I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, iddianamede belirtilmeyen bir suçtan dolayı cezalandırılması ve kayda alınan iletişim içeriklerinin katalog suçlar arasında yer almayan görevi kötüye kullanma suçu yönünden delil olarak kullanılması nedenleriyle adil yargılanma hakkının; haksız olarak tutuklu kalması nedeniyle özgürlük ve güvenlik hakkının ihlal edildiği iddiaları hakkındadır.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru, 22/4/2013 tarihinde Kurşunlu Asliye Hukuk Mahkemesi vasıtasıyla yapılmıştır. Dilekçe ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinde, belirlenen eksiklikler tamamlatılmış ve Komisyona sunulmasına engel bir eksikliğin bulunmadığı tespit edilmiştir.

3. Birinci Bölüm İkinci Komisyonunca, 30/5/2014 tarihinde, kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına, dosyanın Bölüme gönderilmesine karar verilmiştir.

III. OLAYLAR VE OLGULAR

A. Olaylar

4. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle olaylar özetle şöyledir:

5. Başvurucu, “bir kimseyi fuhuşa teşvik etmek veya yaptırma veya aracılık ettirme, suç işlemek amacıyla kurulmuş örgüte üye olma ve yardım etme, fuhuş amacıyla ülkeye insan sokma suçuna yardım etme” suçlarını işlediği iddiasıyla Adıyaman Sulh Ceza Mahkemesinin 21/7/2007 tarih ve 2007/131 Sorgu sayılı kararıyla tutuklanmıştır.

6. Adıyaman Sulh Ceza Mahkemesi, soruşturma evresinde yaptığı değerlendirme sonucunda 10/9/2007 tarih ve 2007/1048 sayılı kararıyla başvurucunun tahliyesine karar vermiştir.

7. Adıyaman Cumhuriyet Başsavcılığının 1/10/2007 tarih ve E.2007/1501 sayılı iddianamesiyle başvurucu dışındaki dokuz sanık hakkında “suç işlemek amacıyla örgüt kurma”, “fuhuşa teşvik, aracılık ve yer temin etme” suçlarını işledikleri iddiasıyla Adıyaman 2. Asliye Ceza Mahkemesinde kamu davası açılmıştır. Aynı iddianamede başvurucunun, suç delillerini bildirmemek suçundan da cezalandırılması talep edilmiştir.

8. UYAP sisteminden erişilen bilgilere göre, başvurucu, yargılamanın 12/11/2007 tarihli ilk celsesinde duruşmaya çıkarak mahkeme önünde hazır bulunma hakkından faydalanmış ve susma hakkını kullanmıştır. Yargılamanın 3/12/2007 tarihli üçüncü celsesinde, savunmasını müdafii huzurunda yapmış ve duruşmaların büyük çoğunluğuna katılarak aleyhindeki iddia ve görüşlere karşı beyanda bulunmuştur.

9. Adıyaman 2. Asliye Ceza Mahkemesi, 9/12/2010 tarihli görevsizlik kararıyla dosyayı, sanıklara isnat edilen eylemin 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 80. maddesinde yer alan insan ticareti suçunu oluşturma ihtimaline binaen bu suçtan kovuşturma yapılmak üzere Adıyaman Ağır Ceza Mahkemesine göndermiştir.

10. Görevsizlik kararının Yargıtay 5. Ceza Dairesinin 10/6/2011 tarihli ve E.2011/6705, K.2011/4666 sayılı kararıyla kaldırılması üzerine, Adıyaman 2. Asliye Ceza Mahkemesince dosya yeniden ele alınmıştır.

11. Yargılamanın 29/1/2013 tarihli son (hüküm) celsesinde, başvurucunun üzerine atılı suçun “görevi kötüye kullanma suçu”na dönüşme ve hakkında 5237 sayılı Kanun’un 257. maddesinin (1) numaralı fıkrası ve 43. maddesinin (1) numaralı fıkrasının uygulanması ihtimaline binaen 17/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 226. maddesi gereğince başvurucuya ek savunma hakkı tanınmış, başvurucu süre talebinde bulunmayarak ek savunmasını aynı celsede yapmıştır.

12. Mahkeme, 29/1/2013 tarihli ve E.2011/436, K.2013/47 sayılı kararıyla başvurucunun “görevi kötüye kullanma” suçundan 6 ay 7 gün hapis cezasıyla cezalandırılmasına ve hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar vermiştir.

13. Kararın gerekçesinin ilgili kısmı şu şekilde kaleme alınmıştır:

 “…Sanıkların hazırlık ve kovuşturma aşamalarında vermiş oldukları birbirleriyle uyumsuz ve tutarsız savunmalarına, arama tutanakları, doktor raporları, tanık beyanları ve iletişimin tespiti tutanakları karşısında suçtan kurtulmaya yönelik olduklarından itibar edilmemiştir.

 …

 Sanıklardan Mahmut'un [Başvurucu] ise; olay tarihinde … Emniyet Müdürlüğü Trafik Şube Müdürlüğü'nde polis memuru olarak görev yaptığı, … emniyet teşkilatı tarafından komplo kurulduğu ve alacaklı olduğu sanıkların ne işle meşgul olduklarını öğrenmek amacı ile hareket ettiği yönündeki savunmalarına hiç bir şekilde hayatın olağan akışına uygun bulunmadığından itibar edilmemiştir. Her ne kadar sanıklardan Mahmut'un üzerine atılı suç, suçu bildirmeme olarak belirtilmiş ise de; sanığın görevini kötüye kullandığı, bu şekilde kendisine mağdur bayanlarla birlikte olmak suretiyle menfaat temin ettiği anlaşıldığından görevi kötüye kullanma suçundan mahkumiyetine karar vermek gerekmiştir. CMK’nun 231/5-6 maddeleri gereğince, sanığa yüklenen suçtan dolayı yapılan yargılama sonunda hükmolunan cezanın, iki yıldan az süreli hapis cezası olması, sanığın suç tarihi itibariyle tekerrüre esas sabıkasının bulunmaması, kamunun uğradığı somut bir zararının olmaması, göz önünde bulundurulduğunda, yeniden suç işlemeyeceği hususunda mahkememizde olumlu kanaat oluştuğundan takdiren hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılması hükümleri uygulanmıştır…”

14. Bu karara yapılan itiraz ise Adıyaman 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 6/3/2013 tarih ve 2013/171 Değişik İş sayılı kararıyla reddedilmiş ve karar bu şekilde kesinleşmiştir. Başvurucu ret kararından, 21/3/2013 tarihinden haberdar olmuştur.

15. Başvurucu, 22/4/2013 tarihinde Anayasa Mahkemesine bireysel başvuruda bulunmuştur.

B. İlgili Hukuk

16. 5237 sayılı Kanun’un 257. maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:

 “Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan haller dışında, görevinin gereklerine aykırı hareket etmek suretiyle, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir menfaat sağlayan kamu görevlisi, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.”

17. 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 231. maddesinin (5), (6), (8), (10) ve (12) numaralı fıkraları şöyledir:

 "(5) (Ek: 6/12/2006-5560/23 md.) Sanığa yüklenen suçtan dolayı yapılan yargılama sonunda hükmolunan ceza, iki yıl(2) veya daha az süreli hapis veya adlî para cezası ise; mahkemece, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilir. Uzlaşmaya ilişkin hükümler saklıdır. Hükmün açıklanmasının geri bırakılması, kurulan hükmün sanık hakkında bir hukukî sonuç doğurmamasını ifade eder.

 (6) (Ek: 6/12/2006-5560/23 md.) Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilmesi için;

 a) Sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkûm olmamış bulunması,

 b) Mahkemece, sanığın kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları göz önünde bulundurularak yeniden suç işlemeyeceği hususunda kanaate varılması,

 c) Suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın, aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi,

 gerekir. (Ek cümle: 22/7/2010 - 6008/7 md.) Sanığın kabul etmemesi hâlinde, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmez.

 (7) (Ek: 6/12/2006-5560/23 md.) Açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilen hükümde, mahkûm olunan hapis cezası ertelenemez ve kısa süreli olması halinde seçenek yaptırımlara çevrilemez.

 (8) (Ek: 6/12/2006-5560/23 md.) Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının verilmesi halinde sanık, beş yıl süreyle denetim süresine tâbi tutulur. (Ek cümle: 18/6/2014-6545/72 md.) Denetim süresi içinde, kişi hakkında kasıtlı bir suç nedeniyle bir daha hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilemez. Bu süre içinde bir yıldan fazla olmamak üzere mahkemenin belirleyeceği süreyle, sanığın denetimli serbestlik tedbiri olarak;

 a) Bir meslek veya sanat sahibi olmaması halinde, meslek veya sanat sahibi olmasını sağlamak amacıyla bir eğitim programına devam etmesine,

 b) Bir meslek veya sanat sahibi olması halinde, bir kamu kurumunda veya özel olarak aynı meslek veya sanatı icra eden bir başkasının gözetimi altında ücret karşılığında çalıştırılmasına,

 c) Belli yerlere gitmekten yasaklanmasına, belli yerlere devam etmek hususunda yükümlü kılınmasına ya da takdir edilecek başka yükümlülüğü yerine getirmesine,

 karar verilebilir. Denetim süresi içinde dava zamanaşımı durur.

 …

 (10) (Ek: 6/12/2006-5560/23 md.)Denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlenmediği ve denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklere uygun davranıldığı takdirde, açıklanması geri bırakılan hüküm ortadan kaldırılarak, davanın düşmesi kararı verilir.

 …

 (12) (Ek: 6/12/2006-5560/23 md.) Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına itiraz edilebilir.

 ..."

IV. İNCELEME VE GEREKÇE

18. Mahkemenin 10/6/2015 tarihinde yapmış olduğu toplantıda, başvurucunun 22/4/2013 tarihli ve 2013/2896 numaralı bireysel başvurusu incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucunun İddiaları

19. Başvurucu, yargılandığı davada, iddianamede belirtilmeyen bir suçtan dolayı kendisine savunma imkânı verilmeden cezalandırıldığını, 5271 sayılı Kanun’un 135. maddesi kapsamında verilen iletişimin kayda alınması kararının, yalnızca bu kararın dayanağı olan ve 5271 sayılı Kanun’un 135. maddesinin (6) numaralı fıkrasında sayılan suçlar bakımından uygulanabileceğini, hâlbuki mahkûmiyetine karar verilen suçun bu suçlardan olmadığını, bu kayıtların görevi kötüye kullanma suçu yönünden delil olarak kullanılamayacağını ve haksız olarak tutuklu kaldığını belirterek, Anayasa’nın 19. ve 36. maddelerinde belirtilen haklarının ihlal edildiğini iddia etmiştir.

B. Değerlendirme

1. Anayasa’nın 19. Maddesinde Güvence Altına Alınan Hakların İhlal Edildiği İddiası Yönünden

20. Başvurucu, haksız olarak tutuklu kalmasından dolayı özgürlük ve güvenlik hakkının ihlal edildiğinden şikâyet etmektedir.

21. 30/3/2011 tarih ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un geçici 1. maddesinin (8) numaralı fıkrası şöyledir:

 “Mahkeme, 23/9/2012 tarihinden sonra kesinleşen nihai işlem ve kararlar aleyhine yapılacak bireysel başvuruları inceler.”

22. Devam eden tutukluluğun hukuka aykırı olduğu iddiasıyla yapılan bireysel başvurularda şikâyetlerin temel amacı, tutukluluğun hukuka aykırı olduğunun ya da devamını haklı kılan sebep veya sebeplerin bulunmadığının tespitidir. Bu tespit yapıldığı takdirde buna bağlı olarak ilgilinin tutukluluk halinin devamına gerekçe olarak gösterilen hukuki sebeplerin varlığı sona erecek ve böylece kişinin serbest kalmasının yolu açılabilecektir. Bu amaçla yapılan bir başvuruda, itiraz kanun yolunda çelişmeli yargılama ve/veya silahların eşitliği gibi ilkelere uygun olarak bir inceleme yapılıp yapılmadığı da dikkate alınacaktır. Dolayısıyla belirtilen nedenlerle ve serbest bırakılmayı temin edebilecek bir karar alma amacıyla yapılacak bireysel başvuruların, olağan kanun yolları tüketilmek şartıyla, tutukluluk hali devam ettiği sürece yapılabilmesi mümkündür (Korcan Pulatsü, B. No: 2012/726, 2/7/2013, § 30).

23. Ancak başvurucu tahliye olmuş ya da ilk derece mahkemesi ile hakkında hüküm tesis edilmiş ise bu takdirde serbest kalma ihtimali ortadan kalkmaktadır. Bu durumda talep, hukuka aykırılığın tespiti ve gerekiyorsa belli bir miktar tazminata hükmedilmesiyle sınırlı kalacaktır. Dolayısıyla bu tür ihlal iddiaları bakımından varsa olağan kanun yolları denendikten sonra ve gerekiyorsa bireysel başvuru yapılmalıdır (Korcan Pulatsü, § 31).

24. Ne var ki başvurunun kabul edilebilmesi için ihlal iddiasına dayanak teşkil eden nihai işlem veya kararların 23/9/2012 tarihinden evvel kesinleşmemiş olmaları da gerekmektedir. Nihai işlem veya kararların anılan tarihten önce kesinleştikleri tespit edildiği takdirde ilgili şikâyetler bakımından başvurunun kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir. Mahkemenin yargı yetkisine ilişkin bu tespitin bireysel başvuru incelemesinin her aşamasında yapılabilmesi mümkündür (Korcan Pulatsü, § 32).

25. Somut olayda başvurucu, Adıyaman Sulh Ceza Mahkemesinin 21/7/2007 tarih ve 2007/131 Sorgu sayılı kararıyla tutuklanmış, aynı Mahkemenin 10/9/2007 tarih ve 2007/1048 sayılı kararıyla da salıverilerek tutukluluk hâli sona ermiştir.

26. Başvurucunun tutukluluğa ilişkin şikâyetlerine konu olan kararların Anayasa Mahkemesinin yetkisinin başladığı tarihten önce kesinleştiği anlaşıldığından, başvurunun bu kısmının, “zaman bakımından yetkisizlik” nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

2. Anayasa’nın 36. Maddesinde Güvence Altına Alınan Hakların İhlal Edildiği İddiası Yönünden

27. Başvuru ayrıca, hukuka aykırı elde edilen delillerin, açıklanması geri bırakılan mahkûmiyet hükmüne esas alındığını ve iddianamede belirtilmeyen bir suçtan dolayı kendisine savunma imkânı verilmeden cezalandırıldığını ileri sürmüştür.

28. Anayasa’nın 36. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:

“Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir.”

29. Anayasa’nın 148. maddesinin üçüncü fıkrası şöyledir:

“Herkes, Anayasada güvence altına alınmış temel hak ve özgürlüklerinden, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi kapsamındaki herhangi birinin kamu gücü tarafından, ihlal edildiği iddiasıyla Anayasa Mahkemesine başvurabilir. Başvuruda bulunabilmek için olağan kanun yollarının tüketilmiş olması şarttır.”

30. 6216 sayılı Kanun’un “Bireysel başvuru hakkı” kenar başlıklı 45. maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:

“Herkes, Anayasada güvence altına alınmış temel hak ve özgürlüklerinden, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve buna ek Türkiye’nin taraf olduğu protokoller kapsamındaki herhangi birinin kamu gücü tarafından, ihlal edildiği iddiasıyla Anayasa Mahkemesine başvurabilir.”

31. 6216 sayılı Kanun’un “Bireysel başvuruların kabul edilebilirlik şartları ve incelenmesi” kenar başlıklı 48. maddesinin (2) numaralı fıkrası şöyledir:

“Mahkeme, …açıkça dayanaktan yoksun başvuruların kabul edilemezliğine karar verebilir.”

32. Hükmün açıklanmasının geri bırakılması, sanığa yüklenen suça ilişkin yargılama sonunda cezaya hükmedilmesi hâlinde, hükmün açıklanmasının belirli koşulların gerçekleşmesine bağlı olarak ertelenmesi anlamına gelmektedir. Kanunda belirtilen koşulların gerçekleşmesine karşın, sanığın kabul etmemesi hâlinde hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilemeyeceği 5271 sayılı Kanun'un 231. maddesinin (6) numaralı fıkrasının son cümlesinde ifade edilmektedir. Bu kapsamda sanığın, yargılamanın hukuki kesinliği ifade eden bir hükümle sonuçlanması ya da cezaya hükmedilmesi durumunda hükmün açıklanmasının geri bırakılmasını tercih etme imkânı bulunmaktadır (Ali Gürsoy, B. No: 2012/833, 26/3/2013, 19).

33. 5271 sayılı Kanun'un 231. maddesine göre, yapılan yargılama sonunda hükmolunan ceza iki yıl veya daha az süreli hapis ya da adli para cezası ise hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilir. Anılan maddenin (5) numaralı fıkrasında, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının, kurulan hükmün sanık hakkında bir hukuki sonuç doğurmamasını ifade ettiği belirtilmektedir. Öte yandan, aynı Kanun'un 223. maddesinin (1) numaralı fıkrasında ifade edilen hüküm niteliğindeki kararlar arasında hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı sayılmamaktadır (Ali Gürsoy, § 20).

34. 5271 sayılı Kanun'a göre hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilmesi için; sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkûm olmamış bulunması, sanık hakkında daha önce hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilmemiş olması, mahkemece, sanığın kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları göz önünde bulundurularak yeniden suç işlemeyeceği hususunda kanaate varılması, suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın, aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi gerekir.

35. Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı, yargılamayı hükümle sonuçlandıran bir karar niteliğinde olmayıp, ceza yargılamasını sona erdiren düşme nedenlerinden birisidir. 5271 sayılı Kanun'un 231. maddesinin (10) ve (11) numaralı fıkralarında belirtildiği üzere, denetim süresi içinde kasıtlı yeni bir suç işlenmediği takdirde açıklanması geri bırakılan hüküm ortadan kaldırılarak davanın düşmesine, denetim süresi içinde kasıtlı yeni bir suç işlenmesi hâlinde hükmün açıklanmasına karar verilir (Ali Gürsoy, § 21).

36. 5271 sayılı Kanun'un 231. maddesinin (12) numaralı fıkrasında, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına karşı itiraz kanun yoluna başvurulabileceği düzenlenmiştir. Bununla birlikte, ancak denetim süresi içinde kasıtlı yeni bir suç işlenmesi hâlinde hükmün açıklanmasıyla veya bu süre içinde kasıtlı yeni bir suç işlenmemesi hâlinde düşme kararıyla yargılama nihai olarak sona erdiğinde, hüküm niteliği olan bu kararlara karşı kanun yoluna başvurulabilir ve esasa ilişkin itirazlar bu aşamada ileri sürülebilir (Ali Gürsoy, § 22).

37. 5271 sayılı Kanun'un 231. maddesinin (6) numaralı fıkrasına göre sanık kabul etmediği takdirde, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmez. Bu durumda İlk Derece Mahkemesinin kararı temyizi kabil hale gelebilecektir. Başka bir deyişle, haklarında hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilmesini talep eden sanıklar, haklarındaki kararın Yargıtayda yapılacak esas ve usul incelemesini talep etme hakkından vazgeçmişlerdir. Somut olayda açıklanması geri bırakılan hüküm esasen temyizi kabil olmamakla birlikte başvurucu, hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesini talep etmiş olmakla hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı ile ortaya çıkan menfaatlerden yararlanmayı tercih etmiştir (Benzer yöndeki Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararı için bkz. Adnan Erkuş/Türkiye, B.No: 61196/11, 4/12/2012, § 22).

38. Somut olayda başvurucu, yargılama sonunda hakkında beraat kararı verilmemesi hâlinde lehe hükümler kapsamında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesini talep etmiştir. Başvurucunun, iddianamede belirtilmeyen bir suçtan, hukuka aykırı deliller esas alınarak mahkûmiyetine karar verildiği yönündeki iddiası, somut olayın özelliği de nazara alındığında temyiz incelemesinde de ileri sürülebilecek iddialardandır. Bu bakımdan, hatalı değerlendirme sonucu verilen mahkûmiyet kararının temel hakları ihlal ettiği iddiası, başvurucunun talebi üzerine hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmiş olması ve temyiz yoluna başvurmayı mümkün kılan bir karar verilmesini başvurucunun tercih etmediği dikkate alındığında dayanaktan yoksun görünmektedir.

39. Açıklanan nedenlerle, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı kapsamındaki mahkûmiyet kararının hatalı değerlendirmeye dayanması nedeniyle ihlal oluşturduğuna ilişkin başvurunun, diğer kabul edilebilirlik şartları yönünden incelenmeksizin “açıkça dayanaktan yoksunluk” nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

V. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle,

A. Başvurunun,

1. Anayasa’nın 19. maddesi kapsamındaki güvencelerin ihlali iddiaları yönünden “zaman bakımından yetkisizlik”,

2. Anayasa’nın 36. maddesi kapsamındaki güvencelerin ihlali iddiaları yönünden “açıkça dayanaktan yoksun olması”

nedenleriyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

B. Yargılama giderlerinin başvurucu üzerinde bırakılmasına,

10/6/2015 tarihinde OY BİRLİĞİYLE karar verildi.