GİZLİLİK TALEBİ KABUL

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, mahkûmiyete esas alınan CD’ye uygun şekilde el konulmamasının, parmak izi inceleme talebinin reddedilmesinin, kanun hükmünün yanlış yorumlanmasının, askerlik statüsü sonlanmış olmasına rağmen askerî mahkemede yargılanmasının, temyiz incelemesine katılan üyelerden bazılarının yeniden yargılama talebini de karara bağlamasının tabii hâkim ilkesinin ve tarafsız bir mahkemede yargılanma da dâhil olmak üzere adil yargılanma hakkının ihlal edildiği iddiaları hakkındadır.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. 2013/2661, 2013/6836 ve 2013/9770 numaralı başvurular; 16/4/2013, 6/9/2013 ve 20/12/2013 tarihlerinde sırasıyla İstanbul 15., 14. ve 4. Asliye Hukuk Mahkemesi vasıtasıyla yapılmıştır.

3. Birinci Bölüm Birinci Komisyonunca 18/9/2014 tarihinde, 2013/2661 numaralı bireysel başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına, dosyanın Bölüme gönderilmesine karar verilmiştir.

4. 30/9/2014 ve 8/12/2014 tarihlerinde, 2013/6836 ve 2013/9770 başvuru numaralı bireysel başvuru dosyalarının konu yönünden hukuki irtibat nedeniyle 2013/2661 başvuru numaralı bireysel başvuru dosyası ile birleştirilmelerine, belirtilen bireysel başvuru dosyalarının kapatılmasına ve incelemenin 2013/2661 numaralı bireysel başvuru dosyası üzerinden yürütülmesine karar verilmiştir.

5. Bölüm Başkanı tarafından 18/12/2014 tarihinde edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına ve başvuru belgelerinin bir örneğinin görüş için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmesine karar verilmiştir.

6. Bakanlığın 19/2/2015 tarihli yazısı, 3/3/2015 tarihinde başvurucuya tebliğ edilmiştir. Başvurucu, Bakanlık görüşüne karşı beyanını 5/3/2015 tarihinde Anayasa Mahkemesine sunmuştur.

III. OLAY VE OLGULAR

A. Olaylar

7. Başvuru dilekçesi ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ve mahkemesinden edinilen bilgiler çerçevesinde olaylar özetle şöyledir:

1. Ceza Yargılaması Süreci

8. Başvurucu, başvuruya konu olaylar öncesinde Genelkurmay Başkanlığı Özel Kuvvetler Komutanlığında pilot olarak görev yapmaktaydı.

9. 30/5/2006 tarihinde, o dönemde başbakan danışmanı olan C.Z. isimli kişiye ve iş yerlerine silahlı saldırı hazırlıkları olduğuna yönelik e-postayla yapılan ihbar üzerine Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının izni ile sivil kişi Y.A.nın evinde arama yapılmıştır. Arama sonucunda çeşitli patlayıcılar ve yatak odasında yapılan aramada Genelkurmay Başkanlığına ait ve “Gizli” ibareli “Ayaklanmalara Karşı Koyma” isimli bir kitapçık ve Memorex ibareli bir CD (200 No.lu CD) ele geçirilmiştir.

10. Arama tutanağına göre bina yöneticisi ve görevlisi E.Ö. ve U.G. isimli kişiler aramada hazır edilmiş, gerekli güvenlik önlemlerinin alınmasının ardından kapı çalınmış ve karar okunarak aramaya geçilmiştir. İşlemlerin tamamlanmasının sonrasında evde bulunan Y.A. ve S.M.E. isimli kişiler yasal hakları anlatılarak gözaltına alınmışlardır.

11. Başvurucu, 30/5/2006 günü saat 20.00 sıralarında Y.A.nın evinden elinde bir kutu ile çıkarken görüldüğünden takibe alınmıştır. Yakalanmasını takiben başvurucunun evinde yapılan aramada, Toshiba marka dizüstü bilgisayar ve bir adet taşınabilir diske (mobil disk) el konulmuştur.

12. 31/5/2006 tarihinde, 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 127. maddesinin (3) numaralı fıkrası uyarınca Ankara 11. Ağır Ceza Mahkemesi Hâkimliğinden, Y.A.nın konutunda gerçekleştirilen el koyma işlemenin onanması ve ele geçen bilgisayar ve ilgili materyaller üzerinde inceleme yapılması, verilerin yedeklerinin alınması talep edilmiştir.

13. Ankara 11. Ağır Ceza Mahkemesi Hâkimliği, 31/5/2006 tarihli ve 2006/613 D. İş sayılı kararıyla aramanın onanmasına ve talep edilen incelemenin yapılabilmesine karar vermiştir.

14. Aramalarda ele geçen bazı eşyaların askerî mühimmat olması nedeniyle Genelkurmay Başkanlığı Askeri Savcılığınca, 1/6/2006 tarihinde soruşturma başlatılmıştır.

15. Genelkurmay Askerî Mahkemesince 2/6/2006 tarihinde başvurucunun tutuklanmasına karar verilmiştir.

16. Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca yürütülen soruşturma kapsamında şüpheli Y.A., 3/6/2006 tarihinde müdafii huzurunda Cumhuriyet savcısına ifade vermiştir. Y.A., arama yapılan evi 2006 yılının Ocak ayında kiralaması esnasında başvurucunun kendisine kefil olduğunu ve eve üç dört kez tek başına gelip gittiğini, 2006 yılı Mart ayı sonlarında başvurucunun, E.T. ve diğer bir kişiyle birlikte geldiğini, evine iki valiz bıraktıklarını, başvurucunun kendi evinde arama yapılmasından şüphelendiğini söylediğini, arama günü başvurucunun saat 17.30 gibi kendisine uğradığını belirtmiştir. Ayrıca 200 No.lu CD’yi ve kitapçığı başvurucunun bıraktığını belirtmiştir. Y.A. aramayla ilgili olarak, polislerin arama kararını göstererek eve girdiklerini, tutanak tanıkları gelene kadar kendilerini salonda beklettiklerini, sonrasında yatak odasına götürdüklerini, tutanağın içeriğini bilmediğini, son sayfa dışındaki kısımları okumadan tutanağı imzaladığını ileri sürmüştür.

17. Y.A., tutuklanması talebiyle aynı gün sevk edildiği Ankara 11. Ağır Ceza Mahkemesi Hâkimliği önündeki ifadesinde savcılık beyanlarını kabul etmiştir.

18. Ankara Cumhuriyet Savcılığı 10/7/2006 tarihinde, yürütmekte olduğu soruşturmanın askerî gizlilik dereceli bilgi ve belgelere ilişkin kısmı yönünden görevsizlik kararı vermiş ve dosyayı Genelkurmay Başkanlığı Askerî Savcılığına göndermiştir.

19. Genelkurmay Başkanlığı Askerî Savcılığı 18/7/2006 tarihinde, her iki soruşturmanın birleştirilmesine karar vermiştir.

20. Başvurucu, 26/7/2006 tarihinde kendisine ait olmadığını ve kendisinin getirmediğini belirttiği Memorex marka CD’nin de aralarında bulunduğu bazı eşyalar üzerinde parmak izi incelemesi yapılmasını talep etmiştir.

21. Genelkurmay Başkanlığı Askerî Savcılığınca 18/8/2006 tarihinde, başvurucu hakkında iştirak hâlinde askerî eşyayı gizlemek ve devletin güvenliğine ve siyasal yararlarına ilişkin bilgileri açıklamak suçlarından 15/6/1930 tarihli ve 1632 sayılı Askerî Ceza Kanunu’nun 131. maddesinin (1) ve (2) fıkraları ile 1632 sayılı Kanun’un 54. maddesi yollamasıyla 12/10/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 329. maddesinin birinci fıkrası uyarınca ceza davası açılmıştır. İddianamede, Y.A. ile birlikte iki sivil kişi daha sanık olarak yer almaktadır.

22. Başvurucu, ceza davasının açılmasından sonra 30/8/2006 tarihindeki Yüksek Askerî Şûra kararıyla Türk Silahlı Kuvvetlerinden ihraç edilmiştir.

23. Genelkurmay Başkanlığı Askerî Mahkemesi tarafından yürütülen davanın 22/9/2006 tarihli duruşmasında Y.A., başvurucunun iki çanta dışında başka malzeme getirmediğini, 200 No.lu CD ve kitapçığı hiç görmediğini, evine nasıl geldiği hususunda tam bir bilgisinin olmadığını, kimin getirdiğini bilmediğini, bahsedilen belgeleri evine polislerin koyduğunu düşündüğünü, Özel Kuvvetler Komutanlığında başvurucu dışında samimi olduğu bir subayın bulunmadığını belirtmiştir. İfadeler arasındaki çelişkinin sorulması üzerine Y.A., Savcılık ve Mahkeme önündeki ifadelerini baskı altında verdiğini ileri sürmüştür.

24. Aynı tarihli duruşmada dinlenen başvurucu, bazı askerî mühimmatı Y.A.nın evine bıraktıklarını kabul etmiş fakat 200 No.lu CD ve kitapçığı kendisinin götürmediğini, CD’nin kendisine ait olmadığını, içerisindeki bilgileri hazırlamadığını ve bilgilerin konumuyla ilgili olmadığını söylemiştir. Başvurucu, CD’nin oluşturma tarihinin tutanakta 11/1/2006 olarak gözüktüğünü ve içeriğinde iki kaymakamlıkla ilgili Haziran 1993 tarihine ilişkin bilgi olmasına rağmen kendisinin o tarihte askerî öğrenci olduğunu belirtmiştir. Askerî Mahkeme, duruşma sonunda başvurucunun tahliyesine karar vermiştir.

25. 10/10/2006 tarihli duruşmada, aramada hazır bulunan bina görevlisi U.G. tanık olarak dinlenmiştir. U.G., bina yöneticisi E.Ö. ile birlikte arama yapılan bloğa götürüldüklerini, sanık Y.A.nın oturduğu eve gittiklerinde içeride polisler olduğunu, eve birlikte girdiklerini, önce E.Ö.nün içeriye alındığını ve kendisinin evin içinde giriş bölümünde beklediğini, bu sırada salonu görebildiğini, salonda takım elbiseli dört beş kişinin Y.A. ile konuştuğunu, bu esnada yatak odası olup olmadığını bilmediği diğer bir odada sivil polislerin arama gibi bir şey yaptıklarını, yatak odasındaki aramanın detayına ilişkin bilgisinin olmadığını, çok miktarda CD’nin olduğunu, mutfakta bu CD’lere baktıklarını, ortalıkta genelde CD’ler bulunduğundan ve yerlere CD’ler döküldüğünden bu hususun dikkatini çektiğini, polislerin genelde E.Ö. ile konuştuklarını, kendisinin ara sıra girip çıktığını, bu arada kendi işini de yaptığını söylemiştir.

26. Askerî Mahkeme, 200 No.lu CD ve başvurucunun evinde yapılan aramada ele geçen bilgisayar ile mobil disk içerisindeki belgelerin niteliğine ilişkin bilirkişi incelemesi yaptırmıştır.

27. Bilirkişiler S.B., A.İ.B. ve N.E.den oluşan bilirkişi heyeti, teknik hususlarda E.S. isimli asker kişiden de yardım alınmak suretiyle 18/12/2006 tarihli raporu hazırlamışlardır. Raporda ulaşılan sonuçlar aşağıda belirtilmektedir:

- CD içerisinde yer alan “ÖZ KUV Brifing.ppt” ve “ÖKHÜ Brifing.ppt” isimli sunumların Özel Kuvvetler Komutanlığı ve Özel Kuvvetler Harekat Üs Komutanlığının kuruluş, görev, konuş ve sorumluluklarını açıklayan “Gizli” gizlilik dereceli bilgilerden oluştuğu; Özel Kuvvetler Komutanlığının, Türk Silahlı Kuvvetlerinin yapısı ve teşkilatı itibarıyla kritik ve stratejik bir birliği olduğu, bu bilgilerin açıklanması hâlinde Özel Kuvvetler Komutanlığının görev yapma şeklinde bir zafiyet oluşturabileceği, Özel Kuvvetlerin görevi nedeniyle karşı karşıya kaldığı kişi veya grupların bu bilgileri öğrenmesi hâlinde Özel Kuvvetler Komutanlığı teşkilatında zorunlu olarak bir değişikliğe gidilmesi ihtimalinin bulunduğu, bu nedenlerle söz konusu bilgilerin devletin güvenliği veya iç veya dış siyasi yararları bakımından gizli kalması gereken bilgiler olduğu belirtilmiştir.

- Başvurucunun evinde ele geçirilen bilgisayardaki bilgilerle ilgili olarak, bunların “Gizli” gizlilik derecesi taşıdığı ve özel yetki verilmedikçe açıklanmaması ve hizmet alanı dışına çıkarılmamaları gerektiği ancak devletin güvenliği veya iç veya dış siyasal yararları bakımından niteliği itibarıyla gizli kalması gereken nitelik taşımadıkları değerlendirilmiştir. Mobil diskte bulunan iki klasördeki bilgilerin ise gizli kalması gereken türden oldukları sonucuna varılmıştır.

28. 2/2/2007 tarihli duruşmada, yukarıdaki raporu hazırlayan bilirkişiler dinlenmişlerdir.

- Başvurucu vekili, bilgisayardaki dosyaların ne şekilde muhafaza edildiği, şifrelerinin kolay açılıp açılmadığı ve Emniyette muhafaza edildikleri sürede bilgilerin başvurucudan ele geçen bilgisayar ile harddiske yüklenmesi ihtimalinin bulunup bulunmadığı hususlarını sormuştur. Bilirkişi E.S., dosyaların şifreli olduğunu ve çözmek için bir hafta çalıştığını, sivildeki şifre kırıcı diye bilinen kişilerin bu şifreleri kırmasının söz konusu olmadığını, kendisinin şifre programını yazan kişiyle irtibata geçtiğini, Emniyetin bu şifre programını ele geçirdiğinde bu bilgileri şifreleme ihtimali bulunduğunu belirtmiştir. Ek olarak dosyaların toplu biçimde 15/4/2005 günü saat 23.08’de taşınabilir diske kopyalandığını, dosyayı oluşturma tarihinde değişiklik yapılmasının mümkün olmadığını söylemiştir.

- Emniyet tarafından bilgilerin yüklenmesi ihtimaline yönelik soruya ilişkin olarak, raporu hazırlayan bilirkişilerden S.B., söz konusu bilgilerin sızdırılması ya da verilmesi hâli dışında söz konusu bilgilerin Emniyette bulunmasının mümkün olmadığını, bu bilgilerin ancak verilmesi, sızdırılması ya da bir şekilde ele geçirilmesi hâlinde söz konusu şifreleme programıyla bilgisayara ve taşınabilir diske yüklenmiş olabileceğini ifade etmiştir.

29. Bilirkişi E.S.nin daha sonraki bir tarihte, dosya ve 200 No.lu CD’nin oluşturulduğu tarihe dair Mahkemeye yazılı bir mütalaa sunduğu da anlaşılmaktadır (bkz. 2012 tarihli gerekçeli karar, s. 14). E.S., olay göstericisinin kayıtları tutabilmesi için gerekli ayarlar açılmadığından dolayı tarih değişikliğine ve dosya erişimine ait hiçbir kayıt bulanamadığını, istenilen dosyaların ilk oluşturma tarihlerinin mütalaa ekinde gösterildiğini, bu tarihlerin dosyanın kopyalandığı bilgisayarın yerel tarihine bağlı olduğunu, içeriğinin dosyanın kopyalanması yöntemi ile değiştirilebileceğini, 200 ile numaralandırılmış CD’nin kopyalandığı tarihin bulunamadığını, ilk oluşturma tarihinin eklerde belirtildiğini fakat bu tarihlerin dosyanın oluşturulduğu bilgisayarın yerel tarihine bağlı olduğunu, içeriğinin yeni oluşturulan dosyaya kopyalanması yöntemi ile değiştirilebileceğini ifade etmiştir.

30. Genelkurmay Başkanlığı Askerî Mahkemesi 29/5/2007 tarihli ve E.2007/59, K.2007/155 sayılı kararıyla, başvurucuyu iştirak hâlinde askerî eşyayı gizlemek, devletin güvenliğine ve siyasal yararlarına ilişkin bilgileri açıklamak ve emre itaatsizlikte ısrar suçlarından mahkûm etmiştir.

31. Başvurucu 24/7/2007 tarihli dilekçesiyle, diğer hususlara ek olarak, hazır bulundurulacak kişilerin arama başladıktan daha sonra çağrıldığı, kapıcı ve bina yöneticisinin de ifadelerinde kendileri geldiğinde içeride polislerin olduğunu belirttikleri, kitapçık ve CD’nin bu kişiler hazır edilmeden önce odaya yerleştirildiği, bu nedenlerle yasak yöntemlerle elde edilen delillerin hükme esas alınmaması gerektiği ve 200 No.lu CD’nin oluşturulma tarihi ile içerisinde yer alan belgelerin tarihleri arasında çelişki bulunduğu ve CD üzerinde parmak izi incelemesi yapılması gerektiği gerekçeleriyle kararı temyiz etmiştir.

32. Askerî Yargıtay 3. Dairesinin 6/1/2009 tarihli ve E.2009/1, K.2009/1 sayılı kararıyla, tanık U.G.nin ifadesi ve başvurucu ile Y.A.nın CD’ye ilişkin beyanları karşısında aramanın usulüne uygun yapılıp yapılmadığına ilişkin tereddütlerin tutanak tanıkları dinlenilerek giderilmesi, 200 No.lu CD’de yer alan dosyaların oluşturulduğu bilgisayar kayıtlarının incelenmesi suretiyle söz konusu dosyaların bu bilgisayarda oluşturulup oluşturulmadığının, oluşturulmuşsa hangi tarihte kim tarafından oluşturulduğunun, oluşturma tarihinden önce bilgisayarın tarih/saatinde değişiklik yapılıp yapılmadığını araştırılması, CD içindeki incelemeye konu iki dosyanın son kayıt tarihinin CD’nin oluşturulma tarihinden önce olduğu şeklindeki çelişkinin giderilmesi, bilirkişinin taşınabilir diskteki bilgilerin 15/4/2005 tarihinde kopyalandığına dair mütalaasının depolama ünitesinin içeriğine ilişkin belgelerdeki kayıtlarla uyumlu olup olmadığının bilirkişiden sorulması gerektiği gerekçeleriyle mahkûmiyet kararı bozulmuştur.

33. Askerî Yargıtayın bozma ilamı sonrasında Genelkurmay Başkanlığı Askerî Mahkemesi; bilgisayar, taşınabilir disk ve 200 No.lu CD üzerinde yeni bir bilirkişi incelemesi daha yaptırmıştır. Bilirkişi A.A. tarafından 21/10/2009 tarihli raporda yer alan değerlendirmeler aşağıdaki gibidir:

a. 200 No.lu CD’de yer alan “ÖZ KUV Brifing.ppt” ve “ÖKHÜ Brifing.ppt” isimli dosyaların başvurucudan ele geçen bilgisayarda oluşturulup oluşturulmadığına dair herhangi bir veri tespit edememiştir.

b. 200 No.lu CD’nin oluşturulma tarihi ve saati 15/01/2006 – 00.07’dir.

c. Bilgisayarın mevcut tarih-saat ayarlarında değişiklik yapılıp yapılmadığına dair herhangi bir veri tespit edememiştir.

d. Yukarıda belirtilen dosyaların özellikleri şu şekildedir:

1. “ÖKHÜ Brifing.ppt” isimli dosya

Dosya Özelliklerinin ‘Genel’ Alt Penceresi

Oluşturma: 30/05/2006, 18:05:05 (1a)

Değiştirme: 30/05/2006, 18:05:06 (2a)

Dosya Özelliklerinin ‘Özet’ Alt Penceresi

Yazan: M. E. (3a)

En Son Kaydeden: hyt (4a)

Oluşturulma Tarihi: 23/06/2001, 16:24 (5a)

Son Kaydetme Tarihi: 26/05/2006, 22:11 (6a)

2. “ÖZ KUV Brifing.ppt” isimli dosya

Dosya Özelliklerinin ‘Genel’ Alt Penceresi

Oluşturma: 30/05/2006, 18:05:07 (1a)

Değiştirme: 30/05/2006, 18:05:08 (2a)

Dosya Özelliklerinin ‘Özet’ Alt Penceresi

Yazan: M. E. (3a)

En Son Kaydeden: hyt (4a)

Oluşturulma Tarihi: 03/09/2002, 09:29 (5a)

Son Kaydetme Tarihi: 26/05/2006, 22:10 (6a)

Ø (1a) ile numaralandırılan “Oluşturma” alanı, dosyanın bulunduğu klasöre kopyalandığı tarih/saat gurubunu gösterir. Bu tarih, dosyanın birden fazla klasör veya medyaya kopyalanması durumunda değişebilir.

Ø (2a) ile numaralandırılan “Değiştirme” alanı, dosyanın içeriğinde veya özelliklerinde yapılan son değişiklik tarihini gösterir.

Ø (3a) ile numaralandırılan ve “M. E.” yazılı alan, belgeyi ilk oluşturan kullanıcı adını gösterir. Ancak, kullanıcı tarafından dosya özelliklerine girilerek, istenilen ismin bu alana yazılabileceği tespit edilmiştir.

Ø (6a) ile numaralandırılan alan dosyanın son kaydetme tarihini gösterir. Bu alanın kullanıcı tarafından dosya özelliklerine girilerek tarih-saat bloğunu isteğine göre değiştirebileceği tespit edilmiştir.

Ø (3a) ve (6a) ile numaralı alanlar kullanıcı tarafından değiştirildiğinde, sadece (2a) ile gösterilen “Değiştirme” alanının, değişiklik yapıldığı andaki bilgisayar yerel saatine göre değişeceği tespit edilmiştir.

Ø (5a) ile numaralandırılan “Oluşturma Tarihi” alanı, dosyanın ilk oluşturulduğu tarih-saat bloğunu; (4a) ile gösterilen alan ise dosya içerisinde çalışma yaparak son kaydeden kullanıcı ismini gösterir. Söz konusu oluşturulma tarihi ile son kaydeden kullanıcı bilgisinin kullanıcı tarafından değiştirilmesinin mümkün olmayacağı değerlendirilmiştir.

e. Dosyaların oluşturma/kaydetme tarihlerinin, CD’nin oluşturulma tarihinden sonra olmasının nedenine ilişkin açıklamalar şöyledir:

- Dosyaların, CD’nin yazıldığı bilgisayar haricinde başka bir bilgisayardan taşınarak kopyalanmış olabileceği ve CD’nin yazıldığı bilgisayar tarih/saat bilgisi ile dosyaların taşındığı bilgisayarın tarih/saat bilgisinin farklı olabileceği,

- CD’nin yazıldığı bilgisayarda, CD yazılırken bilgisayarın tarih/saat ayarları değiştirildikten sonra yazım işlemi yapılmış olabileceği.

f. “Son Kaydetme Tarihi” alanının, kullanıcı tarafından dosyaların özellikler/özet menüsüne girilerek tarih-saat bloğunu isteğine göre ayarlayabileceği tespit edilmiştir.

g. Taşınabilir disk içerisindeki belgelerin 15/4/2005 tarihinde kopyalandığı ve dosyaların özelliklerinin kayıtlardaki bilgilerle uyumlu olduğu görülmüştür.

34. 21/1/2010 tarihli duruşmada hazır edilen bilirkişi A.A., silinmiş alanlarda da inceleme yapmasına rağmen CD’nin başvurucunun bilgisayarında hazırlandığına ilişkin bir veri tespit edemediğini tekrarlamıştır. Başvurucunun soruları üzerine bilirkişi aşağıdaki açıklamalarda bulunmuştur:

- Özellikler bölümünün değiştirilmesiyle dosyanın değiştirme tarihi o anki kullanılan bilgisayarın tarihine göre değişecektir.

- CD’nin 15 Ocak tarihli olmasının, dosyanın oluşturulma tarihinin 30 Mayıs görünmesi çelişkisinin Mikrosoft Roksiyo yazdırma programının ilk başta oluşturulan taslak yapısıyla, sonradan CD’ye yazdır komutu vermeden önceki arada tarih değişikliğinden dolayı oluşmuştur.

- CD’nin oluşturulma tarihi 15 Ocak 2006 gözükmesine rağmen, dosyanın 30 Mayıs 2006’da oluşturulduğu kesindir. Aradaki tarih farkı, bilgisayar tarih ve saati ile oynanmasından kaynaklanmaktadır.

- Yeniden yazılabilir olmayan CD’lerde ve bunların içindeki dosyalarda değişiklik yapılamaz ve yapılırsa da tespiti mümkündür. 200 nolu CD, yeniden yazılabilir değildir ve tek kullanımlıktır.

- CD içerisindeki dosyanın yazan kısmının değiştirilmesiyle, dosyanın değişme tarihinin değiştiği ve son kayıt edilme tarihinin değişmeyeceği doğrudur. Dosyanın CD üzerinde değiştirilmesi mümkün değildir, fakat bilgisayar ortamında değiştirilerek CD’ye yazılmasının mümkün olduğu kanaati taşınmaktadır.

- CD içerisinde yer alan dosyanın başvurucuya ait bilgisayarda oluşturulduğu yönünde bir veri tespit edilememiştir. Bununla birlikte, anılan bilgisayarda oluşturulmadığını da kesin olarak söyleyememektedir. Başvurucunun bilgisayarına format atılmadığını tespit etmiştir. Ancak, dosyaların hazırlanmadığına dair kesin bir veri olmadığı için bu konuda kesin kanaat belirtememektedir. Tekrar yapacağı incelemede de bu konuda kanaat belirtmesi mümkün olmayacaktır.

Duruşma sonunda başvurucu ve vekili bir diyeceklerinin olmadığını söylemişlerdir.

35. Genelkurmay Başkanlığı Askerî Mahkemesi bozma kararı sonrasında, aramada hazır bulunan kişileri tanık olarak dinlemiştir (bkz. 2012 tarihli Gerekçeli Karar, s. 9-12). Bu kişilerin ifadeleri şöyledir:

- E.Ö. (Site Yöneticisi): Arama yapılan eve geldiğinde içeride polis memurları olduğunu gördüğünü, polislerin kendisini salona aldıklarını ve polislerin amiri olan kişinin aramada hazır bulunması gerektiğini söylediğini, öncelikle yatak odasına girildiğini, kendisinin arama esnasında salonda oturduğunu, ara sıra koridorlarda gezindiğini, yatak odasına girmediğini fakat odanın kapısının açık olduğunu ve içeriye baktığını, yatak odasındaki şifonyerin arandığı sırada orada olmadığını, aramanın saat 04.00 civarında tamamlandığını, saatin geç olması nedeniyle tutanağı tekrar okuma ihtiyacı duymadığını söylemiştir.

- A.K. (Polis): Bir takım silahların olduğu yönünde ihbarda bulunulması üzerine arama yaptıklarını, ekibin başında kendisinin bulunduğunu, içeriye girmeden önce çatışma yaşanması ihtimali nedeniyle evin içerisine girilip emniyet alındıktan sonra hazirunları içeriye aldıklarını ve aramaya birlikte başladıklarını, eve CD yerleştirip sonra da bunu bulmalarının mümkün olmadığını, bunun bir iftira olduğunu, arama sırasında eve girmiş bir kişinin çıkarılmadığını, bu konuda tanığın doğruyu söylemediğini, detaylarını hatırlamadığını ama tutanak içeriğinin doğru olduğunu beyan etmiştir.

- M.Ç. (Polis): (İlk olarak hazır bulunacakları yakın bir yerde bulundurduklarını ve birlikte içeriye girdiklerini söylemişse de) Eve hazirunlarla birlikte mi girdiklerini ya da bu kişileri sonrasında mı içeriye aldıklarını tam olarak hatırlamadığını, ancak genel çalışma şekillerine göre bu tür durumlarda hazır bulunacakları olay yerinde dışarıda hazır ettiklerini, operasyon yaparken gerekli tedbirleri aldıklarını, silah ihbarı yapıldığında tedbirlerin daha da arttırıldığını, aramanın detaylarını hatırlamadığını ama hazır bulunanların arama esnasında dışarıya çıktıklarını anımsamadığını, aramanın usulüne uygun gerçekleştirildiğini, başvurucunun bahsettiği CD’yi hatırlamadığını ama arama yapılan kişinin sivil olması nedeniyle “TSK – Gizli” ibareli bir evrakın ilgisini çektiğini ve aklında kaldığını ifade etmiştir.

- İ.Ö. (Polis): Kendisinin bomba imhada çalışması nedeniyle ilk giren ekip arasında yer almadığını ve sonradan çağrıldığını, yatak odasındaki aramayı hatırlamadığını, hatırladığı kadarıyla hazır bulunacakların evde olduklarını ve dışarıya çıktıklarını görmediklerini belirtmiştir.

- N.K. (Polis): Hazır bulunacaklarla birlikte girip girmediklerini hatırlamadığını, aramanın hazirunlarla birlikte yapıldığını, yatak odasındaki aramayı hatırlamadığını, tutanağın doğru olduğunu söylemiştir.

- K.C. (Polis): Hazır bulunanların dışarıya çıkıp çıkmadığın hatırlamadığını ama hazır bulunacakların dışarıya çıkartılmadığını, aramanın detaylarını anımsamadığını söylemiştir.

- A.U. (Polis): Güvenlik önlemlerini aldıktan sonra eve girdiklerini, bu sırada iki hazirunun yanlarında bulunduğunu, kendisinin mutfakta arama yaptığını, başka bir arkadaşının yatak odasındaki aramayı gerçekleştirdiğini, kural olarak hazır bulunacaklarla birlikte içeriye girildiğini ve dışarıyla irtibatın kesildiğini belirtmiştir.

- Ü.A. (Polis): Eve giren ilk ekip arasında olmadığını ve aramanın detaylarını hatırlamadığını, genel uygulamalarına göre hazır bulunacak kişilerin işlem bitene kadar çıkarılmadıklarını ifade etmiştir.

- T.Ş. (Polis): Eve girilip gerekli önlemler alındıktan sonra kendilerinin çağrıldığını, girdiklerinde kendilerine hazirunların gelmesini beklemelerinin söylendiğini, hazır bulunanları hatırlamadığını, arama esnasında sürekli yanlarında durduklarını ifade etmiştir.

- Y.G. (Polis): Kendisinin tutanağı yazdığını, aramanın detayına ilişkin bilgi sahibi olmadığını, kendilerini sıkıntıya sokabileceğinden uygulamalarının genel kuralları itibarıyla hazır bulunanların giriş çıkışına izin vermediklerini ifade etmiştir.

- E.D. (Polis): Aramada iki kişinin hazır edildiğini, diğer hususlarda bilgisinin olmadığını belirtmiştir.

36. 19/3/2010 tarihli duruşmada başvurucu, CD’nin kendisine ait olduğu yönünde tek delilin yazan olarak “M. E.” isminin bulunmasının olduğunu fakat bilirkişi beyanlarında da belirtildiği gibi bunun değiştirilebildiğini, CD’nin tarihlerinde oynama yapıldığını, kanaatince CD’nin olay öncesinde aceleyle hazırlandığını ve bu esnada kendi isminin yazıldığını, incelemelerde bilgisayarına format atılmadığının tespit edildiğini ve CD’yi kendisi hazırlamış olsaydı bilgisayarında buna dair bir kaydın bulunacağını, içeriğindeki belgelerle de bir bağlantısının olmadığını ifade etmiştir.

37. Genelkurmay Başkanlığı Askerî Mahkemesi 1/4/2010 tarihli ve E.2010/33, K.2010/133 sayılı kararıyla başvurucuyu, yasaklanan bilgileri açıklamak suçundan 5237 sayılı Kanun’un 336. maddesinin (1) numaralı fıkrası uyarınca mahkûm etmiştir. Mahkeme, bilirkişilerin beyanlarına rağmen CD’de yer alan bilgilerin bir kısmının internette de yer alabileceği gerekçesiyle ve Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 2007 tarihli bir kararını dikkate alarak bilgilerin devletin güvenliğine veya siyasal yararlarına ilişkin olduğu yönünde kesin bir kanaat belirtilemeyeceği ve bu hususun şüphede kaldığı sonucuna varmıştır.

38. Askerî Mahkeme, askerî eşyayı gizlemek ve emre itaatsizlikte ısrar suçları bakımından hükmün açıklanmasının geriye bırakılmasına karar vermiştir ve bu kısım itiraz edilmeksizin kesinleşmiştir.

39. Başvurucu, yasaklanan bilgileri açıklamak suçundan mahkûmiyetine ilişkin hükmü 11/5/2010 tarihli dilekçesiyle temyiz etmiştir. Başvurucu, bilirkişiler tarafından 200 No.lu CD’nin kendisi tarafından veya kendi bilgisayarında oluşturulduğunun ortaya konulamadığını ve tutanak tanıklarının beyanlarının bu CD’nin kendisine ait olduğuna dair kuşkuyu gidermediğini ileri sürmüştür.

40. Askerî Yargıtay 3. Dairesi 20/3/2012 tarihli ve E.2012/281, K.2012/362 sayılı kararıyla bilirkişi beyanlarında belgelerin içeriği ile devletin güvenliği arasındaki irtibatın somut bir şekilde ortaya konulduğu ve 200 No.lu CD’de atıf yapılan Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun kararına konu olaydakinden farklı nitelikteki bilgileri içeren “ÖKHÜ Brifing.ppt” dosyasının da bulunduğundan anılan kararın emsal teşkil etmeyeceği gerekçesiyle suç vasfı yönünden mahkûmiyet hükmünün bozulmasına karar vermiştir.

41. Genelkurmay Başkanlığı Askerî Mahkemesi, 4/10/2012 tarihli duruşmada başvurucunun soruşturmanın genişletilmesi talebini, toplanan deliller ışığında olayın yeterince açıklığa kavuştuğu gerekçesiyle reddetmiştir.

42. Askerî Mahkeme, 11/10/2012 tarihli ve E.2012/147, K.2012/128 sayılı kararıyla, devletin güvenliğine ve siyasal yararlarına ilişkin bilgileri açıklamak suçundan mahkûm ettiği başvurucunun, dört yıl iki ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına ve Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkartılmasına hükmetmiştir.

43. Genelkurmay Başkanlığı Askerî Mahkemesi, her ne kadar mahkeme önündeki ifadelerinde reddetmiş olsa da müdafii huzurunda Cumhuriyet savcısına verdiği ifadesinde sivil şahıs Y.A.nın 200 No.lu CD’nin başvurucuya ait olduğunu belirttiğini ve bu ifadesinin doğruluğunu tutuklama istemiyle çıkarıldığı mahkemede de kabul ettiğini, bu ifadelerine itibar edilmemesini gerektiren bir neden bulunmadığını değerlendirmiştir. Askerî Mahkeme ayrıca, CD içindeki bilgilerin başvurucunun görev yaptığı Özel Kuvvetler Komutanlığının faaliyetleriyle ilgili olduğuna ve başvurucuyla aralarında evinde mühimmat saklatabilecek derecede samimi bir ilişki olduğuna ve Y.A.nın belirtilen birimde başvurucudan başka bir tanıdığı bulunmadığını beyan ettiğine, bu kişinin arama tutanağının düzenlemesi esnasında herhangi bir itirazda bulunmadığına, CD’nin Y.A.’nın yatağının sağındaki komodinin üst çekmecesinde, kendisinin sürücü belgesiyle birlikte ele geçirildiğine ve CD’den haberdar olmamasının mümkün olmadığına vurgu yapmıştır.

- Askerî Mahkeme diğer yandan, bozmadan sonra dinlenen bilirkişi A.A.nın, CD’nin oluşturulma tarihinin, power point dosyaların son kaydetme tarihinden önce olmasının CD’nin yazdırıldığı bilgisayarın tarih ve saatiyle oynanması hâlinde mümkün olabileceği şeklindeki beyanının dosya ile çelişmediğini ve bilirkişi raporları arasında bu konuda bir çelişki bulunmadığını belirtmiştir.

- Genelkurmay Başkanlığı Askerî Mahkemesi, 200 No.lu CD üzerinde parmak izi incelemesi yapılmamasının suçun ispatı bakımından bir eksiklik teşkil etmeyeceğini değerlendirmiştir. Askerî Mahkeme, iddianamede de belirtildiği gibi parmak izinin bulunması veya bulunmamasının tek başına CD’nin o kişiye ait olduğunu veya olmadığını göstermeyeceğini, parmak izi bırakmadan da bir eşyanın teslim edilebileceğini ya da ilgisiz bir kimsenin bu eşyaya dokunabileceğini belirtmiştir. Mahkeme, CD’nin başvurucunun bilgisayarında oluşturulduğunun tespit edilememesini ve tam olarak nerede ve kim tarafından oluşturulduğunun belirlenememesini de sonuca etkili görmemiştir.

- Genelkurmay Başkanlığı Askerî Mahkemesi, suçun nitelemesiyle ilgili olarak 200 No.lu CD içerisindeki belgelerin devletin güvenliği ve iç veya dış siyasal yararlarına ilişkin olduğu yönündeki beyanlarına da atıf yapmıştır. Askerî Mahkeme, bu bilgilerin bir kısmının internette yer almasının, bu bilgilerin devletin güvenliği veya iç veya dış siyasal yararları bakımından niteliği itibarıyla gizli kalması gereken bilgilerden olması niteliğini değiştirmeyeceği sonucuna varmıştır.

- Mahkeme, Türk Ceza Kanunu’nun 329. maddesinin (1) numaralı fıkrasında geçen “açıklamak” ibaresinden, söz konusu gizli bilgilerin, görevi gereği bu bilgileri öğrenme yetkisi olmayan en az bir kişiye verilmesinin anlaşılacağını ve bu bilgilerin verildiği kişinin ilgi alanında olup olmamasının ya da verenin bunu hangi amaçla verdiğinin bir önemi olmadığını değerlendirmiştir. Başvurucunun veya sivil şahıs Y.A.nın, ele geçen mühimmatlar taşınırken CD’nin yanlışlıkla karıştığına ilişkin bir beyanı olmaması karşısında başvurucunun müdafiinin taksirin varlığı yönündeki iddiası da dikkate alınmamış ve başvurucunun CD’yi bilerek ve isteyerek verdiği kabul edilmiştir.

44. Başvurucu 15/11/2012 tarihli dilekçesiyle, soruşturmanın genişletilmesi talebinin reddedildiğini fakat suçun sübutuna dair şüpheleri tamamen ortadan kaldıracak biçimde bir soruşturma yapılması gerektiği, 200 No.lu CD’nin kendisine ait olmadığı ve içindeki belgeleri kendisinin oluşturmadığı, bir internet gazetesinde yer alan habere göre Ankara 10. Asliye Ceza Mahkemesinin benzer bir davada CD’lerin kolluk kuvvetlerince konmuş olabileceği gerekçesiyle beraat kararı verdiği fakat karar aslının araştırılması taleplerinin dikkate alınmadığı, bilirkişilerin Özel Kuvvetlerde çalışmadıklarından yetersiz oldukları, CD’deki bilgilerin devletin güvenliği ile ilgili bulunmadığı, suçun nitelendirilmesinde hataya düşüldüğü gerekçeleriyle temyiz etmiştir.

45. Askerî Yargıtay 3. Dairesi 6/2/2013 tarihli ve E.2013/304, K.2013/229 sayılı ilamıyla, usul ve esas yönlerinden hukuka uygun bulunan mahkûmiyet hükmünün onanmasına karar vermiştir. Yüksek Mahkeme, 5237 sayılı Kanun’un 329. maddesindeki suçun oluşumu için bilginin nakledilmesinin yeterli olduğunu, muhatabın bilgileri görmemesinin veya içeriğini anlamamasının suçun oluşumunu etkilemeyeceğini değerlendirmiştir. Yüksek Mahkeme ek olarak CD’nin mühimmattan farklı bir yerde ele geçirilmiş olması nedeniyle mühimmatın nakli sırasında yanlışlıkla getirildiğine ve taksir hükümlerinin uygulanması gerektiğine yönelik itirazı haklı bulmamıştır.

46. Bir üye, noksan soruşturma nedeniyle eylemin sübut bulduğunun kabul edilemeyeceği, diğer bir üye ise soruşturmada eksiklik bulunmamakla beraber eylemin kanıtlanmadığı gerekçeleriyle karara muhalif kalmışsa da Askerî Yargıtay,

a. Y.A.nın savcılık ve mahkeme önündeki ifadelerine itibar edilmemesini gerektiren bir hususun bulunmadığı,

b. “ÖZ KUV Brifing.ppt” ve “ÖKHÜ Brifing.ppt” sunumlarının yanı sıra CD içinde yer alan diğer bazı dosyaların da başvurucunun görev yaptığı Özel Kuvvetler Komutanlığının faaliyetleriyle ilgili olmasının,

Başvurucu ile Y.A. arasındaki samimi ilişkinin varlığı ile Y.A.nın anılan birimde başvurucu dışında bir kişiyi tanımadığını beyan etmesinin,

İlk olarak Y.A.nın evi arandığından başvurucunun evinin aranması sırasında elde edilen CD’nin bilahare Y.A.nın evine konulması ihtimalinin bulunmamasının,

Yukarıdaki iki sunum dosyalarının son olarak değiştirildiği 30/5/2006 günü saat 17.30 sıralarında başvurucunun, arama yapılan eve gittiği ve saat 20.00 sularında evden ayrıldığı yani dosyanın son kez kaydedildiği tarih ve saatte CD’nin ele geçtiği evde olmasının,

 Başvurucunun Y.A. ile bilgi alışverişi içinde olmasının

 Y.A.nın (a) şıkkındaki ifadelerini doğrular nitelik taşıdığı,

c. CD’nin oluşturulma tarihinin belirtilen dosyaların son kaydetme tarihinden önce olmasının ve bu farklılığın CD’nin oluşturulması sırasında yazdırıldığı bilgisayarın tarih ve saati ile oynanması hâlinde mümkün olabileceğine dair bozmadan sonra dinlenen bilirkişinin açıklamalarının da yukarıdaki bilgilerle çelişmediği

Gerekçeleriyle başvurucuya atılı eylemin kanıtlandığını kabul etmiştir.

47. Askeri Yargıtay, görevlilerin patlayıcı bulunan yerlerde güvenlik nedeniyle böyle bir uygulama yapılabildiğine ilişkin beyanlarını, arama sonucunda mühimmat bulunmasını, emniyet görevlilerinin girişi sırasında diğer sanık Y.A. ile sivil bir arkadaşının evde olmasını, aramaya tutanak tanıklarının gelmesinden sonra başlanmasını göz önüne alarak hazır bulunacakların polislerin eve girmesinden sonra hazır edilmeleri şeklindeki usulsüzlüğün aramanın sıhhatini etkilemediği sonucuna varmıştır. Askeri Yargıtay ek olarak 200 No.lu CD’nin başvurucuya ait bilgisayarda oluşturulduğuna dair emare bulunmadığı yönündeki mütalaasının eylemin ispatına etkili olmadığını değerlendirmiştir.

48. Nihai karar, başvurucunun avukatına 3/4/2013 tarihinde tebliğ edilmiştir.

49. Başvurucu, 11/4/2013 tarihli dilekçesiyle Askerî Yargıtay Başsavcılığından itiraz veya karar düzeltme yoluna başvurulmasını talep etmiştir. Başvurucu talebinde, diğer hususların yanı sıra sivil kişi Y.A.nın bilgisayarında CD’ye yönelik inceleme yapılması taleplerinin reddedildiğini ve Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 134. maddesi ve Adli ve Önleme Aralamaları Yönetmeliği’nin 17. maddesi uyarınca el koyma esnasında 200 No.lu CD’nin yedeklenmesi gerektiğini ileri sürmüştür.

50. Askerî Yargıtay Başsavcılığı, 26/4/2013 tarihli yazısıyla 25/10/1963 tarihli ve 353 sayılı Askeri Mahkemeler Kuruluşu ve Yargılama Usulü Kanunu’nun 224. maddesinde belirtilen itiraz yoluna gidilmeyeceğini bildirmiştir. Karar düzeltmeyle ilgili olarak ise “hükümde ve onama ilamında doğrudan doğruya hükmün özüne etkili, temyiz layihasında veya tebliğnamede yazılan bir hususun veya bunlar dışında esas hükme etkili olan noksan ve yanlışların, temyiz incelemesinde göz önüne alınmayarak dokunulmadan geçilmiş olmadığı” sonucuna varılmış ve bu yola da başvurulmayacağı belirtilmiştir.

2. Yeniden Yargılama Süreci

51. Başvurucu 28/5/2013 tarihinde, yeniden yargılama yapılmasını talep etmiştir. Başvurucu, CD içerisindeki bilgilerin Genelkurmay Başkanlığı tarafından daha önceden kamuoyuyla paylaşıldığını, bazı bilgilerin Genelkurmay Başkanlığı sitesindekilerden farklılık arz ettiğini, talep etmesine rağmen parmak izi incelemesi gerçekleştirilmediğini, Y.A.nın bilgisayarında inceleme yapılmadığını, mahkûmiyetine konu suçun oluşmadığını ileri sürmüştür. Başvurucu 19/6/2013 tarihinde, benzer konularda başka bir mahkemeye sunulan bir bilirkişi raporunun da yeniden yargılama talebinin değerlendirilmesinde dikkate alınmasını talep etmiştir.

52. Askerî Yargıtay 3. Dairesi 2/7/2013 tarihli ve E.2013/919, K.2013/908 sayılı kararıyla, ileri sürülen hususların yargılamanın yenilenmesini gerektirecek nitelikte olmadığı sonucuna vardığından başvurucunun talebini reddetmiştir. Askerî Yargıtay, eylemin sübutu bakımından yargılamadan sonra gerçekleşen yeni bir vakıanın veya beraatı ya da daha az cezayı gerektiren yeni bir delilin ileri sürülmediğini, iddiaların temyiz incelemesi sırasında tartışılarak kabul edilmeyen hususlara ilişkin olduğunu belirtmiştir. Yüksek Mahkeme diğer yandan, hükme esas alınan bilirkişi raporunun gerçeğe aykırı olduğunu ortaya koyan herhangi bir mahkeme kararı sunulmadığının, rapor hakkındaki iddiaların yeni bir delil niteliğinde bulunmadığının altını çizmiş ve yeni bir bilirkişi heyeti oluşturularak tekrar görüş alınmasına ihtiyaç olmadığını değerlendirmiştir.

53. Askerî Yargıtayın 6/2/2013 tarihli ve E.2013/304, K.2013/229 sayılı ilamını veren heyette yer alan askerî hâkimler R.İ., T.S., S.K. ve K.S., yeniden yargılama incelemesine de katılmışlardır.

54. Bu karar, başvurucu vekiline 26/8/2013 tarihinde tebliğ edilmiştir.

55. Başvurucu, 12/9/2013 tarihinde bir kez daha yeniden yargılanma talebinde bulunmuştur. Başvurucu, suç teşkil eden dosyaların sonradan yüklenmiş olabileceğini, sonradan almış olduğu uzman görüşünde CD üzerindeki dosya ve bazı verilerde hatalar bulunduğunun belirtildiğini ileri sürmüştür. 24/10/2013 tarihli ek dilekçesi ile onama kararını veren heyeti oluşturan hâkimlerin yargılamanın yenilenmesiyle ilgili karara katılamayacağını ve talebin başka bir daire tarafından değerlendirilmesi gerektiğini belirtmiştir.

56. Askerî Yargıtay 3. Dairesi, 12/11/2013 tarihli ve E.2013/1193, K.2013/1223 sayılı kararıyla, yeniden yargılama talebinin reddine karar vermiştir. Yüksek Mahkeme kararında, hükme esas alınan bilirkişi raporunun yeterli nitelikte bir rapor olduğunu, uzman görüşü ile bilirkişi raporu arasında kısmen çelişki teşkil edebilecek hususların bulunduğu değerlendirilebilirse de bunların suçun unsurları bakımından kovuşturma aşamasındaki raporu kaldırabilecek nitelik ve esasta, yeni bir delil niteliği taşımadığını belirtmiştir. Eylemin sübut bulmadığına yönelik iddialar bakımından ise bunların temyiz incelemesi sırasında tartışıldığının altını çizmiştir. Askerî Yargıtay, mahkûmiyet hükmünün ilk derece mahkemesi olan Genelkurmay Başkanlığı Askerî Mahkemesince verilmesi, kendisinin yüksek mahkeme olması nedeniyle temyiz incelemesine katılmış olan askerî hâkimlerin yargılamanın yenilenmesi talebinin incelemesinde yer almalarına hukuki engel bulunmadığını ve bunun 5271 sayılı Kanun’un 23. maddesine aykırılık oluşturmayacağını değerlendirmiştir.

57. Askerî hâkimler S.K., Ö.E. ve K.S., temyiz incelemesinde olduğu gibi yeniden yargılama talebinin karara bağlanmasında da görev yapmışlardır.

58. Karar, başvurucu vekiline 16/12/2014 tarihinde tebliğ edilmiştir.

59. Başvurucu 16/4/2013, 6/9/2013 ve 20/12/2013 tarihlerinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

B. İlgili Hukuk

60. 25/10/1963 tarihli ve 353 sayılı Kanun’un “Genel görev” kenar başlıklı 9. maddesi şöyledir:

“Askeri mahkemeler kanunlarda aksi yazılı olmadıkça, asker kişilerin askeri olan suçları ile bunların asker kişiler aleyhine (...) yahut askerlik hizmet ve görevleri ile ilgili olarak işledikleri suçlara ait davalara bakmakla görevlidirler.”

61. 353 sayılı Kanun’un “Askeri mahkemelerde yargılamayı gerektiren ilginin kesilmesi” kenar başlıklı 17. maddesi şöyledir:

“Askeri mahkemelerde yargılamayı gerektiren ilginin kesilmesi, daha önce işlenen suçlara ait davalara bu mahkemelerin bakma görevini değiştirmez. Ancak suçun; askeri bir suç olmaması, askeri bir suça bağlı bulunmaması (...) halinde askeri mahkemenin görevi sona erer.”

62. 353 sayılı Kanun’un “Yargılamanın yenilenmesi istemini inceliyecek mahkeme” kenar başlıklı 235. maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:

“İstemin kabule değer olup olmadığına Askeri Yargıtay karar verir.”

63. 5271 sayılı Kanun’un “Yargılamaya katılamayacak hâkim” kenar başlıklı 23. maddesi şöyledir:

“(1) Bir karar veya hükme katılan hâkim, yüksek görevli mahkemece bu hükme ilişkin olarak verilecek karar veya hükme katılamaz.

(2) Aynı işte soruşturma evresinde görev yapmış bulunan hâkim, kovuşturma evresinde görev yapamaz.

(3) Yargılamanın yenilenmesi halinde, önceki yargılamada görev yapan hâkim, aynı işte görev alamaz.”

64. 353 sayılı Kanun’un Ek 1. maddesinin (1) numaralı fıkrasının Anayasa Mahkemesinin 22/5/2013 tarihli ve E.2012/149, K.2013/63 sayılı iptal kararı öncesindeki hâli şöyledir:

“Bu Kanunda aksine hüküm bulunmayan hâllerde Ceza Muhakemesi Kanununun adlî kontrole ilişkin 109 ilâ 115, değerlendirme raporu yetkisine ilişkin 166 ve istinafa ilişkin 272 ilâ 285 inci maddeleri hükümleri hariç olmak üzere diğer hükümleri askerî yargıda da uygulanır.”

65. 27/06/1972 tarihli ve 1600 sayılı Askeri Yargıtay Kanunu’nun “Genel hükümler” kenar başlıklı 27. maddesi şöyledir:

“Askeri Yargıtay daireleri ile diğer kurullarında ve Başsavcılığında, bu Kanun ile Askeri Mahkemeler Kuruluşu ve Yargılama Usulü Kanununda ve diğer kanunlarda belirtilen yargılama usulleri uygulanır.”

66. 22/5/1930 tarihli ve 1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu’nun 54. maddesi şöyledir:

“Vatan aleyhinde bir cürüm yapan askeri şahıslar hakkında [mülga] Türk Ceza Kanununun 125 inciden 145 inci maddeye kadar olan maddeleri hükümleri tatbik olunur.”

67. 04/11/2004 tarihli ve 5252 sayılı Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun’un “Yollamalar” kenar başlıklı 3. maddesi şöyledir:

“(1) Mevzuatta, yürürlükten kaldırılan Türk Ceza Kanununa yapılan yollamalar, 5237 sayılı Türk Ceza Kanununda bu hükümlerin karşılığını oluşturan maddelere yapılmış sayılır.

(2) Mevzuatta, yürürlükten kaldırılmış Türk Ceza Kanununun kitap, bab ve fasıllarına yapılmış olan yollamalar, o kitap, bab ve fasıl içinde yer almış hükümlerin karşılığını oluşturan 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun maddelerine yapılmış sayılır.”

68. 5237 sayılı Kanun’un “Devletin güvenliğine ve siyasal yararlarına ilişkin bilgileri açıklama” kenar başlıklı 329. maddesinin (1) ve (3) numaralı fıkraları şöyledir:

“(1) Devletin güvenliği veya iç veya dış siyasal yararları bakımından niteliği itibarıyla gizli kalması gereken bilgileri açıklayan kimseye beş yıldan on yıla kadar hapis cezası verilir.

…

(3) Fiil, failin taksiri sonucu meydana gelmiş ise birinci fıkrada yazılı olan halde, faile altı aydan iki yıla, ikinci fıkrada yazılı hallerden birinin varlığı halinde ise üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası verilir.”

69. 5237 sayılı Kanun’un “Yasaklanan bilgileri açıklama” kenar başlıklı 336. maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:

“Yetkili makamların kanun ve düzenleyici işlemlere göre açıklanmasını yasakladığı ve niteliği bakımından gizli kalması gereken bilgileri açıklayan kimseye üç yıldan beş yıla kadar hapis cezası verilir.”

70. 5271 sayılı Kanun’un “Elkoyma kararını verme yetkisi” kenar başlıklı 127. maddesinin (3) numaralı fıkrası şöyledir:

“Hâkim kararı olmaksızın yapılan elkoyma işlemi, yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını elkoymadan itibaren kırksekiz saat içinde açıklar; aksi hâlde elkoyma kendiliğinden kalkar.”

71. 5271 sayılı Kanun’un “Bilgisayarlarda, bilgisayar programlarında ve kütüklerinde arama, kopyalama ve elkoyma” kenar başlıklı 134. maddesi şöyledir:

“(1) Bir suç dolayısıyla yapılan soruşturmada, başka surette delil elde etme imkânının bulunmaması halinde, Cumhuriyet savcısının istemi üzerine şüphelinin kullandığı bilgisayar ve bilgisayar programları ile bilgisayar kütüklerinde arama yapılmasına, bilgisayar kayıtlarından kopya çıkarılmasına, bu kayıtların çözülerek metin hâline getirilmesine hâkim tarafından karar verilir.

(2) Bilgisayar, bilgisayar programları ve bilgisayar kütüklerine şifrenin çözülememesinden dolayı girilememesi veya gizlenmiş bilgilere ulaşılamaması halinde çözümün yapılabilmesi ve gerekli kopyaların alınabilmesi için, bu araç ve gereçlere elkonulabilir. Şifrenin çözümünün yapılması ve gerekli kopyaların alınması halinde, elkonulan cihazlar gecikme olmaksızın iade edilir.

(3) Bilgisayar veya bilgisayar kütüklerine elkoyma işlemi sırasında, sistemdeki bütün verilerin yedeklemesi yapılır.

(4) İstemesi halinde, bu yedekten bir kopya çıkarılarak şüpheliye veya vekiline verilir ve bu husus tutanağa geçirilerek imza altına alınır.

(5) Bilgisayar veya bilgisayar kütüklerine elkoymaksızın da, sistemdeki verilerin tamamının veya bir kısmının kopyası alınabilir. Kopyası alınan veriler kâğıda yazdırılarak, bu husus tutanağa kaydedilir ve ilgililer tarafından imza altına alınır.”

72. 01/06/2005 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanan Adlî ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nin “Bilgisayarlarda, bilgisayar programlarında ve kütüklerinde arama, kopyalama ve elkoyma” kenar başlıklı 17. maddesi şöyledir:

“Bir suç dolayısıyla yapılan soruşturmada, başka surette delil elde etme imkânının bulunmaması hâlinde, Cumhuriyet savcısının istemi üzerine şüphelinin kullandığı bilgisayar ve bilgisayar programları ile bilgisayar kütüklerinde arama yapılmasına, bilgisayar kayıtlarından kopya çıkarılmasına, bu kayıtların çözülerek metin hâline getirilmesine hâkim tarafından karar verilir.

Bilgisayar, bilgisayar programları ve bilgisayar kütüklerine şifrenin çözülememesinden dolayı girilememesi veya gizlenmiş bilgilere ulaşılamaması hâlinde çözümün yapılabilmesi ve gerekli kopyaların alınabilmesi için, bu araç ve gereçlere elkonulabilir. Şifrenin çözümünün yapılması ve gerekli kopyaların alınması hâlinde, elkonulan cihazlar gecikme olmaksızın iade edilir.

Bilgisayar veya bilgisayar kütüklerine elkoyma işlemi sırasında, sistemdeki bütün verilerin yedeklemesi yapılır. Bu işlem, bilgisayar ağları ve diğer uzak bilgisayar kütükleri ile çıkarılabilir donanımları hakkında da uygulanır.

İstemesi hâlinde, bu yedekten elektronik ortamda bir kopya çıkarılarak şüpheliye veya vekiline verilir ve bu husus tutanağa geçirilerek imza altına alınır.

Bilgisayar veya bilgisayar kütüklerine elkoymaksızın da, sistemdeki verilerin tamamının veya bir kısmının kopyası alınabilir. Kopyası alınan verilerin mahiyeti hakkında tutanak tanzim edilir ve ilgililer tarafından imza altına alınır. Bu tutanağın bir sureti de ilgiliye verilir.”

IV. İNCELEME VE GEREKÇE

73. Mahkemenin 9/9/2015 tarihinde yapmış olduğu toplantıda, başvurucunun 16/4/2013 tarihli ve 2013/2661 numaralı bireysel başvurusu incelenip gereği düşünüldü:

B. Başvurucunun İddiaları

74. Başvurucu,

 i. Mahkûmiyetine esas alınan 200 No.lu CD’ye el koyma esnasında 5271 sayılı Kanun ile Adlî ve Önleme Arama Yönetmeliği’ndeki usule uyulmadığını, CD’lerin de bilgisayara ilişkin hükümlere tabi olduğunu fakat CD’nin yedeklemesinin arama yerinde yapılmadığını ve hash değerinin (Bir bilgisayar dosyasının orijinali ile aynı olup olmadığının ve değişime uğrayıp uğramadığının anlaşılmasına ve ispatına yarayan dijital kod) tutanağa geçirilmediğini, bunun CD içeriğinin başkası tarafından konulup konulmadığı şüphesinin ortaya çıkaracağını ve hukuka aykırı delil olarak değerlendirileceğini, Askerî Savcılık ifadesinde CD’nin sorulmamasının ve arama tarihi ile parmak izi incelemesi talep ettikleri tarih arasında geçen sürenin yasaya aykırı elde edilen delilin kullanıldığını belirterek Anayasa’nın 38. maddesinin altıncı fıkrasının ihlal edildiğini,

 ii. CD’nin yanında bulunan tüm deliller üzerinde parmak izi incelemesi yapıldığını fakat CD’ye ilişkin soruşturma aşamasındaki bu yöndeki taleplerine ilişkin herhangi bir karar alınmadığını, yargılama aşamasında değiştirmesine rağmen Y.A.nın soruşturma aşamasındaki beyanlarına itibar edildiğini, en önemli delilin görmezden gelinerek toplanmadığını belirterek etkin soruşturma yapılmadığını ve Anayasa’nın 36. maddesindeki adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini,

 iii. 5237 sayılı Kanun’un 329. maddesinde geçen “açıklama” kelimesinin yanlış yorumlanması ve dosya kapsamından bu şartın karşılandığına karar verilmesinin, kanunun suç saymadığı bir fiilin suç sayılması anlamına geleceğini ve Anayasa’nın 38. maddesinin birinci fıkrasına aykırılık oluşturduğunu,

 iv. 2006 yılında Türk Silahlı Kuvvetleriyle ilişiğinin kesilmesine rağmen, Türk Ceza Kanunu’nda yazılı bir suçun askerî suç hâline getirilerek askerî mahkemede yargılanmasının, Anayasa’nın 37. maddesindeki tabii hâkim ilkesini ihlal ettiğini,

 v. Yargılamanın yenilenmesi talebinin, önceki yargılamada görev yapan ve yargılamanın yenilenmesi talebinin incelemesine katılmaması gereken hâkimlerin katılımıyla ve haksız biçimde reddedilmesinin, Anayasa'nın 36. maddesinde tanımlanan adil yargılanma hakkına aykırı olduğunu, ileri sürmüştür. Başvurucu, ileri sürdüğü ihlaller nedeniyle, yargılamanın yenilenmesine karar verilmesini, reddedilen yeniden yargılama talebinin Askerî Yargıtay Davalar Daireler Kurulunda görüşülmesinin sağlanmasını ve tedbir olarak infazın durdurulmasına karar verilmesini talep etmiştir.

A. Değerlendirme

75. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Başvuru formu ve ekleri incelendiğinde başvurucunun iddialarının özünün, mahkûmiyetiyle sonuçlanan yargılamanın adil yürütülmediğine yönelik olduğu görülmektedir. Bu itibarla başvurucunun, tabii hâkim ile suç ve cezaların kanuniliği ilkelerinin ihlal edildiği ve hukuka aykırı delil kullanıldığı yönünde Anayasa’nın 37. ve 38. maddeleri altında dile getirdiği şikâyetlerinin de Anayasa'nın 36. maddesinde yer alan “adil yargılanma hakkı” kapsamında değerlendirilmesi gerekir.

1. Kabul Edilebilirlik Yönünden

a. Tabii Hâkim İlkesinin İhlal Edildiği İddiası

76. Başvurucu, 2006 yılında Türk Silahlı Kuvvetleriyle ilişiğinin kesilmesine rağmen 5271 sayılı Kanun’da yer alan bir suçun yorum yoluyla askerî suç sayılmasının ve Askerî Mahkemede yargılanmasının tabii hâkim ilkesini ihlal ettiğini ileri sürmüştür.

77. Bakanlık görüşünde, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (Sözleşme) 6. maddesinin birinci fıkrasının “yasayla kurulmuş bir mahkeme” öngördüğünü, bu kuralın hem mahkemelerin kuruluş ve yetkilerinin hem de izleyecekleri yargılama usulünün yasal düzenlemeyle ve dava konusu olaydan önce belirlenmesini gerektirdiği, yargı organlarının kuruluşu ve yetkilerine ilişkin ulusal hukuk hükümlerine aykırı davranılması hâlinde adil yargılanma hakkının ihlal edileceği belirtilmiştir.

78. Bakanlık devamla, başvurucunun askerî suçlardan yargılandığının, 353 sayılı Kanun’un 17. maddesinde askerî mahkemelerde yargılamayı gerektiren ilginin kesilmesinin daha önce işlenen suçlara ait davalara bu mahkemelerin bakma görevini değiştirmeyeceğinin düzenlendiğinin, Anayasa Mahkemesinin de 11/4/2012 tarihli ve E.2011/108, K.2012/55 sayılı kararıyla anılan hükmün Anayasa’ya aykırılık iddiasını reddettiğinin altını çizmiştir.

79. Başvurucu cevap dilekçesinde, 353 sayılı Kanun’un 17. maddesindeki hükmün sadece askerî suçları ilgilendirdiğini, yargılandığı suçun ise Türk Ceza Kanunu’nda yer aldığını fakat 1632 sayılı Kanun’un 54. maddesi yollamasıyla ve yorumla askerî suç hâline getirildiğini, 1. maddede bu Kanun’la cezalandırılan suçların askerî suç olarak tanımlandığını, yorum yoluyla özel mahkemelerin görevlerinin genişletilmesinin tabii hâkim ilkesine aykırılık oluşturduğunu ileri sürmüştür.

80. Anayasa'nın 148. maddesinin üçüncü fıkrasının ilgili kısmı şöyledir:

“Başvuruda bulunabilmek için olağan kanun yollarının tüketilmiş olması şarttır.”

81. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un “Bireysel başvuru hakkı” kenar başlıklı 45. maddesinin (2) numaralı fıkrası şöyledir:

“İhlale neden olduğu ileri sürülen işlem, eylem ya da ihmal için kanunda öngörülmüş idari ve yargısal başvuru yollarının tamamının bireysel başvuru yapılmadan önce tüketilmiş olması gerekir.”

82. Anılan Anayasa ve Kanun hükümleri uyarınca Anayasa Mahkemesine bireysel başvuru, “ikincil nitelikte bir kanun yolu” olup bu yola başvurulmadan önce kural olarak olağan kanun yollarının tüketilmiş olması şarttır. Dolayısıyla başvurucunun Anayasa Mahkemesi önüne getirdiği şikâyetini öncelikle ve süresinde yetkili idari ve adli mercilere usulüne uygun olarak iletmesi ve bu konuda sahip olduğu bilgi ve kanıtlarını zamanında bu makamlara sunması ve aynı zamanda bu süreçte dava ve başvurusunu takip etmek için gerekli özeni göstermiş olması gerekir. Olağan kanun yollarında ve genel mahkemeler önünde dayanılmayan iddialar, bireysel başvuruya konu edilemeyeceği gibi derece mahkemelerine sunulmayan yeni bilgi ve belgelere de Anayasa Mahkemesi önünde dayanılamaz (Bayram Gök, B. No: 2012/946, 26/3/2013, §§ 18-20).

83. Tüketilmesi gereken başvuru yolları bununla birlikte, başvurucunun şikâyetleri açısından makul bir başarı şansı sunabilecek ve bir çözüm sağlayabilecek nitelikte, kullanılabilir ve etkili başvuru yollarını ifade etmektedir. Ancak başvuru yollarını tüketme kuralına uygunluğun denetlenmesinde somut başvurunun koşullarının dikkate alınması esastır. Başvurucunun, kendisinden başvuru yollarının tüketilmesi noktasında beklenebilecek her şeyi yerine getirip getirmediği başvurunun özellikleri dikkate alınarak incelenmelidir. Bu anlamda, yalnızca hukuk sisteminde birtakım başvuru yollarının varlığının değil, aynı zamanda bunların uygulama şartları ile başvurucunun kişisel koşullarının gerçekçi bir biçimde ele alınması gerekmektedir (S.S.A., B. No: 2013/2355, 7/11/2013, § 28; benzer yöndeki Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) kararı için bkz. İlhan/Türkiye, B. No: 22277/93, 27/7/2000, §§ 56-64).

84. Somut olayda başvurucunun, Türk Silahlı Kuvvetleriyle ilişiğinin kesilmesinin sonrasında da askerî mahkemede yargılanmasının tabii hâkim ilkesini ihlal ettiği iddiasını derece mahkemeleri önünde dile getirdiğini gösteren herhangi bir bilgi veya belge bulunmamaktadır.

85. Bununla birlikte, başvurucunun şikâyetinin kaynaklandığı 353 sayılı Kanun’un 17. maddesi itiraz başvurusu yoluyla Anayasa Mahkemesi önüne getirilmiş, 11/4/2012 tarihli kararla (bkz. § 94) suçun işlendiği sırada asker olan kişilerin suçu işledikten sonra bu sıfatlarını kaybetmeleri hâlinde askerî mahkemelerde yargılanmalarına ilişkin hüküm Anayasa’nın 145. maddesine aykırı bulunmamıştır. Belirtilen kuralın Anayasa’nın 36. ve 37. maddeleriyle bir ilgisi ise görülmemiştir.

86. Anayasa’nın 152. maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca, Anayasa Mahkemesinin ret kararının Resmî Gazete’de yayımlanmasından sonra on yıl geçmedikçe aynı kanun hükmünün Anayasaya aykırılığı iddiasıyla tekrar başvuruda da bulunulamayacaktır.

87. Bu itibarla, başvurucudan askerî mahkemede yargılanmanın tabii hâkim ilkesine aykırılık oluşturacağı şeklindeki iddiasını derece mahkemeleri önünde dile getirmesini beklemek, bireysel başvuru hakkının kullanılması önünde orantısız bir engel oluşturacaktır (Benzer yöndeki karar için bkz. Deniz Baykal, B. No: 2013/7521, 4/12/2013, § 31). Böyle bir iddianın ileri sürülmesi, somut olayın koşullarında makul bir başarı şansı sunabilecek ve etkili bir başvuru yolu olarak nitelendirilemez. Sonuç olarak başvurucunun şikâyetinin, başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle reddedilmesini gerektirecek herhangi bir neden bulunmamaktadır.

88. Öte yandan, bireysel başvurunun diğer kabul edilebilirlik şartlarını da karşılaması gerekmektedir.

89. 6216 sayılı Kanun'un “Bireysel başvuruların kabul edilebilirlik şartları ve incelenmesi” kenar başlıklı 48. maddesinin (2) numaralı fıkrası şöyledir:

“Mahkeme, açıkça dayanaktan yoksun başvuruların kabul edilemezliğine karar verebilir.”

90. Somut olayda, iştirak hâlinde askerî eşyayı gizlemek ve devletin güvenliğine ve siyasal yararlarına ilişkin bilgileri açıklamak suçlarından hâlen asker olan başvurucu hakkında 18/8/2006 tarihinde Genelkurmay Başkanlığı Askerî Mahkemesinde dava açılmıştır. Başvurucunun Türk Silahlı Kuvvetleriyle ilişiğinin kesilmesi 30/8/2006 tarihli Yüksek Askerî Şûra kararıyla olmuştur.

91. Başvurucunun tabii hâkim ilkesine aykırı olduğu şikâyetinin iki ayrı yönü bulunmaktadır. Bunlardan birincisi, ordudan ayrıldığı tarihten sonra da askerî mahkemede yargılanmasıdır. Başvurucunun şikâyetinin ikinci yönünü ise Türk Ceza Kanunu’nda yazılı bir suçun yorum yoluyla askerî suç hâline getirilerek askerî mahkemede yargılanmasına yol açıldığıdır.

92. Askerlik statüsü sona ermesine rağmen Genelkurmay Başkanlığı Askerî Mahkemesinin yargılamayı sürdürdüğü iddiası bakımından, 353 sayılı Kanun’un 17. maddesinde suçun askerî bir suç olmaması ve böyle bir suça bağlı bulunmaması hâlleri haricinde, askerî mahkemelerde yargılamayı gerektiren ilginin kesilmesinin bu mahkemelerin davaya bakma görevini etkilemeyeceği düzenlenmiştir.

93. Dolayısıyla başvurucunun askerlikle ilişiğinin kesilmesi, bu tarihten önce işlenmiş bir suça ilişkin davaya bakmakta olan askeri mahkemeyi görevsiz hâle getirmez.

94. Anılan hüküm, Anayasa’ya aykırılık iddiasıyla Anayasa Mahkemesi önüne getirilmiş ve somut norm denetimi yoluyla incelemiştir. Anayasa Mahkemesi, aşağıdaki gerekçelerle herhangi bir aykırılık bulunmadığına hükmetmiştir (AYM, E.2011/108, K.2012/55, K.T. 11/4/2012):

“Ceza yargılaması hukukunda kişilerin hangi mahkemelerde yargılanacağının belli bir sıfatı taşımaya bağlandığı durumlarda, söz konusu sıfatın suçun işlendiği sırada bulunması gerekmekte olup, bu sıfatın suçun işlenmesinden sonra bir şekilde kaybedilmesi, kişilerin tabi bulunduğu mahkemenin görevinde herhangi bir değişikliğe neden olmamaktadır. Çünkü kanun koyucu bir suçu ele alırken suçun işleneceği sıradaki koşulları gözeterek suçun cezasının niteliğini, ağırlığını ve kovuşturulacağı mahkemeyi belirlemektedir.

Anayasa'nın 145. maddesinde yer alan ve asker olmayan kişilerin savaş hali dışında askeri mahkemelerde yargılanamayacağını düzenleyen kural, suçun işlendiği sırada asker kişi olmayanlara ilişkin olup, bu kuralın, suçun işlendiği sırada asker olan kişilerin suçu işledikten sonra bu sıfatlarını kaybetmeleri halinde askeri mahkemelerde yargılanmalarını yasaklayan bir yönü bulunmamaktadır.”

95. Başvurucunun iddiasının ikinci kısmı yönünden, Askerî Mahkemenin yargılamasını yaptığı suçlardan iştirak hâlinde askerî eşyayı gizlemek ve emre itaatsizlikte ısrar suçları bizzat 1632 sayılı Kanun’da düzenlenmiştir.

96. Başvurucunun, 5237 sayılı Kanun’un 336. ve 329. maddeleri uyarınca “yasaklanan bilgileri açıklamak” ve “devletin güvenliğine ve siyasal yararlarına ilişkin bilgileri açıklamak” suçlarından yargılanması bakımından ise 1632 sayılı Kanun’un 17. maddesiyle ilgili ceza maddelerine açıkça gönderme yapılmıştır. Sonuç olarak, yorum yoluyla tabi olduğu mahkeme dışında bir mahkemede yargılandığı iddiası temelsiz kalmaktadır.

97. Açıklanan nedenlerle, başvurunun bu kısmının “açıkça dayanaktan yoksun olması” nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

b. Yargılamanın Sonucu İtibarıyla Adil Olmadığı İddiası

98. Başvurucu, el koyma esnasında yedeklemesinin yapılmaması nedeniyle derece mahkemelerinin kararlarında dayandığı 200 No.lu CD’nin hukuka aykırı delil niteliğinde olduğunu, CD üzerinde parmak izi incelemesi yapılmadığını, Y.A.nın savcılık ve sorgu hâkimi önünde verdiği ifadesini değiştirmiş olmasına rağmen suçun sübuta erdiğinin kabul edildiğini ve mahkûmiyetine konu suç maddesinin yorumunda hata yapıldığını iddia etmiştir. Başvurucu ayrıca, yeniden yargılanma taleplerinin haksız ve keyfî biçimde reddedildiğini ileri sürmüştür.

99. Bakanlık, başvurucuların şikâyetlerinin “temyiz mercii şikayeti” niteliğinde olduğunu ve benzer konuların daha önceki kararlarda (Ahmet Gökhan Rahtuvan, B. No: 2014/4991, 20/6/2014; Güllüzar Erman, B. No: 2012/542, 4/11/2014 ve Bayram Siviş, B. No: 2014/5844, 5/11/2014) değerlendirildiğinden ve somut başvuruda bu kararlarla belirlenen ilkelerden ayrılmayı gerektirecek bir neden bulunmadığından başvurunun bu kısmı hakkında görüş sunulmasına gerek görülmediğini belirtmiştir.

100. Başvurucu cevap dilekçesinde, 2014/4991 başvuru numaralı karar dışındaki kararların somut olayla ilgili olmadığını, CD’nin imajının alınmamasının veya üzerinin arama yapılan evde oturan kişiye imzalattırılmamasının el konulan CD’nin başka bir CD ile değiştirilebileceği şüphesini doğurduğunu ileri sürmüştür.

101. Anayasa'nın 148. maddesinin dördüncü fıkrası şöyledir:

“Bireysel başvuruda, kanun yolunda gözetilmesi gereken hususlarda inceleme yapılamaz.”

102. 6216 sayılı Kanun'un 48. maddesinin (2) numaralı fıkrasında açıkça dayanaktan yoksun başvuruların Mahkemece kabul edilemezliğine karar verilebileceği belirtilmiştir. Anayasa'nın 148. maddesinin dördüncü fıkrasında ise açıkça dayanaktan yoksun başvurular kapsamında değerlendirilen kanun yolunda gözetilmesi gereken hususlara ilişkin şikâyetlerin bireysel başvuruda incelenemeyeceği kurala bağlanmıştır.

103. Anılan kurallar uyarınca, ilke olarak derece mahkemeleri önünde dava konusu yapılmış maddi olay ve olguların kanıtlanması, delillerin değerlendirilmesi, hukuk kurallarının yorumlanması ve uygulanması ile derece mahkemelerince uyuşmazlıkla ilgili varılan sonucun esas yönünden adil olup olmaması bireysel başvuru incelemesine konu olamaz. Bunun tek istisnası, derece mahkemelerinin tespit ve sonuçlarının adaleti ve sağduyuyu hiçe sayan tarzda bariz takdir hatası veya açık keyfîlik içermesi ve bu durumun kendiliğinden bireysel başvuru kapsamındaki hak ve özgürlükleri ihlal etmiş olmasıdır. Bu çerçevede, kanun yolu şikâyeti niteliğindeki başvurular, bariz takdir hatası veya açık keyfîlik bulunmadıkça Anayasa Mahkemesince incelenemez (Necati Gündüz ve Recep Gündüz, B. No: 2012/1027, 12/2/2013, § 26).

104. Adil yargılanma hakkı, bireylere dava sonucunda verilen kararın değil, yargılama sürecinin ve usulünün adil olup olmadığını denetletme imkânı verir. Bu nedenle, bireysel başvuruda adil yargılanmaya ilişkin şikâyetlerin incelenebilmesi için başvurucunun yargılama sürecinde haklarına saygı gösterilmediğine, bu çerçevede yargılama sürecinde karşı tarafın sunduğu deliller ve görüşler hakkında bilgi sahibi olamadığı veya bunlara etkili bir şekilde itiraz etme fırsatı bulamadığı, kendi delillerini ve iddialarını sunamadığı ya da uyuşmazlığın çözüme kavuşturulmasıyla ilgili iddialarının derece mahkemesi tarafından dinlenmediği veya kararın gerekçesiz olduğu gibi mahkeme kararının oluşumuna sebep olan unsurlardan değerlendirmeye alınmamış eksiklik, ihmal ya da açık keyfîliğe ilişkin bir bilgi ya da belge sunmuş olması gerekir.

105. Başvuru konusu olayda başvurucu, devletin güvenliğine ve siyasal yararlarına ilişkin bilgileri açıklamak suçundan mahkûmiyetine esas alınan 200 No.lu CD’nin yedeğinin alınmaması nedeniyle hukuka aykırı delil niteliği taşıdığını ve başka bir CD ile değiştirildiği şüphesinin oluştuğunu iddia etmiştir.

106. CD’ye el koyma işleminin ilgili kurallara aykırı gerçekleştirildiği iddiası bakımından 5271 sayılı Kanun’un 134. maddesinin (3) numaralı fıkrasında bilgisayar ve bilgisayar kütüklerine el koyma işlemi sırasında, sistemdeki bütün verilerin yedeklemesinin yapılacağı belirtilmektedir. Adlî ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nin 17. maddesinin üçüncü fıkrası ise yukarıdaki usulün bilgisayar ağları ve diğer uzak bilgisayar kütükleri ile çıkarılabilir donanımlara el koyma işlemlerinde de uygulanacağı hükmüne amirdir.

107. CD’lerin “çıkartılabilir donanım” olarak değerlendirilmesi mümkün görünse de bu konudaki yorumun yargı makamlarına bırakıldığı görülmektedir. Bariz bir takdir hatası veya açık bir keyfîlik bulunmadığı sürece derece mahkemelerince bahse konu kurallara getirilecek yorum adil yargılanma hakkına aykırılık teşkil etmeyecektir.

108. Somut başvuruda, Y.A.nın evinde yapılan el koyma işlemi 5271 sayılı Kanun’un 127. maddesi gereğince Ankara 11. Ağır Ceza Mahkemesi Hâkimliğinin onayına sunulmuş ve anılan Hâkimlikçe herhangi bir hukuka aykırılık görülmediğinden el koyma işlemi 31/5/2006 tarihinde onaylanmıştır (bkz. §§ 12 ve 13). Genelkurmay Başkanlığı Askerî Mahkemesi ve Askerî Yargıtay da CD’ye bilgisayarların tabi olduğu hükümler çerçevesinde el konulabileceği ve yedeğinin alınması gerektiği şeklindeki bir yorumu benimsememiştir. Askerî mahkemeler, CD’yi hukuka uygun biçimde elde edilmiş bir delil olarak değerlendirmiş ve kararlarına dayanak almışlardır. Tüm bunlara karşılık başvurucu, Yönetmelikte geçen ibarelerin derece mahkemelerince kendi belirttiği şekilde anlaşıldığını ve uygulandığını gösteren herhangi bir örnek karar da sunamamıştır.

109. Genelkurmay Başkanlığı Askerî Mahkemesi diğer yandan, 200 No.lu CD ile içerisindeki belgeler arasındaki tarih farklılığını açıklamak üzere, CD’nin başvurucunun bilgisayarında oluşturulup oluşturulmadığına ilişkin bilirkişi incelemeleri yaptırmıştır (bkz. §§ 27, 29 ve 33). Başvurucu ve vekili, duruşmada bilirkişilere soru sorma imkânına da sahip olmuştur (bkz. §§ 28 ve 34). Ayrıca, Y.A.nın evindeki aramanın ne şekilde gerçekleştiğini aydınlatmak üzere tutanak tanıkları dinlenmiştir (bkz. §§ 25 ve 35). Derece mahkemeleri kararlarında, bu konulardaki kabullerini gerekçelendirmişler ve açıklamışlardır (bkz. §§ 44, 45 ve 46).

110. CD üzerinde parmak izi incelemesi yapılmaması hususu ise Askerî Mahkeme tarafından sonuca etkili görülmemiştir. Mahkeme, parmak izinin varlığı ya da yokluğunun CD’nin bir kişiye ait olduğunu veya olmadığını kanıtlamayacağının altını çizmiştir (bkz. § 44).

111. Başvurucu ayrıca, Y.A.nın CD’nin kendisine ait olduğuna ilişkin beyanını daha sonradan değiştirdiğinin dikkate alınmadığını belirtmiştir. Derece mahkemeleri bununla birlikte, Y.A.nın ifadelerini müdafii huzurunda verdiğini ve ilk beyanlarını destekleyici yan unsurların da bulunduğunu dikkate alarak Y.A.nın sonradan değişen ifadesine itibar etmemişlerdir (bkz. §§ 43 ve 46).

112. Başvurucu, yargılama sürecinde karşı tarafın sunduğu deliller ve görüşler hakkında bilgi sahibi olamadığına, kendi delillerini ve iddialarını sunma olanağı bulamadığına, karşı tarafça sunulan delillere ve iddialara etkili bir şekilde itiraz etme fırsatı bulamadığına ya da uyuşmazlığın çözüme kavuşturulmasıyla ilgili iddialarının derece mahkemeleri tarafından dinlenmediğine ilişkin bir bilgi ya da kanıt sunmadığı gibi mahkemelerin kararlarında bariz takdir hatası veya açık keyfîlik oluşturan herhangi bir durum da tespit edilememiştir. Ek olarak başvurucunun ayrı ve açık bir yanıt verilmesini gerektiren usul veya esasa dair bir iddiasının cevapsız bırakılması söz konusu değildir.

113. Yeniden yargılanma taleplerinin incelenmesi bakımından ise Askerî Yargıtay 3. Dairesi, başvurucunun sunduğu belgelerin, yargılanmanın yenilenmesini gerektirecek yeni bir delil ya da vaka olmadığını ve ileri sürülen hususların temyiz incelemesi esnasında değerlendirilmiş konulara ilişkin olduğu sonucuna varmış ve kararını gerekçelendirmiştir (bkz. §§ 52 ve 56).

114. Açıklanan nedenlerle, başvurucu tarafından ileri sürülen iddiaların kanun yolu şikâyeti niteliğinde olduğu, derece mahkemesi kararlarının bariz takdir hatası veya açık keyfîlik de içermediği anlaşıldığından başvurucunun şikâyetlerinin, diğer kabul edilebilirlik koşulları yönünden incelenmeksizin "açıkça dayanaktan yoksun olması" nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

c. Tarafsız Mahkemede Yargılanma Hakkının İhlal Edildiği İddiası

115. Başvurucu, temyiz incelemesini yapan heyette yer alan üyelerden bazılarının yeniden yargılama talebini inceleyen heyete de katılmasının adil yargılanma hakkını ihlal ettiğini, bu üyelerin kanaat ve görüşünün onama kararıyla belirginleştiğini, farklı üyelerden oluşan bir heyetin incelemeyi yapması gerektiğini, kıyasen uygulanacak 5271 sayılı Kanun’un 23. maddesinin (3) numaralı fıkrasının da bunu gerektirdiğini iddia etmiştir.

116. Bakanlık görüşünde, benzer nitelikteki şikâyetlerin Anayasa Mahkemesinin Hurşit Yılmaz, B. No: 2013/1199, 20/2/2014 ve Tufan Şahin, B. No: 2012/799, 26/3/2013 kararlarında değerlendirildiği ve bu kararlarla belirlenen ilkelerden ayrılmayı gerektirecek bir neden bulunmadığı gerekçesiyle başvurucunun şikâyetine ilişkin görüş sunulmasına gerek görülmediği belirtilmiştir.

117. Başvurucu cevap dilekçesinde, Bakanlık görüşünde atıf yapılan kararların somut şikâyetle ilgili olmadığını ve iddialarının yanlış değerlendirildiğini ileri sürmüştür.

118. Anayasa’nın “Hak arama hürriyeti” kenar başlıklı 36. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:

“Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir.”

119. Sözleşme’nin “Adil yargılanma hakkı” kenar başlıklı 6. maddesinin (1) numaralı fıkrasının ilgili kısımları şöyledir:

“Herkes davasının, … kanunla kurulmuş bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından … hakkaniyete uygun ve açık olarak görülmesini istemek hakkına sahiptir.”

120. Sözleşme’nin 6. maddesinde açıkça, adil yargılanma hakkının bir unsuru olarak, davanın tarafsız bir mahkemede görülmesini isteme hakkından söz edilmiştir. Anayasa’nın 36. maddesinde mahkemelerin tarafsızlığından açıkça bahsedilmemekle beraber, Anayasa Mahkemesi içtihadı uyarınca, bu hak da adil yargılanma hakkının zımni bir unsuru kabul edilmelidir (AYM, E.2002/170, K.2004/54, K.T. 5/5/2004). Diğer yandan, mahkemelerin tarafsızlığı ve bağımsızlığının birbirini tamamlayan iki unsur olduğu nazara alındığında Anayasa’nın bütünselliği ilkesi gereği, Anayasanın 138., 139. ve 140. maddelerinin de tarafsız bir mahkemede yargılanma hakkının değerlendirilmesinde göz önünde bulundurulması gerektiği açıktır (AYM, E.2005/55, K.2006/4, K.T. 5/1/2006; E.1992/39, K.1993/19, K.T. 29/4/1993).

121. Genel olarak tarafsızlık, davanın çözümünü etkileyecek ya da davanın taraflarının leh ve aleyhlerinde bir ön yargı, tarafgirlik ve menfaate sahip olunmamasını ifade eder (Tahir Gökatalay, B. No: 2013/1780, 20/3/2014, § 61).

122. Tarafsızlığın öznel ve nesnel olmak üzere iki boyutu bulunmakta olup bu kapsamda hâkimin birey olarak mevcut davadaki kişisel tarafsızlığının yanı sıra kurum olarak mahkemenin kişide bıraktığı izlenimin de dikkate alınması gerekmektedir (AYM, E.2005/55, K.2006/4, K.T. 5/1/2006).

123. Yargılamayı yürüten mahkeme üyelerinin taraflardan biriyle veya anlaşmazlık konusu ile maddi veya manevi yakın bir bağının bulunması veya yargılama sürecinde sarf ettiği ifadeleri ile tarafsız olamayacağı yönünde meşru bir kanaat uyandırması, bunun yanı sıra davadan önce dava ile doğrudan bağlantılı bir konumda bulunması da tarafsızlığı ihlal edebilir. Ancak belirli bir uyuşmazlıkta yargılamayı yürüten hâkimin taraflardan birine yönelik ön yargılı ve taraflı bir tutumunun, kişisel bir kanaatinin veya menfaatinin, bu bağlamda kişisel bir taraflılığının söz konusu olduğunu ortaya koyan bir delil bulunmadığı ve bu husus kanıtlanmadığı müddetçe tarafsız olduğunun bir karine olarak varsayılması zorunludur. Bunun yanı sıra, yargılama makamının tarafsızlığına ilişkin herhangi bir meşru kaygı veya korkuyu bertaraf edecek yeterli güvenceleri sunması da gerekmekte olup bu husus tarafsızlığın nesnel boyutuna işaret etmektedir (Benzer yöndeki AİHM kararları için bkz. Gregory/Birleşik Krallık, B. No: 22299/93, 25/02/1997, §§ 43-49; Fey/Avusturya, B. No: 14396/88, 24/2/1993, §§ 28–36; Hauschildt/Danimarka, B. No: 10486/83, 24/5/1989, §§ 46–48; McGonnell/Birleşik Krallık, B. No: 28488/95, 08/2/2000, §§ 55–57).

124. 5271 sayılı Kanun’un 318. maddesi uyarınca yeniden yargılama talebi, hükmü veren mahkemeye sunulmakta ve bu mahkemece talebin kabul edilebilir olup olmadığı kararlaştırılmaktadır. Kanun’un 23. maddesinin (3) numaralı fıkrası gereğince ise yargılamanın yenilenmesi hâlinde, önceki yargılamada görev alan hâkim aynı işte görev alamaz. Yargılamanın yenilenmesi isteminin kabule değer olup olmadığına ilişkin kararın aynı mahkemece fakat asıl kararı veren başkan ve üyeler dışındaki hâkimlerden oluşturulan heyetçe verilmesi gerekir (Yargıtay 1. Ceza Dairesinin 23/12/2013 tarihli ve E.2013/6220, K.2013/8024 sayılı; 9/11/2009 tarihli ve E.2009/8226, K.2009/6745 sayılı; Yargıtay 14. Ceza Dairesinin 10/4/2012 tarihli ve E.2012/2829, K.2012/4193 sayılı ilamları).

125. 353 sayılı Kanun’un 235. maddesinde yargılamanın yenilenmesi talebinin Askerî Yargıtay tarafından inceleneceği belirtilmekle birlikte, 1600 sayılı Kanun’da hâkimin davaya katılamamasına ilişkin özel bir hüküm bulunmamaktadır. 1600 sayılı Kanun’un 27. maddesiyle 353 sayılı Kanun ile diğer kanunlarda bulunan usul hükümlerine atıfta bulunulmuştur. Bu çerçevede 353 sayılı Kanun’un Ek 1. maddesiyle, yargılamaya katılamayacak hâkimlere ilişkin kurallar da dâhil olmak üzere 5271 sayılı Kanun’daki usule ilişkin hükümlere göndermede bulunulmuştur.

126. Başvuruya konu yargılamada, başvurucunun yeniden yargılama talebi hükmü veren Genelkurmay Başkanlığı Askerî Mahkemesi tarafından değil, temyiz incelemesi yapmış olan Askerî Yargıtay 3. Dairesince değerlendirilmiştir. Temyiz incelemesinde hazır bulunan üyelerden R.İ., T.S., S.K. ve K.S. yeniden yargılama talebinin karara bağlanmasına da katılmışlardır (bkz. §§ 53 ve 57).

127. Bu noktada, tarafsız bir mahkemede yargılanma hakkı kapsamında objektif ve sübjektif tarafsızlık şartlarının karşılanıp karşılanmadığına bakılmalıdır.

128. Sübjektif test bakımından, yeniden yargılama incelemesini reddeden heyette bulunan ve yukarıda belirtilen üyelerin ön yargı veya tarafgirlikle hareket ettiklerini destekleyici herhangi bir unsur bulunmamaktadır.

129. İkinci olarak Askerî Yargıtay 3. Dairesinin bazı üyelerinin hem temyiz incelemesinde hem de yeniden yargılama talebinin karara bağlanmasında görev yapmış olmalarının objektif test bakımından da değerlendirilmesi gerekmektedir.

130. Yeniden yargılama, olağanüstü kanun yolu niteliği taşımaktadır ve sadece kanunda yazılı ilgili sebebin/sebeplerin somut olayda gerçekleşip gerçekleşmediğinin incelenmesi söz konusudur.

131. Somut olayda yeniden yargılama talebinin, sanık ve tanıkları bizzat dinleyen ve önüne getirilen delilleri ilk elden değerlendirmek suretiyle kararı veren Mahkeme tarafından değil de temyiz yargılamasını gerçekleştiren Askerî Yargıtay tarafından ele alınmış olmasının, tarafsızlığın sağlanması bakımından güvence teşkil ettiği ortaya çıkmaktadır.

132. Askerî Yargıtay 3. Dairesi ek olarak başvurucunun bu yönde bir itiraz getirmesi üzerine, temyiz kararına katılan üyelerin yeniden yargılama talebinin karara bağlamasında da yer almasının hukuka uygunluğunu 12/11/2013 tarihli kararında tartışmıştır. Askerî Yargıtay, kendisinin yüksek mahkeme olması ve talebe konu kararın ilk derece mahkemesi olan Genelkurmay Başkanlığı Askerî Mahkemesince verilmesi dolayısıyla temyiz incelemesine katılan üyelerin yeniden yargılama talebini de karara bağlamasının hukuka uygun olduğu ve bu durumun 5271 sayılı Kanun’un 23. maddesiyle çelişmeyeceği sonucuna varmıştır (bkz. § 56). Mahkemenin getirdiği yorumun, bariz bir takdir hatası veya keyfîlik içermediği görülmektedir.

133. Açıklanan nedenlerle, başvurucunun şikâyetinin diğer kabul edilebilirlik şartları yönünden incelenmeksizin “açıkça dayanaktan yoksun olması” nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

V. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Başvurucunun,

1. Gizlilik talebinin KABULÜNE,

2. Başvurusunun “açıkça dayanaktan yoksun olması” nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

B. Yargılama giderlerinin başvurucu üzerinde bırakılmasına,

9/9/2015 tarihinde OY BİRLİĞİYLE karar verildi.