I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, Kozluk Devlet Hastanesinde göz ameliyatı olan başvurucunun gözünde görme kaybının meydana gelmesi ve bu duruma sebebiyet verdiği iddia edilen ilgili personel hakkında Kozluk Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından etkili bir soruşturma yürütülmemesi nedenleriyle, Anayasa’nın 17. maddesinin ihlal edildiği iddiaları hakkındadır.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru, 26/7/2013 tarihinde yapılmıştır. Dilekçe ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesi neticesinde belirlenen eksiklikler tamamlatılmış ve başvurunun Komisyona sunulmasına engel bir eksikliğinin bulunmadığı tespit edilmiştir.

3. İkinci Bölüm İkinci Komisyonunca 28/2/2014 tarihinde, kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmak üzere, dosyanın Bölüme gönderilmesine karar verilmiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

A. Olaylar

4. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ve UYAP aracılığıyla erişilen bilgi ve belgeler çerçevesinde olaylar özetle şöyledir:

1- Başvurucunun Gözündeki Ağrı Nedeniyle Kozluk Devlet Hastanesine Başvurması Üzerine Yaşanan Süreç

5. Başvurucu, sol gözünde kızarıklık, ağrı, batma ve gözünün üzerinde et parçası olduğu şikâyetleri ile 1/10/2009 tarihinde Kozluk Devlet Hastanesine başvurmuş ve kendisini daha önceden de muayene etmiş olan Dr. E. K. tarafından muayene edilmiştir. Dr. E. K. tarafından hazırlanan göz hastalıkları muayene formunda, gözünde et parçası bulunan başvurucunun 5-6 ay önce Dicle Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesinde pterjium ameliyatı olduğu, ameliyattan bir süre sonra et parçasının tekrar etmeye başladığının fark edildiği, sol göz nüks pterjium cerrahisi yapılmasının planlandığı, hastaya nüks pterjium cerrahisi için operasyon yapılacağının anlatıldığı, ameliyat sonrası olası problemlerden bahsedilerek hastanın muvafakatinin alındığı ve yatış işlemlerinin yapıldığı belirtilmektedir. Başvurucu, söz konusu ameliyat hakkında aydınlatıldığına ilişkin “bilgilendirilmiş rıza belgesini” onaylamıştır.

6. Başvurucu, Dr. E. K. tarafından 1/10/2009 tarihinde ameliyat edilmiştir. Ameliyat kayıt defterinde, sol göz pterjium eksizyonu yapıldığı, 1-2 dk. M. adlı ilacın uygulandığı, açıkta kalan bölgeye amniyotik membran ile 8.0 vicrylle sütüre edilerek ameliyata son verildiği belirtilmiştir.

7. Başvurucunun operasyondan 1-2 saat sonra ağrılarından yakınması üzerine, ameliyat mikroskobu altında yapılan inceleme ile korneanın açıkta kaldığı bölgelerin ve sütürün ağrı yaptığı düşünülmüş ve amniyotik membran kornea üzerine kaydırılmıştır. 2/10/2009 tarihinde yapılan tetkiklerde, başvurucunun gözünde korneal incelme olduğu, korneanın temporalinde erime olduğu ve irisin bölgeye çekinti yaptığı görülmüştür.

8. Tedavisine 6/10/2009 tarihine kadar yatılı olarak devam edilen başvurucu, poliklinik kontrolüne çağrılarak bu tarihte taburcu edilmiştir. Başvurucu, yapılan kontroller neticesinde de iyileşme sağlanamaması üzerine, 18/11/2009 tarihinde korneal erime ön tanısıyla Dicle Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesine sevk edilmiştir.

9. Başvurucu, sevk edildiği Dicle Üniversitesi Tıp Fakültesi Göz Hastalıkları Anabilim Dalında ve kendi isteğiyle başvurduğu İstanbul Üniversitesi Cerrahpaşa Tıp Fakültesi Göz Hastalıkları Anabilim Dalında gördüğü tedaviler neticesinde de olumlu netice alamamıştır. Başvurucu, anılan hastaneler tarafından gözündeki görme kaybının nedeni olarak Kozluk Devlet Hastanesinde uygulanan yanlış tedavi ve ameliyatın gösterildiğini belirtmektedir.

10. Başvurucu, Batman Bölge Devlet Hastanesinden aldığı 20/1/2011 tarihli sağlık kurulu raporuna göre % 30 oranında sürekli görme kaybı; yine aynı Hastaneden aldığı 14/7/2011 tarihli sağlık kurulu raporuna göre % 50 oranında sürekli görme kaybı yaşamaktadır.

2- Kozluk Cumhuriyet Başsavcılığına Şikâyet Üzerine Yaşanan Süreç

11. Başvurucu, 29/3/2010 tarihli dilekçe ile dikkatsizlik, tedbirsizlik ve meslekte acemilik sonucu sol gözünü kaybetmesine neden olduğundan bahisle Dr. E. K. hakkında Kozluk Cumhuriyet Başsavcılığına şikâyette bulunmuştur.

12. Kozluk Cumhuriyet Başsavcılığı, 29/3/2010 tarihinde müşteki sıfatıyla başvurucunun ifadesini almıştır. Başvurucu ifadesinde özetle, sol gözünde küçük bir et parçası bulunduğunu, bu et parçasının alınması amacıyla kendisini daha önce de muayene etmiş olan doktor E. K. tarafından ameliyat edildiğini, ameliyat sonrasında gözündeki ağrı nedeniyle tekrar ameliyata alındığını, sonuç değişmeyince ertesi gün tekrar ameliyat olduğunu, bu olaylar nedeniyle gözünde görme kaybı meydana geldiğini, tedavi sürecinde ihmali olduğunu düşündüğü Dr. E. K.’den şikâyetçi olduğunu belirtmiştir.

13. Kozluk Kaymakamlığı, 11/1/2011 tarihli ve 3 No’lu kararı ile anılan olayda Dr. E. K.’nin ihmalinin görülmediği, ameliyat öncesinde ve sonrasında gelişebilecek komplikasyonlar hakkında başvurucunun bilgilendirildiği gerekçeleriyle, Dr. E.K. hakkında soruşturma izni verilmemesine karar vermiştir.

14. Başvurucunun anılan karara yaptığı itiraz, Diyarbakır Bölge İdare Mahkemesinin 8/2/2011 tarihli ve E.2011/26, K.2011/26 sayılı kararıyla kabul edilerek, Kozluk Kaymakamlığı kararının kaldırılmasına, Dr. E. K. hakkında soruşturma izni verilmesine ve dosyanın Kozluk Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmek üzere Kozluk Kaymakamlığına iadesine karar verilmiştir.

15. Kozluk Cumhuriyet Başsavcılığı, 4/4/2011 tarihinde şüpheli sıfatıyla Dr. E. K.’nın ifadesini almıştır. Dr. E. K. ifadesinde özetle, bahsi geçen olayda nüks pterjium eksizyonu sonrası kornea incelmesi ve sonucunda ön kamara sıvısı sızıntısı komplikasyonu meydana geldiğini, bu komplikasyon ile ilgili yapılması gereken tıbbi ve cerrahi müdahalenin zamanında ve tam yapıldığını, söz konusu komplikasyonun karşılaşılabilecek bir durum olduğunu belirtmiştir.

16. Kozluk Cumhuriyet Başsavcılığı, 7/12/2011 tarihli yazı ile başvurucu hakkındaki evrakı Adalet Bakanlığı Adli Tıp Kurumuna göndermiş ve başvurucudaki görme kaybına hekim kusurunun sebep olup olmadığının tespiti hususunda rapor istemiştir.

17. Göz hastalıkları alanında uzman bir üyenin de katılımı ile Adli Tıp 3. Adli Tıp İhtisas Kurulu, başvurucunun şikâyet dilekçesi ile Dr. E. K.’nın ifadesini dikkate alarak ve yukarıda adı geçen hastanelerde başvurucu hakkında düzenlenen belgeleri inceleyerek, 3/10/2012 tarihli raporu hazırlamış ve sonuç olarak “(…) Nüks pterijyumların tedavisinde M.’li düzeltici operasyonların yapıldığı tıbben bilindiğinden gelişen görme kaybının bu ameliyatta kullanılan M. adlı ilaca bağlı bir komplikasyonu olduğu cihetle hekime atf-ı kabil kusur bulunmadığı… ” yönünde görüş bildirmiştir.

18. Kozluk Cumhuriyet Başsavcılığı, 14/3/2013 tarihli ve Sor. No.2010/376, K.2013/119 sayılı karar ile Adli Tıp Kurumu raporuna istinaden şüpheli hakkında kovuşturmaya yer olmadığına karar vermiştir.

19. Başvurucunun anılan karara ve anılan karara dayanak teşkil eden Adli Tıp Kurumunun raporuna yaptığı itiraz, Diyarbakır 3. Ağır Ceza Mahkemesinin 30/5/2013 tarihli ve 2013/514 D.İş sayılı kararı ile, “…kovuşturmaya yer olmadığına dair verilen kararın usul ve yasaya uygun olduğu…” gerekçesiyle reddedilmiştir.

20. Söz konusu karar, 28/6/2013 tarihinde başvurucuya tebliğ edilmiş ve 26/7/2013 tarihinde yapılan bireysel başvuruda süre aşımı bulunmadığı tespit edilmiştir.

3- İdari Yargıda Açılan Tam Yargı Davasına İlişkin Süreç

21. UYAP üzerinden yapılan araştırma neticesinde, başvurucunun 18/4/2011 tarihinde Diyarbakır 3. İdare Mahkemesinin 2011/3138 esas sayılı dava dosyası ile Sağlık Bakanlığı aleyhine tam yargı davası açtığı, açılan davanın Diyarbakır 3. İdare Mahkemesinin 26/9/2011 tarihli kararı ile yetki yönünden reddine ve dava dosyasının Batman İdare Mahkemesine gönderilmesine karar verildiği, yetkisizlik kararı sonrasında Batman İdare Mahkemesince 28/3/2013 tarihli ve E.2011/4457, K.2013/427 sayılı karar ile davanın reddine karar verildiği ve kararın başvurucu tarafından temyiz edildiği görülmüştür. Dava, hâlihazırda Danıştay önünde derdesttir.

B. İlgili Hukuk

22. 4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun’un “İzin vermeye yetkili merciler” başlıklı 3. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi şöyledir:

“Soruşturma izni yetkisi

İlçede görevli memurlar ve diğer kamu görevlileri hakkında kaymakam,

… tarafından bizzat kullanılır.”

23. 4483 sayılı Kanun’un “Ön inceleme” başlıklı 5. maddesinin üçüncü fıkrası şöyledir:

“Ön inceleme, izin vermeye yetkili merci tarafından bizzat yapılabileceği gibi, görevlendireceği bir veya birkaç denetim elemanı veya hakkında inceleme yapılanın üstü konumundaki memur ve kamu görevlilerinden biri veya birkaçı eliyle de yaptırılabilir. İnceleme yapacakların, izin vermeye yetkili merciin bulunduğu kamu kurum veya kuruluşunun içerisinden belirlenmesi esastır. İşin özelliğine göre bu merci, anılan incelemenin başka bir kamu kurum veya kuruluşunun elemanlarıyla yaptırılmasını da ilgili kuruluştan isteyebilir. Bu isteğin yerine getirilmesi, ilgili kuruluşun takdirine bağlıdır.”

24. 4483 sayılı Kanun’un “Ön inceleme yapanların yetkisi ve rapor” başlıklı 6. maddesi şöyledir:

“Ön inceleme ile görevlendirilen kişi veya kişiler, bakanlık müfettişleri ile kendilerini görevlendiren merciin bütün yetkilerini haiz olup, bu Kanunda hüküm bulunmayan hususlarda Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununa göre işlem yapabilirler; hakkında inceleme yapılan memur veya diğer kamu görevlisinin ifadesini de almak suretiyle yetkileri dahilinde bulunan gerekli bilgi ve belgeleri toplayıp, görüşlerini içeren bir rapor düzenleyerek durumu izin vermeye yetkili mercie sunarlar. Ön inceleme birden çok kişi tarafından yapılmışsa, farklı görüşler raporda gerekçeleriyle ayrı ayrı belirtilir.

Yetkili merci bu rapor üzerine soruşturma izni verilmesine veya verilmemesine karar verir. Bu kararlarda gerekçe gösterilmesi zorunludur.”

25. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun “Doğrudan doğruya tam yargı davası açılması” başlıklı 13. maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:

“İdari eylemlerden hakları ihlal edilmiş olanların idari dava açmadan önce, bu eylemleri yazılı bildirim üzerine veya başka süretle öğrendikleri tarihten itibaren bir yıl ve her halde eylem tarihinden itibaren beş yıl içinde ilgili idareye başvurarak haklarının yerine getirilmesini istemeleri gereklidir. Bu isteklerin kısmen veya tamamen reddi halinde, bu konudaki işlemin tebliğini izleyen günden itibaren veya istek hakkında altmış gün içinde cevap verilmediği takdirde bu sürenin bittiği tarihten itibaren, dava süresi içinde dava açılabilir.”

26. Haksız fiillerden doğan borç ilişkilerini düzenleyen 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun “Sorumluluk” başlıklı 49. maddesi şöyledir:

“Kusurlu ve hukuka aykırı bir fiille başkasına zarar veren, bu zararı gidermekle yükümlüdür.

Zarar verici fiili yasaklayan bir hukuk kuralı bulunmasa bile, ahlaka aykırı bir fiille başkasına kasten zarar veren de, bu zararı gidermekle yükümlüdür.”

27. 6098 sayılı Kanun’un haksız fiillerden doğan borç ilişkilerinin Ceza Hukuku ile ilişkisini düzenleyen 74. maddesi ise şöyledir:

“Hâkim, zarar verenin kusurunun olup olmadığı, ayırt etme gücünün bulunup bulunmadığı hakkında karar verirken, ceza hukukunun sorumlulukla ilgili hükümleriyle bağlı olmadığı gibi, ceza hâkimi tarafından verilen beraat kararıyla da bağlı değildir. Aynı şekilde, ceza hâkiminin kusurun değerlendirilmesine ve zararın belirlenmesine ilişkin kararı da, hukuk hâkimini bağlamaz.”

28. Danıştay İdari Dava Daireler Kurulunun 22/5/2003 tarihli ve E.2002/619, K.2003/350 sayılı kararı şöyledir:

“(…)

Ankara 6. İdare Mahkemesi bozma kararına uymayarak 21.3.2002 günlü, E:2002/339, K:2002/325 sayılı kararıyla, uyuşmazlığın davacının uğradığı ses kaybının hatalı operasyon sonucunda oluşup oluşmadığının tespitine ilişkin olduğundan, Mahkemelerinin 17.3.1999 günlü ara kararıyla, davacının geçirdiği operasyonlara ilişkin bilgi ve belgelerin bulunduğu "Hasta Dosyaları" istenilmiş ise de; söz konusu dosyaların Ankara Numune Hastanesi arşivinde bulunamadığının (kaybolduğunun) bildirilmesi üzerine, Mahkemece davacı tarafından dosyaya sunulan belgeler ile davacının muayenesi sonucunda elde edilecek bilgiler ışığında bilirkişi incelemesine karar verildiği, bilirkişi tarafından hazırlanan 22.11.1999 ve 27.12.1999 günlü raporlarda, hastada, 8.11.1991 tarihindeki ilk operasyonu sırasında Bilateral Kord Vokal felci geliştiği, bu sebebin sinir kesisi veya basısına bağlı olarak gelişebileceği, zaman içinde sinir fonksiyonlarının geri dönebileceği, ancak hastada, erken dönemde solunum yetersizliği oluştuğu ve zaman içinde kalıcı hale geldiği, bu tür rahatsızlıklarda, ilk amacın yeterli hava girişinin sağlanması olduğu, ses kalitesi bozulması ihtimalinin göze alınabileceği, bu amaçla yapılan 2. ve 3. operasyonlarda ses kalitesinin düzeltilmediği ve kalıcı sekel niteliğinde uzuv kaybının oluştuğunun belirtildiği, 24.2.2000 günlü naip tezkeresi ile A.Ü. Tıp Fakültesi Adli Tıp Anabilim Dalı Başkanlığı'na gönderilen davacının yapılan muayenesi sonucunda düzenlenen raporda, davacının, uzuv kaybının (çalışma gücü oranının) %63 olduğunun belirlendiği, bu oran göz önüne alınarak 10.4.2000 günlü raporda, davacının fizik bütünlüğü, iktisadi geleceği ve sosyal konumu göz önüne alınarak 12.857.657.785.lira maddi zararın hesaplandığı, bu durumda davacının hatalı ameliyatlar sonucu uğradığı zararların hizmet kusuruna dayalı olarak davalı idarece tazmini gerektiği, davacının, istemde bulunduğu maddi tazminat miktarı göz önüne alınarak ve istemle sınırlı olarak 1.000.000.000. lira maddi tazminatın davalı idarece tazminine, maddi tazminata olay tarihinden itibaren yasal faiz yürütülmesi istenmekte ise de, idarenin gecikmesine karşılık ödenen yasal faizin, başvuru tarihinden itibaren hesaplanacağı, önceki döneme ilişkin faiz isteminin de reddi gerekeceğinin açık olduğu, manevi tazminat istemi yönünden ise, manevi zararlar da, Anayasanın 125. maddesinde ifadesini bulan şekliyle, tazmin edilmesi gereken zararlardan olup, hukuka aykırı eylem veya işlemlerden dolayı ilgililerin duyduğu elem ve ızdırabı kısmen de olsa hafifletmek amacını taşıdığı, buna göre, davacının %63 oranında kayba uğrayan uzvunun sosyal yaşamdaki fonksiyonları, kayıp oranı ve hükmedilen maddi tazminat tutarı göz önüne alınarak mahkemelerince takdiren 5.000.000.000.- lira manevi tazminatın davalı idarece ödenmesine, öte yandan, davacı vekilince verilen 1.5.2000 günlü dilekçe ile maddi tazminat miktarının 13.000.000.000.- liraya çıkarılması istenmiş ise de, davanın genişletilmesi niteliğindeki istemin kabulünün mümkün bulunmadığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne, 1.000.000.000.- lira maddi, 5.000.000.000.- lira manevi tazminat olmak üzere 6.000.000.000.- lira tazminatın davacıya ödenmesine, maddi tazminat tutarına, davalı idareye başvuru tarihinden itibaren yasal faiz yürütülmesine, başvuru tarihinden önceki döneme ilişkin yasal faiz isteminin reddine ilişkin bulunan ilk kararında ısrar etmiştir.

Davalı idare Ankara 6. İdare Mahkemesinin 21.3.2002 günlü, E:2002/339, K:2002/325 sayılı ısrar kararını temyiz etmek ve bozulmasını istemektedir.

 Temyiz edilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu ve dilekçede ileri sürülen temyiz sebeplerinin kararın kabule ilişkin kısmının bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı anlaşıldığından davalı idarenin temyiz isteminin reddine…”

29. Danıştay 15. Dairesinin 9/4/2014 tarihli ve E.2013/5560, K.2014/2559 sayılı kararı şöyledir:

“…

Dava; davacı tarafından, 04/01/2008 tarihinde Trabzon Numune ve Araştırma Hastanesi'nde gerçekleşen guatır ameliyatı sonucu ses tellerinin kesilmesi ve felç olmasında idarenin hizmet kusuru bulunduğundan bahisle 30.000,00 TL maddi, 40.000,00 TL manevi olmak üzere toplam 70.000,00 TL tazminatın davalı idareden olay tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte tazminine karar verilmesi istemiyle açılmıştır.

Trabzon İdare Mahkemesi'nce; Adli Tıp 3. İhtisas Kurulu tarafından hazırlanan 03/09/2010 gün ve 8034 sayılı bilirkişi raporunda; “hasta hakkında, tiroid sintigrafisinde multinodüler olduğu USG hafif diffüz sol lopta 15x10 mm.lik nodüllerin küçük olduğu, sağda 6,5 mm.lik kistik solid ufak nodül olması dikkate alındığında ameliyat endiksiyonunun uygun olmadığı, ameliyattan önce biyopsi yapılmamasının eksiklik olduğu, hipoparatroidizim tablosunun, calsiyum ve parat hormon düzeylerinin eplasman tedavisini gerektirmediği, geçici hipoparatirodi olduğu, bilaüteral total operasyonunun tıbbi uygulamalarının uygun olduğu, bilatüreal kord vokal paralizisinin komplikasyon olduğu, operasyon öncesi biyopsi yapılmaması ve endiksiyonun ameliyat kararı alınmasında yeterli olmadığı nedeniyle (doktor) A. B.'nin uygulamasının tıp kurallarına uygun olmadığı oybirliğiyle mütalaa olunur." görüşlerine yer verildiği, hazırlanan rapor doğrultusunda, davacının fonksiyon kaybına uğramasında idarenin yürütülen tedavide hizmet kusurunun bulunduğu, sonucuna varılarak kusurlu eylemi ile davacının fonksiyon kaybına uğramasına neden olan davalı idarenin, davacının bu nedenle uğradığı zarara karşılamakla yükümlü olduğu, davacının uğradığı efor kaybının belirlenmesi amacıyla yaptırılan bilirkişi incelemesi sonucunda bilirkişi tarafından düzenlenen 23.11.2012 kayıt tarihli raporundan, tüm vücut fonksiyon kaybı olan %40 oranına göre 109.898,00 TL olarak hesaplandığı bu durum karşısında, bilirkişi raporunda belirtilen efor kaybı miktarının davacı tarafından talep olunan şekliyle 30.000,00 TL maddi ve 30.000 TL manevi tazminatın yasal faizi ile birlikte, davalı idarece ödenmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

(…)

Trabzon İdare Mahkemesi'nin 28/12/2012 tarih ve E:2009/595; K:2012/1509 sayılı kararının ONANMASINA…”

30. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 13/4/2011 tarihli ve E.2010/13-717, K.2011/129 sayılı kararı şöyledir:

“…

Bir davada dayanılan maddi olguları hukuksal açıdan nitelendirmek ve uygulanacak yasa hükümlerini bulmak ve uygulamak HUMK.76.maddesi gereği doğrudan hakimin görevidir. Davacı, davalı doktor tarafından yapılan ameliyat nedeniyle ameliyat edilen bölgede yabancı cisim bırakıldığından yeniden ameliyat olmak zorunda kaldığını ileri sürerek maddi ve manevi tazminat istemiştir. Davanın temeli vekillik sözleşmesi olup, özen borcuna aykırılığa dayandırılmıştır. ( BK. 386-390 ) Vekil vekalet görevine konu işi görürken yöneldiği sonucun elde edilmemesinden sorumlu değil ise de, bu sonuca ulaşmak için gösterdiği çabanın, yaptığı işlemlerin, eylemlerin ve davranışların özenli olmayışından doğan zararlardan dolayı sorumludur. Vekilin sorumluluğu, genel olarak işçinin sorumluluğuna ilişkin kurallara bağlıdır. Vekil işçi gibi özenle davranmak zorunda olup, en hafif kusurundan bile sorumludur ( BK.321/1.md. ) O nedenle doktorun meslek alanı içinde olan bütün kusurları, hafif de olsa, sorumluluğun unsuru olarak kabul edilmelidir. Doktor, hastasının zarar görmemesi için, mesleki tüm şartları yerine getirmek, hastanın durumunu tıbbi açıdan zamanında ve gecikmeksizin saptayıp, somut durumun gerektirdiği önlemleri eksiksiz biçimde almak, uygun tedaviyi de yine gecikmeden belirleyip uygulamak zorundadır. Asgari düzeyde dahi olsa, bir tereddüt doğuran durumlar da, bu tereddüdünü ortadan kaldıracak araştırmalar yapmak ve bu arada da, koruyucu tedbirleri almakla yükümlüdür. Çeşitli tedavi yöntemleri arasında bir seçim yapılırken, hastanın ve hastalığın özellikleri göz önünde tutulmak, onu risk altına sokacak tutum ve davranışlardan kaçınılmalı ve en emin yol seçilmelidir. Gerçekten de müvekkil ( hasta ), mesleki bir iş gören doktor olan vekilden, tedavinin bütün aşamalarında titiz bir ihtimam ve dikkat göstermesini beklemek hakkına sahiptir. Gereken özeni göstermeyen vekil, BK.nun 394/1.maddesi hükmü uyarınca, vekaleti gereği gibi ifa etmemiş sayılmalıdır. Tıbbın gerek ve kurallarına uygun davranılmakla birlikte sonuç değişmemiş ise doktor sorumlu tutulmamalıdır.

…”

31. Yargıtay 13. Hukuk Dairesinin 7/10/2008 tarihli ve E.2008/11477, K.2008/11825 sayılı kararı şöyledir:

“…

Dava konusu olay nedeniyle davacıların Cumhuriyet Savcılığına yaptığı şikayet başvurusunda bulundukları anlaşılmaktadır. Borçlar Kanunu 53. maddesine göre hukuk hakimi ceza mahkemesinde verilen beraat kararı ile bağlı değilse de verilecek mahkumiyet kararı ve tespit edilen maddi olguları ile bağlıdır. Bu durumda mahkemece hazırlık soruşturması sonucunun eğer dava açılmış ise ceza davasının sonucunun beklenerek, hasıl olacak sonuca uygun bir karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde, hüküm kurulması usül ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirir.”

IV. İNCELEME VE GEREKÇE

32. Mahkemenin 7/7/2015 tarihinde yapmış olduğu toplantıda, başvurucunun 26/7/2013 tarihli ve 2013/6005 numaralı bireysel başvurusu incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucunun İddiaları

33. Başvurucu, sol gözünün üzerinde et parçası olduğu şikâyeti ile başvurduğu Kozluk Devlet Hastanesinde uygulanan ameliyat neticesinde sol gözünde yüksek oranda görme kaybının meydana geldiğini, ameliyata alınmadan önce hastalığı ve ameliyatın tıbbi sonuçları hakkında bilgilendirilmediğini, şikâyeti hakkında gerekli tetkiklerin yeterince yapılmadığını ve ameliyattan sonra gelişebilecek komplikasyonlara karşı tedbirler alınmadığını, ameliyatı yapan doktorun tıbbi kurallara aykırı uygulamaları nedeniyle büyük acılar çektiğini belirterek, Anayasa’nın “Sağlık hizmetleri ve çevrenin korunması” başlıklı 56. maddesinin ihlal edildiğini ileri sürmüş ve ihlalin tespit edilmesi, sorumluların cezalandırılması ve tarafına maddi ve manevi tazminat verilmesi taleplerinde bulunmuştur

34. Başvurucu ayrıca, ameliyatı gerçekleştiren doktor hakkında Kozluk Cumhuriyet Başsavcılığına yaptığı şikâyetin etkin şekilde soruşturulmadığını, şikâyeti üzerinden 3 yılı aşkın bir süre geçtikten sonra kovuşturmaya yer olmadığına karar verildiğini, körlüğe neden olan M. isimli ilacın kullanılmasına izin veren kişi ve kurumlar hakkında herhangi bir soruşturma yürütülmediğini, ilgili üniversitelerden herhangi bir bilirkişi raporu alınmadan sadece Adli Tıp Kurumunca hazırlanan bilirkişi raporuna dayanılarak eksik inceleme ile karar verildiğini, kovuşturmaya yer olmadığına dair karara yaptığı itirazın gerekçeden yoksun bir karar ile reddedildiğini belirterek, adil yargılanma hakkı ile etkili başvuru hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

B. Değerlendirme

35. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp, olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder. Başvuru konusu olay sebebiyle başvurucunun sol gözünde kısmi duyu kaybının meydana geldiği dikkate alındığında, ceza soruşturmasında şikâyetçi konumunda olan başvurucunun “adil yargılanma", “etkili başvuru hakkı” ile “sağlık hizmetleri” haklarına bağlı olarak Anayasa’nın 36., 40. ve 56. maddelerinin ihlal edildiği şeklindeki iddiaları Anayasa’nın 17. maddesi ile ilişkili görülerek, bu iddiaların tamamı kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkı kapsamında değerlendirilmiştir.

36. Anayasa’nın “Kişinin dokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığı” başlıklı 17. maddesinin birinci ve ikinci fıkraları şöyledir:

“Herkes, yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir.

Tıbbi zorunluluklar ve kanunda yazılı haller dışında, kimsenin vücut bütünlüğüne dokunulamaz; rızası olmadan bilimsel ve tıbbi deneylere tabi tutulamaz.”

37. Kişinin yaşam hakkı ile maddi ve manevi varlığını koruma hakkı, birbirleriyle sıkı bağlantıları olan, devredilmez ve vazgeçilmez haklarındandır. Anayasa Mahkemesince belirtildiği gibi yaşam ve vücut bütünlüğü üzerindeki temel hak, devletlere pozitif ve negatif yükümlülük yükleyen haklardandır (AYM, E.2007/78, K.2010/120, K.T. 30/12/2010). Maddenin amacı esas olarak, bireylerin maddi ve manevi varlığına karşı Devlet tarafından yapılabilecek keyfi müdahalelerin önlenmesidir. Devletin ayrıca, vücut ve ruhsal bütünlüğe yönelik fiziksel ve cinsel saldırılar, tıbbi müdahaleler, şeref ve itibarı etkileyen saldırılar karşısında kişilerin maddi ve manevi varlığını etkili olarak korumaya yönelik pozitif yükümlülüğü de bulunmaktadır (Adnan Oktar (3), B. No: 2013/1123, 2/10/2013, § 32).

38. Söz konusu pozitif yükümlülük sağlık alanında yürütülen faaliyetleri de kapsamaktadır. Nitekim Anayasa’nın 56. maddesinde herkesin sağlıklı ve dengeli bir çevrede yaşama hakkına sahip olduğu, devletin “herkesin hayatını(,) beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlamak (…) amacıyla sağlık kuruluşlarını tek elden planlayıp hizmet vermesini” düzenleyeceği ve bu görevini kamu ve özel kesimlerdeki sağlık ve sosyal kurumlarından yararlanarak, onları denetleyerek yerine getireceği kurala bağlanmıştır.

39. Devlet, bireylerin yaşam hakkı ile maddi ve manevi varlıklarını koruma hakkı kapsamında, ister kamu isterse özel sağlık kuruluşları tarafından yerine getirilsin, sağlık hizmetlerini, hastaların yaşamları ile maddi ve manevi varlıklarının korunmasına yönelik gerekli tedbirlerin alınabilmesini sağlayacak şekilde düzenlemek zorundadır (Nail Artuç, B. No: 2013/2839, 3/4/2014, § 35).

40. Devletin yaşam hakkı ile maddi ve manevi varlığı koruma ve geliştirme hakkı kapsamında sahip olduğu pozitif yükümlülüklerin bir de usuli yönü bulunmaktadır. Bu usul yükümlülüğü çerçevesinde devlet, kişinin maddi ve manevi varlığının zarar görmesine sebep olan olaylar ile doğal olmayan her ölüm olayının sorumlularının belirlenmesini ve gerekiyorsa cezalandırılmasını sağlayabilecek etkili resmi bir soruşturma yürütmek durumundadır. Bu tarz bir soruşturmanın temel amacı, kişilerin yaşam hakkı ile maddi ve manevi varlıklarını koruyan hakların etkin bir şekilde uygulanmasını güvenceye almak ve kamu görevlilerinin ya da kurumlarının karıştığı olaylarda, bunların sorumlulukları altında meydana gelen ölümler ile bireylerin maddi ve manevi varlığına verilen zararlar için hesap vermelerini sağlamaktır (Serpil Kerimoğlu ve Diğerleri, B. No: 2012/752, 17/9/2013, § 54).

41. Anayasa’nın 17. maddesinde düzenlenen yaşam hakkı ile maddi ve manevi varlığı koruma ve geliştirme hakkı kapsamında devletin yerine getirmek zorunda olduğu pozitif yükümlülüklerin usuli boyutu, yaşanan ölüm olayının veya bireylerin maddi ve manevi varlığının zarar görmesine sebep olan vakaların tüm yönlerinin ortaya konulmasına ve sorumlu kişilerin belirlenmesine imkan tanıyan bağımsız bir soruşturma yürütülmesini gerektirmektedir (Sadık Koçak ve Diğerleri, B. No: 2013/841, 23/1/2014, § 94). Soruşturmanın etkililik ve yeterliliğini temin adına soruşturma makamlarının resen harekete geçmesi ve olayı aydınlatabilecek, sorumluların tespitine imkan sağlayacak bütün delilleri toplaması gerekmektedir (Serpil Kerimoğlu ve Diğerleri, § 57).

42. Usul yükümlülüğünün bir olayda gerektirdiği soruşturma türünün, bireyin maddi ve manevi varlığını koruma hakkının esasına ilişkin yükümlülüklerin cezai bir yaptırım gerektirip gerektirmediğine bağlı olarak tespiti gerekmektedir. Buna göre, yaşam hakkının veya fiziksel bütünlüğün ihlaline kasten sebebiyet verilmemiş ise, “etkili bir yargısal sistem kurma” yönündeki pozitif yükümlülük her olayda mutlaka ceza davası açılmasını gerektirmez. Bu ilke, tıbbi ihmal sonucu meydana geldiği ileri sürülen ölüm olayları ile maddi ve manevi varlığa verilen zarar halleri için de geçerlidir. Bu durumlarda, mağdurlara hukuki, idari ve hatta disiplinle ilgili hukuk yollarının açık olması yeterli olabilir (Serpil Kerimoğlu ve Diğerleri, § 59, Nail Artuç, § 37).

43. Bu şekildeki bir kabul, bu tür olaylarda yürütülen ceza soruşturmalarının Anayasa Mahkemesi tarafından değerlendirilmeyeceği anlamına gelmemektedir. Ancak ilke olarak tıbbi ihmallere ilişkin şikâyetler konusunda temel başvuru yolu hukuki sorumluluğu tespit adına takip edilecek olan hukuk veya idari tazminat davası yoludur (Nail Artuç, § 38).

44. Hukuka veya sözleşmeye aykırı bir fiil nedeniyle başkasına verilmiş olan zararın tazmin edilmesi yükümlülüğünü ifade eden hukuki sorumluluk, ceza hukuku alanında suç diye adlandırılan insan davranışına göre daha geniş bir hukuka aykırı davranış grubunu kapsamaktadır. Bir eylemin suç teşkil edebilmesi için ilgili kanunda açıkça tanımlanması gerekirken haksız fiil için böyle bir sınırlamaya yer verilmemektedir. Ayrıca, ceza hukuku alanında taksire dayalı sorumluluğun istisnai nitelik taşımasına rağmen, kasten veya taksirle başkalarına verilen zararın hukuki sorumluluk kapsamında giderim imkânının daha fazla olduğu, ceza hukuku alanında objektif sorumluluğa yer verilmezken hukuki sorumluluk alanında objektif sorumluluk esasının da etkin şekilde uygulandığı ve hukuki sorumluluk alanında aynı maddi vakıalar çerçevesinde daha düşük bir ispat standardı kullanılarak kişisel sorumluluğun söz konusu olabildiği anlaşılmaktadır. Bunun yanı sıra, hukuk sistemimizde ceza muhakemesinde şahsi hak iddiasında bulunma imkânı ortadan kaldırılırken, hukuki sorumluluk alanındaki tazmin yükümlülüğünün asıl gayesinin zarar görenin zararının telafi edilmesi olduğu nazara alındığında, özellikle somut başvuruya konu ihlal iddiasına benzer uyuşmazlıklar açısından, hukuki tazmin yolunun daha yüksek başarı şansı sunabilecek, kullanılabilir ve etkili bir başvuru yolu olduğu anlaşılmaktadır (Işıl Yaykır, B. No: 2013/2284, 15/4/2014, § 44).

45. Bu bağlamda başvuru konusu olayın koşullarına bakıldığında, başvurucunun sol gözünün üzerinde et parçası olduğu şikâyeti ile 1/10/2009 tarihinde Kozluk Devlet Hastanesine başvurduğu, kendisini daha önceden de muayene etmiş olan Dr. E. K. tarafından bu tarihte ameliyat edildiği, ameliyattan sonra sol gözünde görme kaybının meydana geldiği ve tüm tedavilere rağmen gözündeki görme kaybının giderilemediği görülmüştür. Bunun üzerine başvurucu, 29/3/2010 tarihinde Kozluk Cumhuriyet Başsavcılığına başvurmuş ve gözünde meydana gelen görme kaybının sorumlusu olarak gördüğü Dr. E. K.’dan şikâyetçi olmuştur.

46. Başvuru konusu olayda, başvurucunun ameliyat olduğu 1/10/2009 tarihinden yaklaşık 6 ay sonra 29/3/2010 tarihinde Kozluk Cumhuriyet Başsavcılığına yaptığı şikâyet üzerine, Kozluk Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından derhal soruşturma başlatıldığı, bu kapsamda Kozluk Kaymakamlığından ilgili doktor hakkında görevi kötüye kullanma ve taksirle yaralama suçlarından 4483 sayılı Kanun gereğince inceleme yapılarak soruşturma izni verilip verilmeyeceğine dair kararın Savcılığa gönderilmesinin talep edildiği görülmektedir. Bu talep sonucunda Kozluk Kaymakamlığı, söz konusu olayda Dr. E. K.’nın ihmalinin görülmediği, ameliyat öncesinde ve sonrasında gelişebilecek komplikasyonlar hakkında başvurucunun bilgilendirildiği gerekçeleri ile 11/1/2011 tarihinde soruşturma izni verilmemesine karar vermiş, bu karara yapılan itiraz üzerine Diyarbakır Bölge İdare Mahkemesi, 8/2/2011 tarihli karar ile “Ön inceleme raporu ve eki belgeler isnat edilen fiilden dolayı hakkında ön inceleme yapılanla ilgili soruşturma yapılmasını gerektirecek nitelik ve yeterlilikte olduğu …” gerekçesiyle itirazın kabulüne, Kozluk Kaymakamlığı kararının kaldırılmasına, Dr. E. K. hakkında soruşturma izni verilmesine ve dosyanın Kozluk Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmek üzere Kozluk Kaymakamlığına iadesine karar vermiştir. Kozluk Cumhuriyet Başsavcılığı, yaptığı araştırmalar neticesinde 14/3/2013 tarihinde kovuşturmaya yer olmadığına karar vermiş ve başvurucunun anılan karara yaptığı itiraz, Diyarbakır 3. Ağır Ceza Mahkemesinin 30/5/2013 tarihli kararı ile kesin olarak reddedilmiştir.

47. Yürütülen ceza soruşturmalarının amacı, kişinin maddi ve manevi varlığını koruyan mevzuat hükümlerinin etkili bir şekilde uygulanmasını ve sorumluların hesap vermelerini sağlamaktır. Bu bir sonuç yükümlülüğü değil, uygun araçların kullanılması yükümlülüğüdür. Tıbbi ihmaller sonucunda meydana geldiği ileri sürülen ölüm olaylarına veya bireylerin maddi ve manevi varlığına verilen zararlara ilişkin olarak yürütülen soruşturma sonucunda mutlaka herhangi bir kişinin cezai sorumluluğunun belirlenmesi zorunluluğu bulunmamaktadır. Anayasa'nın 17. maddesi, başvuruculara üçüncü kişileri (başvuru konusu olayda doktoru) belirli bir suç (başvuru konusu olayda görevi kötüye kullanma ve taksirle yaralamaya neden olma suçları) nedeniyle yargılatma ya da cezalandırma hakkı verdiği, tüm yargılamaların mahkûmiyetle ya da belirli bir ceza kararıyla sonuçlandırma yükümlülüğü verdiği şeklinde yorumlanamaz (Nail Artuç, § 45).

48. Ameliyatı yapan doktorun tıbbi kurallara aykırı uygulamaları nedeniyle vücut bütünlüğünün zarar gördüğü iddiaları açısından maddi ve manevi varlığı koruma ve geliştirme hakkına ilişkin bir ihlal söz konusu ise bu ihlalin giderilmesi öncelikle idari makamların ve derece mahkemelerinin yükümlülüğü altındadır (Bilal Turan ve Diğerleri (2), B. No: 2013/2075, 4/12/2013, § 75). Nitekim UYAP üzerinden yapılan araştırma neticesinde, cezai sorumluluğun tespiti için Kozluk Cumhuriyet Başsavcılığına başvuran ancak sonuç alamayan başvurucunun Sağlık Bakanlığı aleyhine idarenin hizmet kusuru kapsamında tam yargı davası açtığı, söz konusu davanın temyiz aşamasında derdest olduğu anlaşılmaktadır. Bu durumda, maddi ve manevi varlığı koruma hakkının ihlal edildiği yönünde ileri sürülen iddiaların, yargılama süreci kesin olarak sona ermediğinden, bu aşamada incelenmesi mümkün değildir.

49. Açıklanan nedenlerle, tıbbi ihmal suretiyle maddi ve manevi varlığı koruma hakkının ihlal edildiği iddialarının diğer kabul edilebilirlik şartları yönünden incelenmeksizin “başvuru yollarının tüketilmemiş olması” nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

V. HÜKÜM

Açıklanan nedenlerle;

A. Başvuruda yer alan, tıbbi ihmal suretiyle maddi ve manevi varlığı koruma hakkının ihlal edildiği iddialarının “başvuru yollarının tüketilmemiş olması” nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

B. Yargılama giderlerinin başvurucu üzerinde bırakılmasına,

7/7/2015 tarihinde OY BİRLİĞİYLE karar verildi.