I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurumu (BDDK) tarafından Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonuna (TMSF) devredilen bankanın, mali yapısının el konulmasını gerektirecek şekilde bozuk olmaması, zararını karşılayacak kadar mal varlığının bulunması, gerekli şartlar oluşmadan Bankaya el konması ve buna ilişkin davada sonucu etkileyecek bir iddianın Danıştay kararlarında karşılanmaması nedenleriyle mülkiyet ve adil yargılanma haklarının ihlal edildiği iddialarına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 24/7/2013 tarihinde Anayasa Mahkemesine doğrudan yapılmıştır. Başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesi neticesinde başvurunun Komisyona sunulmasına engel teşkil edecek bir eksikliğinin bulunmadığı tespit edilmiştir.

3. Birinci Bölüm Birinci Komisyonunca 11/10/2013 tarihinde, başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

4. Bölüm Başkanı tarafından 15/6/2015 tarihinde, başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

5. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüşünü 10/8/2015 tarihinde Anayasa Mahkemesine sunmuştur.

6. Bakanlık tarafından Anayasa Mahkemesine sunulan görüş 25/8/2015 tarihinde başvurucuya tebliğ edilmiştir. Başvurucular, Bakanlığın görüşüne karşı beyanlarını 8/9/2015 tarihinde ibraz etmiştir.

7. Bakanlık görüş yazısında, başvurucunun iddialarının BDDK ve TMSF’den görüş alındıktan sonra değerlendirilmesi gerektiği ifade edilmiştir. Bunun üzerine Anayasa Mahkemesinin 24/11/2015 tarihli yazısı ile BDDK ve TMSF’den başvurucunun iddialarıyla ilgili açıklama yapması istenmiş ve TMSF Başkanlığı 11/12/2015 tarihli, BDDK Hukuk İşleri Daire Başkanlığı 31/12/2015 tarihli yazıları ile açıklamalarını ibraz etmişlerdir.

8. Başvuruculardan Halis Toprak’ın 3/1/2016 tarihinde vefat etmesi üzerine başvurucunun mirasçılarına, başvuruya mirasçı sıfatıyla devam edip etmeyecekleri sorulmuş; mirasçılar başvuruyu sürdürmek istediklerini beyan etmişlerdir.

III. OLAY VE OLGULAR

A. Olaylar

9. Başvurucular, el konulduktan sonra tasfiye edilen Toprakbank A.Ş.nin (Banka) hissedarları olup Bankanın TMSF’ye devri öncesinde hisselerinin %95’i, başvurucular ve sahibi oldukları Toprak Şirketler Grubuna ait bulunmaktadır.

10. Banka; BDDK’nın 11/12/2000 tarihli kararıyla Toprak Grubuna (Grup) ait şirketlere kullandırılan krediler nedeniyle aktiflerinin dondurulması, gelir-gider dengesizliği ve sermaye yapısının yetersizliği nedenleriyle 18/6/1999 tarihli ve 4389 sayılı mülga Bankalar Kanunu’nun 14. maddesinin (2) numaralı fıkrası kapsamında yakın izlemeye alınmıştır.

11. BDDK tarafından hazırlanan 6/4/2001 tarihli Mali Bünye raporunda Bankanın sermaye arttırması, Grup şirketlerine kullandırılan kredilerin geri ödenmesi, bankaya nakit girişinin acilen temin edilmesi, organizasyon yapısının etkin ve verimli hâle getirilmesi, Toprak Off-Shore’un faaliyetlerine son verilerek hesaplarının Bankaya aktarılması gerektiği, bu durumun Bankanın gelir-gider dengesini bozduğu, öz kaynak açığının gündeme geldiği, Toprak Off-Shore’a yapılan depoların kredi sınırlarını aştığı belirtilmiştir. BDDK tarafından Bankadan stratejik ortak veya Grup firmalarının satışı ile kaynak bulunması, Grup kredilerinin nakit tahsilâtla tasfiyesi ya da maddi teminatla teminatlandırılması gibi önerilerde bulunulmuştur. Bankanın 30/9/2001 tarihli finansal tablolarında zararı 123 milyon TL, öz kaynağı ise (-) 38 milyon TL olarak gösterilmiştir.

12. BDDK 30/11/2001 tarihli ve 538 sayılı kararıyla “4389 sayılı Kanun’un 14. maddesi kapsamında alınması istenen tedbirleri almayan, kaynaklarını Bankanın emin bir şekilde çalışmasını tehlikeye düşürecek şekilde hissedarların oluşturduğu sermaye grubuna aktaran, zararı özkaynaklarını aşarak sirayet eden ve mali bünyesindeki zafiyet bu haliyle faaliyetlerini sürdürmesi mevduat sahiplerinin haklarını mali sistemin güven ve istikrarını tehlikeye düşüren Bankanın” temettü hariç ortaklık hakları ile yönetim ve denetiminin 4389 sayılı mülga Kanun’un 14. maddesinin (3) ve (4) numaralı fıkralarına istinaden TMSF’ye devredilmesine karar verilmiştir.

13. TMSF Fon Kurulunun 30/11/2001 tarihli ve 352 sayılı kararıyla 4389 sayılı mülga Kanun’un 14. maddesinin (5) numaralı fıkrasının (ab) hükmüne istinaden Banka zararının ödenmiş sermayeye tekabül eden 45,5 milyon TL tutarındaki kısmının Bankaya aynı tutarda yapılacak ödeme karşılığında devralınmasına ve hisse senetlerinin Banka pay defterine TMSF adına kaydedilmesinin istenmesine karar verilmiştir. Banka Yönetim Kurulu da TMSF tarafından atanarak değiştirilmiştir.

14. Banka, TMSF’ye devrinden sonra gerçek mali durumunun tespiti amacıyla TMSF tarafından bağımsız denetime tabi tutulmuş ve zararın yaklaşık 1.306 milyon TL olduğu tespit edilmiştir. BDDK bankalar yeminli murakıplarının devir tarihi bilançolarından yola çıkarak hazırladıkları 11/3/2002 tarihli raporlarda Bankanın devir tarihi itibarıyla zararının yaklaşık 1.306 milyon TL, öz kaynaklarının (-) 1.222 milyon TL, mevduatlarının 1.517 milyon TL ve aktif büyüklüğünün 1.905 milyon TL olduğu tespit edilmiştir. BDDK’nın ve Fon Yönetim Kurulunun 26/3/2002 tarihli kararlarına istinaden Banka, Bayındırbank çatısı altında birleştirilerek bankacılık lisansı 30/9/2002 itibarıyla kaldırılmıştır.

15. TMSF tarafından Bankanın aktifinde yer alan gayrimenkuller ile iştirakleri satılmış ve Banka hâkim ortağı olan başvurucularla 18/12/2004 tarihinde Grup şirketlerine kullandırılan krediler nedeniyle Bankaya olan borçlarını tasfiye amacıyla 453 milyon USD tutarında protokol imzalanarak Banka zararlarının tahsiline çalışılmıştır. 6/2/2008 tarihinde borcun ödenmesine yönelik yeni teklif verilmesi üzerine ek protokol yapılmış ve tam tahsil edilemeyen kamu borcu bu defa 21/7/1953 tarihli ve 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanun’a göre Banka eski hâkim ortaklarının mal varlıklarından tahsil edilemeye çalışılmıştır. Daha sonra Toprak grubu tarafından protokol hükümlerinin tam olarak yerine getirilmemesi ve diğer bankalar ve bankacılık işlemlerinden kaynaklanan yeni borçlarının ortaya çıkması nedeniyle ödemeler mahsup edilerek 8/6/2012 tarihinde 133 milyon USD tutarında yeni protokol imzalanmıştır.

16. Bankanın 1.000 lot hisse senedinin sahibi olan Y.P. tarafından, Bankanın TMSF’ye devir işleminin iptali istemi ile 2005 yılında Danıştay Onüçüncü Dairesinde iptal davası açılmıştır.

17. Danıştay Onüçüncü Dairesi 23/9/2005 tarihli ve E.2005/1175, K.2005/4681 sayılı kararında, dava dosyasının incelenmesi sonucu Toprak Grubu firmalarına kullandırılan kredilerden dolayı aktifin dondurulması, gelir gider dengesizliğinin ortaya çıkması ve sermaye yapısının yetersiz olması nedenleri ile Bankanın BDDK tarafından yakın izlemeye alındığını; BDDK'nın Bankadan birtakım tedbirlerin alınmasını istediğini ancak söz konusu tedbirlerle ilgili önemli bir gelişme sağlanamadığını, bankalar yeminli murakıplarınca 30/6/2001 tarihli mali tablolar üzerinden yapılan incelemeler sonucunda düzenlenen raporda, ortaya konulan tespitler doğrultusunda gerek sermaye artırımı gerekse kredi tahsilatı konusunda gelişme sağlayamayan Banka hakkında 4389 sayılı mülga Kanun'un 14. maddesi hükümlerinin uygulanmasının yerinde olacağının ifade edildiğini; sonuçta Bankanın temettü hariç ortaklık hakları ile yönetimi ve denetiminin 30/11/2001 tarihli BDDK kararı ile 4389 sayılı mülga Kanun'un 14. maddesi uyarınca TMSF'ye devredildiğini belirtmiş; Bankanın Ocak 2001- Haziran 2001 ara dönemine ilişkin mali durumunu içeren ve kamuoyuna açıklanan bağımsız sınırlı denetim raporunun incelenmesi neticesinde Bankanın ve Toprakbank Offshore Ltd. Şti. nin Toprak Grubu şirketlerine kullandırdığı kredilerin tahsil edilemediğinin ve tahsil tarihlerinin belirsiz olduğunun vurgulandığını, söz konusu kredilerin mali yapı üzerinde yaratacağı etkiler nedeniyle Bankanın bankacılık faaliyetlerinin ancak öz kaynakların güçlendirilmesi ile mümkün olabileceğinin ifade edildiğini, Bankanın 30/9/2001 tarihli mali tablolarında da dönem zararının 123 milyon TL, öz kaynaklarının ise negatif 38 milyon TL düzeyinde gerçekleştiğinin görüldüğünü ortaya koyarak iptali istenen idare işleminde mevzuata aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine hükmetmiştir.

18. Kararın temyiz edilmesi üzerine Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu 26/6/2008 tarihli ve E.2006/2168, K.2008/1698 sayılı ilam ile verilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğunu, ileri sürülen temyiz nedenlerinin bozmayı gerektirecek nitelikte olmadığını belirterek temyiz istemini reddetmiştir.

19. Temyiz isteminin reddi üzerine karar düzeltme talebinde bulunulmuş, karar düzeltme incelemesi sürerken davacı Y.P., Gökçeada Noterliğince düzenlenen 20/8/2009 tarihli Hisse Senedi Devir ve Temliknamesi ile Bankaya ait 1.000 lot hisse senedini, 400 lot başvurucu Halis Toprak'a, 300'er lot başvurucular Ahmet Toprak ve Mehmet Toprak'a olmak üzere (toplam 1.000 TL bedel karşılığı) devretmiştir.

20. Söz konusu devir ve temlik işlemleri nedeniyle karar düzeltme aşamasında başvurucuların yargılamaya taraf olarak katılımları Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca kabul edilmiştir.

21. Karar düzeltme incelemesi sonucunda Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu, 1/10/2012 tarihli ve E.2009/57, K.2012/1319 sayılı ilamı ile karar düzeltme isteminin reddine hükmetmiştir.

22. Karar düzeltme isteminin reddine ilişkin ilam, başvuruculara 31/5/2013 tarihinde tebliğ edilmiştir.

23. Başvurucular 27/6/2013 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuşlardır.

B. İlgili Hukuk

24. 19/10/2005 tarihli ve 5411 sayılı Bankacılık Kanunu’nun geçici 11. maddesi şöyledir:

“Bu Kanunun yayımı tarihinden önce, 26.12.2003 tarihine kadar temettü hariç ortaklık hakları ile yönetim ve denetimi Fona intikal eden ve/veya bankacılık işlemleri yapma ve mevduat kabul etme izin ve yetkileri ilişkili Bakan, Bakanlar Kurulu veya Kurul tarafından kaldırılarak tasfiyeleri Fon eliyle yürütülen veya Fon tarafından tasfiye işlemleri başlatılan bankalar hakkında başlatılan işlemler sonuçlanıncaya ve her türlü Fon alacakları tahsil edilinceye kadar bu Kanunla yürürlükten kaldırılan 4389 sayılı Kanunun 14, 15, 15/a, 16, 17, 17/a ve 18 inci maddeleri, ek 1, 2, 3, 4, 5 ve 6 ncı maddeleri ile geçici 4 üncü maddesi hükümlerinin uygulanmasına devam edilir.

 Bu Kanunun yayımı tarihinden önce haklarında bu Kanunla yürürlükten kaldırılan 4389 sayılı Kanun gereği mal bildiriminde bulunması gerekenlerin, bildirimde belirtmedikleri veya gerçeğe aykırı olarak bildirdikleri her türlü taşınır ve taşınmaz mal, hak ve alacak ile gelir ve harcamalar da haksız mal edinme hükümlerine tâbidir. Haksız mal edinmediğini ispat edene bu hüküm uygulanmaz.

 Bu Kanunun yayımı tarihinden önce mülga 3182 sayılı Bankalar Kanununun 64 ve 65 inci maddeleri ile bu Kanunla yürürlükten kaldırılan 4389 sayılı Bankalar Kanununun 14 üncü maddesi uyarınca işlem yapılan bankalar ile tasfiyeye tâbi tutulan veya tasfiye işlemi başlatılan bankalar hakkında bu Kanunla yürürlükten kaldırılan 4389 sayılı Kanunun 14 üncü maddesinin (5) ve (6) numaralı fıkraları hükümlerinin uygulanmasına devam edilir.”

25. 4389 sayılı mülga Kanun’un 1. maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:

“Bu Kanunun amacı, tasarruf sahiplerinin hak ve menfaatlerini korumak, mali piyasalarda güven ve istikrarı ve ekonomik kalkınmanın gereklerini de dikkate alarak kredi sisteminin etkin bir şekilde çalışmasını sağlamak üzere bankaların kuruluş, yönetim, çalışma, devir, birleşme, tasfiye ve denetlenmelerine ilişkin esasları düzenlemektir.”

26. 4389 sayılı mülga Kanun’un 14. maddesi şöyledir:

“1. Denetlemeler sonucunda bu Kanuna ve bu Kanuna dayanılarak alınan kararlara ve yapılan düzenlemelere, bankacılık ilke ve teamüllerine aykırı ve bankanın emin bir şekilde çalışmasını tehlikeye düşürecek nitelikte işlemlerin tespit olunması halinde Kurum, sorumluları hakkında yapılacak cezai işlem saklı olmak üzere, vereceği süreler içinde söz konusu işlemlerin düzeltilmesi ve tekrarına meydan verilmemesi için gerekli tedbirlerin alınması hususunda ilgili bankayı uyarır. Banka, verilen süreler içinde Kurumca istenen tedbirleri almak ve aldığı tedbirleri Kuruma bildirmek zorundadır. İstenen tedbirlerin alınmaması veya bankanın emin bir şekilde çalışmasını tehlikeye düşürecek nitelikteki işlemlerin tekerrürü halinde Kurul, işlemlerin mahiyet ve önemine göre;

 a) Yönetim Kurulu üyelerinin tamamını veya bir kısmını görevden alarak veya üye sayısını artırarak bu kurula üye atamak,

 b) Bankanın faaliyetlerini, faaliyet türleri itibariyle tüm teşkilatını veya gerekli görülecek şubelerini veya muhabirlerle ilişkilerini kapsayacak şekilde kısıtlamak,

 c) Bankanın mevduat sigortası primlerini yükseltmek veya kabul ettiği mevduatı yüzde yüz oranına kadar karşılığa tabi tutmak,

 da dahil olmak üzere, bankanın emin bir şekilde çalışmasına ve mevduat sahiplerinin korunmasına yönelik her türlü tedbiri almaya ve uygulamaya yetkilidir. Bu maddeye göre Bankalara atanacak yönetim kurulu üyelerinin ücretleri Kurulca tespit olunur ve Kurumdan karşılanır.

 2. (Değişik fıkra: 17/12/1999 - 4491/7 md.)

 a) Kurum, bir bankanın varlıklarının vade itibariyle taahhütlerini karşılayamadığını veya bu durumun gerçekleşmek üzere olduğunu veya likiditeye ilişkin düzenlemelere uymadığını tespit ettiği takdirde; bankadan, onaylayacağı bir plan dahilinde bu durumun düzeltilmesini isteyebileceği gibi uygun bir süre vererek;

 aa) Uzun vadeli veya duran değerlere yatırım yapılmaması,

 ab) İştirakler ve gayrimenkuller gibi duran değerlerin elden çıkarılması,

 da dahil olmak üzere, likiditenin güçlendirilmesi amacıyla, uygun göreceği her türlü tedbirin alınmasını isteyebilir.

 b) Kurum, bir bankanın özkaynaklarının sermaye yeterliliğine ilişkin düzenlemelere göre yetersiz kaldığını ya da bu durumun gerçekleşmek üzere olduğunu tespit ettiği takdirde; bankadan, onaylayacağı bir plan dahilinde, sermaye artırımı veya sermaye benzeri kaynak temin edilmesi suretiyle bu durumun düzeltilmesini isteyebileceği gibi,

 ba) Kar dağıtılmaması, yönetim kurulu üyeleri ile genel müdür ve yardımcılarına huzur hakkı, ikramiye, prim, ayni ve nakdi sosyal yardım ya da her ne ad altında olursa olsun verilen ek ödemelerin durdurulması,

 bb) Zarar doğurduğu tespit edilen faaliyetlerinin sınırlandırılması veya durdurulması,

 bc) Verimi düşük veya verimsiz varlıklarının elden çıkarılması,

 da dahil olmak üzere, özkaynakların güçlendirilmesi amacıyla, uygun göreceği her türlü tedbirin alınmasını isteyebilir.

 3. (Değişik fıkra: 17/12/1999 - 4491/7 md.)

 Kurum, bir bankanın;

 a) Bu maddenin (2) numaralı fıkrası kapsamında alınması istenen tedbirleri kısmen ya da tamamen almadığını, bu tedbirlerin kısmen veya tamamen alınmış olmasına rağmen mali bünyesinin güçlendirilmesine imkan bulunmadığını ya da mali bünyesinin bu tedbirler alınsa dahi güçlendirilemeyecek derecede zayıflamış olduğunu,

 b) Yükümlülüklerini vadesinde yerine getiremediğini,

 c) Bu madde hükümlerinin uygulanmasında Kurulca belirlenecek değerleme esasları çerçevesinde yükümlülüklerinin toplam değerinin varlıklarının toplam değerini aştığını,

 d) Faaliyetine devamının mevduat sahiplerinin hakları ve mali sistemin güven ve istikrarı bakımından tehlike arzettiğini,

 Tespit ettiği takdirde, Kurul, en az beş üyesinin aynı yöndeki oyuyla alınan kararla temettü hariç ortaklık hakları ile bankanın yönetim ve denetimini Fona devretmeye veya bankacılık işlemleri yapma ve/veya mevduat kabul etme iznini kaldırmaya yetkilidir.

 4 . (Değişik fıkra: 17/12/1999 - 4491/7 md.) Kurum, bir bankanın yönetim ve denetimini doğrudan ya da dolaylı olarak, tek başına veya birlikte elinde bulunduran ortakların, banka kaynaklarını bankanın emin şekilde çalışmasını tehlikeye düşürecek biçimde doğrudan veya dolaylı olarak kendi lehlerine kullandıklarını veya bankayı bu suretle zarara uğrattıklarını tespit ettiği takdirde Kurul, en az beş üyesinin aynı yöndeki oyuyla alınan kararla bunların temettü hariç ortaklık hakları ile bankanın yönetim ve denetimini Fona devretmeye yetkilidir.

 5. (Değişik fıkra: 17/12/1999 - 4491/7 md.)

 a) Fon, (3) numaralı fıkra hükümlerine göre temettü hariç ortaklık hakları ile yönetim ve denetimi kendisine devredilen bankanın devir tarihi itibariyle düzenlenecek bilançosunu esas almak suretiyle;

 aa) Uygun göreceği aktiflerini, teşkilatını ve aksine talebi olmayan personeli ile devir tarihi itibariyle mevduat toplamları en yüksek beş bankaca uygulanan faiz oranları ortalamasını geçmemek üzere işlemiş faizleriyle birlikte sigortaya tabi tasarruf mevduatını ve pasifte yer alan karşılık kalemlerini, kurulacak bir bankaya ya da mevcut bankalardan istekli olanlara devretmeye ve/veya bankacılık işlemleri yapma ve mevduat kabul etme izninin kaldırılmasını Kuruldan istemeye,

 ab) Sigorta kapsamında bulunan mevduat tutarını aşmamak ve hisselerinin tamamına sahip olmak kaydıyla, sermayesine tekabül eden zararlarını devralmaya,

 ac) (Ek alt bend: 30/01/2002 - 4743 S.K../5. md.) Devralınan zararlar sonucunda hisselerinin tamamına sahip olunamaması halinde, zararın ödenmiş sermaye tutarından düşülmesi suretiyle hesaplanacak sermaye esas alınmak üzere bulunacak hisse bedelinin Fon Kurulunca belirlenecek süre içinde banka hissedarlarına ödenmesi karşılığında hisselerini devralmaya,

 Yetkilidir. Devralınan zararlara istinaden yapılacak ödemelerin karşılığını temsil eden hisseler başkaca bir işleme gerek kalmaksızın Fona intikal eder.

 Hakkında bu fıkranın (aa) alt bendi hükümleri uygulanan bankanın devredilen aktiflerinin toplamının devredilen pasiflerinin toplamını karşılamaması halinde aradaki fark Fon tarafından ödenir. Bu halde ve hakkında bu fıkranın (aa) alt bendi hükümleri uygulanan bankanın bankacılık işlemleri yapma ve mevduat kabul etme izninin kaldırılması durumunda bu Kanunun 16 ncı maddesinin (2) ve (3) numaralı fıkraları uygulanmaz. Bu Kanunun 16 ve/veya 17 nci maddelerine göre iflas masaları kurulması halinde, Fon ödediği tutar kadar bunlara imtiyazlı alacaklı sıfatıyla iştirak eder.

 b) Fon, (4) numaralı fıkra hükümlerine göre temettü hariç ortaklık hakları ile yönetim ve denetimi kendisine devredilen bankanın;

 ba) Anılan fıkrada belirtilen şekilde kullanılan kaynaklarının veya uğradığı zararın, vereceği süre içinde iade veya tazmin edilmesini ve hisselerin Kurulca uygun görülecek gerçek ve tüzel kişilere devredilmesini istemeye,

 bb) Yönetim ve denetimini doğrudan veya dolaylı olarak, tek başına veya birlikte elinde bulunduran ortakları ile tüzel kişi ortaklarının sermayesinin yüzde onundan fazlasına sahip gerçek kişi hissedarlarından kendilerine, eşlerine ve velayet altındaki çocuklarına ait taşınmaz mal ve iştiraklerini, haczi caiz olan taşınır mal, hak ve alacaklarını ve menkul kıymetlerini ve her türlü kazanç ve gelirleri ve ayrıca bildirimden önceki iki yıl içinde ivazlı veya ivazsız olarak iktisap ettikleri veya devrettikleri taşınmaz mal, haczi caiz taşınır mal, hak, alacak ve menkul kıymetlerini gösterir birer mal beyannamesi vermelerini istemeye,

 bc) Yönetim ve denetimini doğrudan veya dolaylı olarak, tek başına veya birlikte elinde bulunduran ortaklarının malvarlıkları üzerine teminat aranmaksızın ihtiyati tedbir, ihtiyati haciz kararları ile ilgililerin yurt dışına çıkmasına yasaklama dahil, alacaklıların menfaati için zorunlu olan her türlü muhafaza tedbirinin alınmasını ilgili mahkemeden istemeye, yetkilidir.

 Bu bent hükümlerine göre istenen mal beyannamesinin en geç yedi gün içinde Fona verilmesi zorunludur. Bu mal beyanının hüküm ve sonuçları hakkında 2004 sayılı İcra ve İflas Kanununun ilgili hükümleri geçerlidir. Bu bent hükümleri çerçevesinde alınan tedbir ve haciz kararları, karar tarihinden itibaren altı ay içinde dava veya icra veya iflas takibine konu olmazsa kendiliğinden ortadan kalkar. Fonun ilgililer hakkında 2004 sayılı İcra ve İflas Kanununun Onbirinci Bap hükümlerine göre açacağı iptal davasında aciz vesikası şartı aranmaz.

 Bu maddenin (4) numaralı fıkrasında belirtilen şekilde kullanılan kaynaklar veya uğranılan zarar verilen süre içinde iade veya tazmin edilmediği takdirde bu zarar veya kullanılan kaynakların miktarına bakılmaksızın bu ortaklara ait hisseler Fona intikal eder. Bu kaynaklar veya uğranılan zarar, verilen süre içinde iade veya tazmin edilse dahi uğranılan zararın özkaynakları aştığının tespiti halinde ise bankanın hisselerinin tamamı başkaca bir işleme gerek kalmaksızın Fona intikal eder.

 c) (Değişik bend: 12/05/2001 - 4672/8. md.) (Değişik cümle: 30/01/2002 - 4743 S.K../5. md.) Bu Kanun hükümlerine göre temettü hariç ortaklık hakları ile yönetim ve denetimleri Fona intikal eden

 bankaların, tasfiyeleri Fon eliyle yürütülen bankaların iflas idarelerinin ve hisseleri kısmen veya tamamen Fona intikal eden bankaların Fon tarafından borçlarının ve/veya taahhütlerinin üstlenilmesi ve/veya alacaklarının devralınması halinde Fonun, üstlendiği borçlar ve/veya taahhütler ile devraldığı alacaklarla ilgili devir ve temlik sözleşmeleri, her türlü teminatın tesisi ve kaldırılması, sözleşmelerin bozulması, dava ve icra takipleri ile bu borçlar ve/veya alacaklar ve/veya taahhütlerle ilgili diğer her türlü işlemler ve bu işlemlerle ilgili düzenlenen kağıtlar, eğitime katkı payı hariç olmak üzere her türlü vergi, resim, harç, fonlar ve 2548 sayılı Cezaevleri ile Mahkeme Binaları İnşası Karşılığı Olarak Alınacak Harçlar ve Mahkumlara Ödettirilecek Yiyecek Bedelleri Hakkında Kanunun 1 inci maddesi hükmünden istisnadır. (Ek cümle: 12/12/2003 - 5020 S.K./19. md.) Borçlu tarafından ödenmesi gereken tahsil harcı dahil her türlü vergi, resim, harç ve masraflar Fon alacağından mahsup edilemez. (Ek iki cümle: 30/01/2002 - 4743 S.K../5. md.) Bu işlemlerden kaynaklanan döner sermaye ücreti ödenmez ve diğer kesintiler yapılmaz. Ayrıca, alacağa karşılık menkul veya gayrimenkul bir malın rızaen veya icraen Fon tarafından veya yönetim ve denetimleri veya hisseleri Fona intikal eden bankalar tarafından satın alınması halinde bu işlemlerle ilgili olarak tarafların ödemekle yükümlü olduğu vergi, resim, harç (eğitime katkı payı hariç) ve döner sermaye ücreti gibi mali yükümlülükler aranmaz. Bu bankalar ile tasfiyeleri Fon eliyle yürütülen bankaların iflas idarelerinin ve Fonun, mahkeme ilamını alması ve tebliğe çıkartması işlemlerinde karşı tarafa yükletilmiş olan harcın ödenmiş olması ve her türlü ihtiyati tedbir, ihtiyati haciz ve tehir-i icra taleplerinde teminat şartı aranmaz. Bu alacaklara ilişkin davalarda 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun seri muhakeme usulü hükümleri uygulanır.

 (Ek parafraf: 12/12/2003 - 5020 S.K./19. md.) Bu Kanun hükümlerine göre temettü hariç ortaklık hakları ile yönetim ve denetimleri veya hisseleri kısmen veya tamamen Fona intikal eden bankaların, tasfiyeleri Fon eliyle yürütülen müflis bankaların iflas idarelerinin ve Fonun, yukarıda belirtilen işlemler nedeniyle kendi aralarındaki ve/veya diğer gerçek ve tüzel kişilerle aralarındaki işlemler nedeniyle düzenlenen sözleşmeler, belgeler ve sair kağıtlar ile bunların değiştirilmesi, yenilenmesi, uzatılması, devredilmesi ya da yeni bir itfa planına bağlanması, alacakların teminatlandırılması, teminatların devir alınması, tarafların sulh ve/veya ibra olması ve/veya her ne nam altında olursa olsun herhangi bir işleme tabi tutulması nedeniyle düzenlenen kağıtlar ve/veya belgeler her türlü vergi, resim ve harçlar ile özel kanunları ile hükmolunan mali yükümlülüklerden müstesnadır. Bu hüküm üçüncü kişiler yönünden, Fonun ve/veya Fona intikal eden bir bankanın ve/veya tasfiyeleri Fon eliyle yürütülen müflis bankaların iflas idarelerinin alacaklarının tahsili ile ilgili işlemlere taraf olmaları halinde uygulanır.

 d) (Ek bend: 12/05/2001 - 4672/8. md.) Bankalar ile Fon ve bankaların iflas idareleri tarafından açılacak hukuk davalarına asliye ticaret mahkemesi tarafından bakılır. O yerde, birden fazla asliye ticaret mahkemesi bulunması halinde, bu davalar (1) ve (2) numaralı asliye ticaret mahkemesinde görülür.

 (Ek bend: 12/05/2001 - 4672/8. md.) Bankalar ile Fon ve bankaların iflas idareleri tarafından muamele merkezi veya ikametgahı İstanbul İli sınırları içinde olan kişiler aleyhine açılacak hukuk davaları ile borçlular hakkında açılacak iflas davalarına İstanbul (1) ve (2) numaralı Asliye Ticaret Mahkemesi tarafından bakılır. İflas davası açılması halinde, bu mahkeme, hakkında iflası istenen borçlunun muamele merkezinin bulunduğu yer asliye ticaret mahkemesine borçlu aleyhine iflas davası açıldığını bildirir.

 6. (Ek fıkra: 17/12/1999 - 4491/7 md.)

 Fon, (5) numaralı fıkra hükümlerine göre hisseleri kendisine intikal eden bankanın;

 a) Gerektiğinde mali ve teknik yardım da sağlamak suretiyle, varlık ve yükümlülüklerini kısmen veya tamamen, mevcut bankalardan istekli olanlara ya da kurulacak bir bankaya devretmeye veya bankayı isteklisi bulunan başka bir bankayla birleştirmeye,

 b) Mali sistemde güven ve istikrarın sürdürülmesini teminen, Fon Kurulunca gerekli görülen hallerle sınırlı olmak üzere; mali bünyesinin güçlendirilmesi ve yeniden yapılandırılması için gerektiğinde sermayesini artırmaya, Merkez Bankasının görüşü alınmak suretiyle kanuni karşılık yükümlülüklerini cezai faizlerini de kaldırmak suretiyle ertelemeye veya düşürmeye, iştirak, gayrimenkul ve diğer aktiflerini satın almaya veya bunları teminat olarak alıp karşılığında avans vermeye ya da mevduat yapmaya, alacaklarını, zararlarını devralmaya, bu şekilde sahip olduğu aktifleri ve hisse senetlerini iskonto veya sair suretlerle üçüncü kişilere satmaya, banka kayıtlarına göre gerçek bir muameleye dayandığı tespit edilen doğmuş veya doğacak borçlarını garanti etmeye, her türlü alacak ve varlıkların nakde tahvilini kendisi sağlayabileceği gibi, yapacağı anlaşmalar çerçevesinde kamusal sermayeli olanlar da dahil olmak üzere diğer bankalar veya üçüncü kişiler aracılığıyla Fon nam ve hesabına bunları nakde tahvil ettirmeye,

 c) (Ek bend: 30/01/2002 - 4743 S.K../5. md.) Hisselerinin üçüncü kişilere devredilmesine imkan bulunmaması halinde, (a) ve (b) bentlerindeki yetkileri yanında, bu fıkradaki sınırlamalarla bağlı olmaksızın, varlık ve yükümlülüklerini devralmaya ve/veya varlık ve yükümlülükleri ile ilgili her türlü işlemi yapmaya,

 Ve gerekli göreceği her türlü tedbiri almaya ya da banka hakkında (5) numaralı fıkranın (aa) alt bendi hükümlerini uygulamaya yetkilidir. Bu fıkra ve (5) numaralı fıkra hükümlerine göre yapılan devir işlemlerinde alacaklı ve borçluların rızası aranmaz.

 Fon bu fıkra ile kendisine verilmiş olan görevleri doğrudan veya Fonun sahip olduğu tüm hak, menfaat ve muafiyetlerden aynı şekilde yararlanan, kuruluşu ve sermaye artırımı 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu hükümleri ile 23/02/1995 tarihli ve 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanunun 29 uncu maddesi hükmünden muaf ve sermayesinin tamamına sahip olduğu kamu tüzel kişiliğini haiz bir şirket aracılığı ile de gerçekleştirebilir.

 (Ek fıkra: 30/01/2002 - 4743 S.K../5. md.) Fon, bu fıkra hükümlerine göre hisseleri kendisine intikal eden bankaların, ekonomik değeri olan iştirakleriyle ilgili olarak 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu hükümleri uygulanmaksızın yapılacak sermaye artırımları da dahil olmak üzere, yeniden yapılandırma amacıyla Fon Kurulunca belirlenecek esas ve usuller çerçevesinde kaynak sağlamak da dahil gerekli her türlü tedbiri almaya yetkilidir.

 7. (Ek fıkra: 17/12/1999 - 4491/7 md.) Fon, bu madde hükümlerine göre temettü hariç ortaklık hakları ile yönetim ve denetimleri veya hisseleri kendisine intikal eden bankada, bankanın tüm varlıkları ile kayıt ve belgelerinin güvenliğini sağlamak üzere gerekli her türlü tedbiri almaya ve bu amaçla sınırlı olmak üzere kamu kurumlarının yardım ve desteğinden yararlanmaya yetkilidir. Fon, yapacağı anlaşmalar çerçevesinde bu desteği özel kuruluşlardan da sağlayabilir.

 Fon tarafından bu maddede yazılı tedbirlerin alınması amacıyla kurulacak bankanın kuruluşunda ve Fonca yapılan devir ve birleşme işlemlerinde bu Kanunun 7 nci maddesi, 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu hükümleri ile devir ve birleşmeye tabi tutulacak bankaların toplam aktiflerinin sektör içindeki paylarının %20'yi geçmemesi kaydıyla 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanunun 7, 10 ve 11 inci maddeleri uygulanmaz, kuruluşa ilişkin karar Resmi Gazetede yayımlanır ve banka, Kurumun talebi üzerine Ticaret Siciline tescil edilir. Bu işlemler her türlü vergi, resim ve harçtan istisna tutulur. Bu madde hükümleri yarınca kurulan bankaya geçici bir süreyle bankacılık işlemleri yapma ve mevduat kabul etme izni verilir ve banka verilen izin süresi içinde bu Kanunun 7 ve 8 inci madde hükümleri uygulanmak suretiyle Fon tarafından Kurulca belirlenecek esas ve usuller dahilinde üçüncü kişilere devredilir. Verilen izin süresi içerisinde devir işleminin gerçekleştirilememesi halinde izin süresi Kurul tarafından uzatılabilir. Bankaya geçici bir süreyle verilen bankacılık işlemleri yapma ve mevduat kabul etme izni devir halinde sürekli hale getirilir. (5) numaralı fıkra hükümlerine göre Fona intikal eden hisseler bu Kanunun 7 ve 8 inci maddesindeki hükümleri uygulanmak suretiyle Fon tarafından Kurulca belirlenecek esas ve usuller dahilinde üçüncü kişilere devredilir.

 Hisseleri kısmen veya tamamen Fona ait olan bir bankanın hisselerinin üçüncü kişilere devir veya intikali halinde banka tarafından, bankanın eski ortakları, yöneticileri ve denetçileri hakkında açılmış olan dava ve takiplere Fon tarafından kanuni halef sıfatıyla kaldığı yerden devam olunur. Bu dava ve takipler sonucunda hükmolunacak tutarlar Fona ait olur. (Ek cümle: 30/01/2002 - 4743 S.K../5. md.) Bu bankaların başka bir bankaya devredilmesi ya da başka bir bankayla birleşmesi, hisselerinin üçüncü kişilere devredilmesi ya da tasfiyelerine karar verilmesi hallerinde, bu işlemlerin tamamlanmasını takip eden iki yıl içinde, bankanın sorumlulukları tespit edilen yönetim kurulu eski üyeleri ile eski denetçileri aleyhine, varsa ibralarının iptali ve işlemleri nedeniyle verdikleri zararın Fon adına tazmini istemiyle, Fon tarafından 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu hükümlerine istinaden dava açılabilir.

 Bu madde hükümleri uyarınca, bankaların hisselerinin veya temettü hariç ortaklık hakları ile yönetim ve denetimlerinin Fona devrine veya bankacılık işlemleri yapma ve mevduat kabul etme izinlerinin kaldırılmasına ilişkin Kurul kararları Resmi Gazetede yayımlanır.”

IV. İNCELEME VE GEREKÇE

27. Mahkemenin 23/3/2016 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucuların İddiaları

28. Başvurucular hâkim ortağı oldukları Toprakbank A.Ş.'ye BDDK kararı ile el konmasının mülkiyetlerine bir müdahale oluşturduğunu, müdahaleye dayanak olan 4389 sayılı mülga Kanun'un 14. maddesinin (3) numaralı fıkrasının bankaların zararlarının öz kaynaklarını aşması hâlinin BDDK tarafından belirlenecek "değerleme esaslarına" uygun olmasını öngördüğünü ancak yasa hükmü gereği BDDK tarafından belirlenmesi gereken söz konusu değerleme esasları net olarak ortaya konmadan Bankanın TMSF'ye devredildiğini, dolayısıyla yasanın açık hükmüne uyulmadan mülkiyet hakkına yapılmış bir müdahalenin olduğunu, Danıştayın da daha önce aynı konuda verdiği Demirbank kararında olduğu gibi "değerleme esasları" belirlenmeden bir bankanın TMSF'ye devrini kanuna açıkça aykırı bulduğunu, yine Bankanın TMSF'ye devrine dayanak olan 4389 sayılı mülga Kanun'un 14. maddesinin (5) numaralı fıkrasına göre "devredilen bankanın devir tarihi itibarıyla düzenlenecek bilançosunun esas alınması" gerekirken Bankanın gerçek mal varlığını oluşturan kalemlerin bilanço günündeki gerçek değerleri üzerinden hesap edilip oluşturulacak bir bilançonun (gerçek mal varlığı bilançosu) ortaya konmadığını, ortaya konmuş olması hâlinde varlıklarının borçlarını karşıladığının görüleceğini, sonuç olarak mülkiyetine yapılan müdahalenin yasallık kriterini taşımadığını, aynı zamanda müdahalenin kamu yararı amacı ile değil Uluslararası Para Fonunun (IMF) dayatması ile yapıldığına dair somut veriler (IMF yöneticilerinin BDDK yöneticilerine yazdıkları e-postalar) olduğunu, Bankaya el konduğu dönemin hemen sonrasında yayımlanan istatistiklere göre Bankanın kârının bir kamu bankası olan Vakıflar Bankası T.A.O.nun kârından dahi oldukça yüksek olduğunu ve o dönem Türkiye'de faaliyet gösteren otuz üç bankanın toplam kârının %26'sını oluşturduğunu, ayrıca Bankaya el koyma kararı verilmekle birlikte mal varlıklarına ihtiyati tedbir konduğunu, yurt dışına çıkışlarının yasaklandığını, geleceğe yönelik banka kurma haklarının ellerinden alındığını ifade ederek bu nedenlerle mülkiyetlerine yapılan müdahalenin orantısız olduğunu, ileri sürdükleri bu iddialar doğrultusunda aynı konuda verilmiş Danıştay kararı olmasına rağmen Danıştayın, Toprakbank A.Ş.ye el konulmasına ilişkin yargılama sürecinde eksik inceleme yaptığını, somut olarak ortaya koymalarına karşın esaslı iddiaları araştırıp iddialara karşılık vermediğini belirterek adil yargılanma ve mülkiyet hakları ile eşitlik ilkesinin ihlal edildiğini ileri sürmüşler; ihlallerin tespiti ile 36 milyon TL tazminata hükmedilmesini talep etmişlerdir.

B. Değerlendirme

29. Başvurucular hâkim ortağı oldukları Bankanın BDDK kararıyla TMSF’ye devredilmesi nedeniyle mağdur olduklarını iddia ederek 36 milyon TL tazminat talep etmektedirler. Talep edilen tazminat bedelinin Bankaya el konmadan önceki hisselerinin karşılığı olarak başvurucuların Bankaya biçtikleri değer olduğu anlaşılmaktadır.

30. Başvurucular, Bankaya el konmadan önceki hisselerinin karşılığını talep eden bir tam yargı davasını veya bu hisselerin devrine konu BDDK kararına karşı açtıkları bir iptal davasını bireysel başvuruya konu yapmamışlardır. Somut başvuruya konu dava, Bankanın küçük hissedarı olan Y.P. tarafından sahibi olduğu 1.000 lot banka hissesine dayanılarak Bankanın TMSF’ye devir işleminin iptali istemi ile 2005 yılında Danıştay Onüçüncü Dairesinde açılan davadır. Başvurucular bu davaya karar düzeltme aşamasında Y.P.ye ait 1.000 lot banka hissesini 20/8/2009 tarihli temlikname ile 1.000 TL bedelle alarak dâhil olmuşlardır. Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu 1/10/2012 tarihli kararıyla başvurucuları taraf olarak kabul etmiş ancak karar düzeltme talebini oybirliği ile reddetmiştir.

31. Bu durumda başvurucuların yaptıkları bireysel başvurunun mülkiyet hakkı yönünden daha önce idari davaya konu edilen 1.000 lot banka hissesi ile sınırlı olarak incelenmesi gerekir.

32. Başvurucuların Bankaya el koyma kararı verilmekle birlikte mal varlıklarına ihtiyati tedbir konulduğu, yurt dışına çıkışlarının yasaklandığı, geleceğe yönelik banka kurma haklarının ellerinden alındığı yönündeki şikâyetleri ise somut başvuruya konu davada dava konusu edilmediğinden bu şikâyetler yönünden başvuru yollarının tüketildiği söylenemez, o nedenle anılan şikâyetler bu başvuruda incelenmeyecektir.

33. Başvurucular, ayrıca 4389 sayılı mülga Kanun'un 14. maddesinin (3) numaralı fıkrasının (c) bendinde yer alan "değerleme esasları" net olarak ortaya konulmadan Bankanın TMSF'ye devredildiğini, ayrıca Bankanın devrine dayanak olan 4389 sayılı mülga Kanun'un 14. maddesinin(5) numaralı fıkrasına göre "devredilen bankanın devir tarihi itibarıyla düzenlenecek bilançosunun esas alınması" gerekirken bunun ortaya konulmadığını, bu hususların Danıştay kararında incelenmediğini belirterek gerekçeli karar haklarının ihlal edildiğini ileri sürmüşlerdir.

34. Başvuruya konu somut dava dosyası incelendiğinde, Bankanın 1.000 lot hisse senedinin sahibi olan Y.P. tarafından 2005 yılında Danıştaya sunulan dava dilekçesinde ve davanın reddi üzerine 17/4/2006 tarihinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kuruluna sunulan temyiz dilekçesinde değerleme esaslarına ait bir iddianın ileri sürülmediği, ancak 15/9/2008 tarihli Y.P.’ye ait karar düzeltme istemini içeren dilekçenin 10. Sayfası ile 11/09/2008 tarihli Toprak Kağıt A.Ş.'ye ait karar düzeltme ve müdahale istemini içeren dilekçenin 13. sayfasında bahse konu iddiaya yer verildiği görülmüş olup, karar düzeltme başvurularını karara bağlayan Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 1/10/2012 tarih kararıyla, karar düzeltme istemlerinin 2577 sayılı Kanun’un 54. maddesinde yazılı nedenlerden olmadığı gerekçesiyle reddine karar verilmiştir.

35. Başvurucuların değerleme esaslarına ilişkin iddialarının, zamanında ve usulüne uygun biçimde ileri sürülmemesi nedeniyle ilk derece mahkemesi olarak davaya bakan Danıştay Onüçüncü Dairesince ve temyiz aşamasında Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca incelenmediği, karar düzeltme taleplerinin ise 2577 sayılı Kanun’un 54. maddesinde yazılı nedenlerden olamadığı gerekçesiyle reddedildiği anlaşılmaktadır.

36. Bu durumda başvurucuların gerekçeli karar haklarının ihlaline sebep olarak gösterdikleri değerleme esaslarına ilişkin iddialarını yetkili bir mahkeme önünde esastan inceletemedikleri anlaşıldığından somut başvuruda bu iddia yönünden başvuru yollarının usulüne uygun olarak tüketildiğinin kabul edilmesi mümkün değildir. Bu nedenle gerekçeli karar hakkına yönelik iddialar bu başvuruda incelenmeyecektir.

37. Başvurucular eşitlik ilkesinin ihlal edildiğini ileri sürseler de Anayasa’nın 10. maddesinde yer alan hangi nedene istinaden kendilerine farklı muamelede bulunulduğunu izah etmemektedirler. Başvurucular bu kapsamda temel olarak farklı bir davada başka bir bankaya el konulma işleminin iptal edildiğini dile getirerek benzer nitelikte olduğunu iddia ettikleri kendi Bankalarına el konulması işleminin iptal edilmemesinden şikâyet etmekte olup, bu husus mülkiyet hakkı yönünden inceleneceğinden ayrıca eşitlik ilkesi yönünden inceleme yapılmayacaktır.

38. Başvurucuların Bankanın TMSF’ye devredilmesi ve devamındaki işlemlere ilişkin iddiaları mülkiyet hakkı kapsamında incelenmiştir.

1. Kabul Edilebilirlik Yönünden

39. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan mülkiyet hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

2. Esas Yönünden

40. Başvurucular, Bankanın 4389 sayılı mülga Kanun'un 14. maddesinin (3) numaralı fıkrasında öngörülen "değerleme esasları" belirlenmeden BDDK tarafından TMSF’ye devredildiğini, Bankanın devrine esas alınan bilançonun sonuç açıklama bilançosu olduğunu, oysa gerçek mal varlığı bilançosunun esas alınması gerektiğini, bu bilanço esas alınsaydı varlıklarının borçlarını karşıladığının görüleceğini ve Bankaya el konulmayacağını, aynı zamanda müdahalenin IMF dayatması ile yapıldığına dair somut veriler bulunduğunu, dolayısıyla kamu yararı amacıyla yapılmadığını, Bankanın TMSF’ye devrinden daha hafif müdahalelerle alınacak önlemler varken ve varlıkları yükümlülüklerini karşılamaya yeterken yapılan müdahalenin ölçülü olmadığını, benzer durumda olan Demirbank’ın TMSF’ye devri işleminin Danıştay tarafından iptal edildiğini belirterek mülkiyet haklarının ihlal edildiğini ileri sürmüşlerdir.

a. Mülkiyetin Varlığı, Müdahale ve Mağdur Statüsü

41. Anayasa'nın "Mülkiyet hakkı" kenar başlıklı 35. maddesi şöyledir:

"Herkes, mülkiyet ve miras haklarına sahiptir.

Bu haklar, ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabilir.

Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz."

42. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'ne (Sözleşme) Ek (1) No.lu Protokol'ün "Mülkiyetin korunması" kenar başlıklı 1. maddesi şöyledir:

"Her gerçek ve tüzel kişinin mal ve mülk dokunulmazlığına saygı gösterilmesini isteme hakkı vardır. Bir kimse, ancak kamu yararı sebebiyle ve yasada öngörülen koşullara ve uluslararası hukukun genel ilkelerine uygun olarak mal ve mülkünden yoksun bırakılabilir.

Yukarıdaki hükümler, devletlerin, mülkiyetin kamu yararına uygun olarak kullanılmasını düzenlemek veya vergilerin ya da başka katkıların veya para cezalarının ödenmesini sağlamak için gerekli gördükleri yasaları uygulama konusunda sahip oldukları hakka halel getirmez."

43. Anayasa'nın 148. maddesinin üçüncü fıkrası ve 6216 sayılı Kanun'un 45. maddesinin (1) numaralı fıkrası hükümlerine göre, Anayasa Mahkemesine yapılan bir bireysel başvurunun esasının incelenebilmesi için, kamu gücü tarafından ihlal edildiği iddia edilen hakkın Anayasa'da güvence altına alınmış olmasının yanı sıra Sözleşme ve Türkiye'nin taraf olduğu ek protokollerinin kapsamına da girmesi gerekir (Onurhan Solmaz, B. No: 2012/1049, 26/3/2013, § 18).

44. Anayasa ve Sözleşme’nin ortak koruma alanında yer alan mülkiyet hakkı, mevcut mal, mülk ve varlıkları koruyan bir güvencedir. Bir kişinin hâlihazırda sahibi olmadığı bir mülkün, mülkiyetini kazanma hakkı, kişinin bu konudaki menfaati ne kadar güçlü olursa olsun Anayasa ve Sözleşmeyle korunan mülkiyet kavramı içerisinde değildir. Bu hususun istisnası olarak belli durumlarda, bir "ekonomik değer" veya icrası mümkün bir "alacak" iddiasını elde etmeye yönelik "meşru bir beklenti", Anayasa'nın ve Sözleşme'nin ortak koruma alanında yer alan mülkiyet hakkı güvencesinden yararlanabilir (Bkz., Kemal Yeler ve Ali Arslan Çelebi, B. No: 2012/636, 15/4/2014, § 36-37). Alacak hakkı mülkiyet hakkı kapsamında kişilerin temel haklarındandır (AYM, E.2008/58, K.2011/37, 10/2/2011).

45. TMSF’ye devrinden önce Bankanın devir tarihine kadar yaygın şube ağı, binlerce personeli ve 45,5 milyon TL nominal sermaye ile bankacılık sektöründe faaliyet gösterdiği konusunda herhangi bir ihtilaf bulunmamaktadır. Banka, taşınır ve taşınmaz mallarının yanında belirli bir müşteri çevresine sahip olup, banka kurma ve işletme lisansına da sahip bulunmaktaydı. Bütün bu varlıklar Anayasa ve Sözleşme’nin ortak koruma alanında yer alan mülkiyet hakkı kapsamında “mal ve mülk” kavramı içinde değerlendirilmesi gereken aktif varlıklardır (Benzer yöndeki AİHM kararları için bkz. Buzescu/Romanya, B. No: 61302/00, 4/5/2005, § 81; Van Marle ve diğerleri/Hollanda, 26/6/1986, § 41; Capital Bank AD/Bulgaristan, B. No: 49429/99, 24/2/2006, § 130, Megadat.com SRL/Moldova, B. No: 21151/04, §§ 62, 63; Bimer S. A./Moldova, B. No: 15084/03, 10/7/2007, § 49; Tre Traktörer AB/İsveç, B. No: 10873/84, 7/7/1989, §§ 53-55).

46. Başvurucular, mülkiyet hakkı kapsamında mal ve mülk kavramlarına dâhil olduğunda şüphe bulunmayan Bankanın hisse sahipleridir. Sermaye şirketlerinin ortaklarına sermaye paylarını belgelendirmek amacıyla verdikleri kıymetli evrak olan hisse senedi, ihraç edildiği şirketin senet üzerinde gösterilen oranda/payda türüne göre değişen biçimlerde mülkiyet haklarını sahibine/elinde tutana sağladığından Anayasa’nın 35. maddesi kapsamında mülk olduğuna kuşku bulunmamaktadır.

47. Öte yandan Anayasa'nın 148. maddesinin üçüncü ve 6216 sayılı Kanun'un 45. maddesinin (1) numaralı fıkraları uyarınca, Anayasa'da güvence altına alınmış temel hak ve özgürlüklerinden, Sözleşme ve buna ek Türkiye'nin taraf olduğu protokoller kapsamındaki herhangi birinin kamu gücü tarafından ihlal edildiğini düşünen, medeni haklara sahip gerçek ve özel hukuk tüzel kişilerine Anayasa Mahkemesine bireysel başvuru açısından dava ehliyeti tanınmıştır. 6216 sayılı Kanun'un 46. maddesinin (1) numaralı fıkrasında ise bireysel başvurunun ancak ihlale yol açtığı ileri sürülen işlem, eylem ya da ihmal nedeniyle güncel ve kişisel bir hakkı doğrudan etkilenenler tarafından yapılabileceği düzenlenmiştir.

48. 6216 sayılı Kanun'un "Bireysel başvuru hakkına sahip olanlar" başlıklı 46. maddesinde kimlerin bireysel başvuru yapabileceği sayılmış olup, anılan maddenin (1) numaralı fıkrasına göre; bir kişinin Anayasa Mahkemesine bireysel başvuruda bulunabilmesi için üç temel ön koşulun birlikte bulunması gerekmektedir. Bu ön koşullar, başvuruya konu edilen ve ihlale yol açtığı ileri sürülen kamu gücü eylem veya işleminden ya da ihmalinden dolayı, başvurucunun "güncel bir hakkının ihlal edilmesi", bu ihlalden dolayı kişinin "kişisel olarak" ve "doğrudan" etkilenmiş olması ve bunların sonucunda başvurucunun kendisinin "mağdur" olduğunu ileri sürmesi gerekir (Onur Doğanay, B. No: 2013/1977, 9/1/2014, § 42).

49. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) “mağdur” kavramını özerk bir biçimde ve bir menfaate veya fiil ehliyetine ilişkin kavramlar gibi iç hukuk kavramlarından bağımsız olarak yorumlamakta (Sanles Sanles/İspanya, B. No: 48335/99, 26/10/2000) ancak başvuranın yerel yargılamalara taraf olup olmadığını gözönünde bulundurmaktadır (Micallef/Malta [BD], B. No: 17056/06, 15/10/2009)

50. Başvurucuların Danıştayda dava konusu edilmiş 1.000 lot banka hisseleri bulunduğu ve bu sebeple Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 1/10/2012 tarihli kararıyla taraf olarak kabul edildikleri anlaşıldığından başvurucuların somut davada 1.000 lot banka hisse senediyle sınırlı olarak mülkiyet hakları bulunmaktadır. Dolayısıyla başvurucular, TMSF’ye devredilmeden önce Bankanın hâkim ortakları olmakla birlikte somut başvuru açısından başvurucuların Anayasa ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (Sözleşme) ortak koruma alanında yer alan mülkiyet hakkı kapsamında 1.000 lot banka hisse senediyle sınırlı olarak korunmaya değer bir menfaatlerinin bulunduğu anlaşılmaktadır.

51. BDDK’nın 11/12/2000 tarihli kararıyla yakın izlemeye alınan Bankanın, BDDK’nın 30/11/2001 tarihli kararıyla temettü hariç ortaklık hakları ile yönetim ve denetimi TMSF’ye devredilmiş ve TMSF’nin 26/3/2002 tarihli kararlarına istinaden Banka Bayındırbank çatısı altında birleştirilerek bankacılık lisansı 30/9/2002 itibarıyla kaldırılmıştır. Tüm bu işlemlerin Bankanın eski hâkim ortakları olan başvurucuların sahibi oldukları hisselerin sağladığı mülkiyet haklarını etkilediği ve nihai olarak hisselerinin tamamen değerini yitirdiği anlaşıldığından başvurucuların mülkiyet hakkına müdahalenin bulunduğu açıktır.

b. Müdahalenin Niteliği

52. Anayasa’nın 35. maddesinde bir temel hak olarak güvence altına alınmış olan mülkiyet hakkı kişiye -başkasının hakkına zarar vermemek ve yasaların koyduğu sınırlamalara uymak koşuluyla- sahibi olduğu şeyi dilediği gibi kullanma ve tasarruf etme, onun ürünlerinden yararlanma olanağı veren bir haktır. Anayasa’ya göre bu hakka ancak kamu yararı nedeniyle ve kanunla sınırlama getirilebilir. Anayasa’nın 35. maddesinde mülkiyet hakkının mutlak bir hak olmadığı ve kamu yararı amacıyla sınırlandırılabileceği belirtilmiştir (Mehmet Akdoğan ve diğerleri, B. No: 2013/817, 19/12/2013, §§ 28, 32).

53. Anayasa’nın 35. maddesi ve Sözleşme’ye ek (1) No.lu Protokol’ün 1. maddesi benzer düzenlemelerle mülkiyet hakkına yer vermiştir. Her iki düzenleme de üç kural ihtiva etmektedir. Sözleşme’nin ilk cümlesi herkese mülkünden barışçıl yararlanma hakkı verirken Anayasa daha geniş manada mülkiyet hakkını tanımaktadır. Düzenlemelerin ikinci cümleleri ise kişilerin hangi koşullarda mülkünden yoksun bırakılabileceğini ya da kişilere ait mülkiyetin hangi koşullarla sınırlandırılabileceğini hüküm altına almaktadır (Necmiye Çiftçi ve diğerleri, B. No: 2013/1301, 30/12/2014, § 46).

54. Her iki düzenlemenin üçüncü cümleleri ise mülkiyetin kullanımının kontrolü ya da düzenlenmesine ilişkindir. Anayasa’nın 35. maddesinin son fıkrası mülkiyet hakkının kullanımının toplum yararına aykırı olamayacağı şeklinde hakkın kullanımına ilişkin genel bir ilkeye yer verirken Sözleşme’ye Ek (1) No.lu protokolün birinci maddesinin ikinci fıkrası devletlere mülkiyeti kamu yararı amacıyla düzenleme, vergiler ve diğer katkılar ile cezaların tahsili konusunda gerekli gördükleri yasaları uygulama konusundaki haklarını saklı tutarak taraf devletlerin genel yarara uygun olarak “mülkiyetin kullanımını kontrol” yetkisine sahip olduğunu kabul etmektedir. Bununla beraber Anayasa’nın birçok maddesi ilgili olduğu hususta devlete mülkiyetin kullanımının kontrolü ya da mülkiyeti düzenleme yetkisi vermektedir (Necmiye Çiftçi ve diğerleri, § 47).

55. AİHM’e göre ikinci ve üçüncü kurallar, mülkiyetten barışçıl yararlanma ilkesi şeklinde ifade edilen birinci kuralın özel görünüm şekilleridir ve bu nedenle genel nitelikli birinci kuralın ışığı altında anlaşılmaları gerekmektedir (James ve diğerleri/Birleşik Krallık [GK], B. No: 8793/79, 21/2/1986, § 37).

56. Anayasa’nın 167. maddesinin ilk fıkrasında “Devlet, para, kredi, sermaye, mal ve hizmet piyasalarının sağlıklı ve düzenli işlemelerini sağlayıcı ve geliştirici tedbirleri alır; piyasalarda fiili veya anlaşma sonucu doğacak tekelleşme ve kartelleşmeyi önler.” denmektedir. 4389 sayılı mülga Kanun’un 1. maddesinde amaç “Bu Kanunun amacı, tasarruf sahiplerinin hak ve menfaatlerini korumak, mali piyasalarda güven ve istikrarı ve ekonomik kalkınmanın gereklerini de dikkate alarak kredi sisteminin etkin bir şekilde çalışmasını sağlamak üzere bankaların kuruluş, yönetim, çalışma, devir, birleşme, tasfiye ve denetlenmelerine ilişkin esasları düzenlemektir.” şeklinde ifade edilmiştir.

57. 4389 sayılı mülga Kanun, 5411 sayılı Kanun ile birçok kanun bu amacı gerçekleştirmek için kamu kurumları (BDDK, TMSF ve SPK gibi) ihdas ederek mali piyasalarının güven ve istikrarını sağlamak ve tasarruf sahiplerinin haklarını korumak görevini bu kurumlar vasıtasıyla devlete yüklemiş ve bu amaçla mevduat sigortası gibi sistemler kabul edilmiştir.

58. Somut başvuru konusu olayda BDDK’nın 30/11/2001 tarihli kararıyla temettü hariç ortaklık hakları ile yönetim ve denetimi TMSF’ye devredilen Banka, TMSF’nin 26/3/2002 tarihli kararlarına istinaden Bayındırbank çatısı altında başka bankalarla birleştirilmiş; Bankanın bankacılık lisansı 30/9/2002 itibarıyla kaldırılmıştır. Bu işlemler sonucu Bankanın varlığına son verilerek daha sonraki işlemlerle varlık, borç ve alacaklarının tasfiyesi sağlanmıştır.

59. Başvurucular yukarıda anlatılan süreç sonunda mülklerinden mahrum kalmış olmakla birlikte Bankanın varlıkları kamu yararı amacıyla kamulaştırılmamış veya Banka devletleştirilerek devlet bankası hâline getirilmemiştir. 30/11/2001 tarihli TMSF’ye devir işleminin, BDDK’ya verilen düzenleme ve denetleme yetkileri kapsamında Anayasa’nın 167. ve 4389 sayılı mülga Kanun’un 1. maddesinde hedeflenen bankacılık sektörünün güven ve istikrar ile kredi sisteminin etkin bir şekilde çalışmasını sağlamak ve tasarruf sahiplerinin hak ve menfaatlerini korumak amacıyla yapıldığı açıktır. Nitekim 30/11/2001 tarihli BDDK kararında bu amaçlar ifade edilmiştir. Bu durumda yapılan müdahaleyi devletin mülkiyetin kullanımının kontrolü ya da mülkiyeti düzenleme yetkisi kapsamında incelemek gerekmektedir.

60. Bu aşamada başvurucunun mülkiyet hakkına yapılan müdahalenin kanuniliği, meşru amacı ve ölçülülüğünün incelenmesi gerekmektedir.

c. Müdahalenin İhlal Oluşturup Oluşturmadığı

i. Kanunilik

61. Anayasa'nın 35. maddesinde herkesin, mülkiyet hakkına sahip olduğu bu hakkın ancak kamu yararı amacıyla kanunla sınırlanabileceği, mülkiyet hakkının kullanılmasının toplum yararına aykırı olamayacağı hükme bağlanmıştır.

62. Anayasa’nın 35. ve 13. maddelerinde mülkiyet hakkına getirilecek sınırlamaların kamu yararı amacıyla ve kanunla yapılması gerektiği hüküm altına alınmaktadır. AİHM, yasada öngörülen koşulları, bir diğer ifadeyle hukukiliği geniş yorumlayarak istikrar kazanmış yargı kararlarına dayanan içtihat yoluyla geliştirilmiş ilkelerin de hukukilik şartını karşılayabildiğini kabul ederken (Malonei/Birleşik Krallık, B. No: 8691/79, 2/8/1984, §§ 66-68) Anayasa, tüm sınırlandırmaların mutlak manada kanunla yapılacağını öngörerek Sözleşme’den daha geniş bir koruma sağlamaktadır (Mehmet Akdoğan ve diğerleri, § 31).

63. Kanunun varlığı kadar kanun metninin ve uygulamasının da bireylerin davranışlarının sonucunu önceden öngörebilecekleri kadar hukuki belirlilik taşıması gerekir. Bir diğer ifadeyle kanunun kalitesi de kanunilik koşulunun sağlanıp sağlanmadığının tespitinde önem arz etmektedir (Necmiye Çiftçi ve diğerleri, § 56).

64. Hukuki güvenlik ile belirlilik ilkeleri, hukuk devletinin ön koşullarındandır. Kişilerin hukuki güvenliğini sağlamayı amaçlayan hukuki güvenlik ilkesi, hukuk normlarının öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerinde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılar. Belirlilik ilkesi ise yasal düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır ve uygulanabilir olmasını, ayrıca kamu otoritelerinin keyfî uygulamalarına karşı koruyucu önlem içermesini ifade etmektedir. Bu bakımdan kanunun metni, bireylerin gerektiğinde hukuki yardım almak suretiyle hangi somut eylem ve olguya hangi hukuksal yaptırımın veya sonucun bağlandığını belli bir açıklık ve kesinlikte öngörebilmelerine imkân verecek düzeyde kaleme alınmış olmalıdır. Dolayısıyla uygulanması öncesinde kanunun muhtemel etki ve sonuçlarının yeterli derecede öngörülebilir olması gereklidir (AYM, E.2013/39, K.2013/65, 22/5/2013).

65. Başvurucular, müdahaleye dayanak olan 4389 sayılı mülga Kanun'un 14. maddesinin (3) numaralı fıkrasının bankaların zararlarının öz kaynaklarını aşması hâlinin BDDK tarafından belirlenecek "değerleme esaslarına" uygun olmasını öngördüğünü, ancak yasa hükmü gereği BDDK tarafından belirlenmesi gereken söz konusu değerleme esasları net olarak ortaya konulmadan Bankanın TMSF'ye devredildiğini, Demirbank kararında bu Bankanın TMSF'ye devrini kanuna açıkça aykırı bulduğunu, yine Bankanın TMSF'ye devrine dayanak olan 4389 sayılı mülga Kanun'un 14. maddesinin (5) numaralı fıkrasına göre "devredilen bankanın devir tarihi itibarıyla düzenlenecek bilançosunun esas alınması" gerekirken Bankanın gerçek mal varlığını oluşturan kalemlerin, bilanço günündeki gerçek değerleri üzerinden hesap edilip oluşturulacak bir bilançonun (gerçek mal varlığı bilançosu) ortaya konulmadığını, konulsa idi varlıklarının borçlarını karşıladığının görüleceğini, sonuç olarak mülkiyetlerine yapılan müdahalenin kanunilik kriterini taşımadığını ileri sürmüşlerdir.

66. Öncelikle benzer konularda aynı derecedeki yargı mercileri arasında somut olayın özelliklerinden kaynaklanan içtihat farklılıkları tek başına hak ihlali niteliğinde kabul edilemeyeceği gibi derece mahkemeleri veya temyiz mercilerinin, uyuşmazlıklara ilişkin olarak, tarafların talepleri ve delilleri arasındaki yorum farklılıkları da tek başına hak ihlali niteliğinde kabul edilemez (Miraş Mümessillik İnş. Taah. Reklam. Paz. Yay. San. Tic. A.Ş., B. No: 2012/1056, 16/4/2013, § 36).

67. Demirbank T.A.Ş. ile Toprakbank A.Ş. birbirlerinden farklı tüzelkişilikler olup BDDK kararıyla TMSF’ye devirlerine ilişkin süreç de farklı tarihlerde ve farklı şekilde gerçekleştirilmiştir. Devir işleminin iptali istemiyle açılan davalardaki yargılama süreçleri de birbirlerinden farklıdır. Bu nedenle, somut durumların birbirlerinden farklı olduğu iki olayda mahkemelerin aynı şekilde karar vermemesi tek başına hak ihlali olarak değerlendirilemez.

68. Somut olay bakımından başvurucuların mülkiyet haklarına BDDK’nın 30/11/2001 tarihli ve 538 sayılı kararıyla müdahale edildiği açıktır. Müdahale kararında müdahalenin dayanağı 4389 sayılı mülga Kanun’un 14. maddesinin (3) ve (4) numaralı fıkralarına atıf yapılmıştır. Bahsedilen maddenin (3) numaralı fıkrası Bankanın (2) numaralı fıkraya göre kendisinden istenen tedbirleri almaması veya almış olsa bile mali bünyesinin güçlendirilmesine imkân bulunmaması halinde müdahale imkânı vermektedir.

69. Başvurucuların emsal olarak gösterdiği Demirbank davasında Danıştay Onuncu Dairesi idari işlemi hukuka uygun bulmuş ancak Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu, 3/6/2003 tarihli ve 2003/782, K.2003/960 sayılı kararıyla ve oyçokluğuyla devirden önce bankalar yeminli murakıplarınca düzenlenen raporda iyileştirme için devlet kâğıtlarının takas yoluyla Banka portföyünden çıkarılması önerildiği hâlde takas işleminin gerçekleştirilmediği, devir işleminden sonra ise tüm bankalar için gönüllü takas uygulamasına gidilerek bankaların rahatlatıldığı, Devlet Denetleme Kurulu raporu ve mali bünye raporlarında takas işlemi gerçekleştirilmiş olsa idi Bankanın kâr ve likidite sorunu yaşamayacağının belirtildiği, ayrıca Bankanın riskli kredilerinin toplam kredilere göre çok fazla olmadığı, aktif kalitesinin yüksek olduğu, 4389 sayılı mülga Kanun’un 14. maddesinin (2) numaralı fıkrası kapsamına alınarak Bankanın likidite dengesini sağlayacak seçenekler araştırılmadan verilen devir kararında hukuka uyarlık olmadığına karar verilmiştir.

70. Başvuru konusu olaydaki Bankanın TMSF’ye devir nedenleri ise BDDK’nın 30/11/2001 tarihli kararında 4389 sayılı mülga Kanun’un 14. maddesinin (3) ve (4) numaralı fıkraları olarak gösterilmiştir. TMSF tarafından hazırlanan çalışmada (TMSF Raf temizliği çalışması, 25 Bankaya ne oldu?, Toprakbank, www.tmsf.org.tr) Bankaya el konmasının temel sebepleri, Banka kaynaklarının büyük ölçüde Toprak Grubu firmalarına uzun vadeli kredi olarak kullandırılması (yaklaşık 678 milyon TL), Bankanın yabancı depolarındaki kaynaklarının (Toprakbank Offshore) yine Grup firmalarına kredi olarak kullandırılması ile 1998 ve 1999 yıllarında Banka kârı olmadığı hâlde kârın fazla gösterilerek (yaklaşık 25 milyon ve 60 milyon TL) ortaklara kâr payı dağıtılması olarak gösterilmiştir.

71. BDDK Hukuk İşleri Daire Başkanlığının 31/12/2015 tarihli yazısında Bankanın 11/12/2000 tarihli kararla yakın izlemeye alınmasından sonra Bankaya muhtelif tarihlerde BDDK tarafından yazılan yazılarda hâkim ortaklara yeni kredi kullandırılmaması, Toprak Grubu şirketlerine verilen kredilerin teminatlandırılması ve tahsil edilerek tasfiye edilmesi, sermayenin arttırılması, Toprak Off-Shore depolarının kapatılması, kaydi nitelikteki işlemlere son verilmesi, kâr dağıtımı yapılmaması talimatlarının verildiği, ayrıca 18/4/2001 tarihli yazı ile Bankadan Kasım 2000 ve Şubat 2001 krizleri sonrasında mali bünyesinin daha fazla bozulması nedeniyle alacağı tedbirler konusunda gerçekçi ve uygulanabilir bir plan sunmasının istendiği ancak yetersiz bir plan sunulduğu veya istenilen şekilde bir plan sunulmadığı, 9/7/2001 tarihinde Bankaya BDDK tarafından bir yönetim kurulu üyesi atandığı ve bu şahıs tarafından imzalanmayan kararların icra edilmemesi talimatının verildiği, 19/7/2001 tarihli yazı ile Bankadan aktif ve pasif yapısındaki vade uyumsuzluğunu gidermesi, gelir gider dengesini sağlaması ve öz kaynaklarını güçlendirmesinin istendiği ancak bir yıllık yakın izleme döneminde yeterli gelişmenin sağlanamadığı, Bankanın TMSF’ye devredildiği 30/11/2001 tarihli mali tablolar üzerinden yapılan incelemeler sonucu hazırlanan 11/3/2002 tarihli yeminli mali murakıp raporlarında özetle Bankanın büyük çoğunluğu Toprak Grubu şirketlere verilen ve ödenmeyen kredilerden kaynaklanan 1.306 milyon TL zararının bulunduğu, öz kaynaklarının (-) 1.222 milyon TL olduğu, Bankanın yönetim ve denetimini doğrudan veya dolaylı olarak elinde bulunduran ortakların Banka kaynaklarını Bankayı tehlikeye düşürecek şekilde kendi lehlerine kullandıkları, bu şekilde Bankayı zarara soktukları, bunun sonucunda Bankanın mali bünyesinin iyileştirilemeyecek şekilde zayıflatıldığı yönünde tespitler yapıldığı ifade edilmiştir.

72. Bu durumda Bankaya el konmasının 4389 sayılı mülga Kanun’un 14. maddesinin (3) numaralı fıkrası yanında temel sebebinin Banka kaynaklarının hâkim ortaklara kullandırılmasına ilişkin aynı maddesinin (4) numaralı fıkrası olduğu görülmektedir. Bu fıkraya ilişkin tespitlerin yapılması için değerleme esasları gibi hususun belirlenmesinin zorunlu olmadığı, kredi miktarı ve kredi borçlusunun tespiti ile mevcut durumun kolaylıkla ortaya konulabildiği anlaşılmaktadır.

73. Başvurucular 4389 sayılı mülga Kanun'un 14. maddesinin (5) numaralı fıkrasına göre "devredilen bankanın devir tarihi itibarıyla düzenlenecek bilançosunun esas alınması" gerektiğini, bunun da gerçek mal varlığı bilançosu olması gerektiğini ileri sürmektedirler. Somut başvuruya konu olayda TMSF tarafından devir tarihi olan 30/11/2001 tarihi itibarıyla devir bilançosu hazırlanmış ve Bankanın zararının 1.306 milyon TL olduğu tespit edilmiştir. BDDK’nın 30/11/2001 tarihli kararında Bankaya el konulmasının esas nedeninin Grup firmalarına yoğun biçimde kredi kullandırılması olduğu ve bahsedilen TMSF çalışmasında meydana gelen zararın Grup firmalarına kullandırılan kredilerin geri ödenmemesinden kaynaklandığı tespit edilmiştir. Başvurucunun iddia ettiği gibi Bankaya ait gayrimenkuller bilançoda görünen değerinden daha yüksek değerlere sahip olsa dahi 1.306 milyon TL zararın nasıl karşılayacağının ortaya konulmadığı anlaşılmaktadır. Bu çerçevede Banka zararının tahsili amacıyla TMSF tarafından yapılan çalışmaların yıllarca sürdüğü ve başvurucuların Grup kredilerinden kaynaklanan borçlarını kabul ettikleri, başvurucuların 453 milyon USD miktarlı borcu kabul ederek TMSF ile protokol imzaladıkları ve Bankadan Grup firmaları adına aldıkları krediler kaynaklı borçlarını uzun vadede geri ödeyebildikleri görülmektedir.

74. Ayrıca 4389 sayılı mülga Kanun’un 14. maddesinin (2) numaralı fıkrasına istinaden BDDK’nın 11/12/2000 tarihli kararıyla Banka yakın izlemeye alınarak gerekli tedbirlerin alınması istenmiş ancak yaklaşık bir yıl boyunca Bankanın durumunu düzeltecek tedbirlerin alınmadığı ve aksine Bankanın mali durumunun ve zararının arttığı, bunun da Bankanın devri öncesi kendisi tarafından kabul edilen bilançolardan görüldüğü anlaşılmaktadır. Bahsedilen hususlar Danıştay Onüçüncü Dairesi ve Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu tarafından incelenmiş ve Bankanın TMSF’ye devrine ilişkin BDDK kararının hukuka uygun olduğu yönünde karar verilmiştir.

75. Bahsedilen açık düzenlemeler, Resmî Gazete’de ve ilgili kurumların internet sitelerinde yayımlanmış olup yayımlandıkları tarihte ulaşılabilir ve anlaşılabilir niteliktedir. Bu durumda müdahaleye konu işlemin kanuni dayanağının anlaşılabilir ve muhtemel sonuçlarının öngörülebilir olduğu, sonuç olarak müdahaleye konu işlemin kanuni dayanağının bulunduğu sonucuna ulaşılmıştır.

76. Bu aşamada müdahalenin kamu yararı meşru amacının bulunup bulunmadığının incelemesine geçilecektir.

ii. Meşru Amaç

77. Kamu yararı kavramı, genel bir ifadeyle özel veya bireysel çıkarlardan ayrı ve bunlara üstün olan toplumsal yararı ifade etmektedir. Bütün kamusal işlemler, nihai olarak kamu yararını gerçekleştirmek hedefine yönelmek durumundadır. Kamu yararı doğası gereği geniş bir kavramdır. Yasama ve yürütme organları toplumun ihtiyaçlarını dikkate alarak neyin kamu yararına olduğunu belirlemede geniş bir takdir yetkisine sahiptir. Kamu yararı konusunda bir uyuşmazlığın çıkması hâlinde ise uzmanlaşmış ilk derece ve temyiz yargılaması yapan mahkemelerin uyuşmazlığı çözmek konusunda daha iyi konumda oldukları açıktır. Anayasa Mahkemesinin bireysel başvuru incelemesinde açıkça temelden yoksun veya keyfî olduğu anlaşılmadıkça yetkili kamu organlarının kamu yararı tespiti konusundaki takdirine müdahalesi söz konusu olamaz. Müdahalenin kamu yararına uygun olmadığını ispat yükümlülüğü bunu iddia edene aittir (Mehmet Akdoğan ve diğerleri, §§ 34, 35, 36).

78. Kamu yararı doğası gereği geniş bir kavramdır. Neyin toplumun genel çıkarına olduğu konusunda da çok farklı görüşlerin ortaya çıkması kaçınılmazdır. Neyin kamu yararına olduğu, yasama ve yürütme organlarının siyasi, ekonomik ve sosyal tercihlerine göre farklılaşabileceği gibi değişen ekonomik, sosyal ve siyasi koşullar kamu yararı amacı ile yapılan bir iş ya da hizmetin değiştirilmesini gerektirebilir (Habibe Kalender ve diğerleri, B. No: 2013/3845, 1/12/2015, § 33).

79. Başvurucular müdahalenin kamu yararı amacı ile değil IMF’nin dayatması ile yapıldığına dair somut veriler (IMF yöneticilerinin BDDK yöneticilerine yazdıkları e-postalar) olduğunu ileri sürmüşlerdir.

80. Öncelikle başvurucuların IMF yöneticilerinin BDDK yöneticilerine yazdıkları e-postalar ile ilgili ileri sürdükleri iddialarının bireysel başvuru öncesinde bir davaya konu olduğuna dair bir belge sunulmamıştır. Tamamen spekülatif nitelikteki bu iddiaların incelemede göz önüne alınması mümkün değildir.

81. Başvuruya konu BDDK’nın 30/11/2001 tarihli kararında alınması istenen tedbirleri almayan, kaynaklarını Bankanın emin bir şekilde çalışmasını tehlikeye düşürecek şekilde Grup firmalarına aktaran, zararı özkaynaklarını aşarak sirayet eden ve mali bünyesindeki zafiyet nedeniyle bu haliyle faaliyetlerini sürdürmesi hâlinde mevduat sahiplerinin haklarını ve mali sistemin güven ve istikrarını tehlikeye düşüren Bankanın TMSF’ye devrine karar verilmiştir. Kararda geçen mevduat sahiplerinin hakları ile mali sistemin güven ve istikrarını sağlama hedefinin kamu yararına yönelik olduğu açıktır. Bahsedilen kamu yararı amacı, devletin belli şartlar dâhilinde piyasa ekonomisine müdahale edebileceğini düzenleyen Anayasa’nın 48. ve 167. maddelerinde geçen özel teşebbüslerin millî ekonominin gereklerine ve sosyal amaçlara uygun çalışmasını ve para, kredi, sermaye, mal ve hizmet piyasalarının sağlıklı ve düzenli işlemesini sağlama amaçlarıyla da uyumludur.

82. Bu aşamada kamu yararı amacına yönelik olduğu anlaşılan müdahalelerin ölçülülüğünün incelenmesi gerekmektedir.

iii. Ölçülülük

83. Anayasa'nın "Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması" kenar başlıklı 13. maddesi şöyledir:

"Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz."

84. Anayasa’nın 35. maddesine göre kişilerin mülkiyet hakları ancak kanunun öngördüğü usullerle ve kamu yararı gereği sınırlandırılabilir. Anayasa’nın 13. maddesinde yer alan ölçülülük ilkesi gereği kişilerin mülkiyet haklarının sınırlandırılması hâlinde elde edilmek istenen kamu yararı ile bireyin hakları arasında adil bir dengenin kurulması gerekmektedir.

85. Ölçülülük ilkesi, “elverişlilik”, “gereklilik” ve “orantılılık” olmak üzere üç alt ilkeden oluşmaktadır. “elverişlilik”, öngörülen müdahalenin, ulaşılmak istenen amacı gerçekleştirmeye elverişli olmasını, “gereklilik”, ulaşılmak istenen amaç bakımından müdahalenin zorunlu olmasını, yani aynı amaca daha hafif bir müdahale ile ulaşılmasının mümkün olmamasını, “orantılılık” ise bireyin hakkına yapılan müdahale ile ulaşılmak istenen amaç arasında makul bir dengenin gözetilmesi gerekliliğini ifade etmektedir (Mehmet Akdoğan ve diğerleri, § 38).

86. AİHM de mülkiyet hakkına yapılan bir müdahalenin Sözleşme’ye uygunluğunu denetlerken yapılan müdahalenin kamu yararını ya da genel yararı amaçlamasının yanı sıra toplumun genel yararı ile birey haklarının korunması arasında adil bir dengenin de gözetilmesi gerektiğini vurgulamaktadır. Bu çerçevede bireylerin, mülklerinin değeriyle orantılı makul bir bedel ödenmeden mülklerinden mahrum edilmeleri hâlinde yapılan müdahalenin ölçülü olmadığına hükmetmektedir. Bununla beraber Sözleşme ile korunan mülkiyet hakkı her durumda tam bedelin ödenmesini güvence altına almamaktadır. Ekonomik reform ya da sosyal adaleti gerçekleştirmek gibi geniş çaplı tedbirleri uygulamaya yönelik istisnai durumlarda meşru kamu yararı amacıyla yoksun bırakılan mülkiyetin piyasa değerinin altında ödeme yapılmasını ölçülülük ilkesine aykırı bulmayabilmektedir (Sporrong ve Lönnroth/İsveç, B. No: 7151/75; 72/52/75, 23/9/1982, § 69; James ve diğerleri/Birleşik Krallık, B. No: 8793/79, 21/2/1986, § 54; Papachelas/Yunanistan, B. No: 31423/96, 25/3/1999, § 48; Lithgow ve diğerleri/Birleşik Krallık, B. No: 9006/80, 9262/81, 9263/81, 9265/81; 9266/81; 9313/81; 9405/81, 8/7/1986 § 120, 121).

87. Anayasa’da ve Sözleşme’de yer alan ve yukarıda yer verilen üçüncü kurallar devlete mülkiyetin kullanımını veya mülkiyetten yararlanma hakkını kontrol etme ve bu konuda düzenleme yetkisi vermektedir. Mülkiyeti sınırlamaya göre daha geniş takdir yetkisi veren düzenleme yetkisinin kullanımında da yasallık, meşruluk ve ölçülülük ilkelerinin gereklerinin karşılanması kural olarak aranmaktadır (Benzer yöndeki AİHM kararı için bkz. Depalle/Fransa [BD], B. No: 34044/02, 29/3/2010, § 83, 84). Buna göre mülkiyet hakkının düzenlenmesi yetkisi de kamu yararı amacıyla ve kanunla kullanılmalıdır. Bunun yanında ölçülülük ilkesi gereği mülkiyetten yoksun bırakmada aranan tazminat ödeme yükümlülüğü, davanın koşullarına göre düzenleme yetkisinin kullanıldığı durumlarda gerekmeyebilmektedir (Depalle/Fransa, § 91).

88. Başvurucular, Bankaya el konulduğu dönemin hemen sonrasında yayımlanan istatistiklere göre Bankanın kârının, oldukça yüksek olduğunu, ayrıca Bankaya el koyma kararı verilmekle birlikte mal varlıklarına ihtiyati tedbir konduğunu, yurt dışına çıkışlarının yasaklandığını, geleceğe yönelik banka kurma haklarının ellerinden alındığını ifade ederek bu nedenlerle mülkiyetlerine yapılan müdahalenin orantısız olduğunu ileri sürmüşlerdir.

89. Başvurucuların emsal gösterdikleri Demirbank davasında Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 3/6/2003 tarihli kararında geçen ve daha hafif önlem olan devlet kâğıtlarının takas yoluyla Banka portföyünden çıkarılması önerisi Demirbank davasına özgü daha hafif bir müdahale biçimi olup bahsedilen kararda belirtildiği gibi Demirbank’ın portföyünde fazla miktarda DİBS bulunması ve ekonomik kriz sebebiyle likidite sıkışıklığı yaşamasından kaynaklanan sorunun takas yöntemi gibi bir uygulama denenmeden el konulma işlemi hukuka aykırı bulunmuştur.

90. Başvuru evrakı ekinde sunulan belgelerden Bankanın 11/12/2000 tarihinde 4389 sayılı mülga Kanun’un 14. maddesi kapsamında BDDK tarafından yakın izlemeye alındığı ve bankadan bir dizi tedbir alınmasının istenildiği, ancak gelişme sağlanamaması ve aksine Bankanın mali durumunun ve zararının artması üzerine BDDK’nın 30/11/2001 tarihli kararı ile İdari Dava Daireleri Kurulu, 26/6/2008 tarihli kararlarında da Bankanın yakın izlemeye alınırken kendisinden istenen tedbirlerin yerine getirilmemesi ve mali durumunun mudilerin haklarını ve mali piyasadaki güven ve istikrarı tehlikeye sokacak hale gelmesi nedenleriyle TMSF’ye devredildiği ifade edilmiştir. Bu durumda başvurucuların ileri sürdükleri daha hafif önlemlerin uygulanması gerektiği iddiasının yerinde olmadığı zira daha hafif bir önlem uygulandığı halde Bankanın mali durumunun iyileşmediği, bilakis daha kötü duruma geldiği anlaşılmaktadır.

91. Somut başvuruya konu davada Banka için öngörülen daha hafif müdahale 11/12/2000 tarihli yakın izleme kararı ile denenmiş ve Bankadan sermaye arttırması, Grup şirketlerine kullandırılan kredilerin geri ödenmesi, acilen bankaya nakit girişinin temin edilmesi, organizasyon yapısının etkin ve verimli hâle getirilmesi, Toprak Off-Shore’un faaliyetlerine son verilerek hesaplarının Bankaya aktarılması istenmiştir. Ayrıca BDDK tarafından Bankadan stratejik ortak veya Grup firmalarının satışı ile kaynak bulunması, Grup kredilerinin nakit tahsilâtla tasfiyesi ya da maddi teminatla teminatlandırılması gibi önerilerde de bulunuluştur.

92. Başvurucular Bankanın karlı olduğunu iddia etseler de Bankaya el konmadan önceki dönemde hazırlanan 30/9/2001 tarihli finansal tablolarında zararı 123 milyon TL, öz kaynak ise (-) 38 milyon TL olarak gösterilmiştir. Devir sonrasında gerçek mali yapının ortaya çıkarılması amacıyla yapılan hazırlanan murakıp raporlarında ise Bankanın devir tarihindeki gerçek zararının 1.306 milyon TL olduğu ve bunun temel sebebinin Grup firmalarına kullandırılan kredilerin geri ödenmemesi (678 milyon anapara ve 108 milyon reeskont) olduğu, Bankanın öz kaynaklarının (-) 1.222 milyon TL olduğu tespit edilmiştir.

93. TMSF’nin 11/12/2015 tarihli yazısında devir tarihi itibarıyla Toprak Grubunun Bankaya olan borçlarının 792 milyon TL (yaklaşık 534 milyon USD) olduğu, devir sonrasında Toprak Grubu ile yapılan protokollerle yapılan indirimler ve üçüncü şahıslara ödemeler düşüldükten sonra 395 milyon USD kadar tahsilat yapıldığı, buna karşılık Bankanın mevduat ve diğer yükümlülükleri ile zararının karşılanması amacıyla Bankaya TMSF tarafından aktarılan kaynağın toplam 846 milyon TL (TCMB kurları ile yaklaşık 629 milyon USD) olduğu, Bankanın devir tarihinde zararının 1.306 milyon TL olduğu ve bunun sermayesinin yaklaşık 30 katı olduğu, bu şekildeki bir bankanın ekonomik artı değer taşımasının ve bu nedenle hissedarlarına ödeme yapılmasının mümkün olmadığı şeklinde açıklama yapılmıştır.

94. Bankaya el konmasına sebep olan nedenler sadece Bankanın öz kaynaklarının zararını karşılayamaması olarak ortaya konmamış, esas olarak bu zararın da kaynağını teşkil eden Grup şirketlerine kullandırılan kredilerin geri ödenmemesi, dolayısıyla Banka kaynaklarının hâkim ortaklarının lehine kullanılması ile buna ilave olarak bankanın likiditesinin bozulması, aktif ve pasif vade uyumsuzluğu, organizasyon yapısının etkin ve verimli olmaması, Toprak Off-Shore’a kaynak aktarılması ve bu kaynağın da Grup firmalarına kullandırılması, gelir-gider dengesini bozulması, kaydi işlemler yapılması, zarar ettiği halde Bankanın kar ediyor gösterilerek ortaklarına kar dağıtması şeklinde belirtilmiştir.

95. Başvurucular, yakın izleme döneminde Bankanın mali durumunu güçlendirmek için gerekli önlemleri almadıkları gibi ekonomik kriz ortamında mali bünyesi bu denli bozulmuş bir bankanın hangi daha hafif önlemlerle mali piyasalara, ekonomiye ve mudilere zarar vermeksizin TMSF’ye devredilmeden faaliyetlerine devam edebileceğini açıklamamaktadırlar. Başvurucular ayrıca kendilerinin ve sahibi oldukları Grup şirketlerinin mal varlıklarının Banka zararını karşılamaya yeteceğini iddia etseler de de neden yaklaşık bir yıl süren yakın izleme döneminde BDDK’nın talimat ve önerilerine rağmen bu satışları kendilerinin yaparak Grup kredi borçlarını ödemediklerini ve Bankanın mali durumunu düzeltmediklerini izah etmemektedirler.

96. Ayrıca TMSF tarafından hazırlanan belgelerden, Banka hâkim ortağı olan başvurucularla Grup şirketlerine kullandırılan krediler nedeniyle Bankaya olan borçlarını tasfiye amacıyla 18/12/2004, 6/2/2008 ve 8/6/2012 tarihlerinde protokoller yapıldığı, bu protokollerin banka hâkim ortağı olan Başvurucular tarafından da imzalandığı, dolayısıyla borçların kabul edildiği, protokollere uyulmaması üzerine 6183 sayılı Kanun’a göre Banka hâkim ortaklarının mal varlıklarından tahsilâtların yapıldığı ve başvurucuların protokol kapsamındaki borçlarını ödemelerinin yakın zamana kadar süren bir sürece yayıldığı, yapılan indirimler ve mahsuplaşmalar sonrasında toplam 395 milyon USD ödeme yapıldığı anlaşılmaktadır. Bu durumda Bankanın mali durumunun gayrimenkul ve iştirak satışı gibi basit önlemlerle düzeltilmesinin ve kısa dönemde zararının kapatılmasının mümkün olmadığı açıktır.

97. Bunun yanında Bankalar TMSF’ye devrolunduktan sonra mudilerin mevduatlarını, bankaların borçlarını ve zararlarını karşılama yükümlülüğü de TMSF’ye geçmektedir. Devralınan Bankaların mevduatları, diğer borçları ve zararları ise TMSF kaynakları yeterli olmadığından Hazine tarafından çıkarılan ve TMSF’ye aktarılan özel tertip devlet iç borçlanma senetleri ile karşılanmakta, bunun sonucunda TMSF Hazineye borçlanmaktadır. TMSF daha sonra devraldığı Bankaların varlıklarını satarak ve alacaklarını tahsil ederek elde ettiği kaynakla Hazineye olan borcunu ödemektedir. Ancak devralınan bankalar nedeniyle yapılan ödemeler bu bankaların tasfiyesinden elde edilen gelirlerin oldukça üzerinde bir maliyete sebep olmuştur. Ödenemeyen Hazine alacakları için 5787 sayılı Kanun ile 4749 sayılı Kanun’a eklenen geçici 17. maddenin birinci fıkrası ile de TMSF’ye 31/12/2007 tarihine kadar verilen özel tertip Devlet iç borçlanma senetleri (DİBS) nedeniyle doğmuş ve/veya doğacak olan Hazine alacaklarının, bütçenin gelir ve gider hesapları ile ilişkilendirilmeksizin terkini konusunda Maliye Bakanı yetkilendirilmiş ve Maliye Bakanı’nın 11/11/2008 tarihindeki onayı ile DİBS’lerden doğmuş ve/veya doğacak olan 50.666 milyon TL’si anapara, 20.170 milyon TL’si faiz ve 22.456 milyon TL’si gecikme zammı olmak üzere toplam 93.292 milyon TL Hazine alacak terkin edilmiştir (Sayıştay; 2008 Yılı Hazine İşlemleri Raporu, s. 72, 73).

98. Sonuç olarak, başvurucuların sahibi oldukları Bankanın gerekli tedbirleri almaları için uyarılmaları ve süre verilmesine rağmen, durumu daha da kötüye giderek ağırlıklı olarak ödenmeyen Grup kredileri nedeniyle zararı devir tarihi itibarıyla 1.306 milyon TL’ye ulaşan Bankalarının, zararlarının ve mevduat yükümlülüklerinin TMSF tarafından üstlenilerek mali piyasalara daha fazla zarar vermemesi ve mudilerin haklarının korunması kamu yararı amacıyla TMSF’ye devredilmesinde başvurucuların mülkiyet hakkına yapılan müdahale ile elde edilmek istenen kamu yararı karşılaştırıldığında gözetilmesi gereken adil dengenin bozulmadığı kanaatine ulaşılmıştır.

99. Açıklanan nedenlerle başvurucuların Anayasa’nın 35. maddesinde güvence altına alınan mülkiyet haklarının ihlal edilmediğine karar verilmesi gerekir.

V. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Mülkiyet hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

B. Anayasa’nın 35. maddesinde güvence altına alınan mülkiyet hakkının İHLAL EDİLMEDİĞİNE,

C. Yargılama giderlerinin başvurucu üzerinde BIRAKILMASINA

23/3/2016 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.