TÜRKİYE CUMHURİYETİ

ANAYASA MAHKEMESİ

İKİNCİ BÖLÜM

KARAR

ZEKİ KARTAL BAŞVURUSU

(Başvuru Numarası: 2013/2803)

Karar Tarihi: 21/1/2016

İKİNCİ BÖLÜM

KARAR

Başkan                       : Engin YILDIRIM

Üyeler                        : Osman Alifeyyaz PAKSÜT

                                      Celal Mümtaz AKINCI

                                      Muammer TOPAL

                                      M. Emin KUZ

Raportör Yrd.           : Halil İbrahim DURSUN

Başvurucu                 : Zeki KARTAL

I.          BAŞVURUNUN KONUSU

1.        Başvuru, Antalya Devlet Hastanesinde gerçekleştirilen doğum neticesinde anne karnındaki çocuğun ölü olarak doğurtulması ve kusuruyla bu duruma sebebiyet verdiği iddia edilen doktor hakkında Antalya Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından etkili bir soruşturma yapılmaksızın kovuşturmaya yer olmadığına karar verilmesi nedenleriyle Anayasa’nın 17. maddesinde tanımlanan yaşam hakkının ve 36. maddesinde tanımlanan adil yargılanma hakkının ihlal edildiği iddialarına ilişkindir.

II.       BAŞVURU SÜRECİ

2.        Başvuru 24/4/2013 tarihinde Antalya 2. Ağır Ceza Mahkemesi vasıtasıyla yapılmıştır. Başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesi neticesinde başvurunun Komisyona sunulmasına engel teşkil edecek bir eksikliğinin bulunmadığı tespit edilmiştir.

3.        İkinci Bölüm Birinci Komisyonunca 28/2/2014 tarihinde, başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

4.        Bölüm Başkanı tarafından 10/7/2015 tarihinde, başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

5.         Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüşünü 21/8/2015 tarihinde Anayasa Mahkemesine sunmuştur.

6.         Bakanlık tarafından Anayasa Mahkemesine sunulan görüş 28/10/2015 tarihinde başvurucuya tebliğ edilmiştir. Başvurucu, Bakanlığın görüşüne karşı beyanlarını 10/11/2015 tarihinde ibraz etmiştir.

III.   OLAY VE OLGULAR

A.       Olaylar

7.         Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle olaylar özetle şöyledir:

8.         Başvurucu, doğum sancıları artan eşini 6/1/2010 tarihinde saat 23.46’da Antalya Devlet Hastanesine (Hastane) götürmüştür. Anılan Hastanede Kadın doğum doktoru olarak görev yapan S.E., “gebelik, doğrulanmış” tanısıyla hastadan çeşitli tahliller istemiş, bebeğin kalp atışlarının seyrini gösteren NST adlı bir test yapmış ve bu işlemleri takiben hastanın yatışına karar vermiştir. Hasta yatış formuna göre saat 00.32’de işlemleri tamamlanan hasta, doğumhaneye yatırılmıştır.

9.         Doğumhaneye yatırılan hastanın travay izleme kâğıdında özetle saat 00.45’te çocuk kalp seslerinin 128, serviks açıklığının 1 cm olduğu, çocuk kalp seslerinin saat 01.00’de 130, saat 01.30’da 120 olduğu, deselerasyon olduğu için Asistan Dr. G. değerlendirerek Dr. S.E.ye bilgi verdiği, çocuk kalp seslerinin saat 02.00’de 121,  saat 02.30’da 128, saat 03.00’te 150, saat 03.30’da 126 ve saat 03.45’te 128 olduğu, saat 04.00’te çocuk kalp seslerinin alınamaması üzerine Dr. S.E.ye haber verildiği,  04.30’da su kesesinin açıldığı ve suyun koyu mekonyumlu olduğu, saat 04.00’ten sonra çocuk kalp seslerinin alınamadığı ve saat 08.45’te 2.830 gr. ve 50 cm. ölü bir kız çocuğunun (Çocuk) doğurtulduğu belirtilmektedir.

10.     Başvurucunun 7/1/2010 tarihli dilekçe ile çocuğun ölü olarak dünyaya gelmesinde ihmalleri olan doktorlar hakkında şikâyetçi olması üzerine, Antalya Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından Sor. No:2010/1148 sayılı dosya ile soruşturma başlatılmıştır.

11.     Çocuğun 8/1/2010 tarihli ölü muayene tutanağından çocuğun ölü doğup doğmadığının, eğer ölü doğmuş ise ölü doğmasına neden olan sebeplerin tespiti açısından sistematik otopsi yapılmasına karar verildiği anlaşılmaktadır. Adli Tıp Kurumu Antalya Grup Başkanlığının 7/4/2011 tarihli otopsi raporunda, çocuğun ölü olarak doğduğunun saptandığı fakat ölüm sebebi hakkında Adli Tıp Kurumu 1. İhtisas Kurulundan rapor alınmasının uygun olacağı yönünde görüş bildirilmiştir.

12.     Antalya Cumhuriyet Başsavcılığı 15/1/2010 tarihli yazı ile Muratpaşa Kaymakamlığından Hastanenin acil servisinde görevli kadın doğum doktorları hakkında 2/12/1999 tarihli ve 4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun uyarınca ön inceleme yapılarak ön inceleme sonucu verilecek kararın tarafına gönderilmesi talebinde bulunmuştur. Muratpaşa Kaymakamlığı, ilgili doktorların il personeli olması sebebiyle dosyanın Antalya Valiliğine gönderilmesine karar vermiştir.

13.     Antalya Valiliği İl İdare Kurulu Müdürlüğü 23/2/2010 tarih ve 3485 sayılı yazı ile Dr. A.B.yi ön inceleme raporunu hazırlamak üzere görevlendirmiştir. Ön incelemeci Dr. A.B., başvurucunun şüpheli sıfatıyla Dr. S.E.nin ve olay hakkında bilgisi bulunan diğer bazı kişilerin ifadelerini almış; olay ile ilgili olarak Uzm Dr. D.Ö.den bilirkişi görüşü almış ve elde ettiği veriler doğrultusunda ihmali düşündürecek somut bilgi bulunmadığı gerekçesiyle ilgililer hakkında herhangi bir işlem yapılmasına gerek olmadığı yönünde görüş bildirmiştir.

14.     Antalya Valiliği İl İdare Kurulu Müdürlüğü 3/5/2010 tarih ve 71 No.lu kararı ile Dr. S.E.  hakkında soruşturma izni verilmemesine karar vermiştir.

15.     Anılan karar, başvurucunun adresinin tespit edilememesi sebebiyle ilanen tebligat hükümleri uyarınca tebliğ edilmiştir. İlanen tebligattan sonra anılan karara herhangi bir itiraz olmaması üzerine Antalya Cumhuriyet Başsavcılığının 10/1/2011 tarihli ve Sor. No: 2010/1148, K.2011/992 sayılı kararı ile kovuşturmaya yer olmadığına karar verilmiştir.

16.     Başvurucu, Antalya Valiliğinin 3/5/2010 tarihli soruşturma izni verilmemesine ilişkin işleminden Antalya Cumhuriyet Başsavcılığının kovuşturmaya yer olmadığına dair kararını öğrendiği anda haberdar olduğunu, şikâyet tarihinden itibaren Topallı Köyü’nde ikamet ettiğini ve adresinin kayıtlı olduğunu belirterek 19/4/2011 tarihinde Antalya Bölge İdare Mahkemesine başvurmuş ve Antalya Valiliğinin soruşturma izni verilmemesi işleminin iptal edilmesi talebinde bulunmuştur.

17.     Antalya Bölge İdare Mahkemesi 6/5/2011 tarihli ve E.2011/167, K.2011/167 sayılı kararı ile itirazın kabulüne, ilgili doktor hakkında soruşturma izni verilmesine ve dosyanın Antalya Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmesine karar vermiştir.

18.     Bu karar üzerine Antalya Cumhuriyet Başsavcılığı, Sor. No: 2011/31393 sayılı dosya ile soruşturmaya devam etmiştir. Bu kapsamda Antalya Cumhuriyet Başsavcılığı, 23/6/2011 tarihinde müşteki sıfatıyla başvurucunun ifadesini almıştır. Başvurucu ifadesinde özetle hamileliğinin 9. ayında olan eşini Hastaneye götürdüğünü, eşiyle Dr. S.E.nin ilgilendiğini, hastaneye gittikten 4,5 saat sonra kendisine eşinin ölü doğum yaptığının söylendiğini, doktorun kendisine doğum kanalı açılmadığı için beklediğini, beklerken de bebeğin kalbinin durduğunu söylediğini, anında müdahale olsaydı veya sezaryen ameliyatı yapılsaydı bebeği kaybetmeyeceklerini düşündüğünü, bu nedenle Dr. S.E.den şikâyetçi olduğunu beyan etmiştir. Başvurucunun eşi de benzer yönde beyanda bulunarak Dr. S.E.den şikâyetçi olduğunu belirtmiştir.

19.     Antalya Cumhuriyet Başsavcılığı 1/7/2011 tarihinde şüpheli sıfatıyla Dr. S.E.nin ifadesini almıştır. Dr. S.E. ifadesinde özetle olay tarihinde doğum polikliniğinde acil kadın doğum kısmında nöbetçi olduğunu, acilden 23.45'te giriş yapan hastayı muayene ettiğini, doğum için açıklık olmadığını ve kanamanın bulunduğunu, hastanın sancı takibi için acil olarak NST 'ye bağlandığını, 10 dakika NST çekildiğini, daha sonra saat 24.00 sularında yatış kararı vererek hastayı doğum salonuna aldırdığını, hastanın yarım saat sonra tekrar NST'ye bağlandığını, aradan 5 dakika geçtikten sonra bebeğin kalp atışlarının 100’ün altına düşmesi ve bunun 5 dakika sürmesi üzerine hastaya oksijen verildiğini ve 1000 cc serum takıldığını, daha sonra NST'de kalp seslerinin normale döndüğünü ve hastayı takibe başladıklarını, hastanın takibi konusunda gerekli talimatları vererek saat 03.45'e kadar başka hastalar ile ilgilendiğini, saat 04.00 sularında bebeğin kalp atışının durduğu bilgisinin tarafına verildiğini, hemen doğum salonuna gittiğini, hastayı USG'ye aldığını fakat USG’de bebeğin kalp seslerini alamadığını, bunun üzerine sancılar da olması nedeni ile dekorman yani bebeğin eşinin erken ayrılması teşhisi ile hastayı muayene masasına aldığını, bebeğin suyunu açtığını, suyun ileri derecede mekonyumlu yani koyu yeşil renkte olduğunu, bu durumun suda bebek dışkısının yoğun olduğunu gösterdiğini, bebeğin bu sebeple hayatını kaybettiğini düşündüğünü, hastaya saat 08.15 sularında normal doğum yaptırıldığını, ölü olarak bir kız çocuk doğurtulduğunu, bebeğin yeşil renkte olduğunu, olayda herhangi bir kusurunun bulunmadığını, ölümün bebekte ya da annede olan rahatsızlıktan kaynaklandığını düşündüğünü belirtmiştir.

20.     Antalya Cumhuriyet Başsavcılığı 12/12/2011 tarihli yazı ile başvurucu hakkındaki evrakı Adalet Bakanlığı Adli Tıp Kurumuna göndermiş ve bebeğin ölüm sebebinin tespiti hususunda rapor istemiştir.

21.     Kadın hastalıkları ve doğum ile çocuk sağlığı ve hastalıkları alanlarında uzman üyelerin de katılımı ile Adli Tıp Kurumu 1. İhtisas Kurulu, başvurucu ile Dr. S.E.nin ifadelerini dikkate alarak ve olayla ilgili düzenlenen adli ve tıbbi belgeleri inceleyerek 13/6/2012 tarihli raporu hazırlamıştır. Raporun sonuç kısmı şöyledir:

“…

...miadında intrauterin (rahim içi) gelişim gösteren, bebeğin ölü doğmuş olduğu,

07/01/2010 tarihinde 00.30 ' da hastaneye başvurduğu NST çekildiği, kontraksiyonlara göre yatışına karar verildiği, açıklığının bir parmak olduğu silinmenin olmadığı, ÇKS ve NST takiplerine alındığı 01.00 saatli NST'de kurulumuzca incelenmesinde derin bradikardi olduğunun görüldüğü Dr. Sevim Efe'nin ifadesinde de bradikardinin tespit edilmesi üzerine oksijen verildiği ve düzelme olduğunun belirtildiği takip NST'lerinde bunun tekrarlanmadığı, deselerasyonlarının görülmediği, 15-30 dakika aralar ile yapılan ÇKS takiplerinde saat 04.00 ÇKS alınamadığı doktora haber verildiği, doktorun doğum salonuna giderek gebeyi muayene ettiği, USG çektiği kalp seslerinin olmadığını tespit ederek eşiyle konuşup normal doğum takibine alındığı 04.45 ' de poche artifisyel olarak açıldığı, çamur gibi mekonyum çıktığı, saat 08.45 'de normal spontan doğum ile ölü kız bebek doğurtulduğu bebeğin yapılan otopsisinde alınan akciğer örneklerinin mikroskobik incelemesinde yaygın amnion aspirasyonu ve mekonyum aspirasyonu görüldüğü cihetle bebeğin ölümünün intrauterin asfiksiye bağlı amnion ve mekonyum aspirasyonu sonucu meydana gelmiş olduğu mevcut tıbbi belgelere göre intrauterin asfiksi sebebinin belirlenemediği takip ve tedavisini düzenleyen sağlık personeline atfı kabil kusur bulunmadığı oy birliğiyle mütalaa olunur.”

22.     Antalya Cumhuriyet Başsavcılığı 15/10/2012 tarihli ve Sor. No: 2011/31393, K.2012/32696 sayılı karar ile Adli Tıp Kurumu raporuna istinaden şüpheli hakkında kovuşturmaya yer olmadığına karar vermiştir.

23.     Başvurucunun anılan karara yaptığı itiraz, Manavgat 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 13/2/2013 tarihli ve 2013/204 Değişik İş sayılı kararı ile “Kamu adına kovuşturma yapılmasına yer olmadığına dair verilen kararda usul ve yasaya aykırı bir husus görülmediği…” gerekçesiyle reddedilmiştir.

24.     Söz konusu karar 30/3/2013 tarihinde başvurucuya tebliğ edilmiştir.

25.     Başvurucu 24/4/2013 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

B. İlgili Hukuk

26.     26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun “Kasten öldürme” başlıklı 81. maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:

“Bir insanı kasten öldüren kişi, müebbet hapis cezası ile cezalandırılır.”

27.     5237 sayılı Kanun'un “Nitelikli haller” başlıklı 82. maddesinin (1) numaralı fıkrasının ilgili kısmı şöyledir:

“Kasten öldürme suçunun;

(…)

 Gebe olduğu bilinen kadına karşı,

(...) İşlenmesi halinde, kişi ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası ile cezalandırılır.”

28.     5237 sayılı Kanun'un “Taksirle öldürme” başlıklı 85. maddesi şöyledir:

“Taksirle bir insanın ölümüne neden olan kişi, iki yıldan altı yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.”

Fiil, birden fazla insanın ölümüne ya da bir veya birden fazla kişinin ölümü ile birlikte bir veya birden fazla kişinin yaralanmasına neden olmuş ise, kişi iki yıldan onbeş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.”

29.     5237 sayılı Kanun'un “Kasten yaralama” başlıklı 86. maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:

“Kasten başkasının vücuduna acı veren veya sağlığının ya da algılama yeteneğinin bozulmasına neden olan kişi, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.”

30.     5237 sayılı Kanun'un “Neticesi sebebiyle ağırlaşmış yaralama” başlıklı 87. maddesinin (1)  ve (2) numaralı fıkralarının ilgili kısmı şöyledir:

“(1)Kasten yaralama fiili, mağdurun;

(...)

Gebe bir kadına karşı işlenip de çocuğunun vaktinden önce doğmasına,

 Neden olmuşsa, yukarıdaki maddeye göre belirlenen ceza, bir kat artırılır. Ancak, verilecek ceza, birinci fıkraya giren hallerde üç yıldan, üçüncü fıkraya giren hallerde beş yıldan az olamaz.

(2) Kasten yaralama fiili, mağdurun;

(…)

 Gebe bir kadına karşı işlenip de çocuğunun düşmesine,

Neden olmuşsa, yukarıdaki maddeye göre belirlenen ceza, iki kat artırılır. Ancak, verilecek ceza, birinci fıkraya giren hallerde beş yıldan, üçüncü fıkraya giren hallerde sekiz yıldan az olamaz.

31.     5237 sayılı Kanun'un “Taksirle Yaralama” başlıklı 87. maddesinin (1) numaralı fıkrası ile (2) ve (3) numaralı fıkralarının ilgili kısmı şöyledir:

“(1) Taksirle başkasının vücuduna acı veren veya sağlığının ya da algılama yeteneğinin bozulmasına neden olan kişi, üç aydan bir yıla kadar hapis veya adlî para cezası ile cezalandırılır.

(2) Taksirle yaralama fiili, mağdurun;

Gebe bir kadının çocuğunun vaktinden önce doğmasına,

    Neden olmuşsa, birinci fıkraya göre belirlenen ceza, yarısı oranında artırılır.

(3) Taksirle yaralama fiili, mağdurun;

    (...) Gebe bir kadının çocuğunun düşmesine,

       Neden olmuşsa, birinci fıkraya göre belirlenen ceza, bir kat artırılır.”

32.     5237 sayılı Kanun'un “Çocuk düşürtme” başlıklı 99. maddesi şöyledir:

       “(1) Rızası olmaksızın bir kadının çocuğunu düşürten kişi, beş yıldan on yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

       (2) Tıbbi zorunluluk bulunmadığı halde, rızaya dayalı olsa bile, gebelik süresi on haftadan fazla olan bir kadının çocuğunu düşürten kişi, iki yıldan dört yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Bu durumda, çocuğunun düşürtülmesine rıza gösteren kadın hakkında bir yıla kadar hapis veya adlî para cezasına hükmolunur.

       (3) Birinci fıkrada yazılı fiil kadının beden veya ruh sağlığı bakımından bir zarara uğramasına neden olmuşsa, kişi altı yıldan oniki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır; fiilin kadının ölümüne neden olması halinde, onbeş yıldan yirmi yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.

       (4) İkinci fıkrada yazılı fiil kadının beden veya ruh sağlığı bakımından bir zarara uğramasına neden olmuşsa, kişi üç yıldan altı yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır; fiilin kadının ölümüne neden olması halinde, dört yıldan sekiz yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.

       (5) Rızaya dayalı olsa bile, gebelik süresi on haftayı doldurmamış olan bir kadının çocuğunun yetkili olmayan bir kişi tarafından düşürtülmesi halinde; iki yıldan dört yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. Yukarıdaki fıkralarda tanımlanan diğer fiiller yetkili olmayan bir kişi tarafından işlendiği takdirde, bu fıkralara göre verilecek ceza, yarı oranında artırılarak hükmolunur.

       (6) Kadının mağduru olduğu bir suç sonucu gebe kalması halinde, süresi yirmi haftadan fazla olmamak ve kadının rızası olmak koşuluyla, gebeliği sona erdirene ceza verilmez. Ancak, bunun için gebeliğin uzman hekimler tarafından hastane ortamında sona erdirilmesi gerekir.”

33.     5237 sayılı Kanun'un “Çocuk düşürme” başlıklı 100. maddesi şöyledir:

       “Gebelik süresi on haftadan fazla olan kadının çocuğunu isteyerek düşürmesi halinde, bir yıla kadar hapis veya adlî para cezasına hükmolunur.”

34.     22/11/2001 tarihli ve 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun “Doğum ve ölüm” başlıklı 28. maddesi şöyledir:

       “Kişilik, çocuğun sağ olarak tamamıyla doğduğu anda başlar ve ölümle sona erer.

       Çocuk hak ehliyetini, sağ doğmak koşuluyla, ana rahmine düştüğü andan başlayarak elde eder.”

35.     4721 sayılı Kanun'un “Hak ehliyeti” başlıklı 8. maddesi şöyledir:

“Her insanın hak ehliyeti vardır.

Buna göre bütün insanlar, hukuk düzeninin sınırları içinde, haklara ve borçlara ehil olmada eşittirler.”

36.     4721 sayılı Kanun'un 427. maddesinin ceninin menfaatlerini ilgilendiren ilgili kısmı şöyledir:

“Vesayet makamı, yönetimi kimseye ait olmayan mallar için gereken önlemleri alır ve özellikle aşağıdaki hâllerde bir yönetim kayyımı atar:

(…)

Bir terekede mirasçılık hakları henüz belli değilse veya ceninin menfaatleri gerekli kılarsa,

(…)”

37.     4721 sayılı Kanun'un “Cenin” başlıklı 582. maddesi şöyledir:

“Cenin, sağ doğmak koşuluyla  mirasçı olur.

Ölü doğan çocuk mirasçı olamaz.”

38.     4721 sayılı Kanun’un “Cenin nedeniyle erteleme” başlıklı 643. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:

“Mirasın açıldığı tarihte, mirasçı olabilecek bir cenin varsa paylaşma doğumuna kadar ertelenir.”

39.     24/5/1983 tarihli ve 2827 sayılı Nüfus Planlaması Hakkında Kanun'un “Nüfus planlaması” başlıklı 2. maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkraları şöyledir:

“Gebeliğin sona erdirilmesi ve sterilizasyon, Devletin gözetim ve denetimi altında yapılır.

Bu Kanunun öngördüğü haller dışında gebelik sona erdirilemez ve sterilizasyon veya kastrasyon ameliyesi yapılamaz.”

40.     2827 sayılı Kanun'un “Gebeliğin sona erdirilmesi” başlıklı 5. maddesinin birinci ve ikinci fıkraları şöyledir:

“Gebeliğin onuncu haftası doluncaya kadar annenin sağlığı açısından tıbbi sakınca olmadığı takdirde istek üzerine rahim tahliye edilir.

Gebelik süresi, on haftadan fazla ise rahim ancak gebelik, annenin hayatını tehdit ettiği veya edeceği veya doğacak çocuk ile onu takip edecek nesiller için ağır maluliyete neden olacağı hallerde doğum ve kadın hastalıkları uzmanı ve ilgili daldan bir uzmanın objektif bulgulara dayanan gerekçeli raporları ile tahliye edilir.”

41.     Rahim Tahliyesi ve Sterilizasyon Hizmetlerinin Yürütülmesi ve Denetlenmesine İlişkin Tüzük’ün 5. maddesinin birinci ve ikinci fıkraları şöyledir:

“Gebelik süresi on haftayı geçen kadınlarda, rahim tahliyesi yapılamaz.

Bu durumdaki kadınlarda, ancak, Tüzük'e ekli (2) sayılı listede sayılan hastalıklardan birinin bulunması halinde ve kadın hastalıkları ve doğum uzmanı tarafından rahim tahliyesi yapılabilir. Hastalığın, kadın hastalıkları ve doğum uzmanıyla bu hastalığın ilişkin olduğu uzmanlık dalından bir hekimin birlikte hazırlayacakları, kesin klinik ve laboratuvar bulgulara dayanan, gerekçeli raporlarla saptanması zorunludur.”

(2) SAYILI LİSTE

“On haftanın üzerindeki gebeliklerde rahim tahliyesini gerektiren, kadının hayatını ya da hayati organlarından birini tehdit eden ya da çocuk için tehlikeli olan hastalıklar ve durumlar:

             A – Doğum ve Kadın Hastalıklarına bağlı nedenler

             1) Daha önceki major uterin harabiyet ve hasarları

             a) Sezeryan Ameliyatı

             b) Miyomektomi

             c) Uterus rüptürü

             d) Geniş perforasyon

             e) Geçirilmiş vajinal plastik operasyonlar

             2) Rekürren preeklampsi-eklampsi

             3) İzoimmünizasyon

             4) Mole hidatidiform

             B – Ortopedik nedenler

             1) Osteogenezis imperfekta

             2) Ağır kifoskolyoz

             3) Doğumu güçleştiren osteomiyelit

             4) Faaliyet halinde bütün mafsalları ilgilendiren osteoartiküller hastalıklar

             C – Kan hastalıklarına bağlı nedenler

             1) Lösemi

             2) Kronik anemiye neden olan hastalıklar

             3) Lenfomalar

             4) Pıhtılaşma defektleri

             5) Hemolitik sarılıklar

             6) Agranülositozis

             7) Tromboembolik hastalıklar

             8) Hemoglobinopatiler ve thalasemi sendromları (ağır klinik ve hematolojik bozukluğa neden olan)

             9) Gamaglobulinopatiler

             D – Kalb ve dolaşım sistemi hastalıkları

             1) Doğumu engelleyen konjenital ve akkiz kalb hastalıkları

             2) Kalp yetmezliği, perikardit, miyokardit, miyokarad enfarktüsü aşikar koroner yetmezliği, arteriyel sistem anevrizmaları

             3) Ağır tromboflebitler ve lenfatik sistem hastalıkları

             4) Ağır bronşektaziler

             5) Solunum fonksiyonunu bozan kronik akciğer hastalıkları

             E – Böbrek hastalıkları

             1) Akut ve kronik böbrek hastalıkları

             F – Göz hastalıkları

             1) Dekolman

             2) Renal hipertansif ve diyabetik retinopatiler

             G – Endokrin ve metabolik hastalıklar

             1) Feokromositoma

             2) Adrenal hiperfonksiyon ya da yetmezliği

             3) Kontrol altına alınamayan hipotiroidi veya hipertiroidi

             4) Pratiroid hiperfonksiyon ya da yetmezliği

             5) Ağır hipofiz hastalıkları

             H – Sindirim sistemine bağlı nedenler

             1) Gebeliğin devamını engelleyen sindirim organları hastalıkları

             İ) İmmünolojik nedenler

             1) İmmün yetmezliği hastalıkları

             2) Kollajen doku hastalıkları

             J – Bütün malign neoplastik hastalıkları

             K – Nörolojik nedenler

             1) Grand mal epilepsi

             2) Multipl skleroz

             3) Muskuler distrofi

             4) Hemipleji ve parapleji

             5) Gebeliğin devamını engelleyen ağır nörolojik hastalıklar

             L – Ruh hastalıklarına bağlı nedenler

             1) Oligofreni

             2) Kronik şizofreni

             3) Psikoz manyak depresif (PMD)

             4) Paranoya

             5) Uyuşturucu bağımlılıkları ve kronik alkolizm

             M – Enfeksiyon hastalıkları

             1) Teratojen intra üterin enfeksiyonlar

             a) Kızamıkçık

             b) Toksoplazmozis

             c) Sitomegalovirus

             d) Herpes virus grubu hastalıklar

             2) Cüzzam

             3) Sıtma

             4) Frengi

             5) Brusella ve diğer ağır kronik enfeksiyonlar

             N – Konjenital nedenler

             1) Marphan sendromu

             2) Mesane ekstrofisi

             3) Down sendromu

             4) Sakat çocuk doğurma ihtimali yüksek diğer herediter hastalıklar

             5) Gonadlara zararlı röntgen ışını ve ilaç

             6) Teratogenik ilaçlar

             7) Nörofibromatozis

42.       30 Eylül 2014 tarihli ve 29135 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Üremeye Yardımcı Tedavi Uygulamaları ve Üremeye Yardımcı Tedavi Merkezleri Hakkında Yönetmelik'in “Üreme hücreleri ve gonad dokularının saklanma kriterleri” başlıklı 20. maddesinin (1), (2), (3), (4), (5) ve (6) numaralı fıkraları şöyledir:

        “(1) İkinci ve üçüncü fıkralarda belirtilen tıbbi zorunluluk halleri dışında üreme hücreleri ve gonad dokularının saklanması yasaktır.

        (2) Erkeklerde üreme hücreleri ve gonad dokularının saklanmasını gerektiren tıbbî zorunluluk halleri şunlardır;

a) Cerrahi yöntemlerle sperm elde edilmesi halinde,

b) Kemoterapi ve radyoterapi gibi gonad hücrelerine zarar veren tedaviler öncesinde,

c) Üreme fonksiyonlarının kaybedilmesine yol açacak olan ameliyatlar (testislerin alınması ve benzeri) öncesinde,

ç) Çok az sayıda sperm olması (kriptozoospermi) durumunda.

       (3) Kadınlarda üreme hücreleri ve gonad dokularının saklanmasını gerektiren tıbbî zorunluluk halleri şunlardır;

a) Kemoterapi ve radyoterapi gibi gonad hücrelerine zarar veren tedaviler öncesinde,

b) Üreme fonksiyonlarının kaybedilmesine yol açacak olan ameliyatlar (yumurtalıkların alınması gibi operasyonlar) öncesinde,

c) Düşük over rezervi olup henüz doğurmamış veya aile öyküsünde erken menopoz hikâyesinin üç uzman tabipten oluşan sağlık kurulu raporu ile belgelendirilmesi durumunda.

       (4) İkinci ve üçüncü fıkrada belirtilen zorunlu hallerde, üreme hücreleri ve gonad dokuları, verici adaya ait EDTA'lı kan örneği merkezde uygun şartlarda saklanır. Uygulama güvenliği açısından saklama öncesinde alınan bu kandan DNA kimliklendirme testleri yapılır ve bu bilgiler hasta dosyasına konulur ve bir örneği aileye verilir. İkinci fıkranın (a) ve (d) bentlerinde belirtilen tıbbi zorunluluklar nedeniyle sperm veya testis dokusunun saklanması durumunda, dondurulma tarihinden itibaren doksan gün içinde kullanılması halinde DNA analizi aranmaz. DNA analizi, saklanacak dokuya ait bireyden EDTA’lı tüpe alınacak venöz kan buzdolabında +4 derecede saklanmak koşuluyla bir hafta içinde ruhsatlı genetik hastalıklar tanı merkezine gönderilir. Genetik hastalıklar tanı merkezi DNA izolasyonunu takiben DNA kimliklendirme analizi yapar. Saklama süresinin bir yılı aşması halinde kişi mutlaka başvuruda bulunarak rızasının devam ettiğini ifade eden imzalı dilekçesini vermelidir. Dondurulan üreme hücreleri ve gonad dokuları, alınan kişinin yıllık protokol yenilememesi, isteği ve ölümü durumlarında müdürlükte kurulacak komisyon tarafından tutanak altına alınarak imha edilir. Bakanlıkça elektronik kayıt sistemi oluşturulması halinde merkezde saklanan üreme hücreleri ve gonad dokularına ilişkin bilgiler bu sisteme kaydedilir.

       (5) Adaylardan fazla embriyo elde edilmesi durumunda eşlerden her ikisinin rızası alınarak embriyolar dondurulmak suretiyle saklanır. Saklama süresinin bir yılı aşması halinde her yıl embriyonun saklanması için çiftler mutlaka başvuruda bulunarak taleplerinin devam ettiğini ifade eden imzalı dilekçe vermelidir. Eşlerin birlikte talebi, eşlerden birinin ölümü veya boşanmanın hükmen sabit olması halinde ya da belirlenen süre son bulduğunda saklanan embriyolar müdürlükte kurulacak komisyon tarafından tutanak altına alınarak imha edilir. Bakanlıkça elektronik kayıt sistemi oluşturulması halinde merkezde saklanan embriyolara ilişkin bilgiler bu sisteme kaydedilir.

       (6) Bu maddenin ikinci ve üçüncü fıkralarında belirtilen numuneler, merkezlerde en fazla beş yıl süreyle saklanır. Beş yıldan fazla saklanması Bakanlığın iznine tabidir. Saklanan numunelerin değerlendirmeleri, sayımları ve tekrar kullanılmasını engelleyecek şekilde imhası ilgili müdürlük bünyesinde kurulacak komisyon marifetiyle yapılır.

43.     3/12/2003 tarihli ve 5013 sayılı Kanun ile TBMM tarafından onaylanması uygun bulunan Biyoloji ve Tıbbın Uygulanması Bakımından İnsan Hakları ve İnsan Haysiyetinin Korunması Sözleşmesi: İnsan Hakları ve Biyotıp Sözleşmesi'nin “Tüpte embriyonlar üzerinde araştırma” başlıklı 18. maddesi şöyledir:

       “Hukukun embriyon üzerinde tüpte araştırmaya izin vermesi halinde, embriyon için uygun koruma sağlanacaktır.

       Sadece araştırma amaçlarıyla insan embriyonlarının yaratılması yasaktır.”

44.     4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun’un “İzin vermeye yetkili merciler” başlıklı 3. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi şöyledir:

“Soruşturma izni yetkisi;

…

b) İlde ve merkez ilçede görevli memurlar ve diğer kamu görevlileri hakkında vali,

…tarafından bizzat kullanılır.”

45.     4483 sayılı Kanun’un “Ön inceleme” başlıklı 5. maddesinin üçüncü fıkrası şöyledir:

“Ön inceleme, izin vermeye yetkili merci tarafından bizzat yapılabileceği gibi, görevlendireceği bir veya birkaç denetim elemanı veya hakkında inceleme yapılanın üstü konumundaki memur ve kamu görevlilerinden biri veya birkaçı eliyle de yaptırılabilir. İnceleme yapacakların, izin vermeye yetkili merciin bulunduğu kamu kurum veya kuruluşunun içerisinden belirlenmesi esastır. İşin özelliğine göre bu merci, anılan incelemenin başka bir kamu kurum veya kuruluşunun elemanlarıyla yaptırılmasını da ilgili kuruluştan isteyebilir. Bu isteğin yerine getirilmesi, ilgili kuruluşun takdirine bağlıdır.”

46.     4483 sayılı Kanun’un “Ön inceleme yapanların yetkisi ve rapor” başlıklı 6. maddesi şöyledir:

“Ön inceleme ile görevlendirilen kişi veya kişiler, bakanlık müfettişleri ile kendilerini görevlendiren merciin bütün yetkilerini haiz olup, bu Kanunda hüküm bulunmayan hususlarda Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununa göre işlem yapabilirler; hakkında inceleme yapılan memur veya diğer kamu görevlisinin ifadesini de almak suretiyle yetkileri dahilinde bulunan gerekli bilgi ve belgeleri toplayıp, görüşlerini içeren bir rapor düzenleyerek durumu izin vermeye yetkili mercie sunarlar. Ön inceleme birden çok kişi tarafından yapılmışsa, farklı görüşler raporda gerekçeleriyle ayrı ayrı belirtilir.

Yetkili merci bu rapor üzerine soruşturma izni verilmesine veya verilmemesine karar verir. Bu kararlarda gerekçe gösterilmesi zorunludur.”

47.     6/1/1982 tarih ve 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun “Doğrudan doğruya tam yargı davası açılması” başlıklı 13. maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:

“İdari eylemlerden hakları ihlal edilmiş olanların idari dava açmadan önce, bu eylemleri yazılı bildirim üzerine veya başka suretle öğrendikleri tarihten itibaren bir yıl ve her halde eylem tarihinden itibaren beş yıl içinde ilgili idareye başvurarak haklarının yerine getirilmesini istemeleri gereklidir. Bu isteklerin kısmen veya tamamen reddi halinde, bu konudaki işlemin tebliğini izleyen günden itibaren veya istek hakkında altmış gün içinde cevap verilmediği takdirde bu sürenin bittiği tarihten itibaren, dava süresi içinde dava açılabilir.”

48.     11/1/2011 tarih ve 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun “Sorumluluk” başlıklı 49. maddesi şöyledir:

       “Kusurlu ve hukuka aykırı bir fiille başkasına zarar veren, bu zararı gidermekle yükümlüdür.

       Zarar verici fiili yasaklayan bir hukuk kuralı bulunmasa bile, ahlaka aykırı bir fiille başkasına kasten zarar veren de, bu zararı gidermekle yükümlüdür.”

49.     6098 sayılı Kanun’un haksız fiillerden doğan borç ilişkilerinin Ceza Hukuku ile ilişkisini düzenleyen 74. maddesi ise şöyledir:

              “Hâkim, zarar verenin kusurunun olup olmadığı, ayırt etme gücünün bulunup bulunmadığı hakkında karar verirken, ceza hukukunun sorumlulukla ilgili hükümleriyle bağlı olmadığı gibi, ceza hâkimi tarafından verilen beraat kararıyla da bağlı değildir. Aynı şekilde, ceza hâkiminin kusurun değerlendirilmesine ve zararın belirlenmesine ilişkin kararı da, hukuk hâkimini bağlamaz.

50.     Danıştay 15. Dairesinin 17/4/2014 tarihli ve E.2013/4115, K.2013/2897 sayılı kararı şöyledir:

       “(…) davacılardan S.T.’nin 13.03.2005 tarihinde saat 08:00 sularında Van İli Bahçesaray Devlet Hastanesine başvurduğu, kadın doğum uzmanı olmayan bu hastanede çoğul gebe olan davacının fetal görüntülemesi bile yapılamadığı ve ters doğum riski nedeniyle Tatvan Kadın Doğum Hastanesine sevk edildiği; ancak hastane bünyesinde hasta nakil ambulansı ve ambulansta görevlendirilebilecek sağlık personelinin bulunmaması nedeniyle hastanın kendi imkanlarıyla sevkinin gerçekleştirilmesinin hasta ve yakınlarına söylendiği, hasta ve yakınlarının Van ilinde akrabalarının olması nedeniyle Van-Bahçesaray yolcu minibüsüyle Van iline gitmek için yola çıktıkları,  Tatvan-Van yol ayrımından 40 km kadar sonra doğumun gerçekleştiği, doğan bebeğin sağ olduğu ve halen yaşadığı, bu arada 112 Acil Servise haber verilmesi neticesinde Van Gevaş Sağlık Ocağı ambulansı tarafından hastanın alındığı, hastaya ve bebeğe gerekli müdahalenin yapıldığı, ikinci bir bebeğin doğmak üzere olduğunun anlaşılması üzerine Van ili Gevaş İlçesine yakın olunması sebebiyle Gevaş Sağlık Ocağına gelinerek ikinci doğumun “çocuğun el ve sırt geliş ve ölü olarak” sağlık personelince gerçekleştirildiği, hastanın Van Doğumevi Hastanesine teslim edildiği, hastaya ve bebeğe gerekli müdahalenin yapıldığı, 14.03.2005 tarihinde hastanın kendi isteğiyle taburcu edildiği, idarenin hizmet kusuru nedeniyle meydana geldiği iddia edilen ölüm olayı nedeniyle uğranılan zararın tazmini istemiyle bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

       (…)

       Mahkeme tarafından, davacıların sevkinin Tatvan iline yapılmasına rağmen davacılar ve yakınlarının Van iline gitmek istemeleri nedeniyle yaşanılan ölümlü doğum olayı ile idarenin eylem/eylemsizliğinin illiyet bağını kestiği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir. Oysa davacıların sosyo-ekonomik koşullarıyla birlikte davalı idarenin yaşam hakkını koruma konusundaki pozitif yükümlülüğünün birlikte değerlendirilmesi durumunda, davacıların bu hareketlerinin davalı idarenin tazmin sorumluluğunu ortadan kaldırmayacağı açıktır.

       Bu durumda, Mahkeme tarafından davacıların zararlarının tazmini yönünde karar verilmesi gerekirken aksi yönde verilen davanın reddi yönündeki kararda hukuki isabet bulunmamaktadır.”

51.     Danıştay İdari Dava Daireler Kurulunun 22/5/2003 tarihli ve E.2002/619, K.2003/350 sayılı kararı şöyledir:

       “(…)

       Ankara 6. İdare Mahkemesi bozma kararına uymayarak 21.3.2002 günlü, E:2002/339, K:2002/325 sayılı kararıyla, uyuşmazlığın davacının uğradığı ses kaybının hatalı operasyon sonucunda oluşup oluşmadığının tespitine ilişkin olduğundan, Mahkemelerinin 17.3.1999 günlü ara kararıyla, davacının geçirdiği operasyonlara ilişkin bilgi ve belgelerin bulunduğu "Hasta Dosyaları" istenilmiş ise de; söz konusu dosyaların Ankara Numune Hastanesi arşivinde bulunamadığının (kaybolduğunun) bildirilmesi üzerine, Mahkemece davacı tarafından dosyaya sunulan belgeler ile davacının muayenesi sonucunda elde edilecek bilgiler ışığında bilirkişi incelemesine karar verildiği, bilirkişi tarafından hazırlanan 22.11.1999 ve 27.12.1999 günlü raporlarda, hastada, 8.11.1991 tarihindeki ilk operasyonu sırasında Bilateral Kord Vokal felci geliştiği, bu sebebin sinir kesisi veya basısına bağlı olarak gelişebileceği, zaman içinde sinir fonksiyonlarının geri dönebileceği, ancak hastada, erken dönemde solunum yetersizliği oluştuğu ve zaman içinde kalıcı hale geldiği, bu tür rahatsızlıklarda, ilk amacın yeterli hava girişinin sağlanması olduğu, ses kalitesi bozulması ihtimalinin göze alınabileceği, bu amaçla yapılan 2. ve 3. operasyonlarda ses kalitesinin düzeltilmediği ve kalıcı sekel niteliğinde uzuv kaybının oluştuğunun belirtildiği, 24.2.2000 günlü naip tezkeresi ile A.Ü. Tıp Fakültesi Adli Tıp Anabilim Dalı Başkanlığı'na gönderilen davacının yapılan muayenesi sonucunda düzenlenen raporda, davacının, uzuv kaybının (çalışma gücü oranının) %63 olduğunun belirlendiği, bu oran göz önüne alınarak 10.4.2000 günlü raporda, davacının fizik bütünlüğü, iktisadi geleceği ve sosyal konumu göz önüne alınarak 12.857.657.785.lira maddi zararın hesaplandığı, bu durumda davacının hatalı ameliyatlar sonucu uğradığı zararların hizmet kusuruna dayalı olarak davalı idarece tazmini gerektiği, davacının, istemde bulunduğu maddi tazminat miktarı göz önüne alınarak ve istemle sınırlı olarak 1.000.000.000. lira maddi tazminatın davalı idarece tazminine, maddi tazminata olay tarihinden itibaren yasal faiz yürütülmesi istenmekte ise de, idarenin gecikmesine karşılık ödenen yasal faizin, başvuru tarihinden itibaren hesaplanacağı, önceki döneme ilişkin faiz isteminin de reddi gerekeceğinin açık olduğu, manevi tazminat istemi yönünden ise, manevi zararlar da, Anayasanın 125. maddesinde ifadesini bulan şekliyle, tazmin edilmesi gereken zararlardan olup, hukuka aykırı eylem veya işlemlerden dolayı ilgililerin duyduğu elem ve ızdırabı kısmen de olsa hafifletmek amacını taşıdığı, buna göre, davacının %63 oranında kayba uğrayan uzvunun sosyal yaşamdaki fonksiyonları, kayıp oranı ve hükmedilen maddi tazminat tutarı göz önüne alınarak mahkemelerince takdiren 5.000.000.000.- lira manevi tazminatın davalı idarece ödenmesine, öte yandan, davacı vekilince verilen 1.5.2000 günlü dilekçe ile maddi tazminat miktarının 13.000.000.000.- liraya çıkarılması istenmiş ise de, davanın genişletilmesi niteliğindeki istemin kabulünün mümkün bulunmadığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne, 1.000.000.000.- lira maddi, 5.000.000.000.- lira manevi tazminat olmak üzere 6.000.000.000.- lira tazminatın davacıya ödenmesine, maddi tazminat tutarına, davalı idareye başvuru tarihinden itibaren yasal faiz yürütülmesine, başvuru tarihinden önceki döneme ilişkin yasal faiz isteminin reddine ilişkin bulunan ilk kararında ısrar etmiştir.

       Davalı idare Ankara 6. İdare Mahkemesinin 21.3.2002 günlü, E:2002/339, K:2002/325 sayılı ısrar kararını temyiz etmek  ve bozulmasını istemektedir.

       Temyiz edilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu ve dilekçede ileri sürülen temyiz sebeplerinin kararın kabule ilişkin kısmının bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı anlaşıldığından davalı idarenin temyiz isteminin reddine…”

52.     Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 1/2/2012 tarih ve E.2011/4-592, K.2012/25 sayılı kararı şöyledir:

“Dava, desteğin yanlış tedavi sonucu öldüğü iddiasına dayalı tazminat istemine ilişkindir. Uyuşmazlık; kamu görevlisi doktorun eylemi nedeniyle açılan eldeki tazminat davasında husumetin adı geçen doktora yöneltilip yöneltilemeyeceği noktasında toplanmaktadır.

Davacı taraf, davalı doktorun görevi sırasında kanamalı ve acil durumda olduğu halde destekleri olan hastaya müdahalede bulunmayıp, dış gebelik olan başka bir hastayla ilgilendiği; böylece, dikkatsizlik ve tedbirsizliği nedeni ile desteğin ölümüne neden olduğu iddiasıyla ve doktoru hasım göstererek eldeki tazminat davasını açmışlardır.

Davalının görevi dışında kalan kişisel kusuruna dayanılmadığına, dikkatsizlik ve tedbirsizliğe dayalı da olsa eylemin görev sırasında ve görevle ilgili olmasına ve hizmet kusuru niteliğinde bulunmasına göre, eldeki davada husumet kamu görevlisine değil, idareye düşmektedir. Öyle ise dava idare aleyhine açılıp, husumetin de idareye yöneltilmesi gerekir. Mahkemece, davalı doktor hasım gösterilerek açılan davanın husumet yokluğu nedeni ile reddedilmesi hukuka uygundur.

…”

53.     Yargıtay 13. Hukuk Dairesinin 16/2/2012 tarih ve E.2011/19947, K.2012/3097,  sayılı kararı şöyledir:

“…Davadaki ileri sürülüşe ve kabule göre dava temelini vekillik sözleşmesi oluşturmakta olup, özen borcuna aykırılığa dayandırılmıştır ( BK. 386-390). Vekil, vekalet görevine konu işi görürken yöneldiği sonucun elde edilmemesinden sorumlu değil ise de; bu sonuca ulaşmak için gösterdiği çabanın yaptığı işlemlerin eylemlerin ve davranışlarının özenli olmayışından doğan zararlardan sorumludur. Vekilin sorumluluğu genel olarak işçinin sorumluluğuna ilişkin kurallara bağlıdır ( BK. 290/2 md.). Vekil, işçi gibi özenle davranmak zorunda olup, hafif kusurundan dahi sorumludur ( BK. 321/1 md.). O nedenle vekil konumunda olan doktorun meslek alanı içinde olan bütün kusurları, hafif dahi olsa sorumluluğunun unsuru olarak kabul edilmelidir. Doktor, hastasının zarar görmemesi için mesleki tüm şartları yerine getirmek, hastanın durumunu, tıbbi açıdan zamanında gecikmeksizin saptayıp, somut durumun gerektirdiği önlemleri eksiksiz biçimde almak, uygun tedavi yöntemini de gecikmeden belirleyip uygulamak zorundadır. Asgari düzeyde dahi olsa, tereddüt doğuran durumlarda, bu tereddüdü ortadan kaldıracak araştırmalar yapmak ve bu arada da koruyucu tedbirleri almakla yükümlüdür. Çeşitli tedavi yöntemleri arasında bir tercih yaparken de hastasının ve hastalığının özelliklerini göz önünde tutmalı, onu risk altına sokacak tutum ve davranışlardan kaçınmalı, en emin yol seçilmelidir. Gerçekten de hasta, tedavisini üstlenen meslek mensubu doktorundan tedavisinin bütün aşamalarında mesleğin gerektirdiği titiz bir ihtimam ve dikkati göstermesini, beden ve ruh sağlığı ile ilgili tehlikelerden kendisini bilgilendirmesini güven içinde beklemek hakkına sahiptir. Gereken özeni göstermeyen vekil, B.K.'nun 394/1. maddesi hükmü uyarınca, vekaleti gereği gibi ifa etmemiş sayılmalıdır. Tıbbın gerek ve kurallarına uygun davranılmakla birlikte sonuç değişmemiş ise doktor sorumlu tutulmamalıdır….”

54.     Yargıtay 13. Hukuk Dairesinin 7/10/2008 tarih ve E.2008/11477, K.2008/11825 sayılı kararı şöyledir:

“…

Dava konusu olay nedeniyle davacıların Cumhuriyet Savcılığına yaptığı şikayet başvurusunda bulundukları anlaşılmaktadır. Borçlar Kanunu 53. maddesine göre hukuk hakimi ceza mahkemesinde verilen beraat kararı ile bağlı değilse de verilecek mahkumiyet kararı ve tespit edilen maddi olguları ile bağlıdır. Bu durumda mahkemece hazırlık soruşturması sonucunun eğer dava açılmış ise ceza davasının sonucunun beklenerek, hasıl olacak sonuca uygun bir karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde, hüküm kurulması usül ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirir.

…”

IV.    İNCELEME VE GEREKÇE

55.     Mahkemenin 21/1/2016 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A.       Başvurucunun İddiaları

56.     Başvurucu, görevli doktorun kusur ve ihmali sonucu kız çocuğunun ölü olarak dünyaya geldiğini, olayda kusuru bulunan doktor hakkında Antalya Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından etkili bir soruşturma yapılmaksızın kovuşturmaya yer olmadığına karar verildiğini, soruşturma kapsamında her ne kadar Adli Tıp Kurumundan bilirkişi raporu alınmış ise de kadın doğum doktorundan özel bir rapor alma yoluna gidilmesinin gerektiğini belirterek Anayasa’nın 17. maddesinde tanımlanan yaşam hakkının ve 36. maddesinde tanımlanan adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüş; söz konusu olay sebebiyle yaşadığı maddi ve manevi zararlarına karşılık olarak tazminat talebinde bulunmuştur.

B.       Değerlendirme

57.    Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Başvuru formu ve ekleri incelendiğinde başvurunun, tıbbi hata sonucu meydana gelen ölüm olayı ile bu olay üzerine başlatılan soruşturmanın etkili bir şekilde yürütülmediği iddiası ile ilgili olduğu anlaşılmaktadır. Başvurucunun “adil yargılanma hakkı” kapsamında ileri sürdüğü hususların, yaşam hakkı kapsamında etkili bir soruşturma yürütülmediği iddiası ile ilgili olduğu değerlendirilmiştir. Bu nedenle başvurucunun tüm iddiaları Anayasa’nın 17. maddesi ile ilişkili görülerek “yaşam hakkı” çerçevesinde incelenmiştir.

58.    Bakanlığın görüş yazısında, kabul edilebilirlik incelemesi ile ilgili olarak özetle yaşam hakkı kapsamında “etkili bir yargısal sistem kurma” yönündeki pozitif yükümlülüğün her olayda mutlaka cezai işlem başlatmayı gerektirmediği, yaşam hakkına yönelik ihlal iddialarının kasıtlı bir eylem ile gerçekleştirilmediği durumlarda mağdurlara hukuki, idari ve hatta disiplinle ilgili hukuk yollarının açık olmasının yeterli olabileceği, adli ya da idari yargıda tazminat davası açıldığına ilişkin bir bilginin başvuru dosyasında bulunmadığı, bu durumda başvurucunun hem ilgili doktorların ve idarenin sorumluluğunun ortaya konulmasına, hem de gerektiği takdirde tazminat ödenmesine imkân sağlayacak bir yoldan kendisini mahrum bıraktığı, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin (AİHM) Mehmet Şentürk ve Bekir Şentürk/Türkiye (B. No: 13423/09, 9 Nisan 2013) kararında, ölü doğan bebeğin hayatının annenin hayatı ile sıkıca bağlı olduğunun belirtildiği ve bu nedenle ölü doğan bebeğin yaşam hakkı yönünden ayrı bir inceleme yapılmadığı,  belirtilmiştir.  Somut başvuruda başvurucunun anne değil baba olduğu, bu durum dikkate alındığında başvurucu Zeki Kartal’ın mağdur sıfatının olup olmadığının kabul edilebilirlik incelemesinde dikkate alınması gerektiği,  ayrıca AİHM’in içtihatlarına göre Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (AİHS/Sözleşme) 2. ve 3. maddeleri bağlamında negatif yükümlülük kapsamında ihlal oluşturan eylemler, Sözleşme’nin onaylandığı ya da bireysel başvuru hakkının taraf devletçe tanındığı tarihten önce meydana gelmiş ise bu kapsamda ileri sürülen şikâyetlerin “zaman bakımından yetkisizlik” gerekçesiyle kabul edilemez bulunduğu ancak ileri sürülen şikâyetlerin ölüm olayının etkili bir şekilde soruşturulmadığı iddiasına ilişkin olduğu durumlarda, ölüm olayı kritik tarihten önce meydana gelmiş olsa bile kritik tarihten sonra kesinleşen karar yönünden etkili bir soruşturma yürütülüp yürütülmediği iddiası bakımından bir incelemenin yapılabileceği ifade edilmiştir. Somut olayda ölüm olayının 7 Ocak 2010 tarihinde gerçekleştiği, diğer yandan Anayasa Mahkemesinin 2013/293, 2013/841 ve 2012/848 numaralı başvurulara ilişkin verdiği kararlarda 23 Eylül 2012 tarihinden önce meydana gelmiş olaylara ilişkin esas incelemesi yapıldığı, anılan hususların kabul edilebilirlik incelemesi bakımından gözönünde tutulması gerektiği belirtilmiştir.

59.    Başvurucu 10/11/2015 tarihli cevap dilekçesinde özetle Bakanlığın ölü doğan çocuğun ölümü nedeniyle mağduriyetin anneye ait olduğu fakat annenin başvurusunun olmadığı ve dolayısıyla babanın mağduriyetinin bulunmadığı görüşüne katılmadığını, böyle bir görüşün hem yasalara hem de hakkaniyete aykırı olduğunu, ayrıca Bakanlığın başvuru yollarının tüketilmediği yönündeki görüşünün yasalara aykırı olduğunu, maddi durumunun kötü olduğu ve bu yola gitmenin oldukça zaman alacağı dikkate alındığında hukuk yoluna başvurmasının beklenemeyeceğini bildirmiştir.

60.   Anayasa’nın “Kişinin dokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığı” başlıklı 17. maddesi şöyledir:

       “Herkes, yaşama, maddî ve manevî varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir.

       Tıbbî zorunluluklar ve kanunda yazılı haller dışında, kişinin vücut bütünlüğüne dokunulamaz; rızası olmadan bilimsel ve tıbbî deneylere tâbi tutulamaz.

       Kimseye işkence ve eziyet yapılamaz; kimse insan haysiyetiyle bağdaşmayan bir cezaya veya muameleye tâbi tutulamaz.

       Meşrû müdafaa hali, yakalama ve tutuklama kararlarının yerine getirilmesi, bir tutuklu veya hükümlünün kaçmasının önlenmesi, bir ayaklanma veya isyanın bastırılması, sıkıyönetim veya olağanüstü hallerde yetkili merciin verdiği emirlerin uygulanması sırasında silah kullanılmasına kanunun cevaz verdiği zorunlu durumlarda meydana gelen öldürme fiilleri, birinci fıkra hükmü dışındadır.”

61.     Sözleşme'nin 2. maddesi şöyledir:

       “Herkesin yaşam hakkı yasayla korunur. Yasanın ölüm cezası ile cezalandırdığı bir suçtan dolayı hakkında mahkemece hükmedilen bu cezanın infaz edilmesi dışında, hiç kimsenin yaşamına kasten son verilemez.

       Ölüm, aşağıdaki durumlardan birinde mutlak zorunlu olanı aşmayacak bir güç kullanımı sonucunda meydana gelmişse, bu maddenin ihlaline neden olmuş sayılmaz.

       a. Bir kimsenin yasa dışı şiddete karşı korunmasının sağlanması;

       b. Bir kimsenin usulüne uygun olarak yakalanmasını gerçekleştirme veya usulüne uygun olarak tutulu bulunan bir kişinin kaçmasını önleme;

       c. Bir ayaklanma veya isyanın yasaya uygun olarak bastırılması.”

62.    30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 46. maddesinin (1) numaralı fıkrasında, ancak ihlale yol açtığı ileri sürülen işlem, eylem ya da ihmal nedeniyle güncel ve kişisel bir hakkı doğrudan etkilenenlerin bireysel başvuru hakkına sahip oldukları kurala bağlanmıştır. Yaşam hakkının doğal niteliği gereği, yaşamını kaybeden kişiler açısından bu hakka yönelik bir başvuru ancak yaşanan ölüm olayı nedeniyle mağdur olan ölen kişilerin yakınları tarafından yapılabilecektir. Anne karnındaki çocuğun ölü olarak dünyaya gelmesi olayından çok yakından etkilenen başvurucu Zeki Kartal’ın, somut olayda Anayasa’nın 17. maddesinin uygulanabilir olduğu kabul edildiği takdirde, mağdur sıfatının bulunduğunun kabul edilmesi gerekir (Benzer yöndeki Avrupa İnsan Hakları Komisyonu kararı için bkz. H. v. Norway, B. No: 17004/90, 19/5/1992).

63.    Anayasa Mahkemesi, 23 Eylül 2012 tarihinden önce gerçekleşmiş ölüm ve yaralama olaylarına ilişkin başlatılan soruşturma veya kovuşturma 23 Eylül 2012 tarihinden sonra kesinleşmişse ölüm/yaralama olayını ve bu olay hakkında yürütülen soruşturma ya da kovuşturma sürecini zaman bakımından yetkisi kapsamında görmektedir. Bakanlık görüşünde belirtilen kararlardan da anlaşılacağı üzere ölüm/yaralama olayı 23 Eylül 2012 tarihinden önce meydana gelmiş olsa bile olaya ilişkin soruşturma ya da kovuşturma kritik tarihten sonra kesinleşmiş ise Anayasa Mahkemesince yaşam hakkı ve işkence yasağı bağlamında hem negatif hem de pozitif yükümlülüklerin yerine getirilip getirilmediği yönünden bir inceleme yapılmaktadır. Bu sebeple anılan olayın Anayasa Mahkemesinin zaman bakımından yetkisi kapsamında olduğu hususunda kuşku bulunmamaktadır.

64.     Görevli doktorun ihmali neticesinde ölü olarak dünyaya geldiği belirtilen çocuğun, Hastaneye götürüldüğü anda anne karnında canlı olduğu ve kalp atışlarının bulunduğu fakat dünyaya ölü olarak geldiği konusunda şüphe yoktur (bkz. § 11). Başvurucu ve eşinin, çocuklarının sağ bir şekilde dünyaya getirilmesi iradelerine sahip olduğu hususunda da bir ihtilaf bulunmamaktadır. Bu durumda ölü olarak dünyaya gelen bir çocuğun, konu bakımından Anayasa'nın 17. maddesi kapsamında olup olmadığı meselesi ortaya çıkmaktadır.

65.     Doğmamış bir çocuğun Anayasa’nın 17. maddesi kapsamında kabul edilmesi çocuğun, annenin ve babanın hakları ile yakından ilgilidir. Bu haklar bazı durumlarda birbirleri ile örtüşmesine rağmen bazı durumlarda birbirleri ile çatışabilmektedir. Bunlar yanında tıbbi, hukuki, dinî, etik ve kültürel birçok yönü bulunan ve bunların tamamından etkilenen insan yaşamının ne zaman başlamış sayılacağı hususu ile ilgili olarak döllenmeden doğum anına kadar geçen süreç dikkate alınarak çeşitli görüşler ileri sürülmüştür. Bir görüş, insan yaşamının başlangıcı olarak döllenmeyi kabul etmiş ve bu andan itibaren ceninin yaşam hakkına sahip olduğunu ve korunması gerektiğini benimsemiştir. Bu görüşün karşısında yer alan görüş ise ceninin ancak canlı bir şekilde doğmasıyla birlikte birey kabul edilerek yaşam hakkının öznesi olabileceğini savunmuştur. Döllenme ile doğum kriteri haricinde gebeliğin evrelerine göre insan yaşamının başlangıcına ilişkin çeşitli görüşler de ileri sürülmüştür. Bunlardan bazısı, zigotun rahim duvarına yerleşmesini insan yaşamının başlangıcı olarak görmüş, bazıları ise insan yaşamının başlangıcında korteksin oluşumunu temel almış ve beynin elektriksel faaliyetlerinin başladığı gebeliğin sekizinci haftasını insan yaşamının başlangıcı olarak görmüştür. Kimileri ise ceninin anne rahmi dışında bağımsız olarak yaşayabilir hâle gelmesiyle insan yaşamının başlayacağını savunmuştur.

66.     Anayasa'nın 17. maddesinde “Herkes, yaşama (...) hakkına sahiptir.” hükmü bulunmaktadır. Anayasa, yaşam hakkını anılan şekilde güvence altına almakla birlikte yaşam hakkının öznesini belirten “herkes” ifadesinin kimleri kapsadığı hususunda sessiz kalmış ve “yaşam” ifadesinden ne anlaşılması gerektiğine dair bir tanımlama ile “yaşam hakkının başlangıcına” ilişkin bir saptama yapmamıştır. Yaşam hakkını güvence altına alan Anayasa hükümleri “doğmamış bir çocuğun” Anayasa'nın 17. maddesinde geçen “herkes” ifadesinin kapsamında olup olmadığı, eğer kapsamında ise bunun hangi aşamadan itibaren başlayacağı konularında bir netlik içermemektedir. Bu sebeple doğmamış bir çocuğun Anayasa’nın 17. maddesi kapsamında bulunup bulunmadığının tartışılması gerekmektedir. Ancak Anayasa Mahkemesi, somut başvurunun Anayasa’nın 17. maddesi kapsamında olduğu kabul edilse bile aşağıda açıklanacak olan sebeplerle herhâlükârda kabul edilemez olması nedeniyle bu aşamada söz konusu tartışmaları soyut şekilde yapmanın makul olmadığına kanaat getirmiştir.

67.     Kişinin yaşam hakkı ile maddi ve manevi varlığını koruma hakkı, birbirleriyle sıkı bağlantıları olan devredilmez ve vazgeçilmez haklardan olup devletin bu konuda pozitif ve negatif yükümlülükleri bulunmaktadır. Devletin, negatif bir yükümlülük olarak yetki alanında bulunan hiçbir bireyin yaşamına kasıtlı ve hukuka aykırı olarak son vermeme,  bunun yanı sıra pozitif bir yükümlülük olarak yine yetki alanında bulunan tüm bireylerin yaşam hakkını gerek kamusal makamların, gerek diğer bireylerin, gerekse kişinin kendisinin eylemlerinden kaynaklanabilecek risklere karşı koruma yükümlülüğü bulunmaktadır (Serpil Kerimoğlu ve diğerleri, B. No: 2012/752, 17/9/2013, § 50, 51).

68.     Anayasa Mahkemesinin yaşam hakkı kapsamında devletin sahip olduğu pozitif yükümlülükler açısından benimsediği temel yaklaşıma göre devletin sorumluluğunu gerektirebilecek şartlar altında gerçekleşen ölüm olaylarında Anayasa’nın 17. maddesi; devlete, elindeki tüm imkânları kullanarak yaşamı tehlikede olan kişileri korumak için yeterli yasal ve idari bir çerçeve oluşturma ve oluşturulan bu çerçevenin gereği gibi uygulanmasını ve bu hakka yönelik ihlallerin durdurulup cezalandırılmasını sağlayacak etkili idari ve yargısal tedbirleri alma görevi yüklemektedir. Bu yükümlülük, kamusal olsun veya olmasın yaşam hakkının tehlikeye girebileceği her türlü faaliyet bakımından geçerlidir (Serpil Kerimoğlu ve diğerleri, § 52).

69.     Söz konusu pozitif yükümlülük, sağlık alanında yürütülen faaliyetleri de kapsamaktadır. Nitekim Anayasa’nın 56. maddesinde herkesin sağlıklı ve dengeli bir çevrede yaşama hakkına sahip olduğu, devletin “herkesin hayatını(,) beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlamak (…) amacıyla sağlık kuruluşlarını tek elden planlayıp hizmet vermesini” düzenleyeceği ve bu görevini kamu ve özel kesimlerdeki sağlık ve sosyal kurumlarından yararlanarak, onları denetleyerek yerine getireceği kurala bağlanmıştır.

70.     Devlet, ister kamu isterse özel sağlık kuruluşları tarafından yerine getirilsin sağlık hizmetlerini, hastaların yaşamlarının korunmasına yönelik gerekli tedbirlerin alınabilmesini sağlayacak şekilde düzenlemek zorundadır (Nail Artuç, B. No: 2013/2839, 3/4/2014, § 35).

71.     Devletin yaşam hakkı kapsamında sahip olduğu pozitif yükümlülüklerin bir de usule ilişkin yönü bulunmaktadır (Serpil Kerimoğlu ve diğerleri, § 54). Bu usul yükümlülüğünün bir olayda gerektirdiği soruşturma türünün, yaşam hakkının esasına ilişkin yükümlülüklerin cezai bir yaptırım gerektirip gerektirmediğine bağlı olarak tespiti gerekmektedir. Buna göre yaşam hakkının ihlaline kasten sebebiyet verilmemiş ise “etkili bir yargısal sistem kurma” yönündeki pozitif yükümlülük her olayda mutlaka ceza davası açılmasını gerektirmez. Bu ilke, tıbbi ihmal sonucu meydana geldiği ileri sürülen ölüm olayları için de geçerlidir. Bu durumlarda mağdurlara hukuki, idari ve hatta disiplinle ilgili hukuk yollarının açık olması yeterli olabilir (Serpil Kerimoğlu ve diğerleri, § 59; Nail Artuç, § 37).

72.     Bununla birlikte ihmal suretiyle meydana gelen ölüm ve yaralama olaylarında devlet görevlilerinin ya da kurumlarının bu konuda muhakeme hatasını veya dikkatsizliği aşan bir ihmali olduğu yani olası sonuçların farkında olmalarına rağmen kendilerine verilen yetkileri göz ardı ederek tehlikeli bir faaliyet nedeniyle oluşan riskleri bertaraf etmek için gerekli ve yeterli önlemleri almadığı durumlarda, insanların yaşamını veya vücut bütünlüğünü tehlikeye atan kişiler aleyhine hiçbir suçlamada bulunulmaması ya da bu kişilerin yargılanmaması, Anayasa’nın 17. maddesinin ihlaline neden olabilir (Serpil Kerimoğlu ve diğerleri, § 60). Bu yaklaşım, yetkili kişi ve kurumların kamu ya da özel sağlık kuruluşlarına başvuran bir hastanın sağlık durumunun ciddiyetini bilmesine ya da bilmesinin gerekmesine rağmen meydana gelebilecek riskleri bertaraf etmek için gerekli ve yeterli önlemleri almayarak yahut hastanın tanı ve tedavisine ilişkin değerlendirme hatasını aşacak şekilde mesleki ödevlerine aykırı davranarak bir kimsenin hayatına veya vücut bütünlüğüne zarar vermesi hâlinde, sağlık alanında yürütülen faaliyetler için de geçerlidir (Benzer yöndeki AİHM kararları için bkz. Mehmet Şentürk ve Bekir Şentürk/Türkiye; Asiye Genç/Türkiye, B. No. 24109/07, 27/1/2015).

73.     Yukarıda belirtildiği üzere Anayasa’nın 17. maddesinin yüklediği pozitif yükümlülükler kapsamında devlet, yaşamı tehlikede olan kişileri korumak için yeterli yasal ve idari çerçeveyi oluşturmalıdır (bkz. § 68). Bu durumda, öncelikle ceninin Türk Ceza Hukuku’nda nasıl korunduğunun incelenmesi gerekmektedir.

74.     5237 sayılı Kanun’un “Hayata karşı suçlar” bölümünün “Kasten öldürme” başlıklı 81. maddesi; “Bir insanı kasten öldüren kişi, müebbet hapis cezası ile cezalandırılır.” şeklindedir. Maddenin gerekçesinde hükmün konuluş amacı ile ilgili olarak “Bu düzenlemeyle, kişinin hayat hakkına verilen önem vurgulanmıştır.” ifadeleri kullanılmıştır. Bu düzenleme ile korunan hukuki değerin, yaşam hakkı olduğu konusunda şüphe olmamakla birlikte, madde metninde geçen “insan” ifadesinin anne karnındaki cenini kapsayıp kapsamadığının tespit edilmesi için Kanun’un diğer hükümlerinin dikkate alınması gerekir. Aynı Kanun’un 82. maddesinde, kasten öldürme suçunun nitelikli hâlleri düzenlenmiş ve kasten öldürme suçunun gebe olduğu bilinen kadına karşı işlenmesi hâlinde failin ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası ile cezalandırılması gerektiği hükme bağlanmıştır. Bu maddenin gerekçesinin ilgili kısmında, hükmün konuluş amacı ile ilgili olarak “…Suçun gebe kadına karşı işlenmesi hâlinde iki hayata son verilmektedir. Bu nedenle, belirtilen durumda faile daha ağır ceza verilmesi öngörülmüştür.(…)” ifadeleri kullanılmıştır. 5237 sayılı Kanun’un 82. maddesinde, gebe bir kadının öldürülmesi durumu, insan öldürme suçunun nitelikli hâli olarak düzenlendiğinden, yasa koyucunun 81. maddede geçen “insan” kavramını cenini kapsar şekilde kullanmadığı anlaşılmaktadır.

75.     5237 sayılı Kanun’un “Kasten öldürme” başlıklı 81. maddesine benzer bir düzenleme, aynı Kanun'un “Neticesi sebebiyle ağırlaşmış yaralama” başlıklı 87. maddesinin (2) numaralı fıkrasında bulunmaktadır. Bu fıkrada, kasten yaralama suçunun gebe bir kadına karşı işlenip mağdurun çocuğunun düşmesine neden olunması hâli düzenlenmiş ve bu durumda kasten yaralama suçu için öngörülen cezanın iki kat artırılacağı öngörülmüştür. Bu hüküm dikkate alındığında kişinin, çocuğun düşmesine neden olması sebebiyle 5237 sayılı Kanun’un 81. maddesinde düzenlenen kasten öldürme ya da 85. maddesinde düzenlenen taksirle öldürme suçlarının faili olmayacağı anlaşılmaktadır.

76.     Kasten ve taksirle öldürme suçlarının konusunu oluşturmayan cenin, 5237 sayılı Kanun’a göre ancak çocuk düşürme veya düşürtme suçlarının konusunu oluşturabilir. 5237 sayılı Kanun’un “Çocuk düşürtme” başlıklı 99. maddesinin (1) numaralı fıkrası; “Rızası olmaksızın bir kadının çocuğunu düşürten kişi, beş yıldan on yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.” şeklindedir. Bu hükümle hukuken geçerli rızası olmaksızın bir ka­dının çocuğunun düşürtülmesi, suç olarak tanımlanmıştır. Maddenin (2) numaralı fıkrası ise; “Tıbbi zorunluluk bulunmadığı halde, rızaya dayalı olsa bile, gebelik süresi on haftadan fazla olan bir kadının çocuğunu düşürten kişi, iki yıldan dört yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Bu durumda, çocuğunun düşürtülmesine rıza gösteren kadın hakkında bir yıla kadar hapis veya adlî para cezasına hükmolunur.” şeklindedir. Bu hükümle gebe bir kadının tıbbi zorunluluk bulunmadığı hâlde on haftalıktan büyük çocuğunu düşürttürmesi ayrı bir suç olarak düzenlenmiştir. Maddenin (3) ve (4) numaralı fıkralarında, (1) ve (2) numaralı fıkralarda belirtilen fiiller neticesinde kadının beden veya ruh sağlığı bakımından bir zarara uğraması veya ölmesi hâlinde cezanın artırılacağı hükme bağlanmıştır. Maddenin (5) numaralı fıkrasında, “Rızaya dayalı olsa bile, gebelik süresi on haftayı doldurmamış olan bir kadının çocuğunun yetkili olmayan bir kişi tarafından düşürtülmesi halinde; iki yıldan dört yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. Yukarıdaki fıkralarda tanımlanan diğer fiiller yetkili olmayan bir kişi tarafından işlendiği takdirde, bu fıkralara göre verilecek ceza, yarı oranında artırılarak hükmolunur.” düzenlemesi bulunmaktadır. Beşinci fıkrada; rızaya dayalı olsa bile gebelik süresi on haftayı dol­durmamış olan bir kadının çocuğunun yetkili olmayan bir kişi tarafından düşürtülmesi, suç olarak tanımlanmıştır. Ayrıca, bir ve ikinci fıkralarda ta­nımlanan suçların gebeliği sona erdirme konusunda meslek olarak yetkili olmayan kişiler tarafından işlenmesi, bu suçlardan dolayı verilecek cezanın artırılması sebebini oluşturmaktadır. Maddenin (6) numaralı fıkrasında ise “Kadının mağduru olduğu bir suç sonucu gebe kalması halinde, süresi yirmi haftadan fazla olmamak ve kadının rızası olmak koşuluyla, gebeliği sona erdirene ceza verilmez. Ancak, bunun için gebeliğin uzman hekimler tarafından hastane ortamında sona erdirilmesi gerekir.” hükmüne yer verilmiştir.

77.     Anılan hükümler dikkate alındığında doğmamış bir çocuğun ceza hukuku bağlamında açıkça insan olarak kabul edilmediği görülmektedir. Ancak ceninin ceza hukuku kapsamında açıkça insan olarak kabul edilmemiş olması, onun Türk Hukuk Sisteminde hiçbir şekilde korunmadığı anlamına gelmemektedir. Özellikle somut olayda olduğu gibi anne ile çocuğun haklarının ve menfaatlerinin çatışmadığı hatta birbiri ile örtüştüğü durumlarda ceninin yaşamı, annenin yaşam hakkı ile çok yakından bağlantılıdır ve annenin yaşam hakkının korunmasını düzenleyen hükümler dolaylı olarak ceninin yaşam hakkını da korumaktadır. Somut olayda anne-baba çocuklarının sağ bir şekilde dünyaya gelmesini istediğinden, ceninin yaşam hakkı hem annenin yaşam hakkını ve vücut bütünlüğünü koruyan hem de annenin rızası olmaksızın işlenen çocuk düşürtme suçunu düzenleyen hükümler aracılığıyla etkili bir şekilde korunmaktadır (Benzer yöndeki AİHM kararı için bkz. Vo/Fransa, B. No: 53924/00, 8/7/2004, § 86).

78.     Kaldı ki Anayasa Mahkemesi’nin benimsediği temel yaklaşıma göre yaşam hakkının ihlaline kasten sebebiyet verilmemiş ise “etkili bir yargısal sistem kurma” yönündeki pozitif yükümlülük her olayda mutlaka ceza davası açılmasını gerektirmez (bkz. § 70). Bu bağlamda belirtmek gerekir ki yaşam hakkının ihlaline kasten sebebiyet verildiği durumlarda, Anayasa’nın 17. maddesi bağlamında devletin sahip olduğu “etkili bir yargısal sistem kurma” yönündeki pozitif yükümlülük sorumluların tespitine ve cezalandırılmalarına imkân verebilecek nitelikte soruşturmaların yürütülmesini mecburi kıldığından bu tür durumlarda mağdurlara sadece tazminat ödenmesi yaşam hakkı kapsamındaki ihlali gidermek ve mağdur sıfatını ortadan kaldırmak bakımından yeterli değildir. Ancak yaşam hakkının ihlaline kasten sebebiyet verilmediği durumlarda, özellikle tıbbi hata nedeniyle yaşam hakkının ihlal edildiği iddiasının bulunduğu hâllerde, mağdurlara yalnızca hukuk mahkemelerine ya da hukuk mahkemeleri ile birlikte ceza mahkemelerine başvurma imkânının sağlanmasıyla etkili bir yargısal sistem kurma yönündeki pozitif yükümlülük yerine getirilmiş sayılabilir.

79.     Anılan ilkeler çerçevesinde, bireysel başvuru formu ve eklerinde sunulan bilgi ve belgeler ışığında mevcut başvuru incelendiğinde başvurucunun yaşadığı üzüntü verici olayın tıbbi değerlendirme hatasını aşan kasti bir tutumdan ya da ciddi bir ihmalden kaynaklandığını gösteren herhangi bir bulgu olmadığı ve olayın meydana geldiği koşulların, bu bağlamda herhangi bir şüphe uyandırmadığı anlaşılmaktadır. Başvurucu da söz konusu olayın görevli personel tarafından kasti şekilde gerçekleştirildiği yönünde bir iddia ileri sürmemiştir. Tüm bu hususlar dikkate alındığında başvuru konusu olayın yukarıda belirtilen istisnalar (bkz. § 72) kapsamında bulunmadığı sonucuna ulaşılmış ve Anayasa’nın 17. maddesi bağlamında devletin sahip olduğu “etkili bir yargısal sistem kurma” yönündeki pozitif yükümlülüğün, somut olayda mağdura adli ya da idari yargı mercileri önünde açabileceği bir tazminat ya da tam yargı davası yolunun sağlanması ile yerine getirilmiş sayılabileceği değerlendirilmiştir.

80.     Başvurucu, olayda ihmali olduğunu ileri sürdüğü personel hakkında suç duyurusunda bulunarak ceza soruşturması açılması talebinde bulunmuş olmakla birlikte Türk hukuk sistemindeki mevcut hukuki yollardan olan ve hem ilgili personelin veya idarenin mesuliyetini saptayabilecek hem de gerektiği takdirde zararın ödenmesini sağlayabilecek olan, hukuk mahkemelerinde tazminat davası ya da idari yargıda tam yargı davası açma imkânını kullanmamıştır. Yargıtay ve Danıştay’ın konu hakkındaki içtihatları (bkz. §§ 50-54) dikkate alındığında ceza kanunları uyarınca suç oluşturmayan eylem ve ihmallere karşı da ilgili kişi veya kurumlar aleyhine adli ya da idari yargı önünde açılacak davalar ile uğranılan zararların tazmininin mümkün olduğu görülmektedir. Bu nedenle yapılan tıbbi müdahale açısından ihlale neden olduğu ileri sürülen işlem, eylem ya da ihmal için kanunda öngörülmüş idari ve yargısal başvuru yollarının tamamının bireysel başvuru yapılmadan önce tüketilmiş olduğundan söz edilemeyecektir.

81.     Hukuka veya sözleşmeye aykırı bir fiil nedeniyle başkasına verilmiş olan zararın tazmin edilmesi yükümlülüğünü ifade eden hukuki sorumluluk, ceza hukuku alanında suç diye adlandırılan insan davranışına göre daha geniş bir hukuka aykırı davranış grubunu kapsamaktadır. Bir eylemin suç teşkil edebilmesi için ilgili kanunda açıkça tanımlanması gerekirken haksız fiil için böyle bir sınırlamaya yer verilmemektedir. Ayrıca, ceza hukuku alanında taksire dayalı sorumluluğun istisnai nitelik taşımasına rağmen kasten veya taksirle başkalarına verilen zararın hukuki sorumluluk kapsamında giderim imkânının daha fazla olduğu, ceza hukuku alanında objektif sorumluluğa yer verilmezken hukuki sorumluluk alanında objektif sorumluluk esasının da etkin şekilde uygulandığı ve hukuki sorumluluk alanında aynı maddi vakıalar çerçevesinde daha düşük bir ispat standardı kullanılarak kişisel sorumluluğun söz konusu olabildiği anlaşılmaktadır. Bunun yanı sıra hukuk sistemimizde ceza muhakemesinde şahsi hak iddiasında bulunma imkânı ortadan kaldırılırken hukuki sorumluluk alanındaki tazmin yükümlülüğünün asıl gayesinin zarar görenin zararının telafi edilmesi olduğu dikkate alındığında özellikle somut başvuruya konu ihlal iddiasına benzer uyuşmazlıklar açısından hukuki tazmin yolunun daha yüksek başarı şansı sunabilecek kullanılabilir ve etkili bir başvuru yolu olduğu anlaşılmaktadır (Işıl Yaykır, B. No: 2013/2284, 15/4/2014, § 44).

82.     Açıklanan nedenlerle somut olayda Anayasa’nın 17. maddesinin uygulanabilir olduğu varsayılsa bile yaşam hakkının ihlal edildiği iddiasını içeren başvurunun, diğer kabul edilebilirlik şartları yönünden incelenmeksizin başvuru yollarının tüketilmemiş olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

V.       HÜKÜM

Açıklanan nedenlerle;

A. Yaşam hakkının ihlal edildiği yönündeki iddianın başvuru yollarının tüketilmemiş olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

B. Yargılama giderlerinin başvurucu üzerinde BIRAKILMASINA

21/1/2016 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.