I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, adli sicil arşiv kaydı esas alınarak ihale süreci sonunda idare ile yaptığı sözleşmenin feshedilmesi nedeniyle özel hayatın gizliliği hakkının ihlal edildiği iddialarına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 1/7/2013 tarihinde İstanbul Bölge İdare Mahkemesi vasıtasıyla yapılmıştır. Başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesi neticesinde başvurunun Komisyona sunulmasına engel teşkil edecek bir eksikliğinin bulunmadığı tespit edilmiştir.

3. İkinci Bölüm Birinci Komisyonunca 23/10/2013 tarihinde, başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

4. Bölüm Başkanı tarafından 31/3/2014 tarihinde, başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

5. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüşünü 28/5/2014 tarihinde Anayasa Mahkemesine sunmuştur.

6. Bakanlık tarafından Anayasa Mahkemesine sunulan görüş 8/7/2014 tarihinde başvurucuya tebliğ edilmiştir. Başvurucu, Bakanlığın görüşüne karşı beyanlarını 22/7/2014 tarihinde ibraz etmiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

A. Olaylar

7. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ilgili olaylar özetle şöyledir:

8. Başvurucu, silahlı örgüte üye olma suçu nedeniyle hapis cezasıyla cezalandırılmış; cezası infaz edilerekadli sicil arşiv kaydına alınmıştır.

9. Tuzla Belediyesi Fen İşleri Müdürlüğünün uhdesinde olan "İdare Malı Bordür ve Kilittaşı ile Tretuar Yapılması" işi, anılan idarece başvurucunun temsilcisi olduğu A. İnşaat firmasına 8/4/2010 tarihinde ihale edilmiş 3/5/2010 tarihinde işlem onaylanmış ve 2/6/2010 tarihine idare ile başvurucu arasında sözleşme imzalanmıştır.

10. Başvurucu, söz konusu sözleşmenin imzalanması için gerekli olan 31/5/2010 tarihli adli sicil belgesini idareye sunmuştur. Anılan adli sicil belgesinin konusu "özel iş, işçi" olarak belirtilmiş, verileceği kurum kısmı ise boş bırakılmıştır.

11. Tuzla Belediyesi Fen İşleri Müdürlüğünün 10/6/2010 tarihli kararı ile başvurucuya 5/1/2002 tarih ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun 21. maddesinin birinci fıkrası gereğince sözleşmesinin feshedildiği ve teminatın gelir kaydedileceği bildirilmiştir.

12. İdarece fesih işlemine gerekçe olarak 4/6/2010 tarihinde e-posta ile yapılan bir ihbar üzerine Tuzla Cumhuriyet Başsavcılığından alınan 7/6/2010 tarihli adli sicil ve arşiv kaydına göre başvurucunun terör suçundan hükümlü olması gösterilmiştir.

13. Başvurucunun anılan işlemin iptali talebiyle açtığı dava, İstanbul 9. İdare Mahkemesinin 25/3/2011 tarihli ve E.2010/1555, K.2011/746 sayılı kararı ile oyçokluğuyla reddedilmiştir. Kararın ilgili kısmı şöyledir:

"...

Davacının mahkumiyeti ve bunun infaz edildiği konusunda taraflar arasında bir ihtilaf bulunmamakta olup, uyuşmazlık infazı gerçekleşmiş bir suçun 4734 sayılı Yasanın 11. maddesinin tanımladığı anlamda ihalelere girme yönünde bir engel oluşturup oluşturmayacağı hususundan kaynaklanmaktadır. ...

Kanunda belirtilen suçlardan hükümlü bulunma durumunun sadece kişinin cezasının infaz edildiği zamanı yani infaz hali durumunu değil infazının tamamlanmış olma halini de kapsadığı, bir diğer deyişle bu suçları işlemiş ve cezası kesinleşm(iş) olanları cezalarının ister infazı aşaması olsun isterse infazının tamamlanmış olması hali olsun hiç bir şekilde ihalelere katılamamayı öngörmektedir.

Olayda ise davacının terör suçundan dolayı mahk(u)m olduğu ve cezanın infaz edilerek arşiv kaydına alındığı anlaşılmıştır.

Bu durumda davalı idarece gerçekleştirilen işlemde mevzuata aykırı bir durum bulunmamaktadır."

Karşıoy gerekçesi şöyledir:

"... Kanunda açıkça bir düzenleme bulunmadıkça, idarenin yasa hükmünü ilgililerin aleyhine yorumlaması hukuken kabul edilemez. Esasen, cezasını çekmiş olup da sonradan başka bir suç işlemeyenler ıslah olmuş sayılacağından bu kişilerin kendilerine tanınan bütün hakları serbestçe kullanabileceği kabul edilmelidir. Aksi bir düşünce, işlenen bu suça, yasayla verilen hürriyeti bağlayıcı ceza yanında, yasa öngörülmeyen başka cezaların da verilmesi (örneğin ticari ve ekonomik faaliyetlerde bulunmamak gibi) sonucunu doğuracağından hukuken kabul edilemez.

Öte yandan...davacı ihaleye katılırken adli sicil bilgileri yönünden idareyi yanıltmamış ise, sözleşmenin yapılması sırasında idarenin gerekli denetim ve incelemeyi yapmayarak kusur işlediği kabul edilmelidir. Dolayısıyla, sözleşme feshedilse dahi, davacıya yöneltilecek bir kusur yoksa, kesin teminatın ilgiliye iadesi gerekeceğinden, teminatın irat kaydedilmesi de hukuka aykırılık oluşturmaktadır.

..."

14. Anılan karar Danıştay Onüçüncü Dairesinin 23/12/2011 tarihli ve E.2011/3116, K.2011/6041 sayılı kararı ile gerekçesi değiştirilerek oyçokluğuyla onanmıştır. Kararın gerekçesinin ilgili kısmı şöyledir:

"...

Mülga 765 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 20. maddesinde cezai mahkumiyetin sonucu olarak mahkum olan kişilerin belli hakları kullanmaktan yoksun olduğu hükme bağlanmış, Kanunun 122. maddesinde ise memnu hakların iadesinin şartları düzenlenmiş. Mülga 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun 415. ve devamı maddelerinde ise memnu hakların iadesine ilişkin usul hükümlerine yer verilmiştir. 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu ile 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nda ise memnu hakların iadesi kurumuna yer verilmemiştir.

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 53. maddesinde kişinin işlemiş bulunduğu suç dolayısıyla mahkum olduğu hapis cezasının infazının tamamlanmasına kadar maddede belirtilen hakları kullanamayacağı beliılilmekle, cezanın infazının sona ermesiyle birlikte belli hakları kullanmaktan yoksun olma durumunun da kendiliğinden ortadan kalkacağı hükme bağlanmıştır. Anılan maddenin gerekçesinde de Kanun’da belli haklardan yoksun olma durumunun cezanın infazının tamamlanmasıyla sona ereceğinden ayrıca memnu hakların iade edilmesi kurumuna yer verilmediği belirtilmiştir.

Gerek 765 sayılı Mülga Türk Ceza Kanunu’nun 20. maddesinde gerekse de 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 53. maddesinde yer alan memnu hakların iadesi ile ilgili hukuki durum bu şekilde olmakla birlikte, mevzuatımızda 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 11. maddesinde düzenlendiği gibi Türk Ceza Kanunu’nun dışındaki kimi kanunlarda da cezai bir mahkumiyetin sonucu olarak kimi haklardan yoksun olma durumunun oluşacağı hükme bağlanmıştır. Ancak bu kanunlardaki mahkumiyetin sonucu olan hak yoksunluklarının içeriği Türk Ceza Kanununda düzenlenen hak yoksunluklarından farklı olduğundan, diğer bir ifadeyle 4734 sayılı Kanun'da yer alan hak yoksunluğu Türk Ceza Kanunu'nun 53. maddesinden kaynaklanmadığından Türk Ceza Kanunu'nun 53. maddesinde yer alan ve hak yoksunluğunun cezai mahkumiyetin infazının tamamlanmasıyla kendiliğinden sona ereceğine ilişkin kural bu yoksunluklar açısından uygulama alanı bulmamaktadır.

Kanun koyucu tarafından Türk Ceza Kanunu dışındaki kanunlardan kaynaklanan hak yoksunluklarının ortadan kaldırılması için 06.12.2006 tarih ve 5560 sayılı Kanun'la 5352 sayılı Adli Sicil Kanununa 13/A maddesi eklenmiş, bu maddede Türk Ceza Kanunu dışındaki kanunlarda yer alan belli bir mahkumiyetin sonucu olarak belli haklardan yoksun olma halinin sona erdirilebilmesi için ceza mahkemesine başvurularak bu yoksunlukların geri verilmesinin istenilebileceği, ceza mahkemesi tarafından da maddede yazılı şartların varlığı halinde hak yoksunluğunun iade edilmesine karar verilebileceği hükme bağlanmıştır.

Bu durumda, davacının hak yoksunluğu niteliğindeki ihalelere katılmasına ilişkin yasak Türk Ceza Kanunu dışındaki bir kanun olan 4734 sayılı Kanunun 11. maddesinden kaynaklandığından, bu yoksunluğun ortadan kaldırılıp davacının yasaklanmış olduğu hakların geri verilebilmesi ve davacının ihalelere katılabilmesi için 5352 sayılı Adli Sicil Kanunu'nun l3/A maddesi gereğince yetkili ve görevli ceza mahkemesine müracaat ederek yasaklanmış hakların geri verilmesi yoluna başvurması, ancak ceza mahkemesi tarafından yasaklanmış hakların geri verilmesi kararı verilmesi durumunda ihalelere katılabilecaği açık olup, dosya çeriğinden, davacının uyeşmazlık konusu ihaleye katıldığı tarihte ceza mahkemesinden yasaklanmış hakların geri verilmesine ilişkin bir karar almadığı anlaşıldığından, davacı ile imzalanan sözleşmenin feshedilerek yatırmış olduğu kesin teniinatın gelir kaydına ilişkin işlemde hukuka aykırılık bulunmadığından davacının 3713 sayılı Kanun gereğince terör suçu alarak kabul edilen bir suçtan dolayı kesinleşmiş br mahkumiyeti bulunduğundan bahisle ihaleye katılamayacağı gerekçesiyle davanın reddine karar veren Mahkeme kararı sonucu itibariyle hukuka uygun görülmüştür."

Karşıoy gerekçesi şöyledir:

"... Olayda, davacının 3713 sayılı Kanunun kapsamına giren bir suçtan dolayı almış olduğu hapis cezasının infazının uyuşmazlık konusu ihaleye katıldığı tarihte tamamlandığı açıktır. Bu nedenle davacının 3713 sayılı Kanun'un kapsamına giren bir suçtan dolayı hüküm giymiş ve bu cezanın infazının tamamlanmış olmasının ihaleye katılmaya engel teşkil etmeyeceği açık olduğundan davacının mahkumiyet cezasının gerekçe gösterilerek ihale sözleşmesinin feshedilerek kesin teminatının gelir kaydedilmesine ilişkin dava konu işlemde ve bu işleme karşı açılan davanın reddine karar veren temyize konu Mahkeme kararında hukuki isabet bulunmadığından, temyize konu Mahkeme kararının bozulması gerektiği düşüncesiyle çoğunluk kararına katılmıyoruz."

15. Başvurucunun karar düzeltme talebi, aynı Dairenin 14/3/2013 tarihli ve E.2012/2617, K.2013/736 sayılı kararıyla reddedilmiştir.

16. Bu karar başvurucuya 5/6/2013 tarihinde tebliğ edilmiştir. Başvurucu 1/7/2013 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

17. Başvurucu bireysel başvuru formunda, Kamu İhale Kurumunun 21/1/2011 tarihli ve 1606 sayılı kararıuyarınca irat kaydedilen teminatın tarafına iade edildiğini bildirmiştir.

B. İlgili Hukuk

18. 4735 sayılı Kanunu'nun 21. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:

 “Yüklenicinin, ihale sürecinde Kamu İhale Kanununa göre yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun sözleşme yapıldıktan sonra tespit edilmesi halinde, kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.”

19. 4/1/2002 tarih ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "İhaleye katılamayacak olanlar" kenar başlıklı 11. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi ile dördüncü fıkrası şöyledir:

 “(Değişik: 20/11/2008-5812/4 md.) Aşağıda sayılanlar doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar:

a) Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan veya örgütlü suçlardan veyahut kendi ülkesinde ya da yabancı bir ülkede kamu görevlilerine rüşvet verme suçundan dolayı hükümlü bulunanlar.

...

Bu yasaklara rağmen ihaleye katılan istekliler ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir. Ayrıca, bu durumun tekliflerin değerlendirmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerine ihale yapılmışsa, teminatı gelir kaydedilerek ihale iptal edilir.”

20. 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 5812 tarihli Kanun'la değiştirilen 11. maddesinin birinci fıkrasının(a) bendinin gerekçesi şöyledir:

"Tasarının 4 üncü maddesi; 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde bir düzenleme öngörülerek, söz konusu bendde mevcut hükümlere ek olarak, sürekli kamu ihalelerinden yasaklı olanlara yabancı bir ülkede kamu görevlilerine rüşvet verme suçundan dolayı hükümlü bulunanların da ilave edilmesi ve diğer Kanunlarla ifade birliğinin sağlanması amacı doğrultusunda ihdas edilmiştir."

21. 25/5/2005 tarihli ve 5352 sayılı Adli Sicil Kanunu'nun Kanun’un "Yasaklanmış hakların geri verilmesi" kenar başlıklı 13/A maddesi şöyledir:

"(1) 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu dışındaki kanunların belli bir suçtan dolayı veya belli bir cezaya mahkûmiyete bağladığı hak yoksunluklarının giderilebilmesi için, yasaklanmış hakların geri verilmesi yoluna gidilebilir. Bunun için; Türk Ceza Kanununun 53 üncü maddesinin beşinci ve altıncı fıkraları saklı kalmak kaydıyla,

a) Mahkûm olunan cezanın infazının tamamlandığı tarihten itibaren üç yıllık bir sürenin geçmiş olması,

b) Kişinin bu süre zarfında yeni bir suç işlememiş olması ve hayatını iyi halli olarak sürdürdüğü hususunda mahkemede bir kanaat oluşması gerekir.

...."

22. 5352 sayılı Kanun’un 13/A maddesinin gerekçesi şöyledir:

“(6/12/2006-5560/38 md.) Maddeyle, 5352 sayılı Kanuna 13/A maddesi eklenmiştir. 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 53 üncü maddesindeki düzenlemeye göre, belli bir suçtan mahkumiyete bağlı süresiz hak yoksunluğundan söz edilemez. İşlediği suç dolayısıyla toplumda kişiye karşı duyulan güven sarsıldığı için suçlu kişi, özellikle güven ilişkisinin varlığını gerekli kılan belli hakları kullanmaktan yoksun bırakılmaktadır. Ancak, bu hak yoksunlukları süresiz değildir. Cezalandırılmakla güdülen asıl amaç, işlediği suçtan dolayı kişinin etkin pişmanlık duymasını sağlayıp tekrar topluma kazandırılması olduğuna göre, 53 üncü maddede suça bağlı hak yoksunluklarının da belli bir süreyle sınırlandırılması yönünde düzenleme yapılmıştır. Türk Ceza Kanununda, belli bir suçu işlemekten dolayı cezaya mahkûmiyetin sonucu olarak ömür boyu devam edecek bir hak yoksunluğu söz konusu olmadığı için, yasaklanmış hakların geri verilmesi müessesesine ilişkin düzenleme yapılmamıştır.

Ancak, 5352 sayılı Adlî Sicil Kanununun Geçici 2 nci maddesinde, diğer kanunlardaki kasıtlı bir suçtan dolayı belirli süreyle hapis cezasına veya belli suçlardan dolayı bir cezaya mahkum olan kişilerin, belli hakları kullanmaktan süresiz olarak yoksun bırakılmasına ilişkin hükümleri saklı tutulmuştur. 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu dışındaki çeşitli kanunlardaki süresiz hak yoksunluğu doğuran bu hükümlere rağmen, yasaklanmış hakların geri verilmesi yolunun kapalı tutulması, uygulamada ciddi sorunlara yol açacaktır. Bu sorunların çözümüne yönelik olarak, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu dışındaki çeşitli kanunlardaki kasıtlı bir suçtan dolayı belirli süreyle hapis cezasına veya belli suçlardan dolayı bir cezaya mahkum olan kişilerin süresiz olarak kullanmaktan yasaklandıkları hakları tekrar kullanabilmelerine imkân tanıyan bir düzenleme yapılmasına ihtiyaç duyulmuştur.”

23. 5352 sayılı Kanun'un "Adli sicil bilgileri verilebilecek olanlar" kenar başlıklı 7. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:

“Adlî sicil bilgileri, kullanılış amacı belirtilmek suretiyle;

a) İlgili kişiye veya vekâletnamede açıkça belirtilmek koşuluyla vekiline,

b) Kamu kurum ve kuruluşlarına, kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarına,

verilebilir.”

24. 5352 sayılı Kanun'un "Adlî sicil bilgilerinin silinmesi" kenar başlıklı 9. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:

"Adlî sicildeki bilgiler;

a) Cezanın veya güvenlik tedbirinin infazının tamamlanması,

b) Ceza mahkûmiyetini bütün sonuçlarıyla ortadan kaldıran şikayetten vazgeçme veya etkin pişmanlık,

c) Ceza zamanaşımının dolması,

d) Genel af,

Halinde Adlî Sicil ve İstatistik Genel Müdürlüğünce silinerek, arşiv kaydına alınır."

25. 5352 sayılı Kanun'un "Arşiv bilgilerinin istenmesi" kenar başlıklı 10. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:

" Arşiv bilgileri;

a) Kullanılış amacı belirtilmek suretiyle, kişinin kendisi veya vekâletnamede açıkça belirtilmiş olmak koşuluyla vekili,

b) Bir soruşturma veya kovuşturma kapsamında Cumhuriyet başsavcılıkları, hâkim veya mahkemeler,

c) Yetkili seçim kurulları,

d) Özel kanunlarda gösterilen hallerde ilgili kamu kurum ve kuruluşları,

tarafından istenebilir.”

26. 5352 sayılı Kanun'un "Adlî sicil ve arşiv bilgilerinin gizliliği" kenar başlıklı 11. maddesi şöyledir:

 “Adlî sicil ve arşiv bilgileri gizlidir. Bu bilgiler, görevlilerce açıklanamaz ve bu Kanun hükümlerine göre verilen kişi, kurum ve kuruluşlarca veriliş amacı dışında kullanılamaz.”

27. 5352 sayılı Kanun'un "Adlî sicil ve arşiv bilgilerinin silinmesi" kenar başlıklı 12. maddesi şöyledir:

“(Değişik: 5/4/2012-6290/2 md.) Arşiv bilgileri;

a) İlgilinin ölümü üzerine,

b) Anayasanın 76 ncı maddesi ile Türk Ceza Kanunu dışındaki kanunlarda bir hak yoksunluğuna neden olan mahkûmiyetler bakımından kaydın arşive alınma koşullarının oluştuğu tarihten itibaren;

1. Yasaklanmış hakların geri verilmesi kararı alınması koşuluyla onbeş yıl geçmesiyle,

2. Yasaklanmış hakların geri verilmesi kararı alınması koşulu aranmaksızın otuz yıl geçmesiyle,

c) Diğer mahkûmiyetler bakımından kaydın arşive alınma koşullarının oluştuğu tarihten itibaren beş yıl geçmesiyle tamamen silinir.

(2) Fiilin kanunla suç olmaktan çıkarılması halinde, bu suçtan mahkûmiyete ilişkin adlî sicil ve arşiv kayıtları, talep aranmaksızın tamamen silinir.

(3) Kanun yararına bozma veya yargılamanın yenilenmesi sonucunda verilen beraat veya ceza verilmesine yer olmadığı kararının kesinleşmesi halinde, önceki mahkûmiyet kararına ilişkin adlî sicil ve arşiv kaydı tamamen silinir.…”

28. 7/9/2005 tarihli ve 25929 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Adli Sicil Yönetmeliği'nin "Adlî sicil bilgileri verilebilecek olanlar" kenar başlıklı 9. maddesinin birinci ve ikinci fıkraları şöyledir:

 “Adlî sicil bilgileri, kullanılış amacı ve verileceği merci belirtilmek suretiyle; ilgili kişiye veya vekâletnamede açıkça belirtilmek koşuluyla vekiline, kamu kurum ve kuruluşlarına, kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarına verilebilir.

Taleplerin yazılı olarak yapılması sırasında, adlî sicil bilgisinin niçin istendiğinin belirtilmesi ve nüfus kimlik bilgilerini içeren belgenin dilekçeye eklenmesi; kamu kurum ve kuruluşları ile kamu kurumu niteliğinde meslek kuruluşlarınca da kimlik bilgilerinin tereddüde yer vermeyecek şekilde bildirilmesi zorunludur.”

29. 5352 sayılı Kanun'un Anayasa'nın 76. maddesi ile özel kanunlarda bir hak yoksunluğuna neden olan mahkûmiyet kayıtlarının arşivden silinemeyeceğine ilişkin düzenlemeler (5352 sayılı Kanun'un Geçici 2. maddesinin (1) numaralı fıkrasının "Anayasanın 76'ncımaddesi ile özel kanun hükümleri saklıdır" biçimindeki son cümlesi ve (2) numaralı fıkrasının " ...Anayasanın 76'ncımaddesi ile özel kanunlarda sayılan suç ve mahkumiyetler dışındaki kayıtlar için..." bölümü), Anayasa Mahkemesinin 20/1/2011 tarihli ve E.2008/44, K.2011/21 sayılı kararıyla iptal edilmiştir.

IV. İNCELEME VE GEREKÇE

30. Mahkemenin 14/4/2016 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucunun İddiaları

31. Başvurucu; idarenin adli sicil arşiv kaydını isteyerek yetkisi olmaksızın kişisel verilerine ulaştığını, 4734 sayılı Kanun'un 11. maddesinin birinci fıkrasında geçen "hiçbir şekilde" ibaresinin ihalelere katılım şekil ve yöntemlerine ilişkin olduğunu, bu ibareden hak yoksunluğunun süresiz olduğu anlamının çıkarılamayacağını, aynı fıkranın (a) bendinde geçen "hükümlü bulunanlar" ibaresinin cezanın infazı aşamasını kapsadığını, infazdan sonra hükümlülük hâlinin de sona erdiğini, adli sicil kaydının arşive alınmasının hükümlülüğün ve buna bağlı hak yoksunluklarının son bulması anlamını taşıdığını, 4734 sayılı Kanun'daki hak yoksunluğunun süre sınırının 5237 sayılı Kanun'un 53. maddesi çerçevesinde belirlenmesinin gerektiğini, memnu hakların iadesinin süresiz hak yoksunlukları için geçerli olduğunu, 4734 sayılı Kanun'daki hak yoksunluğun süresiz olmaması nedeniyle memnu hakların iadesine konu olamayacağını, 4734 sayılı Kanun'a göre iş sahiplerinden istenen bilginin adli sicil kaydı olduğunu, arşiv kaydının ilgili düzenlemelerde sayılan kurumlar haricinde istenemeyeceğini, ilgili Kamu İhale Kurulu tebliğinde de yalnızca adli sicil bilgilerinin isteneceği düzenlemesine yer verildiğini, Kamu İhale Kurumunun ihalelerden yasaklı olmadığına karar verdiğini ve teminatın iade edildiğini, suç tarihi itibariyla kanunlarda yer almayan bir sınırlamanın hakkında uygulandığını, bu nedenlerle suç ve cezada kanunilik ilkesinin, özelhayata saygı hakkı ile çalışma ve sözleşme hürriyetinin ihlal edildiğini ileri sürmüş; 350.000 TL maddi ve 200.000 TL manevi tazminat talebinde bulunmuştur.

B. Değerlendirme

1. Kabul Edilebilirlik Yönünden

a. Suç ve Cezaların Kanuniliği İlkesinin İhlal Edildiğine İlişkin İddia

32.Başvurucu; suç tarihinin 1993, cezanın kesinleşme tarihinin 1995 olduğunu, kaydın 2005 yılında 1999 yılı itibarıyla geçerli olmak üzere arşive alındığını, 4734 sayılı Kanun'un ise 1/1/2003 tarihinde yürürlüğe girdiğini, dolayısıyla suç tarihi itibariyle kanunlarda yer almayan bir sınırlamanın hakkında uygulandığını, bu nedenlerle suç ve cezada kanunilik ilkesinin ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

33. Bakanlık görüşünde 4734 sayılı Kanun'la getirilen düzenlemenin Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (Sözleşme) maddesi anlamında bir ceza normu olmadığı, başvurucunun almış olduğu ihalenin 4734 sayılı Kanun uyarınca iptal edilmesi işleminin, daha önce infazı tamamlanmış olan suça getirilen yeni bir ceza olarak düşünülemeyeceği belirtilmiştir.

34. Başvurucu Bakanlık görüşüne cevabında suç ve cezada kanunilik ilkesinin ihlal edildiğine ilişkin iddialarını tekrar etmiştir.

35. Suç ve cezada kanunilik, ceza hukuku kurallarına ve bu kuralların uygulanmasına ilişkin Anayasa'nın 38. ve Sözleşme'nin 7. maddesindegüvence altına alınmış temel bir ilkedir.

36.Anayasa'nın "Suç ve cezalara ilişkin esaslar" kenar başlıklı 38. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:

"Kimse, işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz; kimseye suçu işlediği zaman kanunda o suç için konulmuş olan cezadan daha ağır bir ceza verilemez."

37. Suç ve cezada kanunilik ilkesi, hukuk devletinin kurucu unsurlarındandır. Kanunilik ilkesi, genel olarak bütün hak ve özgürlüklerin düzenlenmesinde temel bir güvence oluşturmanın yanı sıra suç ve cezaların belirlenmesi bakımından özel bir anlam ve önemi haiz olup bu kapsamda kişilerin kanunen yasaklanmamış veya yaptırıma bağlanmamış fiillerden dolayı keyfî bir şekilde suçlanmaları ve cezalandırılmaları önlenmekte buna ek olarak suçlanan kişinin lehine olan düzenlemelerin geriye etkili olarak uygulanması sağlanmaktadır (Karlis A.Ş., B. No: 2013/849, 15/4/2014, § 32).

38. Kamu otoritesinin ve bunun bir sonucu olan ceza verme yetkisinin keyfî ve hukuk dışı amaçlarla kullanılmasının önlenebilmesi, kanunilik ilkesinin katı bir şekilde uygulanmasıyla mümkün olabilir. Bu doğrultuda, kamu otoritesini temsil eden yasama, yürütme ve yargı erklerinin, bu ilkeye saygılı hareket etmeleri; suç ve cezalara ilişkin kanuni düzenlemelerin sınırlarının, yasama organı tarafından belirgin bir şekilde çizilmesi, yürütme organının sınırları kanunla belirlenmiş bir yetkiye dayanmaksızın düzenleyici işlemleri ile suç ve ceza ihdas etmemesi, ceza hukukunu uygulamakla görevli yargı organın da kanunlarda belirlenen suç ve cezaların kapsamını yorum yoluyla genişletmemesi gerekir (Karlis A.Ş., § 33).

39. Anayasa'nın 38. maddesinin birinci fıkrasında "Kimse, ... kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz" denilerek "suçta kanunilik", üçüncü fıkrasında da "ceza ve ceza yerine geçen güvenlik tedbirleri ancak kanunla konulur" denilerek "cezada kanunilik" ilkeleri güvence altına alınmıştır. Anayasa'da öngörülen "suç ve cezada kanunilik" ilkesi, insan hak ve özgürlüklerini esas alan bir anlayışın öne çıktığı günümüzde, ceza hukukunun da temel ilkelerinden birini oluşturmaktadır. Anayasa'nın 38. maddesine paralel olarak 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 2. maddesinde de düzenlenen ilke, yasaklanan eylemlerin ve bu yasak eylemlere verilecek cezaların hiçbir kuşkuya yer bırakmayacak biçimde kanunda gösterilmesini, kuralın açık, anlaşılır ve sınırlarının belli olmasını gerektirmektedir. Kişilerin yasak eylemleri önceden bilmeleri düşüncesine dayanan bu ilkeyle temel hak ve özgürlüklerin güvence altına alınması amaçlanmaktadır (AYM, E.2010/69, K.2011/116, 7/7/2011; Karlis A.Ş., § 35).

40. Somut olayda uyuşmazlık, ihale sözleşmesinin feshinden kaynaklanmakta olup yargısal süreçte verilen kararların gerekçelerine bakıldığında konunun kamu ihale mevzuatı kapsamında ele alındığı, başvurucuya herhangi bir suç isnadında bulunulmadığı görülmektedir. 4734 sayılı Kanun uyarınca ihale sözleşmesinin feshi işlemi, daha önce infazı tamamlanmış olan suça getirilen yeni bir ceza olmayıp ihalelerde özel hukuk sözleşme ilkelerini uygulayan kamu makamı açısından, sözleşmenin karşı tarafında aranılan nitelikler konusundaki tercihi teşkil etmektedir.Bu kapsamda başvurucunun kanunilik, açıklık ve belirlilik ilkesine aykırı bir düzenlemeye dayalı olarak veya keyfî bir şekilde cezalandırıldğından söz edilemez. Bu nedenle başvurucunun ihale sözleşmesinin feshi işlemine karşı açılan davada İlk Derece Mahkemesince başvurucu hakkında verilen kararın Anayasa’nın 38. maddesini ihlal etmediği anlaşılmıştır.

41. Açıklanan nedenlerle başvurucunun “kanunsuz suç ve ceza olmaz” ilkesinin ihlal edildiği iddiasına ilişkin açık ve görünür bir ihlal bulunmadığından başvurunun bu kısmının açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

b. Çalışma ve Sözleşme Hürriyetinin İhlal Edildiğine İlişkin İddia

42. Başvurucu, ihale sözleşmesinin feshi sebebiyle çalışma ve sözleşme hürriyetinin ihlaledildiğini ileri sürmüştür.

43. Bakanlık görüşünde söz konusu iddiaya ilişkin değerlendirme yapılmamıştır.

44. Anayasa’nın 148. maddesinin üçüncü fıkrası ile 6216 sayılı Kanun’un 45. maddesinin (1) numaralı fıkrasına göre bireysel başvurunun incelenebilmesi için kamu gücü tarafından ihlal edildiği iddia edilen hakkın Anayasa’da güvence altına alınmış olmasının yanı sıra Sözleşme ve Türkiye’nin taraf olduğu Sözleşme'ye ek protokoller kapsamına da girmesi gerekir. Anayasa ve Sözleşme’nin ortak koruma alanı dışında kalanhak ihlali iddiasını içeren başvurular bireysel başvurunun kapsamında değildir (Onurhan Solmaz, B. No: 2012/1049, 26/3/2013, § 18).

45. Bireyin dilediği alanda çalışma ve sözleşme hürriyeti ile çalışma hakkı Anayasa’nın 48. ve 49. maddelerinde güvence altına alınmış olmakla birlikte Sözleşme’de düzenlenen haklardan değildir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi de kamu hizmetine girme ya da dilediği kamu görevinde çalışma hakkının Sözleşme’de ya da protokollerinde korunan bir hak olmadığını açıkça ifade etmektedir. (Serkan Acar, B. No: 2013/1613, 2/10/2013, § 24).

46. Açıklanan nedenlerle başvurucunun başvuru dilekçesinde ifade ettiği şekliyle ihlal edildiğini ileri sürdüğü, bireyin dilediği alanda çalışma özgürlüğü ve çalışma hakkı, Anayasa ve Sözleşme ile Türkiye’nin taraf olduğu ek protokollerin ortak koruma alanına girmediğinden başvurucunun bu iddiasının konu bakımından yetkisizlik nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

c. Özel Hayata Saygı Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

47. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan özel hayata saygı hakkının ihlal edildiğine ilişkin söz konusu iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

2. Esas Yönünden

48. Başvurucu, idarenin adli sicil arşiv kaydını isteyerek yetkisi olmaksızın kişisel verilerine ulaştığını, adli sicil kaydının arşive alınmasının hükümlülüğün ve buna bağlı hak yoksunluklarının son bulması anlamını taşıdığını, 4734 sayılı Kanun'daki hak yoksunluğunun süre sınırının, 5237 sayılı Kanun'un 53. maddesi çerçevesinde belirlenmesinin gerektiğini, memnu hakların iadesinin süresiz hak yoksunlukları için geçerli olduğunu, 4734 sayılı Kanun'daki hak yoksunluğun süresiz olmaması nedeniyle memnu hakların iadesine konu olamayacağını belirterek özel hayata saygı hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

49. Bakanlık görüşünde idarenin kendisine gelen ihbar üzerine Cumhuriyet Başsavcılığı kanalıyla adli sicil arşiv kaydını temin ettiğini, idarenin ihbara karşı kayıtsız kalamayacağı, kanunların uygulanması yönünden kamu emniyeti, dirlik ve düzenin korunması amacıyla inceleme ve araştırma başlatmasının görevi olduğu bildirilmiştir.

50. Başvurucu Bakanlık görüşüne verdiği cevapta, adli sicil arşiv bilgilerinin Belediye, rakip firmalar ve teminatın yatırıldığı banka nezdinde ifşa olduğunu ileri sürmüştür.

51. Başvurucunun ifşaya ilişkin iddialarının başvuru konusu olan müdahaleden farklı bir müdahaleye yönelik yeni bir ihlal iddiası niteliğinde olduğu anlaşılmıştır. Dolayısıyla 6216 sayılı Kanun'un 47. maddesinin (3) numaralı fıkrasında yer alan açık hüküm karşısında başvuru formunda beyan edilmeyen söz konusu hak ihlali iddiasının bu başvuru kapsamında incelenmesine olanak bulunmamaktadır (Seyfi Oktay [GK], B. No: 2013/6367, 10/12/2015, § 41).

52. Kamu makamlarının, özel hayata saygı hakkına keyfî bir şekilde müdahale etmelerinin önlenmesi, Anayasa'nın 20. ve Sözleşme'nin 8. maddesi ile sağlanan güvenceler kapsamında yer almaktadır.

53. Anayasa'nın "Özel hayatın gizliliği" kenar başlıklı 20. maddesinin birinci ve üçüncü fıkraları şöyledir:

 “Herkes, özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamaz.

 ...

 Herkes, kendisiyle ilgili kişisel verilerin korunmasını isteme hakkına sahiptir. Bu hak; kişinin kendisiyle ilgili kişisel veriler hakkında bilgilendirilme, bu verilere erişme, bunların düzeltilmesini veya silinmesini talep etme ve amaçları doğrultusunda kullanılıp kullanılmadığını öğrenmeyi de kapsar. Kişisel veriler, ancak kanunda öngörülen hallerde veya kişinin açık rızasıyla işlenebilir. Kişisel verilerin korunmasına ilişkin esas ve usuller kanunla düzenlenir.”

54. Anayasa’nın 20. maddesinde özel hayata saygı hakkı düzenlenmiştir. Özel hayat geniş bir kavram olup kapsayıcı bir tanımının yapılması oldukça zordur (Serap Tortuk, B. No: 2013/9660, 21/1/2015) Bununla beraber özel hayata saygı hakkı, kişinin maddi ve manevi bütünlüğü, fiziksel ve sosyal kimliği, bireyin ismi, cinsel yönelimi, cinsel yaşamı gibi unsurları korumaktadır. Kişisel bilgiler ve veriler, kişisel gelişim, aile hayatı vb. konular da bu hakkın içinde yer almaktadırAhmet Acartürk, B. No: 2013/2084, 15/10/2015, § 46)

55. Özel hayat “özel bir sosyal hayat” sürdürmeyi, yani kişinin sosyal kimliğini geliştirme hakkı anlamında bir “özel hayatı” güvence altına almaktadır. Bu yönü ile birlikte değerlendirildiğinde bahsi geçen hak, ilişki kurmak ve geliştirmek üzere çevresinde bulunanlarla temas kurma hakkını da içermektedir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) içtihatlarında mesleki hayat çerçevesinde yürütülen faaliyetlerin “özel hayat” kavramı dışında tutulamayacağı belirtilmektedir. Mesleki hayata getirilen sınırlamalar, bireyin sosyal kimliğini yakınlarında bulunan insanlarla olan ilişkilerini geliştirme şeklinde yansıttığı ölçüde Sözleşme’nin 8. maddesi kapsamına girebilmektedir. Bu noktada belirtmek gerekir ki, insanların büyük çoğunluğu, dış dünya ile olan ilişkilerini geliştirme olanaklarını, daha çok, hatta en çok, mesleki hayatları çerçevesinde yürüttükleri faaliyet kapsamında elde etmektedir (Özpınar/Türkiye, B. No: 20999/04, 19/10/2010, § 45; Niemietz/Almanya, B. No: 13710/88, 16/12/1992, § 29; Ata Türkeri, B. No: 2013/6057, 16/12/2015, § 31).

56. Anayasa Mahkemesinin kararlarında da belirtildiği üzere "kişisel veri" belirli veya kimliği belirlenebilir olmak şartıyla bir kişiye ilişkin bütün bilgileri ifade etmekte olupbireylerin ceza mahkûmiyetlerine ilişkin bilgilerkişisel veri kapsamındadır(AYM E.2014/74, K.2014/201, 25/12/2014; E.2013/122, K.2014/74, 9/4/2014; E.2014/149, K.2014/151, 2/10/2014; E.2013/84, K.2014/183, 4/12/2014; E.2014/74, K.2014/201, 25/12/2014; E.2014/180, K.2015/30, 19/3/2015).

57. AİHM içtihadına göre kamu mercilerinin bir bireyin özel hayatıyla ilgili bilgileri toplaması, kaydetmesi,saklaması, özel hayata saygı hakkına müdahale oluşturur. (Leander/ İsviçre, B. No: 9248/81, 26/3/1987, § 48;Kopp/İsviçre, B. No: 23224/94, 25/3/1998, § 53;Amann/İsviçre [BD], B. No: 27798/95, 16/2/2000, § 69; Rotaru/Romanya [BD], B. No: 28341/95, 4/5/2000, §§ 43, 44, 46).

a. Müdahalenin Varlığı

58. Somut olayda başvurucunun terör suçu olduğu kabul edilen bir suçtan mahkûmiyetinedair adli sicil arşiv kaydı dikkate alınarak ihale sözleşmesinin feshi ve kesin teminatın gelir kaydedilmesine ilişkinişlem tesis edilmiştir. Başvurucu, Kamu İhale Kurumunun 21/1/2011 tarihli ve 1606 sayılı kararı uyarınca, irat kaydedilen teminatın tarafına iade edildiğini bildirmiştir.

59. Buna göre kesin teminatın iade edilmesiyle başvurucunun zararının azaldığı açık olmakla beraber söz konusu işlem nedeniyle üstlendiği Tuzla Belediyesine ait ihale işini yapamayacak olması nedeniyle birtakım zararlara uğramasının yanı sıragelecekte de kamu ihalelerine katılmasının engellenmesi sonucuyla karşılaşmasının muhtemel olduğu dikkate alındığında işlemin, başvurucunun mesleki ve ticari faaliyeti üzerinde önemli etkiler doğurduğu anlaşılmıştır. Bu kapsamda, başvurucunun eski mahkûmiyet kaydınınhakkında tesis edilen ihale sözleşmesinin feshi işlemine dayanak alınması suretiyle özel hayata saygı hakkına müdahalede bulunulduğu sonucuna varılmıştır.

b. Müdahalenin İhlal Oluşturup Oluşturmadığı

60. Anayasa’nın 20. maddesinin ikinci fıkrasında, çeşitli nedenlerle özel hayata saygı hakkına sınırlamalar getirilebileceği belirtilerek bu hakkın mutlak olmadığı kabul edilmiştir. Anayasa'nın 20. maddesinin üçüncü fıkrasında iseherkesin kendisiyle ilgili kişisel verilerin korunmasını isteme, amaçları doğrultusunda kullanılıp kullanılmadığını öğrenmehakkına sahip olduğu, kişisel verilerin ancak kanunda öngörülen hâllerde veya kişinin açık rızasıyla işlenebileceği, kişisel verilerin korunmasına ilişkin esas ve usullerinin kanunla düzenleneceği hükmüne yer verilerek anayasal sınırlar belirtilmiştir.

61. Anayasa'nın "Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması" kenar başlıklı 13. maddesi şöyledir:

 "Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz."

62. Belirtilen Anayasa hükmü, hak ve özgürlükleri sınırlama ve güvence rejimi bakımından temel öneme sahip olup Anayasa’da yer alan bütün hak ve özgürlüklerin yasa koyucu tarafından hangi ölçütler gözönünde bulundurularak sınırlandırılabileceğini ortaya koymaktadır. Anayasanın bütünselliği ilkesi çerçevesinde Anayasa kurallarının bir arada ve hukukun genel kuralları gözönünde tutularak uygulanması zorunlu olduğundan belirtilen düzenlemede yer alan başta kanun ile sınırlama kaydı olmak üzere tüm güvence ölçütlerinin, Anayasa'nın 20. maddesinde yer verilen hakların kapsamının belirlenmesinde de gözetilmesi gerektiği açıktır (Sevim Akat Eşki, B. No: 2013/2187, 19/12/2013, § 35).

63. Dolayısıyla özel hayata saygı hakkınayapıldığı iddia edilen müdahalelerin incelemesinde kanunilik ve müdahaleyi haklı kılan sebeplerin var olup olmadığı her somut olayın kendi koşulları içinde değerlendirilmelidir.

i. Kanunilik

64. Kanunilik şartı, hak ve özgürlüklere yönelik sınırlamaların yalnızca şeklî olarak kanunla düzenlenmesi ile sınırlı olmayıp bunların içerik olarak belirli bir amacı gerçekleştirmeye elverişli olmalarına ilişkin gerekliliği de ifade etmektedir. Bu açıdan kanun metni; bireylerin, gerektiğinde hukuki yardım almak suretiyle hangi somut eylem ve olguya hangi hukuksal yaptırımın veya sonucun bağlandığını belli bir açıklık ve kesinlikte öngörebilmelerine imkân verecek düzeyde kaleme alınmış olmalıdır. Dolayısıyla uygulanması öncesinde kanun, muhtemel etki ve sonuçlarına dair yeterli derecede öngörülebilir olmalıdır. Bununla birlikte kanun metninin tüm sonuç ve etkileri göstermesi her zaman beklenemeyeceğinden aranan açıklığın ölçüsü, söz konusu metnin içeriği, düzenlemeyi hedeflediği alan ile hitap ettiği kitlenin statüsü ve büyüklüğü gibi faktörler dikkate alınarak belirlenebilir. Bu özelliklere sahip bir kanunun, aynı zamanda kolaylıkla erişilebilir nitelikte olması gerekir (Günay Okan, B. No: 2013/8114, 17/9/2014, § 23; AYM, E.2011/62, K.2012/2, 12/1/2012).

65. Başvurucunun mahkûmiyetinedair adli sicil arşiv kaydı dikkate alınarak ihale sözleşmesinin feshi işlemi, 4734 sayılı Kanun’un 11. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendine dayalı olarak tesis edilmiştir. Anılan düzenlemede, 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan veya örgütlü suçlardanhükümlü bulunanların doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamayacakları belirtilmiştir.

66. 5352 sayılı Kanun'da ise kişilerin kesinleşmiş mahkûmiyet kayıtlarını gösteren adli sicil bilgilerinin tutulmasının esas ve usulleri düzenlenmiştir. Anılan Kanun'da adli sicile kaydedilecek bilgiler; bu bilgilerin kimlere, hangi koşullarda verilebileceği, adli sicil ve arşiv bilgilerinin gizliliği, adli sicil ve arşiv bilgilerinin silinmesi gibi konularda ayrıntılı düzenlemelere yer verilmiştir.

67. Bu kapsamda somut olayda başvurucunun özel hayatına saygı hakkına yapılan müdahalenin kanuni bir dayanağının mevcut olduğu anlaşılmaktadır. Derece Mahkemesi kararlarının söz konusu Kanun hükümlerine dayandığı anlaşıldığından belirtilen yargısal kararların yeterli bir hukuki temele sahip olduğu görülmektedir.

ii. Meşru Amaç

68. 5352 sayılı Kanun'un gerekçesinde de belirtildiği üzere Türk ceza adalet sisteminde öngörülen tekerrür, erteleme, temel cezanın belirlenmesi, kamu davasının açılmasının ertelenmesi, hükmün açıklanmasının geri bırakılması gibi kurumların hayata geçirilebilmesi, bir kişinin işlediği suçun ya da aldığı cezanın milletvekili seçilmesini engelleyen Anayasa'nın 76. maddesinin ikinci fıkrasında belirtilenlerden olup olmadığının saptanabilmesi ve mahkûmiyete bağlı hak yoksunluğu öngören bazı özel yasalardaki hükümler nedeniyle mahkemelerce verilen mahkûmiyet kararlarının kayıt altına alınmasında yasal ve anayasal bir takım gereklilikler bulunmaktadır(AYM E.2008/44, K.2011/21, 20/1/2011).

69. Başvurucunun adli sicil arşiv kaydında yer alan mahkûmiyet kaydı nedeniyle ihale sözleşmesinin feshi işleminin, 4734 sayılı Kanun'un 11. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendine dayalı olarak tesis edildiği anlaşılmıştır.

70. 4734 sayılı Kanun'un 11. maddesinde sayılan bazı kişilerin ihalelere katılmaları yasaklanmıştır. Söz konusu düzenleme, kamu mali kaynaklarının kullanımına ilişkin olarak şeffaflığın ve tarafsızlığın sağlanması, kamu düzeni, ülkenin ekonomik refahı, başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması amaçlarına yöneliktir.Bu kapsamda somut müdahalenin temelini oluşturan söz konusu düzenlemelerin Anayasa'nın 20. maddesi çerçevesinde meşru bir amaca dayalı olduğu sonucuna varılmıştır.

iii. Demokratik Bir Toplumda Gerekli Olma ve Ölçülülük

71. Bireyin temel haklarına yapılan müdahale ile bu müdahaleyle güdülen meşru amaç arasında bir orantı bulunması zorunludur. Anayasa’nın 13. maddesinde bu orantının değerlendirilmesi noktasında dikkate alınmak üzere demokratik toplumda gereklilik, hakkın özü ve ölçülülük unsurlarına riayet edilmesi şeklinde üç ayrı güvence ölçütüne daha yer verilmiştir (Marcus Frank Cerny [GK], B. No: 2013/5126, 2/7/2015, § 70).

72. AİHM içtihatlarında ifade edilen demokratik toplumda zorunluluk kavramı, müdahale teşkil eden eylemin acil bir toplumsal ihtiyaçtan kaynaklanması ve takip edilen meşru amaç bakımından orantılı olması unsurlarını içermektedir (Silver ve diğerleri /Birleşik Krallık, B. No: 5947/72, 25/3/1983, § 97; Marcus Frank Cerny [GK],§ 71).

73. Hakkın özü, dokunulduğunda söz konusu temel hak ve özgürlüğü anlamsız kılan asli çekirdeği ifade etmekte olup bu yönüyle her temel hak açısından kişiye dokunulmaz asgari bir alan güvencesi sağlamaktadır. Bu çerçevede hakkın kullanılmasını önemli ölçüde güçleştiren, hakkı kullanılamaz hâle getiren veya ortadan kaldıran sınırlamaların, hakkın özüne dokunduğu kabul edilmelidir. Özel hayata saygı hakkı bağlamında da bu hakkın ortadan kaldırılması, kullanılamaz hâle getirilmesi veya kullanılmasının aşırı derecede güçleştirilmesi sonucunu doğuran müdahalelerin bu hakkın özünü zedeleyeceği açıktır. Ölçülülük ilkesinin amacı da temel hak ve özgürlüklerin gereğinden fazla sınırlandırılmasının önlenmesidir. Anayasa Mahkemesi kararları uyarınca ölçülülük ilkesi, sınırlama için kullanılan aracın sınırlama amacını gerçekleştirmeye uygun olmasını ifade eden elverişlilik, sınırlayıcı önlemin sınırlama amacına ulaşmak bakımından zorunlu olmasına işaret eden zorunluluk ve araçla amacın orantısız bir ölçü içinde bulunmaması ile sınırlamanın ölçüsüz bir yükümlülük getirmemesini ifade eden oranlılık unsurlarını içermektedir (AYM, E.2012/100, K.2013/84, 4/7/2013; Marcus Frank Cerny [GK],§ 72).

74. Belirtilen ölçütlere riayetle bir sınırlandırma yapılıp yapılmadığının tespiti için müdahale teşkil eden önlemin temelini oluşturan meşru amaç karşısında, bireye düşen fedakârlığın ağırlığının gözönünde bulundurulması ve gözetilen genel yararın gerekleri ile bireyin temel hakkının korunması arasında adil bir dengenin kurulup kurulmadığının belirlenmesi zorunludur. Anayasa'nın 13. maddesi vasıtasıyla Anayasa'da yer alan tüm temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılması hususunda geçerli olan bu denge, özel hayata saygı hakkınınsınırlandırılmasında da gözönünde bulundurulmalıdır (Marcus Frank Cerny, § 73).

75. Başvuru konusu olay bakımından yapılacak değerlendirmenin temel ekseni, müdahaleye neden olan idare ve derece mahkemelerinin kararlarında dayandıkları gerekçelerin özel hayata saygı hakkını kısıtlama bakımından “demokratik bir toplumda gerekli” ve “ölçülülük ilkesi”ne uygun olduğunun inandırıcı bir şekilde ortaya konulup konulamadığı olacaktır. Bu çerçevede bir müdahale, meşru amaçla orantılı bir müdahale olmalıdır. İkinci olarak müdahalenin haklılığı için kamu makamlarının gösterdikleri gerekçeler konuyla ilgili ve yeterli olmalıdır.

76. 01/03/1926 tarihli ve 765 sayılı Mülga Türk Ceza Kanunu'nun yürürlükte olduğu dönemde, suçla mücadele amacıyla bazı suçlardan hükümlü olan kişilerin, işledikleri suç nedeniyle toplum nazarındaki güven duygusunun sarsılmasından dolayı cezalarının infazından sonraki dönemde de özellikle güven ilişkisinin varlığını gerekli kılan belirli hakları kullanmaktan ömür boyu yoksun kalmaları benimsenmişti. Cezalandırılmanın asıl amacının, işlediği suçtan dolayı kişinin pişmanlık duymasını sağlayıp tekrar topluma kazandırılması olması dikkate alınarak, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun yürürlüğe girmesiyle, suça bağlı hak yoksunluklarının da belli bir süreyle sınırlandırılması yönünde düzenleme yapılmıştır. 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nda belli bir suçu işlemekten dolayı cezaya mahkûmiyetin sonucu olarak ömür boyu devam edecek bir hak yoksunluğu söz konusu olmadığı için yasaklanmış hakların geri verilmesi müessesesine ilişkin düzenleme yapılmamıştır.

77. Ancak 5237 sayılı Kanun dışındaki çeşitli kanunlarda süresiz hak yoksunluğu doğuran hükümlerin varlığını sürdürmesi nedeniyle karşılaşılacak sakıncaların giderilmesi, kişilerin bu kanunlarla yasaklandıkları haklarını tekrar kullanabilmelerine imkân tanınması amacıyla, 5332 sayılı Adli Sicil Kanunu'nun 13/A maddesiyle "Yasaklanmış hakların geri verilmesi" kurumu kabul edilmiştir. Anılan maddeye göre yasaklanmış hakların geri verilebilmesinin ilk koşulu mahkûm olunan cezanın infaz edilmiş olmasıdır. İkinci koşul ise kişinin Kanun'da belirtilen sürede yeni bir suç işlememiş olması ve hayatını iyi hâlli olarak sürdürdüğü konusunda mahkemede bir kanaat oluşmasıdır.

78. 4734 sayılı Kanun'un 11. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde sayılan suçlardan hükümlü olan kişilerin ihalelere katılmaları yasaklanmıştır. Bu şekildeki süresiz hak yoksunluklarının bertaraf edilmesinin hukuki yolunun ise 5332 sayılı Adli Sicil Kanunu'nun 13/A maddesiyle düzenlenen yasaklanmış hakların geri verilmesi kurumu olduğu anlaşılmaktadır.

79. Somut olayda derece mahkemesince başvurucunun iddialarının alınan bilirkişi raporları kapsamında ayrıntılı olarak değerlendirildiği ve bu iddiaların yerinde görülmeme nedenlerinin kapsamlı bir gerekçe ile ifade edildiği görülmektedir. Danıştay 13. Dairesinin karar gerekçesinde başvurucunun hak yoksunluğu niteliğindeki ihalelere katılmasına ilişkin yasağın Türk Ceza Kanunu dışındaki bir kanun olan 4734 sayılı Kanunun 11. maddesinden kaynaklandığı, bu yoksunluğun ortadan kaldırılıp ihalelere katılabilmesi için 5352 sayılı Kanun'un l3/A maddesi gereğince yasaklanmış hakların geri verilmesi yoluna başvurulması gerektiği, başvurucunun uyuşmazlık konusu ihaleye katıldığı tarihte ceza mahkemesinden yasaklanmış hakların geri verilmesine ilişkin bir karar alınmadığından işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna ulaşıldığı anlaşılmaktadır. Anılan kararda tarafların iddia ve savunmaları, dosyaya sundukları deliller değerlendirilipilgili hukuk kuralları da yorumlanmak suretiyle bir sonuca ulaşılmış olup söz konusu değerlendirmenin konuyla ilgili ve yeterli gerekçe içermediği veya keyfî olduğu söylenemez.

80. Başvurucu, idarenin yetkisi olmadığı hâlde adli sicil arşiv bilgilerine ulaştığını ileri sürmüşse de 5352 sayılı Kanun'un 7. ve Adli Sicil Yönetmeliği'nin 9. maddelerinde adli sicil belgesi talep edildiğinde belgenin kullanılış amacı ve verileceği mercinin belirtilmesinin zorunlu olduğu düzenlenmiş olmasına rağmen başvurucunun sözleşme imzalanması aşamasında sunduğu 31/5/2010 tarihli adli sicil belgesinin konusunun "özel iş, işçi" olarak belirtildiği, verileceği kurum kısmının ise boş bırakıldığı görülmüştür. İdarenin, yapılan ihbar üzerine 4734 sayılı Kanun'un emredici kuralının gereği olarak ve konu ile sınırlı kalmak üzere ihale koşullarının yerinde olup olmadığı konusunda araştırma yaptığı, söz konusu arşiv kaydının yetkili makam olan Tuzla Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından idareye gönderildiği nitekim anılan mevzuat hükümlerinde kamu idarelerinin belli koşullarda bu bilgileri talep edebileceğinin düzenlendiği de dikkate alındığında kamu makamlarının yetkileri dışında hareket ettiklerinden söz edilemeyeceğinden kamusal makamların özel hayata saygı hakkına yönelik ihlallerinin bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

81. Açıklanan nedenlerle başvurucunun Anayasa’nın 20. maddesinde güvence altına alınan özel hayata saygı hakkının ihlal edilmediğine karar verilmesi gerekir.

Engin Yıldırım bu görüşe katılmamıştır.

V. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. 1. Suç ve cezaların kanuniliği ilkesinin ihlal edildiğine ilişkin iddiaların açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

2. Çalışma ve sözleşme hürriyetinin ihlal edildiğine ilişkin iddiaların konu bakımından yetkisizlik nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

3. Özel hayata saygı hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddiaların KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

B. Anayasa’nın 20. maddesinde güvence altına alınan özel hayata saygı hakkının İHLAL EDİLMEDİĞİNE,

C. Yargılama giderlerinin başvurucu üzerinde BIRAKILMASINA,

D. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE,

14/4/2016 tarihinde Engin YILDIRIM'ın karşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA karar verildi.

KARŞIOY GEREKÇESİ

1. Örgüt üyeliği suçundan cezalandırılan ve cezası infaz edilen başvurucunun adli sicil arşiv kaydı bulunmaktadır. Başvurucu, temsilcisi olduğu firma adına Tuzla Belediyesi ile bir ihale sözleşmesi imzalamıştır. Bu sözleşme, başvurucunun adli sicil ve arşiv kaydına göre terör suçundan hüküm giydiği gerekçesiyle ilgili İdare tarafından feshedilmiştir.

2. İdarenin, başvurucuyla ilgili adli sicil arşiv kaydını istemesi ve alması başvurucunun kişisel verilerine erişim anlamına gelmektedir.

3. Kişisel bilgi ve verilere erişim Anayasa’nın 20. Maddesinde düzenlenen özel hayata saygı hakkı kapsamındadır. Başvurucunun eski mahkûmiyet kaydının hakkında tesis edilen ihale sözleşmesinin feshi işlemine dayanak teşkil etmesi özel hayata saygı hakkına müdahalede bulunulduğunu göstermektedir.

4. Başvurucunun özel hayatına saygı hakkına dönük müdahalenin kanuni dayanağını 4734 ve 5352 sayılı kanunlar oluşturmaktadır.

5. Mahkemelerce verilen mahkûmiyet kararlarının kayıt altına alınmasının yasal dayanakları mevcuttur. 4734 sayılı Kanun’un 11.maddesinde bazı kişilerin ihalelere katılması yasaklanmıştır. Bu kural, kamu düzeni, kamu mali kaynaklarının kullanımıyla ilgili olarak şeffaflığın ve tarafsızlığın sağlanması ve başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması yönlerinden başvurucunun özel hayata saygı hakkına yapılan müdahalenin meşru amacını oluşturmaktadır.

6. Bireyin temel haklarına yapılan müdahaleyle sağlanmak istenen meşru amaç arasında bir orantı bulunması gerekmektedir. Anayasa’nın 13.maddesinde bu orantının değerlendirilmesinde kullanılan demokratik toplumda gereklilik, hakkın özü ve ölçülülük kriterlerine yer verilmiştir. Demokratik toplumda zorunluluk kavramı müdahaleye neden olan fiilin acil bir toplumsal ihtiyaçtan kaynaklanıp, kaynaklanmadığını tespit etmeye olanak veren bir ölçüttür.

7. İlgili mevzuat gereğince adli sicil belgesinin istenmesi durumunda belgenin kullanılış amacı ve verileceği merciinin belirtilmesi zorunludur. Başvurucu, belgenin kullanılış amacını belirtmiş ve verileceği kurum bölümünü ise boş bırakmıştır. Yapılan bir ihbardan hareketle ilgili İdare, adli sicil arşiv kaydını isteyerek ve bu kaydı temel alarak işlem tesis etmiştir.

8. İdare’nin yukarıda belirtilen işleminin yasal bir dayanağı bulunsa da, bu işlem acil bir toplumsal ihtiyaçtan kaynaklanmamaktadır. İlgili yasal düzenlemelerin gerektirdiği işlemler yapılırken bunların Anayasa’da güvence altına alınan temel haklarla çatıştığı durumlarda Anayasa’nın 13.maddesinde hükümlere göre hareket etmek gerekmektedir.

9. Somut olayda, başvurucunun özel hayata saygı hakkı kapsamında yer alan adli sicil arşiv kaydındaki kişisel bilgi ve verilerinin İdarece talep edilmesinin demokratik toplumda zorunlu bir acil ihtiyacı karşılama ölçütünü sağlamadığı düşüncesiyle, başvurucunun Anayasa’nın 20.maddesinde yer alan özel hayata saygı hakkının ihlal edildiği kanaatine varılmıştır.