I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, Türk Silahlı Kuvvetlerinden (TSK) emekli olan başvurucuya ve ailesine askerî kimlik kartı verilmesi hususundaki talebin yabancı uyruklu bir kişiyle evli olması gerekçe gösterilerek reddedilmesi nedeniyle aile yaşamına saygı hakkının ihlali iddiasına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 17/5/2013 tarihinde Anayasa Mahkemesine doğrudan yapılmıştır. Başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesi neticesinde başvurunun Komisyona sunulmasına engel teşkil edecek bir eksikliğinin bulunmadığı tespit edilmiştir.

3. Birinci Bölümün Birinci Komisyonunca 23/12/2013 tarihinde, başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

4. Bölüm Başkanı tarafından 31/3/2014 tarihinde, başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

5. Başvurunun bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüşünü 2/6/2014 tarihinde Anayasa Mahkemesine sunmuştur.

6. Bakanlık tarafından Anayasa Mahkemesine sunulan görüş 12/6/2014 tarihinde başvurucuya tebliğ edilmiştir. Başvurucu, Bakanlığın görüşüne karşı beyanda bulunmamıştır.

III. OLAYLAR VE OLGULAR

A. Olaylar

7. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ilgili olaylar özetle şöyledir.

8. Başvurucu 28/2/1979 tarihinde diş tabibi teğmen olarak TSK'da göreve başlamış olup 28/8/1980 tarihinde Gümülcine doğumlu N.A. isimli şahıs ile evlenmiştir.

9. Başvurucu tarafından3/5/1995 tarihinde açılan dava ile yabancı uyruklu bir şahıs ile evli olması nedeniyle istifa etmiş sayılması doğrultusunda işlem tesis edilmesi için davalı idareye yapmış olduğu 10/2/1995 tarihli başvuruya cevap verilmediği, 27/7/1967 tarihli ve 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu'nun 112. maddesinin üçüncü fıkrasının (a) bendinde Genelkurmay Başkanlığının izni olmadan yabancı uyruklu kişilerle evlenenlerin istifa etmiş sayılacaklarının hüküm altına alındığı, yabancı uyruklu bir kişi ile evli bulunması nedeniyle müstafi sayılarak TSK'dan ilişiğinin kesilmesi gerekirken aksi doğrultuda tesis olunan işlemin hukuka ve mevzuata aykırı olduğu belirtilerek işlemin iptali ile yürütmenin durdurulmasına karar verilmesi talep edilmiştir.

10. Askeri Yüksek İdare Mahkemesi (AYİM) İkinci Dairesinin 23/12/1996 tarihli ve E.1995/464, K.1996/33 sayılı kararı ile başvuranın müstafi sayılmamasına ilişkin idari işlem hukuka aykırı olduğu gerekçesiyle iptal edilmiştir. Karar gerekçesinde, 926 sayılı Kanun'un 112. maddesinin açık hükmü karşısında hakkında idari bir işlem tesisini isteyen başvurucunun hüsnüniyet kurallarına aykırı davrandığının söylenemeyeceği, yabancı uyruklu kişilerle izinsiz yapılan evliliğin 926 sayılı Kanun'un 112. maddesinin (a) fıkrasının amir hükmü karşısında o kişinin istifa etmiş sayılması sonucunu doğuracağı, bu hususta Kanun'un idareye takdir yetkisi vermediği, idarenin yetkisinin bağlı yetki olduğu, idarenin evlilik olgusunu er veya geç tespit etmesinin önemi olmadığı, tespit ettiği anda yapılması gereken işlemin müstafi sayılma işlemi olduğu, evlenilen kadının Türk vatandaşlığına geçmesinin de yabancı uyruklu kişi ile evlenme olgusunu ortadan kaldırmayacağı zira 11/2/1964 tarihli ve 403 sayılı Türk Vatandaşlığı Kanunu'nun 5. maddesinde bir Türk ile evlenen yabancının Türk vatandaşlığına bir beyanla geçebileceğinin öngörüldüğü belirtilmiştir.

11. Başvurucunun 26/3/1996 tarihli Millî Savunma Bakanlığı onayı ile 926 sayılı Kanun'un 112. maddesinin üçüncü fıkrasının (a) bendi uyarınca yabancı uyruklu şahıs ile evlenmesi nedeniyle istifa etmiş sayılmasına, yükümlülük süresinin eksik kısmı ile orantılı okul masraflarının alınmasına, hakkında 8/6/1949 tarihli ve 5434 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu'nun 87. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinin uygulanmasına karar verilmiş; 16/4/1996 tarihinde TSK ile ilişiği kesilmiştir.

12. Başvurucuya 16/4/1996 tarihi itibarıyla emeklilik şartlarını taşıması sebebiyle emeklilik aylığı bağlanmıştır.

13. Başvurucu tarafından emekli subay kimlik kartı verilmemesi işleminin iptali istemiyle 7/11/1996 tarihinde açılan dava, AYİM İkinci Dairesinin 23/12/1998 tarihli ve E.1994/954, K.1998/938 sayılı kararı ile ve karar tarihinde yürürlükte olan MSY 52-7 Türk Silahlı Kuvvetleri Kimlik Kartı Yönergesi'nin 6/c maddesi gereğince yabancı uyruklu kişilerle evlenenlere kimlik kartı verilemeyeceğibelirtilerek reddedilmiştir.

14. MY 88-1 Türk Silahlı Kuvvetleri Akıllı Kart Yönergesi'nin Genelkurmay Başkanlığının 3/2/2009 tarihli emri ile yürürlüğe girmesini takiben başvurucu tarafından 7/4/2011 tarihinde, emekli subay kimlik kartı verilmesi istemiyle idareye başvuruda bulunulmuş ancak idarece talebe cevap verilmemiştir.

15. Başvurucu tarafından TSK emekli subay kimlik kartı verilmemesi yönündeki belirtilen zımni ret işleminin iptali istemiyle dava açılmıştır.

16. Söz konusu iptal davası kapsamında davalı idare tarafından sunulan savunmada, emekli personel ve aile fertlerine verilen askerî kimlik kartlarının, kart sahiplerinin TSK bünyesinde bulunan orduevleri, askerî garnizon ve sosyal tesislerden istifade etmesine olanak sağladığı 4/1/1961 tarihli ve 211 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanunu'nun 100. ve 102. maddeleri uyarınca orduevleri, askerî garnizonlar ve kışla garnizonlarının askerî bina ve buraların askerî mahal vasıf ve mahiyetinde olduğu ve bu yerlerin kuruluş, idare ve işletme şekillerinin yönetmelikle tayin ve tespit olunacağı, 211 sayılı Kanun'un 80. maddesinde ise kimlik kartlarının şekilleri, dağıtma usulleri ve hangi makamlarca verileceğinin Millî Savunma Bakanlığınca hazırlanacak bir talimatla tespit edileceğinin belirtildiği, yapılan incelemede başvurucunun emeklilik hakkını kazanmaksızın TSK'da mecburi hizmet süresini tamamlayıp istifa ederek müstafi subay statüsünü kazandığı, kimlik kartlarının tanzimi hususunda idareye tanınan takdir hakkı çerçevesinde çıkarılan Yönerge'nin ilgili hükmü uyarınca başvurucunun statüsünün müstafi subay olduğu görüldüğünden başvurucu ve eşinin askerî sosyal tesislere günübirlik giriş kartı almaya hak sahibi oldukları belirtilmiştir. AYİM Başsavcılığı düşüncesinde ise benzer mevzuat düzenlemelerine yer verilmekle birlikte idare savunmalarının soyut kaldığı belirtilmiştir.

17. Mahkemece verilen 20/9/2012 tarihli ara kararı uyarınca başvurucu hakkında yabancı uyruklu şahısla evlendiği için müstafi subay sayılarak istifaen ayrılma işlemi mi yapıldığı yoksa farklı bir prosedür neticesinde mi emekli olduğu hususunda araştırma yapılmıştır.

18. Kara Kuvvetleri Komutanlığı tarafından Mahkemeye hitaben gönderilen 15/10/2012 tarihli ve 293978 sayılı yazıda, başvurucunun 16/4/1996 tarihinde 926 sayılı Kanun'un 112. maddesinin üçüncü fıkrasının (a) bendi gereğince yabancı uyruklu kişi ile evlenmesi nedeniyle istifa etmiş sayılarak TSK'dan ayrıldığı, Emekli Sandığı Genel Müdürlüğüne başvurarak açıkta iken emeklilik talebinde bulunması üzerine 5434 sayılı Kanun'un ek 26. maddesi uyarınca hakkında 19/6/1996 tarihinde açıkta iken emeklilik kararı alındığı bildirilmiştir.

19. Yapılan yargılama sonucunda AYİM Üçüncü Dairesinin 22/11/2012 tarihli ve E.2012/531, K.2012/2305 sayılı kararı ile başvurucunun talebinin reddine karar verilmiştir. Karar gerekçesinde 211 sayılı Kanun'un 34. maddesinin (e) fıkrası gereğince Silahlı Kuvvetler mensuplarının şekil ve kullanma tarzı talimatnamede gösterilen hüviyet kartlarını resmî ve sivil olarak her zaman üzerlerinde bulundurmaya mecbur olduklarının, 06/09/1961 tarihli ve 10899 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Yönetmeliği'nin (Yönetmelik) 80. maddesinin (b) fıkrasında ise kimlik kartlarının şekillerinin, dağıtım usullerinin ve hangi makamlarca verileceğinin Millî Savunma Bakanlığı tarafından hazırlanacak bir talimatla tespit edileceğinin düzenlendiği, bu kapsamda emekli subay ve astsubaylar ile aile fertlerine kimlik kartı verilmesi hususunun, hizmetin gereği ve kimlik kartının işlevi dikkate alınarak idarece takdir yetkisi kullanılarak bir yönerge ile tanzim edildiği ifade edilmiştir. Gerekçede ayrıca MY 88-1Türk Silahlı Kuvvetleri Akıllı Kart Yönergesi'nin 2. bölümünün 3/d maddesinde, emeklilik için gerekli yasal hizmet süresini tamamlamış olsalar dahi Genelkurmay Başkanlığının belirlediği kurallara aykırı olarak uygunsuz yabancı kişi ile evlendiği için istifa etmiş sayılanlara TSK personeli akıllı kimlik kartı verilemeyeceğinin düzenlendiği, başvurucunun da yabancı uyruklu kadınla evlendiği için TSK'dan istifa etmiş sayıldığı, bu nedenle dava konusu işlemde mevzuata ve hukuka aykırı bir yön bulunmadığı belirtilmiştir.

20. Başvurucu tarafından karar düzeltme talebinde bulunulmuş olup davalı idare tarafından sunulan karar düzeltmeye cevap dilekçesinde emekli personel ve aile fertlerine verilen askerî kimlik kartlarının, kart sahiplerinin TSK bünyesinde bulunan orduevleri, askerî garnizon ve sosyal tesislerden istifade etmesine olanak sağladığı, 211 sayılı Kanun uyarınca orduevleri, askerî garnizonlar ve kışla garnizonlarının askerî bina ve buraların askerî mahal vasıf ve mahiyetinde olduğu, MSYT 58-2 (A) Orduevleri, Askerî Garnizonlar ve Sosyal Tesisler Yönetmeliği'ne göre belirtilen tesisler, buralara giriş, emniyet, istifade ve hizmet esaslarının Genelkurmay Başkanlığınca verilen emir ve talimatlara göre yürütüleceği, belirtilen Yönetmelik esaslarına uygun olarak TSK'da görevli ve emekli personel ile aile fertlerine akıllı kart verilmesine yönelik MY 58-4 Orduevleri, Askerî Garnizonlar ve Sosyal Tesisler Yönergesi ile MSY 52-7 (A) Türk Silahlı Kuvvetleri Kimlik Kartı Yönergesi ve MY 88-1 Türk Silahlı Kuvvetleri Akıllı Kart Yönergesi'nin yayımlandığı ve ilgililere kart verilmesi işlemlerinin belirtilen Yönerge hükümlerine göre yürütüldüğü, emekli personel için daha önce beyan esas alınarak basımı yapılan kartların 15/3/2010 tarihinden itibaren ilgili personelin mensup olduğu kurum/kuvvet komutanlığı tarafından sağlanan bilgi aktarımı vasıtasıyla sistem üzerinden otomatik olarak alının bilgiler uyarınca tanzim edildiği ifade edilmiştir. Başvurucuya ilişkin olarak da ilgili veriler kapsamında statüsünün müstafi subay olduğu görüldüğünden kendisi ve eşinin askerî sosyal tesislere günübirlik giriş kartı almaya hak sahibi olduklarının bildirildiği ve ilgili mevzuat hükümleri gereğince başvurucu ve aile fertlerine akıllı kimlik kartı verilmediği belirtilmiştir.

21. Başvurucunun karar düzeltme talebi AYİM Üçüncü Dairesinin 14/3/2013 tarihli ve E.2013/360, K.2013/337 sayılı kararı ile reddedilmiştir.

22. Ret kararı başvurucuya 26/4/2013 tarihinde tebliğ edilmiş olup başvurucu 17/5/2013 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

B. İlgili Hukuk

23. 926 sayılı Kanun'un112. maddesinin üçüncü fıkrasının (a) bendi şöyledir:

“...

Aşağıdaki hallerde subay ve astsubaylar istifa etmiş sayılırlar;

a) Yabancı uyruklu kişilerle evlenenlerden, bu evlilikleri yönetmelikte belirtilen esaslar dahilinde Genelkurmay Başkanlığınca uygun görülmeyenler,

...”

24. 211 sayılı Kanun’unolay tarihinde yürürlükte olan 34. maddesinin (e) fıkrası şöyledir:

“Silahlı Kuvvetler mensupları şekil ve kullanma tarzı talimatnamede gösterilen hüviyet kartlarını resmi ve sivil olarak her zaman üzerlerinde bulundurmaya mecburdurlar.”

25. 211 sayılı Kanun’un34/A maddesinin birinci fıkrası şöyledir:

“Askerî kimlik kartı; kişinin, Türk Silahlı Kuvvetleri personeli olduğunu ve kimliğini gösteren resmî belgedir. Türk Silahlı Kuvvetleri mensupları, yönetmelikle belirlenen istisnalar saklı kalmak kaydıyla askerî kimlik kartlarını resmî ve sivil olarak üzerlerinde bulundururlar.”

26. 211 sayılı Kanun’un100. maddesi şöyledir:

“Ordu evleri, askeri gazinoları ve kışla gazinoları askeri bina olup askeri mahal vasıf ve mahiyetini haizdir.”

27. 211 sayılı Kanun’un102. maddesi şöyledir:

“Genelkurmay Başkanlığının izni ile lüzum ve ihtiyaç görülen yerlerde, rehabilitasyon merkezleri, gazi uyum evleri ve refakatçi misafirhaneleri ile kreş, gündüz bakımevleri ve özel bakım merkezleri açılıp işletilebilir.

Bu tesislerin işletilmesi ve diğer hususlara ilişkin usul ve esaslar yönetmelikle belirlenir.”

28. Yönetmelik'in olay tarihinde yürürlükte olan 80. maddesinin (b) fıkrası şöyledir:

“Kimlik kartlarının şekilleri, dağıtma usulleri ve hangi makamlarca verileceği Milli Savunma Bakanlığınca hazırlanacak bir talimatla tesbit edilir.”

29. Yönetmelik'in 80. maddesinin birinci ve ikinci fıkrası şöyledir:

“Askerî kimlik kartı, kişinin Türk Silahlı Kuvvetleri personeli olduğunu ve kimliğini gösteren resmî belgedir. Türk Silahlı Kuvvetleri mensupları, güvenlik ve istihbarat gibi nedenlerle Genelkurmay Başkanlığınca belirlenecek istisnai durumlar dışında, kimlik kartlarını resmi ve sivil olarak her zaman üzerlerinde bulundururlar. Yetkili makamlarca talep edilmesi durumunda kimlik kartının gösterilmesi zorunludur.

Askerî kimlik kartının kapsamı, içeriği, kullanılacak fotoğrafların özellik ve niteliği, hak sahipleri, şekli, ebadı ile yürürlük, değiştirme ve geçerlilik tarihleri, taklit, tahrif ve sahtecilikten korumak maksadıyla askerî kimlik kartı üzerine konulacak güvenlik unsurları, basım, dağıtım, personele teslimat, kullanım ve iptal aşamasında uygulanacak sistem ve teknoloji, giriş kontrol, elektronik imza, elektronik cüzdan gibi kart uygulamaları, kart ücreti, askerî kimlik kartının kaybı, özelliklerini yitirmesi ve değiştirilmesi halinde yapılacak işlemler ile diğer hususlar yönerge ile belirlenir.”

30. MY 88-1 Türk Silahlı Kuvvetleri Akıllı Kart Yönergesi'nin 2. bölümünün 3/d maddesi şöyledir:

 “Emeklilik için gerekli yasal hizmet süresini tamamlamış olsalar dahi Genelkurmay Başkanlığının belirlediği kurallara aykırı olarak uygunsuz yabancı uyruklu kişi ile evlendiği için istifa etmiş sayılanlara Türk Silahlı Kuvvetleri akıllı kimlik kartı verilmez.”

31. MY 88-1 Türk Silahlı Kuvvetleri Akıllı Kart Yönergesi'nin 2. bölümünün 2. maddesinin (b) fıkrasının 3/abendi şöyledir:

 “926 sayılı Türk silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu'nun 112. maddesi gereğince istifa etmiş kabul edilenler hariç olmak üzere; emeklilik hakkını kazanmaksızın Türk Silahlı Kuvvetlerindeki mecburi hizmet yükümlülüğünü tamamlayarak istifa nedeniyle ayrılan subay ve astsubayların kendileri ve eşlerine Asıl Hak Sahibinin statüsüne göre Askeri sosyal Tesislere Günübirlik Giriş Kartı verilir. Asıl Hak Sahibinin vefatı halinde, eşlerinin hak sahipliği evleninceye kadar devam eder. Boşanıp da asker olan eşi üzerinden maaş alsa dahi yeniden hak sahipliği kazanamaz”

IV. İNCELEME VE GEREKÇE

32. Mahkemenin 20/4/2016 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucunun İddiaları

33. Başvurucu; diş tabibi teğmen olarak 1979 tarihinde TSK'da göreve başladığını ve 28/8/1980 tarihinde Gümülcine doğumlu bir şahıs ile evlendiğini, TSK'da görev yaptığı süre boyunca kendisi ve aile fertlerine askerî kimlik kartı verildiğini ve tüm askerî tesislerden kısıtlama olmaksızın yararlandıklarını, 1996 yılında emekliliği hak etmesi nedeniyle istifaen emeklilik işlemlerinin yapılması hususunda idareye yaptığı başvuru üzerine yabancı uyruklu bir şahısla evli olduğundan müstafi sayılmasına ve kendisi ile aile bireylerine askerî kimlik verilmesi taleplerinin reddine karar verildiğini, bu suretle yabancı uyruklu bir şahısla evli olması nedeniyle evlenme tarihinden on altı yıl sonra müstafi sayıldığını,tüm emeklilik haklarına sahip olmasına rağmen (maaş ve sağlık güvencesi) elinde emekli subay olduğuna dair hiçbir belge bulunmadığını, bu nedenle orduevlerine, askerî hastanelere ve sosyal tesislere giremediğini, uzun süre birlikte çalıştığı meslektaşları ile buluşup konuşabileceği hiçbir mekânda bulunamadığını,bu suretle adeta ahlaki düşüklük veya askerî disiplinsizlik nedeniyle ordudan uzaklaştırılmış kişilere benzer şekilde TSK'ya ait hastane ve sosyal tesislerden yararlanamamasına yol açan kısıtlamalara tabi tutulduğunu, ayrıca yargısal makamlarca uygulanan mevzuat gereği istifa etmiş sayılmak için yabancı uyruklu kişi ile evlenmiş olmakla beraber bu evliliğin mevzuatta belirtilen esaslar gereğince Genelkurmay Başkanlığınca uygun görülmemesi şartının aranması gerekmesine rağmen kendisinin yabancı uyruklu bir kişi ile evli olmasıyla birlikte Türk vatandaşı bir doktor olan eşinin uzun süre Türk hastanelerinde görev yaparak emekli olan bir şahıs olduğunun ve evliliklerinin uygun görülmemesine dair bir kararın da söz konusu olmadığının göz ardı edildiğini, ayrıca yapılan bu uygulamanın asker kişilerin yabancı uyruklularla evlenmesi olasılığını gelecekte sosyal haklarının kısıtlanması endişesiyle olumsuz etkileyerek bunun evlenme hakkının ihlali sonucunu doğuracağını zira bu uygulamanın, emeklilik hakkını kazanmış olsa bile emeklilikte askerî kimlik kartı sahibi olma hakkının devamı için askerî personelin evleneceği kişinin Türk uyruklu olmasını zorunlu kıldığını ve yabancı uyruklu kişilerle evli olanlar ile Türk uyruklu kişilerle evli olanlar arasında ayrımcı bir muameleye neden olunduğunu beyan ederek Anayasa’nın 10. ve 41. maddelerinde tanımlanan haklarının ihlal edildiğini iddia etmiştir.

B. Değerlendirme

34. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Başvurucu tarafından Anayasa’nın 10. ve 41.maddelerinde tanımlanan haklarının ihlal edildiği iddia edilmiş olmakla beraber ihlal iddialarının mahiyeti gereği başvurunun Anayasa'nın 20. maddesi ile birlikte ele alınan 10. maddesikapsamında incelenmesi uygun görülmüştür.

1. Kabul Edilebilirlik Yönünden

35. Başvurunun incelenmesi neticesinde açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşıldığından başvurunun kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

2. Esas Yönünden

36. Başvurucu, yabancı uyruklu bir şahıs ile evli olması nedeniyle emeklilik döneminde bir kısım sosyal hakkının kısıtlanarak farklı bir muameleye tabi tutulduğunu ve bu suretle Anayasa'nın10. ve 41.maddelerinde tanımlanan haklarının ihlal edildiğini iddia etmiştir.

37. Bakanlık görüş yazısında, özel hayata ve aile hayatına saygı hakkı bağlamında müdahalenin ihlal teşkil etmemesi için kanunilik ve meşru amaç unsurlarını taşıması ve demokratik toplumda zorunluluk şartının gerçekleşmesinin zaruri olduğu belirtilerek somut başvuru açısından başvurucunun müstafi sayılmasını kendisinin talep ettiği hatta bu talebin Genelkurmay Başkanlığınca yerinde görülmemesi üzerine dava açarak yargı kararı ile müstafi sayılmasını temin ettiği ve TSK'da görev yaptığı on altı yıl boyunca kendisi ve ailesinin her türlü sosyal imkândan faydalandığı ifade edilmiştir. Görüşte ayrıca ayrımcılık yasağının temel hak ve özgürlükleri düzenleyen maddelerin bütünleyici parçası olduğu belirtilerek Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) önüne benzer ihlal iddialarıyla yansıyan dava ve karar örneklerine yer verilmiştir.

38. Anayasa’nın 148. maddesinin üçüncü fıkrası ile 30/11/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 45. maddesinin (1) numaralı fıkrası hükümlerine göre Anayasa Mahkemesine yapılan bir bireysel başvurunun esasının incelenebilmesi için kamu gücü tarafından müdahale edildiği iddia edilen hakkın Anayasa’da güvence altına alınmış olmasının yanı sıra Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (Sözleşme) ve Türkiye’nin taraf olduğu ek protokollerinin kapsamına girmesi gerekir. Bir başka ifadeyle Anayasa ve Sözleşme’nin ortak koruma alanı dışında kalan bir hak ihlali iddiasını içeren başvurunun kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi mümkün değildir (Onurhan Solmaz, B. No: 2012/1049, 26/3/2013, § 18).

39. Anayasa’nın “Özel hayatın gizliliği” kenar başlıklı 20. maddesi şöyledir:

“Herkes, özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamaz.

Millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak, usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin üstü, özel kâğıtları ve eşyası aranamaz ve bunlara el konulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını el koymadan itibaren kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde, el koyma kendiliğinden kalkar.

Herkes, kendisiyle ilgili kişisel verilerin korunmasını isteme hakkına sahiptir. Bu hak; kişinin kendisiyle ilgili kişisel veriler hakkında bilgilendirilme, bu verilere erişme, bunların düzeltilmesini veya silinmesini talep etme ve amaçları doğrultusunda kullanılıp kullanılmadığını öğrenmeyi de kapsar. Kişisel veriler, ancak kanunda öngörülen hallerde veya kişinin açık rızasıyla işlenebilir. Kişisel verilerin korunmasına ilişkin esas ve usuller kanunla düzenlenir.”

40. Anayasa’nın “Ailenin korunması ve çocuk hakları” kenar başlıklı 41. maddesi şöyledir:

“Aile, Türk toplumunun temelidir ve eşler arasında eşitliğe dayanır.

 Devlet, ailenin huzur ve refahı ile özellikle ananın ve çocukların korunması ve aile planlamasının öğretimi ile uygulanmasını sağlamak için gerekli tedbirleri alır, teşkilatı kurar.

 Her çocuk, korunma ve bakımdan yararlanma, yüksek yararına açıkça aykırı olmadıkça, ana ve babasıyla kişisel ve doğrudan ilişki kurma ve sürdürme hakkına sahiptir.

 Devlet, her türlü istismara ve şiddete karşı çocukları koruyucu tedbirleri alır.”

41. Anayasa’nın “Kanun önünde eşitlik” başlıklı 10. maddesi şöyledir:

 “Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasî düşünce, felsefî inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir.

 Kadınlar ve erkekler eşit haklara sahiptir. Devlet, bu eşitliğin yaşama geçmesini sağlamakla yükümlüdür. Bu maksatla alınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırı olarak yorumlanamaz.

 Çocuklar, yaşlılar, özürlüler, harp ve vazife şehitlerinin dul ve yetimleri ile malul ve gaziler için alınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırı sayılmaz.

 Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz.

Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar.”

42. Sözleşme’nin “Evlenme hakkı” başlıklı 12. maddesi şöyledir:

“Evlenme çağına gelen her erkek ve kadın, bu hakkın kullanımını düzenleyen ulusal yasalara uygun olarak evlenme ve aile kurma hakkına sahiptir.”

43. Sözleşme’nin “Ayrımcılık yasağı” başlıklı 14. maddesi şöyledir:

“Bu Sözleşme’de tanınan hak ve özgürlüklerden yararlanma, cinsiyet, ırk, renk, dil, din, siyasal veya diğer kanaatler, ulusal veya toplumsal köken, ulusal bir azınlığa aidiyet, servet, doğum başta olmak üzere herhangi başka bir duruma dayalı hiçbir ayrımcılık gözetilmeksizin sağlanmalıdır.”

44. Anayasa'da evlenme hakkı ile ilgili açık bir normatif düzenleme bulunmamaktadır. Bununla birlikte bu hakkın Anayasa'da yer verilen bazı hükümlere içkin olduğunun kabulü mümkündür. Bu bağlamda Anayasa'nın 20. ve 41. maddeleri, evlenme ve aile kurma hakkı açısından önemli birer normatif dayanaktır. Zira evlenmek veya evlenmemek kişinin özel yaşamının ve aile yaşamının bir parçasını oluşturmakta, bu yönüyle söz konusu hak Anayasa'nın 20. maddesinde yer verilen özel ve aile hayatına saygı hakkının bir görünümünü oluşturmaktadır. Söz konusu hakla bağlantılı bir diğer hüküm ise Anayasa'nın 41. maddesi olup belirtilen madde metninde de açıkça evlenme hakkından bahsedilmemekle birlikte, madde gerekçesinde yer alan "Ailenin korunması fikrinin, her şeyden önce Medenî Kanun anlamında evliliklerin kurulmasını yaygınlaştırmak ve kolaylaştırmak olduğu şüphesizdir." ifadesinden yola çıkarak amaçsal bir yorum ile belirtilen hakkın varlığından söz edilmesi mümkündür.

45. Aynı yorum aile kurma hakkı açısından da geçerlidir. Anayasa'nın 20. maddesi aile kurma hakkını değil daha önce gerçekleşen bir evlilikle ortaya çıkan aile yaşamına saygıyı korumakla birlikte aile kurma hakkı da kişinin özel yaşamına ve aile yaşamına ilişkin bir konu olduğundan bu kavramlara saygı hakkı, aile kurma hakkını da içermektedir. Bu kapsamda Anayasa'nın 41. maddesinin ilk iki fıkrasında “Aile, Türk toplumunun temelidir ve eşler arasında eşitliğe dayanır. Devlet, ailenin huzur ve refahı ile özellikle ananın ve çocukların korunması ve aile planlamasının öğretimi ile uygulanmasını sağlamak için gerekli tedbirleri alır, teşkilâtı kurar.” ifadelerine yer verilmiştir. Söz konusu düzenleme de aile kurma hakkına değil kurulmuş bir ailenin devlet tarafından korunmasına yer vermekle birlikte madde gerekçesinde yer verilen “Ailenin korunması fikrinin, her şeyden önce Medenî Kanun anlamında evliliklerin kurulmasını yaygınlaştırmak ve kolaylaştırmak olduğu şüphesizdir.” ifadesinden aile kurma hakkının elde edilmesi mümkündür.

46. Anayasa Mahkemesi de birçok kararında Anayasa'nın 41. maddesinde aile kurumunun özel olarak düzenlendiğini, anayasal güvenceye bağlandığını ve korumaya alındığını ifade ederek aile kurma hakkının da korumaya alınmasını mümkün kılmıştır. Mahkemeye göre aileyi Türk toplumunun temeli olarak tanımlayan Anayasa'nın 41. maddesinde, ailenin birey ve toplum hayatındaki önemine işaret edilmiş; devlete, ailenin korunması için gerekli düzenlemeleri yapması ve teşkilatı kurması konusunda ödevler yüklenmiştir. Böylece aile kurumuna anayasal koruma sağlanmıştır. Bu düzenlemeyle eşler ve çocuklardan oluşan ailenin birlik ve bütünlüğünün korunması amaçlanmaktadır. Mahkeme“Anayasa'nın 41. maddesinde, ailenin Türk toplumunun temeli olduğu vurgulandıktan sonra, Devletin ailenin huzur ve refahı, özellikle ananın ve çocukların korunması için gerekli tedbirleri alacağı öngörülmüş, Devlete aileye yönelik bazı görevler yükleyerek aile kurumuna anayasal güvence sağlanmak istenmiştir. Devlete yüklenen tüm koruma görevlerinin aile içi koşulların düzeltilmesi, iyileştirilmesiyle ilgili olduğu açıktır. Amaç karı, koca ve çocuklardan oluşan ailenin birlik ve bütünlüğünü korumaktır.” tespitlerinde bulunmuş olup Anayasa'nın 41. maddesinin ailenin korunmasına dair bu şekilde bir yükümlülük öngördüğü yönündeki tespitler kapsamında aile kurma hakkının da 41. maddeyle ilgili olduğu açıktır (AYM, E.2005/26, K.2008/105, 15/5/2008; E.1999/35, K.2002/104, 12/11/2002; E.2013/158, K.2014/68, 27/3/2014).

47. Evlenme hakkı, Sözleşme'nin 12. maddesinde ayrıca düzenlenmiş olup bu hak Sözleşme'nin 8. maddesinde yer verilen özel ve aile yaşamına saygı hakkı ile de yakından ilişkilidir. Bununla birlikte Sözleşme'nin 8. maddesinin koruduğu aile yaşamı kavramı yalnızca resmî evlilik ilişkisi sonucunda ortaya çıkan aile yaşamı ile sınırlı olmayıp kişilerin evlenmiş olduğu durumlarda mevcut evlilik yaşantısına yönelik müdahaleler 8. madde kapsamında değerlendirilmektedir (Schober/Avusturya, (k.k.), B. No: 34891/97, 9/11/1999, § 1).

48. Sözleşme'nin 12. maddesinde evlenme hakkı ve aile kurma hakkı olmak üzere iki hak düzenlenmekte ancak aile kurma, evlenme hakkı açısından bir ön koşul olarak kabul edilmemekte, bir başka ifade ile eşlerin çocuk sahibi olamaması evlenme hakkının kullanılmasını etkilememektedir (Christine Goodwin/Birleşik Krallık, B. No: 28957/95, 11/7/2002, § 98). Madde; evlenme yaşı, evlenecek kişilerin cinsiyeti ve bu hakkın kullanılmasına ilişkin olarak iç hukuk normlarına atıf yapmaktadır (X./Federal Almanya, B. No: 6167/73, 18/12/1974). Bununla birlikte söz konusu takdir hakkının evlenme hakkının düzenlenme amacını aşacak şekilde kullanılmaması gerektiği belirtilmiş olup bu bağlamda evlenme hakkını aşırı derece zorlaştıran prosedürlere yer verilmesi veya bunların ayrımcı bir şekilde uygulanmasının Sözleşme'ye aykırı olduğu ifade edilmiştir (Sanders/Fransa, (k.k.), B. No: 31401/96, 16/10/1996, § 1; K. M./Birleşik Krallık, B. No: 30309/96, 9/4/1997, § 2). Mahkemeye göre bu hakkın kullanılması kişisel, sosyal ve hukuksal sonuçlar doğurduğundan taraf devletlerin ulusal yasalarına tabidir. Bununla birlikte ulusal yasalardaki sınırlamalar, hakkın özünü zedeleyici bir tarzda hakkı kısıtlamamalı veya bu ölçüde daraltmamalıdır (F./İsviçre, B. No: 11329/85, 18/12/1987, § 32).

49. Anayasa'nın 20. maddesi kapsamında ilgili hakkın kullanımı ve korunmasına ilişkin olarak öngörülen yükümlülükler açıkça belirtilmemekle birlikte tüm temel haklar açısından olduğu gibi aile hayatına saygı hakkı kapsamında da negatif yükümlülüklerin söz konusu olduğu açıktır. Devletin bu alanda pozitif tedbirler alma yükümlülüğünün normatif temellerini iseAnayasa’nın 5. ve 41.maddeleri oluşturmaktadır.

50. Anayasa Mahkemesi, Anayasa'nın 41. maddesiyle devlete yüklenen pozitif ödevlerin bir gereği olarak devletin, kurulan aile birliğinin huzur ve refahını bozacak nitelikte ölçüsüz müdahalelerden kaçınmak durumunda olduğunu belirtmektedir (AYM, E.2013/158, K.2014/68, 27/3/2014).

51. Bu bağlamda aile yaşamına saygı hakkı kapsamında devlet için söz konusu olan yükümlülük, sadece belirtilen hakka keyfî surette müdahaleden kaçınmakla sınırlı olmayıp öncelikli olan bu negatif yükümlülüğe ek olarak aile yaşamına etkili bir biçimde saygının sağlanması bağlamında pozitif yükümlülükleri de içermektedir. Söz konusu pozitif yükümlülükler, aile yaşamına saygıyı sağlamaya yönelik tedbirlerin alınmasını zorunlu kılar (Marcus Frank Cerny, B. No: 2013/5126, 2/7/2015, § 40; benzer yöndeki AİHM kararı için bkz. X ve Y/Hollanda, B. No: 8978/80, 26/3/1985, § 23). Bununla birlikte aile yaşamına saygı hakkı kapsamındaki pozitif yükümlülüklerin; hangi koşullarda olumlu edimde bulunmayı gerektirdiğinin kesin olarak belirlenmesi, söz konusu hak kapsamındaki ilişkilerin mahiyeti gereği kolay değildir. AİHM de özellikle pozitif yükümlülükler söz konusu olduğunda saygı kavramının çok kesin bir tanımının bulunmadığını ve taraf devletlerde karşılaşılan durumlar ve izlenen uygulamalardaki farklılıklar dikkate alındığında bu kavramın gereklerinin olaydan olaya önemli ölçüde değiştiğini kabul etmektedir (Benzer yöndeki AİHM kararı için bkz. Abdulaziz, Cabales ve Balkani/Birleşik Krallık, B. No: 9214/80, 28/5/1985, § 67).

52. Somut başvuru açısından, iddiaya konu uygulama başvurucunun yabancı bir şahısla evlenmesini engellememekle birlikte başvurucunun yabancı uyruklu bir şahısla evlenmesi nedeniyle bir kısım yaptırımlara tabi tutulduğu görülmektedir.

53. Anayasa’nın 10. maddesi “ayrımcılık yasağı” biçiminde düzenlenmemiş olmakla birlikte eşitlik ilkesinin, anayasal bağlamda her durumda dayanılacak normatif bir değer taşıması nedeniyle ayrımcılık yasağının da etkili bir şekilde hayata geçirilmesi gerekir (AYM, E.1996/15, K.1996/34, 23/9/1996). Başka bir deyişle eşitlik ilkesi somut bir ölçü norm olarak ayrımcılık yasağını da içerir (Tuğba Arslan, B. No: 2014/256, 25/6/2014, § 108).

54. Eşitlik ilkesi, hem başlı başına bir hak hem de diğer insan hak ve özgürlüklerinden yararlanılmasına hâkim, temel bir ilke olarak kabul edilmekte olup Anayasa’nın 10. maddesi eşitlik ilkesinden faydalanacak kişi ve ilkenin kapsamı konusunda bir sınırlama getirmemiştir. Anayasa’nın 11. maddesinde yer alan “Anayasa hükümleri, yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını ve diğer kuruluş ve kişileri bağlayan temel hukuk kurallarıdır.” hükmü uyarınca Anayasa’nın “Genel Esaslar” bölümünde düzenlenen eşitlik ilkesinin sayılan organlar, kuruluşlar ve kişiler açısından da geçerli olduğu açıktır. Bunun yanı sıra Anayasa’nın 10. maddesinin son fıkrasında yer alan “Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar.” hükmü gereğince yasama, yürütme ve yargı organları ve idari makamlar eşitlik ilkesi ve ayrımcılık yasağına uygun davranmakla yükümlüdürler.

55. Anayasa’nın 10. maddesinin birinci fıkrasında “dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasî düşünce, felsefî inanç, din ve mezhep” sebeplerine dayanılarak ayrım yapılamayacağı belirtildikten sonra fıkranın devamında “benzeri sebeplerle” de ayırım gözetilmeyeceği belirtilmiştir. Bu kapsamda Anayasa’nın ismen saydığı farklı muamele türlerini daha önemli gördüğü ve bu türlerde yapılan muamelelerin ancak “çok önemli gerekçeler” ileri sürüldüğü takdirde haklı kılınabileceği açıktır. Farklı muamele ne kadar ciddi kabul edilirse devletin bu farklı muameleyi haklı kılmak için daha önemli gerekçeler sunması gerekir. Başka bir deyişle potansiyel olarak ciddi bir ayrımcılık söz konusu olduğunda genellikle devlete tanınan takdir alanı daha dar olacaktır (Tuğba Arslan, §§ 145, 146).

56. Anayasanın 10. maddesindeyer alan “Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir.” düzenlemesinde yer verilen "dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep" şeklindeki ayrımcılık temellerine -söz konusu unsurlar birçok uluslararası düzenlemede de karşılık bulan önemli ayrımcılık temelleri olması nedeniyle- açıkça yer verilmiştir. Bununla birlikte madde metninde yer alan “herkes” ve “benzeri sebepler” ifadeleri ayrımcılığa karşı korunan kişi ve ayrımcılık temelleri açısından sınırlı bir yaklaşımın benimsenmediğini ortaya koymakta olup madde metninde yer alan temeller örnek niteliğindedir.

57. Anayasa Mahkemesi de “benzeri nedenler” ifadesinin yorumu bağlamında “...Özgürlüklerle ilgili olarak Anayasada yer alan en önemli kavramlardan birini de yasa önünde eşitlik ilkesi oluşturmaktadır. Bu kural 1982 Anayasasında 1961 Anayasasına nazaran daha ayrıntılı bir biçimde düzenlenmiştir. Şöyle ki; eşitlik açısından ayırım yapılmayacak hususlar madde metninde sayılanlarla sınırlı değildir. ‘Benzeri sebeplerle’ de ayırım yapılamayacağı esası getirilmek suretiyle ayırım yapılamayacak konular genişletilmiş ve böylece kurala uygulama açısından da açıklık kazandırılmıştır...” diyerek ayrımcılık temellerinin maddede sayılanlarla sınırlı olmadığını açıkçaifade etmiştir (AYM, E. 1986/11, K. 1986/26, 4/11/1986).

58. Anayasa’da ayrımcılık yasağının bir tanımı yapılmamakla birlikte Anayasa Mahkemesi içtihadında sıklıkla “Anayasa’nın 10. maddesinde yer verilen eşitlik ilkesi hukuksal durumları aynı olanlar için söz konusudur. Bu ilke ile eylemli değil, hukuksal eşitlik öngörülmüştür. Eşitlik ilkesinin amacı, aynı durumda bulunan kişilerin yasalar karşısında aynı işleme bağlı tutulmalarını sağlamak, ayrım yapılmasını ve ayrıcalık tanınmasını önlemektir. Bu ilkeyle, aynı durumda bulunan kimi kişi ve topluluklara ayrı kurallar uygulanarak yasa karşısında eşitliğin ihlali yasaklanmıştır. Yasa önünde eşitlik, herkesin her yönden aynı kurallara bağlı tutulacağı anlamına gelmez. Durumlarındaki özellikler, kimi kişiler ya da topluluklar için değişik kuralları ve uygulamaları gerektirebilir. Aynı hukuksal durumlar aynı, ayrı hukuksal durumlar farklı kurallara bağlı tutulursa Anayasa’da öngörülen eşitlik ilkesi zedelenmez.” şeklindeki tespitlere yer verildiği görülmektedir (AYM, E.2009/47, K.2011/51, 17/3/2011).

59. AİHM içtihadında ise ayrımcılık, nesnel ve makul bir gerekçe olmaksızın konuyla ilgili olarak benzer durumda olan kişilere farklı muamelede bulunulması şeklinde tanımlanmaktadır. Sözleşme’nin 14. maddesinin diğer bağımsız maddeler tarafından güvence altına alınan hak ve özgürlüklerin kullanılmasında ayrımcılığa karşı koruma sağladığını ancak her farklı muamelenin bu maddeye aykırı olmayacağını, eş değer ya da benzer bir konumdaki diğer bireylere imtiyazlı muamele yapıldığının ve bu farkın ayrımcılık teşkil ettiğinin kanıtlanmasının gerekli olduğunu, bu kapsamda farklı bir muamelenin 14. maddeye aykırı olması için nesnel ve makul bir nedeninin olmaması gerektiğini, böyle bir nedenin varlığının demokratik toplumlarda geçerli olan ilkelere göre değerlendirileceğini, bu bağlamda Sözleşme’nin güvenceye aldığı bir hakkın kullanımındaki farklı bir muamelenin meşru bir amacı olmasının da yeterli olmadığını, bunun yanı sıra kullanılan yöntem ile gerçekleştirilmesi istenilen amaç arasında makul bir oransal bağ olmasının da zorunlu olduğunu belirten Mahkeme, taraf devletlerin, benzer durumlar arasındaki farklılıkların hangi hâllerde farklı bir muameleyi gerekli kıldığını belirlemede bir dereceye kadar takdir hakkına sahip olduğunu, bununla birlikte önemli bir ayrımcılık temeli söz konusu olduğunda farklımuamelenin Sözleşme’ye uygun olduğunun kabul edilebilmesi için çok geçerli nedenler sunulması gerektiğini vurgulamaktadır (Ünal Tekeli/Türkiye, B. No: 29865/96, 22/2/2009, §§ 49-53; Zarb Adami/Malta, B. No: 17209/02, 20/6/2006, § 71).

60. Kamusal makamların bir hakkın sınırlandırılması sürecinde iki ayrı aşamada takdir yetkisi bulunmaktadır. Bunlardan ilki sınırlama ölçütünün seçimidir. İkincisi ise ilgili sınırlama ölçütü çerçevesinde izlenen meşru amacı gerçekleştirmek üzere yapılan sınırlamanın gerekliliğidir.

61. Ancak kamusal makamlara tanınan bu takdir yetkisi sınırsız olmayıp ihlal iddiasına konu önlemin anayasal temel hak ve özgürlüklerle bağdaşır olması yani müdahaleyi meşrulaştırmak üzere kullanılan argümanlar ilegözetilen amaç arasında makul bir oransal bağ olması gerekir.

62. Belirtilen takdir yetkisi, her bir vakıa özelinde ayrı bir kapsama sahiptir. Güvence altına alınan hakkın veya hukuksal yararın niteliği ve bunun birey bakımından önemi gibi unsurlara bağlı olarak bu yetkinin kapsamı daralmakta veya genişlemektedir.

63. Öte yandan personel rejimi gibi sıkı kural ve şartlara tabi bir alanda, kamu makamlarının faaliyetin niteliği ve sınırlamanın amacına göre değişen geniş bir takdir yetkisinin bulunması doğaldır.Özellikle kamu görevlilerinin meslekî yaşamlarıyla da bütünleşen bazı özel hayat veya aile hayatı unsurları açısından sınırlamalara tabi tutulabilecekleri açıktır. Bununla birlikte bu kişilerin de diğer bireyler için öngörülen sınırlamalarda olduğu gibi asgari güvence ölçütlerinden istifade etmeleri gerekir. Özellikle bireyin temel haklarından biri olan aile yaşamına saygı hakkı ile kamu hizmetinin düzenli ve güvenli şekilde yürütülmesini gözetmek konusundaki meşru menfaat arasında adil bir dengenin kurulup kurulmadığının gözönünde bulundurulması zorunludur.

64. Kişinin kamu görevlisi olması, kendisine sağladığı birtakım ayrıcalıklar ve avantajların yanında birtakım külfet ve sorumluluklara katlanmayı ve diğer kişilerin tabi olmadığı bir takım sınırlamalara tabi olmayı gerektirmektedir. Kişi, kamu görevine kendi isteği ile girmekle, bu statünün gerektirdiği ayrıcalıklardan yararlanmayı ve külfetlere katlanmayı kabul etmiş sayılmakta olup, kamu hizmetinin kendine has özellikleri, bu avantaj ve sınırlamaları zorunlu kılmaktadır (İhsan Asutay, B. No: 2012/606, 20/2/2014, § 38).

65. Kamu hizmetlerinin özellikleri olduğu ve bu hizmetleri gören personelin ve bu bağlamda özellikle asker kişilerin, özel statülere bağlı bulunduğu bilinen bir gerçektir. Belirtilen şahıslarda yasalarca aranan nitelikler ve onlar hakkında yasalarda öngörülen kısıtlamalar, kamu hizmetinin etkin ve esenlikli bir biçimde yürütülmesi amacına yöneliktir.

66. Asker kişilere uygulanan yaptırımların da kamu düzenini sağlamak ve devam ettirmek, verimli, süratli ve etkin bir biçimde çalışmayı sürdürmek, disiplini tesis ve devamlılığını sağlamak, mesleğin onur ve saygınlığını korumak amacıyla getirildiği anlaşılmaktadır. Başta kolluk kuvvetleri olmak üzere bazı kamu görevlileri için öngörülen yaptırımların amacı kamu görevlisinin görevini gerektiği şekilde yerine getirmesini sağlamaktır. Kanun koyucu düzenleme yetkisi kapsamında, statüleri kanunlarla oluşturulan ve buna göre mesleğe alınan kamu görevlilerine bir takım hak veya yükümlülükler getirebilir. Askerlik mesleği disiplin ve fedakârlık temeline dayanır. Bundan dolayı bu görevi ifa edenlerin güven, itibar ve saygınlığın gereği olarak katı meslek ilkelerine tabi tutulmaları da normaldir (AYM, E.2014/176, K.215/53, 27/5/2015 ).

67. Kişiler askerlik mesleğini seçmekle birlikte artık sivillere getirilemeyecek bazı sınırlamaların askerî disiplinin tesisi için kendileri açısından uygulanmasını kabul etmiş olmaktadırlar. Bu kapsamda örneğin askerî ceza kanunları tarafından, aynı veya benzer eylemler askerlik hizmetinin gereği olarak, genel ceza kanunlarına nispeten daha ağır veya daha hafif bir şekilde cezalandırılabilir. Hatta genel ceza kanunlarında öngörülmemiş bazı fiil ve eylemlerin askerî ceza kanunları ile cezalandırılması da mümkündür. Nitekim kanun koyucu da askerî hizmetlerin gereklerine uygun olarak bazı fiil ve davranışları TSK mensupları için yasaklamıştır (AYM, E.2014/176, K.215/53, 27/5/2015 ).

68. Devlet memuru olarak belirli bir sorumluluk taşıyan başvurucu, bu görevi kabul etmek suretiyle kamu görevlisi olmaktan kaynaklanan disiplin ve tutum istemine kendi iradesiyle dâhil olmuştur. Bu sistem doğası gereği, kişinin hak ve özgürlüklerine herhangi bir vatandaşa uygulanamayacak sınırlamalar getirmektedir. Zira kamu yararı, kamu görevlilerinden uymaları gereken meslekî ve etik kurallar açısından tam bir uyum beklemektedir. Özellikle mesleki yaşamı ile bağlantısı olabilecek bazı özel hayat veya aile hayatı unsurları açısından mesleki ve etik kurallara aykırı davranışlarının, kamu görevlilerinin ve bu bağlamda kamu hizmetinin saygınlığı üzerinde belirli bir etkiye sahip olabileceği de açıktır.

69. Bu bağlamda özellikle devlet sırlarının korunması kaygısı ve istihbari nedenlerden kaynaklandığı anlaşılan söz konusu düzenlemenin öngörülmesinde kamu yararı bulunduğu açıktır. TSK bünyesinde görev yapan asker kişilerin, yürüttüğü görevlerin ülkenin çıkarlarına yönelik hassas konumu nedeniyle istihdam edilen personelin kendisi, eşleri ve eş adayları hakkında güvenlik açısından sakınca doğurabilecek bir hâlin bulunup bulunmadığının tespiti amacıyla düzenleme yapılması, bu kapsamda personele bazı yükümlülükler öngörülmesi ve bu yükümlülüğe aykırı davranışın da yaptırıma bağlanması hususu kanun koyucunun takdir yetkisi içinde kalmaktadır. Ancak hukuk devletinde bir yükümlülüğe aykırılığın yaptırımı belirlenirken bireylerin hak ve hürriyetlerinin gözetilmesi ve yaptırımın hakkaniyete uygun nitelikte olması gerektiği açıktır. Kanun koyucu, düzenlemeler yaparken hukuk devleti ilkesinin bir gereği olan ölçülülük ilkesiyle bağlıdır.

70. Yabancı uyruklu kişilerle yapılan evlilikler nedeniyle kamu görevi ifa eden şahıslar hakkında birtakım yaptırımlar uygulanmasına dair kanuni düzenlemeler Anayasa Mahkemesi tarafından daha önce de inceleme konusu yapılmıştır. Bu kapsamda 4/7/1934 tarihli ve 2556 sayılı Hâkimler Yasası'nın 20/3/1975 tarihli ve 1871 sayılı Yasa'yla değişik 3. maddesinin altıncı bendinde yer alan "yabancı ile evli olmamak, (görevi esnasında evlenenler istifa etmiş sayılır)" hükmünü değerlendiren Mahkeme "Bu kuralda önem taşıyan ve üzerinde durulması gereken yön, ödevin gerektirdiği niteliklerin ne olduğu ve bu sözcüklerden ne anlaşılmak gerektiğidir. Anayasa, ödevle nitelik arasında sıkı bir ilişki ve bağ olduğunu, bunun dışında hizmete alınmada hiç bir nedenin gözetilmiyeceğini, daha açık bir anlatımla ayrımın yalnızca ödev - nitelik ilişkisi yönünden yapılması gerektiğini buyurmaktadır. O halde ödevle, onun gerektirdiği niteliği birbirinden ayrı düşünmeye olanak yoktur. Buna göre, o nitelikler görevlilerde bulunmadıkça o ödev yerine getirilemeyecek ya da ödev iyi bir biçimde yerine getirilmiş olmayacak demektir. Kamu hizmetlerinin özellikleri olduğu ve bu hizmetleri gören idare ajanlarının da özel statülere bağlı bulunduğu bilinen bir gerçektir. Memurlarda yasalarca aranan nitelikler ve onlar hakkında yasalarda öngörülen kısıtlamalar, kamu hizmetinin etkin ve esenlikli bir biçimde yürütülmesi amacına yöneliktir. Bu nedenle bir kamu hizmetine alınacaklarla ilgili yasal niteliklerle kısıtlamalar düzenlenirken, doğrudan doğruya, o hizmetin gereklerinin gözönünde tutulması, başka bir anlatımla konulan nitelik ve kısıtlamalarla hizmet arasında gerçeklere uyan, nesnel ve zorunlu bir neden sonuç ilişkisinin kurulması gereklidir. Yukarıda da açıklandığı üzere, açık bir gerekçeye rastlanmamakla birlikte sözkonusu hükmün, günün siyasal ve ahlâki değer yargılarının etkisiyle yasalarda yer aldığı ve özellikle Devlet sırlarının korunması kaygısından kaynaklandığı anlaşılmaktadır. Oysa yabancı ile evli olmamanın, hâkim adaylığı görevinin gerektirdiği bir nitelik sayılması olanaksızdır. Günümüzün değer yargıları, bir hâkim adayının yabancı ile evlenmiş olmasını, hâkimlik mesleğinin onurunu yok eden veya ona gölge düşüren ya da hâkime karşı güvensizlik duyulmasını gerektiren ve böylece hâkimlik mesleğinin saygınlığını azaltan ya da yitiren bir durum saymaya olanak vermemektedir. Öte yandan söz konusu niteliği, Devlet sırlarının korunması nedeniyle de açıklamaya olanak yoktur. Yabancı ile evli olanlar Devlet sırlarını koruyamazlar biçiminde bir varsayım da ileri sürülemez. ... Bu açıklamalar karşısında, hâkim adaylarının yabancılarla evlenmelerini ödevin gereği bir nitelik biçiminde sayılmasını zorunlu kılan haklı bir nedenin bulunmadığı kendiliğinden ortaya çıkmaktadır. Açıklanan bu nedenlerle, itiraz konusu hüküm Anayasa'nın 58. maddesine aykırıdır." tespitlerine yer vermiştir (AYM, E.1979/19, K.1979/39, 9/10/1979).

71. Benzer mahiyette 7/7/2010 tarihli ve 6004 sayılı Dışişleri Bakanlığının Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanun'un 20. maddesinin (4) numaralı fıkrasının “İzin almadan evlenen memurlar istifa etmiş sayılır.” biçimindeki son cümlesini inceleyen Mahkeme "Dışişleri Bakanlığı, Türkiye Cumhuriyetinin dış politikasının tespiti için hazırlık yapma, Hükümet tarafından tayin ve tespit edilen hedef ve esaslara göre dış politikayı uygulama ve koordine etme, Türkiye Cumhuriyetini ve Hükümetini yabancı devletler ve uluslararası kuruluşlar nezdinde yetkili makam olarak temsil etme, yabancı devletler ve uluslararası kuruluşlarla temas ve müzakereleri yürütme ve ülkenin çıkarlarını koruma gibi ülke menfaatleri açısından oldukça önemli görevler üstlenmiştir. Bakanlık bu görevleri istihdam ettiği kamu görevlileri eliyle yerine getirmektedir. Dışişleri Bakanlığının, yürüttüğü görevlerin ülkenin çıkarlarına yönelik hassas konumu nedeniyle istihdam ettiği memurların kendisi, eşleri ve eş adayları hakkında güvenlik açısından sakınca doğurabilecek bir hâlin bulunup bulunmadığının tespiti amacıyla düzenleme yapılması, bu kapsamda personele bazı yükümlülükler öngörülmesi ve bu yükümlülüğe aykırı davranışın da yaptırıma bağlanması hususu kanun koyucunun takdir yetkisi içinde kalmaktadır. Ancak, hukuk devletinde bir yükümlülüğe aykırılığın yaptırımı belirlenirken, bireylerin hak ve hürriyetlerinin gözetilmesi ve yaptırımın hakkaniyete uygun nitelikte olması gerektiği açıktır. Kanun koyucu, düzenlemeler yaparken hukuk devleti ilkesinin bir gereği olan ölçülülük ilkesiyle bağlıdır. Bu ilke ise “elverişlilik”, “gereklilik” ve “orantılılık” olmak üzere üç alt ilkeden oluşmaktadır. “Elverişlilik”, başvurulan önlemin ulaşılmak istenen amaç için elverişli olmasını, “gereklilik” başvurulan önlemin ulaşılmak istenen amaç bakımından gerekli olmasını ve “orantılılık” ise başvurulan önlem ve ulaşılmak istenen amaç arasında olması gereken ölçüyü ifade etmektedir. Bir kurala uyulmaması nedeniyle kanun koyucu tarafından öngörülen yaptırım ile ulaşılmak istenen amaç arasında da “ölçülülük ilkesi” gereğince makul bir dengenin bulunması zorunludur. Devletin dış politikasının güven içinde yürütülebilmesi için, Dışişleri Bakanlığı memurlarına evlenmeden önce izin alma yükümlülüğü öngörülmesinde kamu yararı bulunduğu yadsınamaz. Ancak, evlenilen kişi hakkında dış politika hizmetlerinin gerektirdiği güvenlik esasları yönünden herhangi bir olumsuz tespitin bulunup bulunmadığına bakılmaksızın, salt evlilik öncesi izin almamasından dolayı, kişinin belli bir süre kamu hizmetine girmesine engel olan memuriyetten istifa etmiş sayılma yaptırımının öngörülmesinin, ulaşılmak istenen amaç karşısında orantılı bir tedbir olduğu söylenemez. Bu durum, hukuk devletinin bir gereği olan ölçülülük ilkesine aykırı düştüğü gibi Devletin, ailenin birliği ve refahını koruma hususundaki pozitif yükümlülüğünün de ihlali sonucunu doğurur. Açıklanan nedenlerle, itiraz konusu kural Anayasa'nın 2. ve 41. maddelerine aykırıdır. İptali gerekir." şeklinde değerlendirmede bulunmuştur (AYM, E.2013/158, K.2014/68, 27/3/2014).

72. Somut başvuru açısından tespiti gereken hususlar başvurucuya ayrımcı bir muamelede bulunulup bulunulmadığı, bu muamele farklılığının haklı ve objektif gerekçelere dayanıp dayanmadığı ve kullanılan yöntem ile gerçekleştirilmesi istenilen amaç arasında makul bir oransal bağın kurulup kurulmadığıdır.

73. Somut başvuruda, başvurucunun yabancı uyruklu şahısla evlenmiş olması nedeniyle müstafi sayılmasına karar verilerek istifaen emeklilik işlemlerinin yapıldığı, başvuruya konu yaptırımın da esasen söz konusu düzenlemeden kaynaklanmakla birlikte bu hususta yargısal bir başvuru yapılmadığı gibi istifaen emeklilik işleminin bireysel başvuruya da konu edilmediği, başvuru kapsamındaki iddianın ise yabancı uyruklu şahısla evlenmiş olma nedeniyle müstafi sayılmaya bağlı olarak gelişen emeklilik dönemindeki bir kısım hak yoksunluğu olduğu anlaşılmaktadır.

74. Bu bağlamda yabancı uyruklu şahıs ile evli olması nedeniyle müstafi sayılan başvurucunun MY 88-1 Türk Silahlı Kuvvetleri Akıllı Kart Yönergesi uyarınca akıllı kimlik kartı sahibi olamadığı ve bu kartın sağladığı bir kısım imkândan istifade edememesi suretiyle emsallerine nazaran farklı bir muameleye tabi tutulduğu açıktır.

75. Söz konusu farklı muamelenin nesnel ve makul bir gerekçeye dayanıp dayanmadığının tespitinde, yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri ve yapılan değerlendirmeler kapsamında bahse konu kimlik kartının ulaşım imkânı sağladığı orduevleri, askerî gazinoları ve kışla gazinolarının askerî bina olup askerî mahal vasıf ve mahiyetini haiz olduğu, bu bağlamda yabancı uyruklu şahıslarla evli olan asker kişilerin söz konusu tesislere erişiminin engellenmesinin özellikle devlet sırlarının korunması kaygısı ve istihbari nedenlerden kaynaklandığı anlaşılmaktadır. Kanun koyucu düzenleme yetkisi kapsamında, statüleri kanunlarla oluşturulan ve buna göre mesleğe alınan kamu görevlilerine bir takım hak veya yükümlülükler getirebilir. Askerlik mesleği disiplin ve fedakârlık temeline dayanır. Bundan dolayı bu görevi ifa edenlerin güven, itibar ve saygınlığın gereği olarak katı meslek ilkelerine tabi tutulmaları da normal olup söz konusu mesleki alan ve personele ilişkin düzenlemelerin tanzim ve uygulanmasında kamusal makamların görece geniş bir takdir yetkisine sahip olduğu da dikkate alındığında söz konusu farklı muameleye temel oluşturan nedenlerin, haklı ve objektif gerekçelere dayandığı anlaşılmaktadır.

76. Bununla birlikte kullanılan yöntem ile gerçekleştirilmesi istenilen amaç arasında da makul bir oransal bağın gözetilmesi zaruridir. Somut başvuru açısından başvurucunun müstafi sayılmasını kendisinin talep ettiği hatta bu talebin Genelkurmay Başkanlığınca yerinde görülmemesi üzerine dava açarak yargı kararı ile müstafi sayılmasını temin ettiği görülmektedir. Bunun yanı sıra başvurucunun istifaen emeklilik işlemlerinin yapılmasını müteakip, emeklilik maaşı ve sağlık güvencesi gibi emekliliğe bağlı temel özlük haklarından istifade ettiği, bu bağlamda özellikle sağlık güvencesine ilişkin olarak aile bireyleri açısından da bir kısıtlama öngörüldüğüne dair bir verinin mevcut olmadığı ve söz konusu hususun başvurucu tarafından da kabul edildiği anlaşılmaktadır. Bu kapsamda MY 88-1 Türk Silahlı Kuvvetleri Akıllı Kart Yönergesi uyarınca akıllı kimlik kartı sahibi olamaması nedeniyle başvurucunun yararlanma olanağı bulamadığı alan, ilgili mevzuat gereği askerî mahal vasıf ve mahiyetini haiz olduğu kabul edilen orduevleri, askerî gazinoları ve kışla gazinoları gibi tesislere giriş imkânıdır. Söz konusu uygulama istisnai bir alanda ve dar kapsamlı olduğundan sınırlı ve ölçülüdür. Bu bağlamda başvurucunun karşılaştığı hak yoksunluğunun ölçüsüz bir muamele teşkil ettiği vekullanılan yöntem ile gerçekleştirilmesi istenilen amaç arasında makul bir oransal bağın bulunmadığı da söylenemez.

77. Açıklanan nedenlerle Anayasa’nın 20. maddesi ile birlikte ele alınan Anayasa’nın 10. maddesinin ihlal edilmediğine karar verilmesi gerekir.

V. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Anayasa’nın 10. ve 20. maddelerinin ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

B. Anayasa’nın 20. maddesi ile birlikte değerlendirilen Anayasa’nın 10. maddesinde güvence altına alınan ayrımcılık yasağının İHLAL EDİLMEDİĞİNE,

C. Yargılama giderlerinin başvurucu üzerinde BIRAKILMASINA,

D. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE

20/4/2016 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.