu uygulamalar nedeniyle açtığı tazminat davasının bozma dışı kalan hususlar açısından kesinleştiğini ve aleyhine sonuçlandığını belirterek, eşitlik ilkesinin ihlal edildiğini ileri sürmüş, tazminat talebinde bulunmuştur.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 8/4/2013 tarihinde Anayasa Mahkemesine yapılmıştır. İdari yönden yapılan ön incelemede başvurunun Komisyona sunulmasına engel bir durumunun bulunmadığı tespit edilmiştir.

3. İkinci Bölüm Birinci Komisyonunca, 29/12/2014 tarihinde, kabul edilebilirlik incelemesi Bölüm tarafından yapılmak üzere dosyanın Bölüme gönderilmesine karar verilmiştir.

4. Bölüm Başkanı tarafından 20/2/2015 tarihinde, başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

5. Başvuru konusu olay ve olgular ile başvurunun bir örneği görüş için Adalet Bakanlığına gönderilmiştir. Adalet Bakanlığının 25/3/2015 tarihli yazısında, Anayasa Mahkemesinin önceki kararlarına ve bu kapsamda sunulan görüşlerine atfen, başvuru hakkında görüş sunulmayacağı bildirilmiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

A. Olaylar

6. Başvuru formu ve ekleri ile başvuruya konu yargılama dosyası içeriğinden tespit edilen ilgili olaylar özetle şöyledir:

7. Başvurucu, bir kamu bankasının merkez teşkilatında engelli kadrosunda yönetmen yardımcısı olarak çalışmakta iken, 26/9/2004 tarihinde yönetmenlik sınavına katılmış, sınavın yazılı aşamasında başarılı olmuş, ancak mülakat sınavında 59,70 puan alarak başarısız sayılmıştır.

8. Başvurucu, mülakatta ayrımcılık yapılarak elendiğini ileri sürdüğü bu sınava ilişkin bilgi edinme hakkı çerçevesinde bilgi ve belge talep etmiştir.

9. Başvurucu 17/3/2005 tarihinde Eskişehir şubesine yönetmen yardımcısı olarak atanmış, itiraz etmesi üzerine görev yeri Ankara Dikmen şubesi olarak değiştirilmiştir.

10. Başvurucu daha sonra 10/3/2008 tarihinde Kütahya ili Domaniç şubesine aynı unvanla atanmış, başvurucunun 2/7/2008 tarihi itibarıyla emekliye ayrılacağını bildirmesi üzerine atama işleminden vazgeçilmiştir.

11. Başvurucu, emeklilikten vazgeçtiğini bildirmesi üzerine, 12/6/2008 tarihinde Kütahya iline aynı unvanla atanmıştır.

12. Başvurucu 17/6/2008 ve 21/11/2008 tarihli dilekçeleriyle sağlık nedenlerini ve engelli olduğu hususunu da belirterek merkez teşkilatında bir göreve atanmayı talep etmiş, istemi reddedilmiştir.

13. Başvurucu 15/1/2009 tarihinde emekli olmuştur.

14. Başvurucu 24/11/2009 tarihinde açtığı davada; engelli olması nedeniyle eşitlik ilkesine aykırı bir şekilde yönetmenlik sınavı mülakatında elendiğini, sonraki yükselme sınavlarına çağrılmayarak görevde yükselmesinin engellendiğini, isteği dışında farklı şubelere atamasının yapıldığını, bu uygulamalar sonucunda sağlığının iyice kötüye gittiğini, tayin baskısı altında bırakıldığını ileri sürerek yer değiştirme tazminatı, yolda geçen süre için izin ücreti, yıllık izin ücreti, fazla çalışma ücreti, Kütahya ilinde konaklama bedeli, yönetmen ve bölüm müdürü unvanının verilmemesinden kaynaklı tazminat, 65 yaşına kadar çalışma karşılığı tazminat, ayrımcılık, kötü niyet ve ihbar tazminatları ile maddi ve manevi tazminata karar verilmesini talep etmiştir.

15. Ankara 19. İş Mahkemesi, 30/3/2012 tarihli ve E.2009/1621, K.2012/237 sayılı kararıyla, davacının yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti, ayrımcılık tazminatı ve manevi tazminat istemlerinin kısmen kabulüne, diğer istemlerin reddine hükmetmiştir.

16. Tarafların temyiz istemi üzerine karar, Yargıtay 22. Hukuk Dairesinin 24/1/2013 tarihli ve E.2012/10838, K.2013/822 sayılı ilâmıyla bozulmuştur. İlâm gerekçesinin ilgili kısmı şöyledir:

 "Davacı, işverenin yerini değiştirmesi nedeniyle manevi tazminat ve ayrımcılık tazminatı talebinde bulunmuş, Mahkemece davacının Ankara’da çalışmakta iken Eskişehir’e atamasının yapıldığı, atamanın norm kadro çalışmaları kapsamında yapıldığına dair delil bulunmadığı, nakil hakkının iyiniyet ve eşitlik ilkelerine aykırı kullanıldığı gerekçesiyle talebin kısmen kabulüne karar verilmiştir.

 Somut olayda davacı, işverenin yerini değiştirmesi nedeniyle manevi tazminat ve ayrımcılık tazminatı talebinde bulunmuş ise de, dava konusu olayda manevi tazminatın koşulları oluşmamıştır. Bu olay nedeniyle davacı ile davalı arasında, cismani bütünlüğe veya kişiliğe yapılan bir saldırı söz konusu değildir. Dosya içeriğine göre, davacı 17/3/2005’te Ankara’dan Eskişehir Şubesine atanmış, itirazı üzerine ataması durdurularak Ankara Şubesinde görevlendirilmiştir. Dava tarihi ise 24/11/2009 olup, atamanın üzerinden dört yılı aşkın bir süre geçmiştir. Somut olayda ispat yükü davacıya ait olup, davacı atama nedeniyle zarar gördüğü iddiasını da ispatlayamamıştır. Buna göre manevi tazminat talebinin reddine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirir."

17. Anılan ilâm 19/3/2013 tarihinde başvurucuya tebliğ edilmiş, başvurucu manevi tazminat dışında kalan kısımlar için 8/4/2013 tarihinde Anayasa Mahkemesine bireysel başvuruda bulunmuştur.

18. Davalı tarafından 22/4/2013 tarihinde, bozma kararında değerlendirildiği anlaşılan ayrımcılık tazminatı hakkındaki sonucun sehven yazılmadığı ileri sürülerek maddi hatanın düzeltilmesi dilekçesi verilmiştir.

19. Yargıtay 22. Hukuk Dairesinin 31/10/2013 tarihli ve E.2013/19144, K.2013/22885 sayılı ilâmıyla, davalının temyiz itirazları yönünden manevi tazminat ve ayrımcılık tazminatı açısından değerlendirme yapıldığı ve bozmadan önceki takrir raporları ile dosya içeriği tekrar incelendiğinde ayrımcılık tazminatının da açıkça reddine karar verildiğinin anlaşıldığı belirtilerek, kararın yazımında düşülen maddi hata sebebiyle yukarıda belirtilen Yargıtay ilâmı kaldırılmış ve İlk Derece Mahkemesi kararının ayrımcılık tazminatı ile manevi tazminata ilişkin kısımları bozulmuştur. İlâm gerekçesinin ilgili kısmı şöyledir:

 "Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuna uygun gerektirici sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davacının tüm, davalının ise aşağıdaki bent dışındaki temyiz itirazlarının reddi gerekir.

 Davacı, işverenin yerini değiştirmesi sebebiyle manevi tazminat ve ayrımcılık tazminatı talebinde bulunmuş, mahkemece davacının Ankara’da çalışmakta iken Eskişehir’e atamasının yapıldığı, atamanın norm kadro çalışmaları kapsamında yapıldığına dair delil bulunmadığı, nakil hakkının iyiniyet ve eşitlik ilkelerine aykırı kullanıldığı gerekçesiyle talebin kısmen kabulüne karar verilmiştir.

 Somut olayda davacı, işverenin yerini değiştirmesi sebebiyle manevi tazminat ve ayrımcılık tazminatı talebinde bulunmuş ise de dava konusu olayda ayrımcılık ve manevi tazminat isteklerinin şartları oluşmamıştır. Bu olay sebebiyle davacı ile davalı arasında, cismani bütünlüğe veya kişiliğe yapılan bir saldırı söz konusu değildir. Dosya içeriğine göre, davacı 17/3/2005'te Ankara’dan Eskişehir Şubesine atanmış, itirazı üzerine ataması durdurularak Ankara Şubesinde görevlendirilmiştir. Dava tarihi ise 24/11/2009 olup, atamanın üzerinden dört yılı aşkın bir süre geçmiştir. Somut olayda ispat yükü davacıya ait olup, davacı atama sebebiyle zarar gördüğü iddiasını da ispatlayamamıştır. Şartları oluşmayan ayrımcılık tazminatı ile manevi tazminat taleplerinin reddine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm tesisi usul ve kanuna aykırı olup bozmayı gerektirir."

20. Ankara 19. İş Mahkemesi, 11/12/2013 tarihli ve E.2013/388, K.2013/1142 sayılı kararıyla bozmaya uyarak ayrımcılık tazminatı ile manevi tazminata ilişkin istemleri reddetmiş, bozma konusu yapılmayan alacakların ise önceki hüküm gibi kabulüne hükmetmiştir.

21. Anılan karar, Yargıtay 22. Hukuk Dairesinin 20/5/2014 tarihli ve E.2014/13622, K.2014/13459 sayılı ilâmıyla onanmıştır.

B. İlgili Hukuk

22. 22/5/2003 tarihli ve 4857 sayılı İş Kanunu'nun “Eşit davranma ilkesi” başlıklı 5. maddesi şöyledir:

 “İş ilişkisinde dil, ırk, renk, cinsiyet, engellilik, siyasal düşünce, felsefî inanç, din ve mezhep ve benzeri sebeplere dayalı ayrım yapılamaz.

 …

İş ilişkisinde veya sona ermesinde yukarıdaki fıkra hükümlerine aykırı davranıldığında işçi, dört aya kadar ücreti tutarındaki uygun bir tazminattan başka yoksun bırakıldığı haklarını da talep edebilir. 2821 sayılı Sendikalar Kanununun 31 inci maddesi hükümleri saklıdır.

20 nci madde hükümleri saklı kalmak üzere işverenin yukarıdaki fıkra hükümlerine aykırı davrandığını işçi ispat etmekle yükümlüdür. Ancak, işçi bir ihlalin varlığı ihtimalini güçlü bir biçimde gösteren bir durumu ortaya koyduğunda, işveren böyle bir ihlalin mevcut olmadığını ispat etmekle yükümlü olur.”

IV. İNCELEME VE GEREKÇE

23. Mahkemenin 7/5/2015 tarihinde yapmış olduğu toplantıda, başvurucunun 8/4/2013 tarih ve 2013/2339 numaralı bireysel başvurusu incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucunun İddiaları

24. Başvurucu, çalıştığı kamu bankasının, engelli olması nedeniyle kendisini terfi ettirmediğini ve yükselme sınavı hakkında bilgi edinme başvurusunda bulunması nedeniyle il dışına tayin edildiğini, tayinler nedeniyle emekli olmak zorunda kaldığını, söz konusu uygulamalar nedeniyle açtığı tazminat davasının bozma dışı kalan hususlar açısından kesinleştiğini ve aleyhine sonuçlandığını belirterek, eşitlik ilkesinin ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

B. Değerlendirme

25. Anayasa Mahkemesi, başvurucunun ihlal iddialarına ilişkin nitelendirmesi ile bağlı olmayıp hukuki nitelendirmeyi kendisi yapar. Başvurucunun, engelli olması nedeniyle terfi ettirilmediği ve yükselme sınavı hakkında bilgi edinme başvurusunda bulunması nedeniyle il dışına tayin edildiği, tayinler nedeniyle emekli olmak zorunda kaldığı iddiaları eşitlik ilkesinin ihlali iddiası altında değerlendirilmiş, başvurucunun, açtığı tazminat davasının aleyhine sonuçlandığı iddiaları yargılamanın sonucu itibarıyla adil olmadığına yönelik olup, bu kapsamda değerlendirilmiştir.

1. Eşitlik İlkesinin İhlal Edildiği İddiası

26. Başvurucu, engelli olması nedeniyle terfi ettirilmediğini ve yükselme sınavı hakkında bilgi edinme başvurusunda bulunması nedeniyle il dışına tayin edildiğini, tayinler nedeniyle emekli olmak zorunda kaldığını belirterek, eşitlik ilkesinin ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

27. Anayasa’nın “Kanun önünde eşitlik” kenar başlıklı 10. maddesi şöyledir:

 “Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir.

 ...

 Çocuklar, yaşlılar, özürlüler, harp ve vazife şehitlerinin dul ve yetimleri ile malul ve gaziler için alınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırı sayılmaz.

 …

 Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar.”

28. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (Sözleşme) “Ayrımcılık yasağı” kenar başlıklı 14. maddesi şöyledir:

 “Bu Sözleşme’de tanınan hak ve özgürlüklerden yararlanma, cinsiyet, ırk, renk, dil, din, siyasal veya diğer kanaatler, ulusal veya toplumsal köken, ulusal bir azınlığa aidiyet, servet, doğum başta olmak üzere herhangi başka bir duruma dayalı hiçbir ayrımcılık gözetilmeksizin sağlanmalıdır.”

29. Anayasa'nın 148. maddesinin üçüncü fıkrası şöyledir:

 "Herkes, Anayasada güvence altına alınmış temel hak ve özgürlüklerinden, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi kapsamındaki herhangi birinin kamu gücü tarafından, ihlal edildiği iddiasıyla Anayasa Mahkemesine başvurabilir."

30. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un "Bireysel başvuru hakkı" kenar başlıklı 45. maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:

 “Herkes, Anayasada güvence altına alınmış temel hak ve özgürlüklerinden, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve buna ek Türkiye'nin taraf olduğu protokoller kapsamındaki herhangi birinin kamu gücü tarafından, ihlal edildiği iddiasıyla Anayasa Mahkemesine başvurabilir.”

31. Başvurucunun, Anayasa’nın 10. maddesinde düzenlenen eşitlik ilkesi ve Sözleşme'nin 14. maddesinde düzenlenen ayrımcılık yasağının ihlal edildiğine yönelik iddialarının, anılan maddelerdeki ifadeler dikkate alındığında, soyut olarak değerlendirilmesi mümkün olmayıp, mutlaka Anayasa ve Sözleşme kapsamında yer alan diğer temel hak ve özgürlüklerle bağlantılı olarak ele alınması gerekir. Bir başka ifadeyle ayrımcılık yasağının ihlal edilip edilmediğinin tartışılabilmesi için, ihlal iddiasının, kişinin hangi temel hak ve özgürlüğü konusunda ayrımcılığa maruz kaldığı sorularına cevap verebilmesi gerekmektedir (Onurhan Solmaz, B. No: 2012/1049, 26/3/2013, § 33).

32. Başvuru konusu olayda, engelli olarak kamu bankasında çalışan başvurucu tarafından, müdür olmayı hedeflemişken çalıştığı bankanın ayrımcılık yapması sonucu görevde yükselemediği ve emekli olmak zorunda kaldığı, emekli olmasına neden olan uygulamaların Anayasa'nın 10. maddesinde güvence altına alınan eşitlik ilkesini ihlal ettiği ileri sürülmekte ise de başvuru dilekçesinin içeriğinden, söz konusu ayrımcılığın hangi temel hak ve özgürlüğün kullanımına yönelik olarak gerçekleştiğinin belirtilmediği ve eşitlik ilkesinin ihlali iddiasının Anayasa ve Sözleşme kapsamındaki hak ve hürriyetlerden herhangi biri ile bağlantısının kurulmadığı anlaşılmaktadır.

33. Her ne kadar somut olayda, başvurucunun şikâyet ettiği hususlar sonucu emekli olmak zorunda kalmasının çalışma hakkı yönünden ele alınabileceği düşünülebilirse de yukarıda yer verilen Anayasa ve Kanun hükümlerine göre, Anayasa Mahkemesine yapılan bir bireysel başvurunun esasının incelenebilmesi için, kamu gücü tarafından ihlal edildiği iddia edilen hakkın Anayasa'da güvence altına alınmış olmasının yanı sıra Sözleşmenin ve Türkiye'nin taraf olduğu ek protokollerinin kapsamına da girmesi gerekmektedir. Bir başka ifadeyle, Anayasa ve Sözleşme’nin ortak koruma alanı dışında kalan bir hak ihlali iddiasını içeren başvurunun kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi mümkün değildir (Onurhan Solmaz, B. No: 2012/1049, 26/3/2013, § 18). Bireyin dilediği alanda çalışma özgürlüğü ve çalışma hakkı Anayasa'nın 48. ve 49. maddelerinde güvence altına alınmış olmakla birlikte Sözleşme'de düzenlenen haklardan değildir.

34. Sonuç itibarıyla, başvurucunun Anayasa’nın 10. maddesine dayanan ihlal iddiasının konusu, Anayasa’da güvence altına alınmış ve Sözleşme kapsamında olan temel hak ve özgürlüklerin ortak koruma alanı dışında kalmaktadır. Bu olgulara göre ortada ortak koruma kapsamında bir hak bulunmadığından eşitlik ilkesinin ihlal edildiği iddialarının incelenmesi mümkün değildir.

35. Açıklanan nedenlerle başvurunun bu kısmının, konu bakımından Anayasa’da güvence altına alınmış temel hak ve özgürlüklerden, Sözleşme ve buna ek Türkiye’nin taraf olduğu protokoller kapsamındaki herhangi biri ile bağdaşır nitelikte olmadığı anlaşıldığından başvurunun, diğer kabul edilebilirlik koşulları yönünden incelenmeksizin “konu bakımından yetkisizlik” nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

2. Yargılamanın Sonucu İtibarıyla Adil Olmadığı İddiası

36. Anayasa’nın 148. maddesinin üçüncü fıkrası şöyledir:

 “… Başvuruda bulunabilmek için olağan kanun yollarının tüketilmiş olması şarttır.”

37. 6216 sayılı Kanun’un “Bireysel başvuru hakkı” kenar başlıklı 45. maddesinin (2) numaralı fıkrası şöyledir:

 “İhlale neden olduğu ileri sürülen işlem, eylem ya da ihmal için kanunda öngörülmüş idari ve yargısal başvuru yollarının tamamının bireysel başvuru yapılmadan önce tüketilmiş olması gerekir.”

38. Anılan hükümler uyarınca bireysel başvuru yoluyla Anayasa Mahkemesine başvurabilmek için olağan kanun yollarının tüketilmiş olması gerekir. Temel hak ve özgürlüklere saygı, devletin tüm organlarının anayasal ödevi olup, bu ödevin ihmal edilmesi nedeniyle ortaya çıkan hak ihlallerinin düzeltilmesi idari ve yargısal makamların görevidir. Temel hak ve özgürlüklerin ihlal edildiği iddialarının öncelikle derece mahkemeleri önünde ileri sürülmesi, bu makamlar tarafından değerlendirilmesi ve bir çözüme kavuşturulması esastır (İsmail Buğra İşlek, B.No: 2013/1177, 26/3/2013, § 16).

39. Bu nedenle Anayasa Mahkemesine bireysel başvuru, iddia edilen hak ihlallerinin derece mahkemelerince düzeltilmemesi hâlinde başvurulabilecek ikincil nitelikte bir kanun yoludur. Bireysel başvuru yolunun ikincil niteliği gereği Anayasa Mahkemesine bireysel başvuruda bulunabilmek için öncelikle olağan kanun yollarının tüketilmesi zorunludur. Bu ilke uyarınca, başvurucunun Anayasa Mahkemesi önüne getirdiği şikâyetini öncelikle ve süresinde yetkili idari ve yargısal mercilere usulüne uygun olarak iletmesi, bu konuda sahip olduğu bilgi ve kanıtlarını zamanında bu makamlara sunması ve aynı zamanda bu süreçte dava ve başvurusunu takip etmek için gerekli özeni göstermiş olması gerekir (Ayşe Zıraman ve Cennet Yeşilyurt, B. No: 2012/403, 26/3/2013, § 17).

40. Başvurucu, açmış olduğu davanın manevi tazminat dışında kalan kısımlar yönünden kesinleştiğini belirterek, yargılamanın sonucu itibarıyla adil olmadığını ileri sürmüşse de yapılan incelemede, davalı tarafından, bozma kararında maddi hata bulunduğu belirtilerek maddi hatanın düzeltilmesi dilekçesi verildiği, istemin kabul edilerek anılan Yargıtay ilâmının kaldırıldığı ve İlk Derece Mahkemesi kararının ayrımcılık tazminatı ile manevi tazminata ilişkin kısımları yönünden bozulduğu, Ankara 19. İş Mahkemesinin bozmaya uyarak ayrımcılık tazminatı ile manevi tazminata ilişkin istemleri reddedip, diğer istemler yönünden yeniden hüküm kurduğu, dolayısıyla yargılamanın başvuru tarihinde kesinleşmiş olmadığı ve devam ettiği anlaşılmıştır.

41. 6216 sayılı Kanun’un 45. maddesinin (2) numaralı fıkrası uyarınca, ihlale neden olduğu ileri sürülen işlem, eylem ya da ihmal için kanunda öngörülmüş idari ve yargısal başvuru yollarının tamamının bireysel başvuru yapılmadan önce tüketilmiş olması, başka bir deyişle bireysel başvuru yapıldığı tarihte başvuru koşullarının tamamının sağlanmış olması gerekir. Bununla birlikte bir başvuru yolu yoksa ya da olan başvuru yolları etkili değilse Mahkeme somut olayın koşullarını dikkate alarak bir başvurunun incelenmesine karar verebilir. Başvuru konusu olay dikkate alındığında başvuru yollarının tüketilmesi kuralına istisna tanınmasını gerektiren bir durumun olmadığı görülmektedir.

42. Açıklanan nedenlerle, yargısal başvuru yollarının tamamı tüketilmeden bireysel başvuru yapıldığı anlaşıldığından, başvurunun bu kısmının diğer kabul edilebilirlik şartları yönünden incelenmeksizin “başvuru yollarının tüketilmemiş olması” nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

V. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Başvurucunun,

1. Eşitlik ilkesinin ihlal edildiği yönündeki iddiasının “konu bakımından yetkisizlik”,

2. Yargılamanın sonucu itibarıyla adil olmadığı yönündeki iddiasının “başvuru yollarının tüketilmemesi”,

 nedenleriyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

B. Yargılama giderlerinin başvurucu üzerinde bırakılmasına,

7/5/2015 tarihinde OY BİRLİĞİYLE karar verildi.