I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, terör örgütü tarafından kaçırılma ve öldürülme iddiasıyla 17/7/2004 tarihli ve 5233 sayılı Terör ve Terörle Mücadeleden Doğan Zararların Karşılanması Hakkında Kanun kapsamında yapılan başvurunun ve akabinde açılan davanın reddedilmesi nedeniyle Anayasa'nın 2., 12., 17., 36. ve 40. maddelerinin ihlal edildiği iddialarına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 20/8/2013 tarihinde Batman İdare Mahkemesi vasıtasıyla yapılmıştır. Başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesi neticesinde başvurunun Komisyona sunulmasına engel teşkil edecek bir eksikliğin bulunmadığı tespit edilmiştir.

3. Birinci Bölüm Birinci Komisyonunca 6/11/2015 tarihinde, başvurucuların adli yardım talebinin kabulüne karar verilmiştir.

4. Birinci Bölüm Birinci Komisyonunca 6/11/2015 tarihinde, başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Bölüm Başkanı tarafından 18/2/2016 tarihinde, başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için 18/2/2016 tarihinde Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık görüş sunmamıştır.

III. OLAY VE OLGULAR

A. Olaylar

7. Başvuru formu ve ekleri ile Ulusal Yargı Ağı Projesi (UYAP) bilişim sistemiaracılığıyla erişilen bilgi ve belgeler çerçevesinde olaylar özetle şöyledir:

8. Başvuruculardan Hamdiye Demirel'in nikahsız olarak birlikte yaşadığı, diğer başvurucuların babası olan M.D.nin minibüs hattında şöförlük yapmakta iken 2/4/1994 tarihinde kimliği belirsiz kişiler tarafından kaçırıldığı ve bir daha kendisinden haber alınamadığı iddia edilmiştir.

9. M.D.nin kardeşi İ.D., kardeşinden haber alamadığını, kardeşinin gözaltında olduğunu düşündüğünü ve tarafına bilgi verilmesi istediğini belirterek 26/4/1994 tarihinde Batman Cumhuriyet Başsavcılığına başvurmuştur.

10. Yine M.D.nin amcası H.D., yeğeninden 1994 yılından beri haber alamadığını, son olarak Silvan ilçesine bağlı Yolaç (Susa) köyünde Hizbullah terör örgütü tarafından evlerin altına kazılmış sığınaklar bulunduğunu ve bu sığınaklarda çok sayıda kişinin kaçırılarak tutulduğunu gösterir deliler bulunduğunun haricen öğrenildiğini, yeğeninin de kaçırılarak bu sığınaklarda tutulduğu hususunda duyum aldığını ve M.D.nin orada tutulduğunu bilen tanıkların bulunduğunu, bu hususların araştırılmasını istediğini belirterek 4/3/1998 tarihinde Batman Cumhuriyet Başsavcılığına başvurmuştur.

11. Batman Emniyet Müdürlüğünce, Yolaç (Susa) köyündeki sığınaklarda çıkan dökümanlar, yürütülen soruşturmaya esas olmak üzere 18/3/1998 tarihinde Silvan İlçe Jandarma Komutanlığından istenmiştir. Silvan İlçe Jandarma Komutanlığının 30/3/1998 tarihli ve 4831-154-98/2729 sayılı yazısında, 20/2/1998 tarihinde köyde 14 bölme hâlinde hücrelerin bulunduğu, hücrelerde yapılan incelemede suç unsuruna rastlanmadığı ve herhangi bir dokümanın ortaya çıkmadığı belirtilmiştir.

12. Başvurucular; M.D.nin 2/4/1994 tarihinde kimliği belirsiz kişilerce kaçırıldığını, bir daha kendisinden haber alınamadığını, 1994 yılında Batman ilinde faili meçhul cinayet, kaçırma ve terör olaylarının sıkça yaşandığını belirterek M.D.nin gaipliğine karar verilmesi istemiyle Batman 2. Asliye Hukuk Mahkemesinde 7/7/2005 tarihinde dava açmışlardır.

13. Batman 2. Asliye Hukuk Mahkemesinin 22/6/2007 tarihli ve E.2005/611, K.2007/290 sayılı kararıyla, M.D.nin 2/4/1994 tarihinden beri kayıp olduğu, kendisinden haber alınamadığı, yapılan ilanlara rağmen herhangi bir bilgiye ulaşılamadığı gerekçesiylegaipliğine karar verilmiştir.

14. Başvurucular 7/7/2005 tarihinde, M.D.nin terör eylemleri kapsamında 1994 yılında kimliği belirsiz kişilerce kaçırıldığından ve bir daha kendisinden haber alınamadığından bahisle 5233 sayılı Kanun hükümlerinden yararlandırılmaları ve zararlarının karşılanması istemiyle Batman Valiliği Terör ve Terörle Mücadeleden Doğan Zarar Tespit Komisyonuna (Komisyon)başvurmuşlardır.

15. Komisyon 7/2/2011 tarihli ve 2011/2-449 sayılı kararı ile başvurucuların iddialarının terörle bir bağlantısının kurulamadığı gerekçesiyle başvurunun reddine karar vermiştir.

16. Başvuruculardan Hamdiye Demirel, M.D.nin kaçırıldığı yıllarda bölgede terör olaylarının yoğun olarak yaşandığını, terör örgütü ile olan çatışmaların yanısıra şehir merkezinde Hizbullah terör örgütü tarafından birçok faili meçhul cinayet ve kaçırma olayının meydana geldiğini, 5233 sayılı Kanun kapsamında zararlarının karşılanması gerektiğini belirterek başvurunun reddine ilişkin Komisyonun 7/2/2011 tarihli kararının iptali istemiyle Batman Valiliği (İdare) aleyhine 10/5/2011 tarihinde Diyarbakır 3. İdare Mahkemesinde dava açmıştır.

17. Diyarbakır 3. İdare Mahkemesi 27/7/2011 tarihli ve E.2011/3371, K.2011/1464 sayılı kararıyla davanın yetki yönünden reddine, dosyanın yetkili Batman İdare Mahkemesine gönderilmesine karar vermiştir.

18. Batman İdare Mahkemesinin E.2011/2359 sayılı esasına kaydedilen dava dosyasında, 7/12/2011 tarihli ara kararına istinaden gönderilen Batman Cumhuriyet Başsavcılığının 18/1/2012 tarihli ve Muh.2012/182 sayılı yazısında, UYAP ve soruşturma defterleri üzerinde yapılan araştırmada M.D.nin maktul sıfatıyla kaydedildiği Batman Cumhuriyet Başsavcılığının 2003/4131 soruşturma sayılı dosyasının fezleke ile 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 250. maddesi kapsamında görevli Diyarbakır Cumhuriyet Başsavcılığına gönderildiği belirtilmiştir.

19. Yazı ekinde yer alan Batman Cumhuriyet Başsavcılığının 2011/169 sayılı fezlekesinde ise Fatih Cumhuriyet Başsavcılığının 2003/29007 soruşturma sayılı dosyası ile 1993-2003 yılları arasında Hizbullah terör örgütü veya başka terör örgütlerine mensup faili meçhul kişilerce öldürülen aralarında M.D.nin de bulunduğu toplam 180 maktulün Batman ilinde öldürülmüş olmaları sebebiyle yetkisizlik kararı verilerek 3/12/2003 tarihinde dosyanın Batman Cumhuriyet Başsavcılığına gönderildiği, Batman Jandarma Karakol Komutanlığı ve Batman İl Emniyet Müdürlüğünden yapılan araştırmalarda maktullerle ilgili zaten ölüm tarihi itibarıyla araştırmaların yapılmış olması ve dosyaların Batman Cumhuriyet Başsavcılığınca hazırlanarak 5271 sayılı Kanun'un 250. maddesi kapsamında görevli Diyarbakır Ağır Ceza mahkemesine gönderildiği, sonuç olarak maktullerin 5271 sayılı Kanun'un 250. maddesi kapsamında kalan eylemler sonucu öldürülmüş oldukları ve aynı konuda 5271 sayılı Kanun'un 250. maddesi ile görevli Diyarbakır Cumhuriyet Başsavcılığınca soruşturmaların devam ettiği veya bitmiş olduğu, bu nedenle mükerrer soruşturma yapılmaması için dosyanın önceki dosyalarla birleştirilme talepli olarak fezleke ile gönderildiği belirtilmiştir.

20. 5271 sayılı Kanun'un 250. maddesi kapsamında görevli Diyarbakır Cumhuriyet Başsavcılığının 25/5/2012 tarihli ve 2011/1228 Sor. sayılı yazısı ile faillerin kimlikleri tespit edilemediğinden dava açılamadığı, soruşturmanın devam ettiği belirtilmiştir.

21. Batman İdare Mahkemesinin 9/3/2012 tarihli ve E.2011/2359, K.2012/1751 sayılı kararında davanın reddine karar verilmiştir. İlgili gerekçe şöyledir:

"... zarar tespit komisyonları tarafından, Kanun kapsamında tazmini gereken bir zararın bulunup bulunmadığı tespit etmek amacıyla; ölüm, sakatlanma, yaralanma gibi olaylarda olayın meydana geldiği tarih, terörden kaynaklanan bir olay olup olmadığı gibi hususların, ... Kanun tarafından gerekli araştırma ve inceleme yapmak üzere kendisine tanınan vasıtalardan da yararlanmak suretiyle tespit edilmesi ve Kanun kapsamında tazmini gerekecek zarar miktarının ortaya konulması gerekmektedir.

...

Olayda, davacının eşinin 02.04.1994 tarihinde kimliği belirsiz kişiler tarafından kaçırılması olayı ile ilgili olarak Mahkememizce davalı idareye, Batman İl Emniyet Müdürlüğü'ne ve Batman Cumhuriyet Başsavcılığı'na yapılan ara kararına verilen cevabı yazı ve dosyaya sunulan bilgi ve belgelerin birlikte incelenmesinden, söz konusu olay ile ilgili olarak Batman İl Emniyet Müdürlüğü Terörle Mücadele Şube Müdürlüğü kayıtlarında eylemin terör örgütü mensuplarınca gerçekleştirildiğine dair herhangi bir bilgi ve belge bulunmadığının belirtildiği, ayrıca Batman Cumhuriyet Başsavcılığı Hazırlık Bürosu'nun 18.01.2012 tarih ve 2012/182 Muh. Sayılı yazısında,Batman Cumhuriyet Başsavcılığı'nın 2003/4131 sayılı soruşturma dosyasında davacının eşi M.D.nin UYAP ve soruşturma defterleri üzerinde yapılan araştırma ve sorgulamada maktül sıfatıyla kaydedildiği ve yapılan soruşturma sonucunda düzenlenen fezleke ile dosyanın Diyarbakır (CMK 250. madde ile görevli) Cumhuriyet Başsavcılığı'na gönderildiği, başkaca herhangi bir soruşturma kaydına rastlanmadığı yönünde cevap verilmiştir.

Bu durumda, dava dosyasında davacının eşinin terör eylemleri veya terörle mücadele kapsamında yürütülen faaliyetler nedeniyle kaçırıldığı veya öldürüldüğüne dair bilgi ve belge bulunmadığı gibi davacının da eşinin terör ve terörle mücadele kapsamında kaçırıldığı yönündeki iddiasını kanıtlayacak dosyaya bilgi ve belge sunulamaması nedeniyle bu iddiasını kanıtlayamaması karşısında, davacının 5233 sayılı Yasa kapsamında davalı idareye yaptığı başvurusunun reddine ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık görülmemiştir."

22. Temyiz üzerine, Danıştay Onbeşinci Dairesinin 5/6/2013 tarihli ve E.2012/6483, K.2013/4215 sayılı ilamıyla hükmün onanmasına karar verilmiştir.

23. Karar, başvuruculardan Hamdiye Demirel'e 2/8/2013 tarihinde tebliğ edilmiştir.

24. Başvurucular 20/8/2013 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuşlardır.

B. İlgili Hukuk

25. 5233 sayılı Kanun'un 1., 2., 4., 6., 7., 8., geçici 1., geçici 3., geçici 4. maddeleri, 24/6/2013 tarihli ve 2013/5034 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı Eki Karar'ın 1. maddesi (Celal Demir, B. No: 2013/3309, 6/2/2014, §§ 15-24).

26. 5233 sayılı Kanun'un 25/4/2013 tarihli ve 6462 sayılı Kanun'un 1. maddesiyle değişik 9. maddesinin birinci ve üçüncü fıkraları şöyledir:

 "Yaralanma, engelli hâle gelme ve ölüm hâllerinde (7000) gösterge rakamının memur aylık katsayısı ile çarpımı sonucunda bulunan miktarın;

a) Yaralananlara altı katı tutarını geçmemek üzere yaralanma derecesine göre,

 b) Çalışma gücü kaybı, yetkili sağlık kuruluşları tarafından üçüncü derece olarak tespit edilenlere dört katından yirmidört katı tutarına kadar,

 c) Çalışma gücü kaybı, yetkili sağlık kuruluşları tarafından ikinci derece olarak tespit edilenlere yirmibeş katından kırksekiz katı tutarına kadar,

 d) Çalışma gücü kaybı, yetkili sağlık kuruluşları tarafından birinci derece olarak tespit edilenlere kırkdokuz katından yetmişiki katı tutarına kadar,

e) Ölenlerin mirasçılarına elli katı tutarında,

Nakdî ödeme yapılır.

...

 Birinci fıkranın (e) bendine göre belirlenen nakdî ödemenin mirasçılara intikalinde 4721 sayılı Türk Medenî Kanununun mirasa ilişkin hükümleri uygulanır."

27. 22/11/2001 tarihli ve 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun 32. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:

"Ölüm tehlikesi içinde kaybolan veya kendisinden uzun zamandan beri haber alınamayan bir kimsenin ölümü hakkında kuvvetli olasılık varsa, hakları bu ölüme bağlı olanların başvurusu üzerine mahkeme bu kişinin gaipliğine karar verebilir."

28. 4721 sayılı Kanun'un 33. maddesi şöyledir:

"Gaiplik kararının istenebilmesi için, ölüm tehlikesinin üzerinden en az bir yıl veya son haber tarihinin üzerinden en az beş yıl geçmiş olması gerekir.

Mahkeme, gaipliğine karar verilecek kişi hakkında bilgisi bulunan kimseleri, belirli bir sürede bilgi vermeleri için usulüne göre yapılan ilânla çağırır.

Bu süre, ilk ilânın yapıldığı günden başlayarak en az altı aydır."

29. 4721 sayılı Kanun'un 35. maddesi şöyledir:

"İlândan sonuç alınamazsa, mahkeme gaipliğe karar verir ve ölüme bağlı haklar, aynen gaibin ölümü ispatlanmış gibi kullanılır.

Gaiplik kararı ölüm tehlikesinin gerçekleştiği veya son haberin alındığı günden başlayarak hüküm doğurur."

IV. İNCELEME VE GEREKÇE

30. Mahkemenin 20/4/2016 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucuların İddiaları

31. Başvurucular, M.D.nin 2/4/1994 tarihinde kimliği belirsiz kişilerce kaçırılmasına, kendisinden bir daha haber alınamamasına, olayın meydana geldiği yıllarda bölgede terör olaylarının yoğun olarak yaşanmasına ve terör örgütü ile olan çatışmaların yanısıra şehir merkezinde Hizbullah terör örgütü tarafından birçok faili meçhul cinayet ve kaçırma olaylarının meydana gelmesine rağmen uğradıkları zararların karşılanması istemiyle 5233 sayılı Kanun kapsamındaki taleplerinin ve akabinde açtıkları davanın reddedildiğini, ilk derece Mahkemesince yapılan araştırmada M.D.nin Hizbullah terör örgütü veya başka terör örgütlerine mensup faili meçhul kişilerce öldürüldüğüne ilişkin olarak Batman Cumhuriyet Başsavcılığınca 2011/169 sayılı fezleke düzenlenerek Diyarbakır Cumhuriyet Başsavcılığına gönderildiğinin tespit edilmesine rağmen davanın reddedildiğini, zararların sosyal risk ilkesi gereği İdarece karşılanması gerektiğini, olayla ilgili olarak etkin bir soruşturmanın yürütülmediğini ve 5233 saylı Kanun kapsamında yapılan başvuru ve açılan davanın aleyhe sonuçlandığını belirterek Anayasa’nın 2., 12., 17., 36. ve 40. maddelerinde güvence altına alınan haklarının ihlal edildiğini ileri sürmüşler; maddi ve manevi tazminat talebinde bulunmuşlardır.

B. Değerlendirme

32. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16).

33. Başvurucular, Anayasa’nın 2., 12., 17., 36. ve 40. maddelerinde güvence altına alınan haklarının ihlal edildiğini ileri sürmüşlerdir. Başvurucuların özellikle yaşam ve etkili başvuru haklarına ilişkin ihlal iddialarının kaçırılma ve haber alamama şeklinde gerçekleşen olayın terör eylemleri kapsamında gerçekleşmiş olduğunu delillendirme amaçlı olarak ve ispat külfeti yönünden ifade edildiği anlaşılmış olup özü itibarıyla oluşan zararların 5233 sayılı Kanun kapsamında kaldığı ve karşılanması gerektiğine ilişkin olan başvurunun Anayasa'nın 36. maddesi kapsamında hakkaniyete uygun yargılanma hakkı yönünden incelenmesi uygun görülmüştür.

1. Kabul Edilebilirlik Yönünden

34. Başvuru formu ile eklerinin incelenmesi sonucunda açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan başvurunun kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

2. Esas Yönünden

35. Başvurucular; M.D.nin 2/4/1994 tarihinde kimliği belirsiz kişilerce kaçırılmasına, kendisinden bir daha haber alınamamasına, olayın meydana geldiği yıllarda terör örgütü ile olan çatışmaların yanı sıra şehir merkezinde Hizbullah terör örgütü tarafından birçok faili meçhul cinayet ve kaçırma olayı meydana gelmesine rağmen uğradıkları maddi ve manevi zararların karşılanması istemiyle 5233 sayılı Kanun kapsamındaki taleplerinin ve akabinde açtıkları davanın reddedildiğini, murisin Hizbullah terör örgütü veya başka terör örgütlerine mensup faili meçhul kişilerce öldürüldüğü hususunun Batman Cumhuriyet Başsavcılığınca düzenlenen 2011/169 sayılı fezleke ile sabit olduğunu belirterek Anayasa’nın 36. maddesinde tanımlanan hakkaniyete uygun yargılanma haklarının ihlal edildiğini iddia etmişlerdir.

36. Anayasa’nın 148. maddesinin dördüncü fıkrası ile 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 49. maddesinin (6) numaralı fıkrasında, bireysel başvurulara ilişkin incelemelerde kanun yolunda gözetilmesi gereken hususların incelemeye tabi tutulamayacağı, 6216 sayılı Kanun’un 48. maddesinin (2) numaralı fıkrasında ise açıkça dayanaktan yoksun başvuruların Mahkemece kabul edilemezliğine karar verilebileceği belirtilmiştir.

37. İlke olarak derece mahkemeleri önünde dava konusu yapılmış maddi olay ve olguların kanıtlanması, delillerin değerlendirilmesi, hukuk kurallarının yorumlanması ve uygulanması ile derece mahkemelerince uyuşmazlıkla ilgili varılan sonucun esas yönünden adil olup olmaması bireysel başvuru incelemesine konu olamaz. Bunun tek istisnası, derece mahkemelerinin tespit ve sonuçlarının adaleti ve sağduyuyu hiçe sayan tarzda bariz takdir hatası içermesi ve bu durumun kendiliğinden bireysel başvuru kapsamındaki hak ve özgürlükleri ihlal etmiş olmasıdır. Bu çerçevede kanun yolu şikâyeti niteliğindeki başvurular, derece mahkemesi kararları bariz takdir hatası veya açık keyfîlik içermedikçe Anayasa Mahkemesince esas yönünden incelenemez (Necati Gündüz ve Recep Gündüz, B. No: 2012/1027, 12/2/2013, § 26).

38. Diğer yandan, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) içtihatlarına göre bir mahkemenin davaya yaklaşımının, mahkemenin, başvurucunun iddialarına yanıt vermekten ve başvurucunun temel şikâyetlerini incelemekten kaçınmasına neden olması hâlinde Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (Sözleşme) 6. maddesi davanın düzgün bir biçimde incelenmesi hakkı bakımından ihlal edilmiş olur (Kuznetsov/Rusya, B. No: 184/02, 11/4/2007, §§ 84-85). Sözleşme’deki hakların etkili bir biçimde korunması için davaya bakan mahkemelerin Sözleşme’nin 6. maddesine göre “Tarafların dayanaklarını, iddialarını ve delillerini etkili bir biçimde inceleme görevi” vardır (Dulaurans/Fransa, B. No: 34553/97, 21/3/2000, § 33).

39. Bununla birlikte belirli bir davaya ilişkin olarak delilleri değerlendirme ve gösterilmek istenen delilin davayla ilgili olup olmadığına karar verme yetkisi esasen derece mahkemelerine aittir (Benzer yöndeki AİHM kararı için bkz. Barbera Messegue ve Jabardo/İspanya, B. No: 10590/83, 6/12/1988, § 68). Bu çerçevede mevcut yargılamada geçerli olan delil sunma ve inceleme yöntemlerinin adil yargılanma hakkına uygun olup olmadığını denetlemek Anayasa Mahkemesinin görevi kapsamında olmayıp Mahkemenin görevi, başvuru konusu yargılamanın bütünlüğü içinde adil olup olmadığının değerlendirilmesidir (Muhittin Kaya ve Muhittin Kaya İnşaat Ltd. Şti., B. No: 2013/1213, 4/12/2013, § 27).

40. Terör eylemleri ve terörle mücadele kapsamında yürütülen faaliyetler sebebiyle maddi zarara uğrayan kişilerin bu zararlarının karşılanması amacından hareketle 5233 sayılı Kanun’un 2. maddesinde hangi zararların kanun kapsamı dışında bulunduğu belirtilmiş; 7. maddesinde ise karşılanacak zararlar açıklanmıştır. Bu bakımdan, terör dışındaki ekonomik ve sosyal sebeplerle meydana gelen yaralanma, sakatlanma veya ölüm hallerinde uğranılan zararların Kanun'un kapsamı dışında olduğu açıkça belirtilmiştir.

41. Başvurucuların 5233 sayılı Kanun kapsamında yaptıkları başvuru Komisyonun7/2/2011 tarihli kararı ile "terörle bir bağlantı kurulamadığı" gerekçesiyle reddedilmiş, bu kararın iptali istemiyle açılan davada ilk derece Mahkemesince verilen 9/3/2012 tarihli karar ile "M.D.nin terör eylemleri veya terörle mücadele kapsamında yürütülen faaliyetler nedeniyle kaçırıldığı veya öldürüldüğü iddiasının kanıtlanamadığı" belirtilerek dava reddedilmiştir (bkz. § 21). Başvurucular ise, murisin Hizbullah terör örgütü veya başka terör örgütlerine mensup faili meçhul kişilerce öldürüldüğü hususunun Batman Cumhuriyet Başsavcılığınca düzenlenen 2011/169 sayılı fezleke ile sabit olduğunu ileri sürerek zararlarının 5233 sayılı Kanun kapsamında değerlendirilmesi gerektiğini ileri sürmüşlerdir.

42. Söz konusu Kanun hükümlerinin yorumu, maddi vakıaların belirlenen ölçütler çerçevesinde değerlendirilmesi ve 5233 sayılı Kanun kapsamında kabul edilebilecek bir başvuru açısından yapılan mal varlığı ve zarar tespitine ilişkin tahkikatlar sonucunda bir giderim sağlamanın gerekliliği noktasındaki takdir esasen derece mahkemelerine ait olmakla beraber, derece mahkemesi kararlarının bariz bir takdir hatası içermesi durumunda, anayasal bir temel hak veya özgürlüğün ihlal edilip edilmediğinin tespiti noktasında farklı bir değerlendirme yapılması gerekebilecektir.

43. Batman Cumhuriyet Başsavcılığının 18/1/2012 tarihli yazısında, UYAP ve soruşturma defterleri üzerinde yapılan incelemede M.D.nin maktul sıfatıyla kaydının bulunduğu 2003/4131 Soruşturma sayılı dosyanın 2011/169 sayılı fezleke ile 5271 sayılı Kanun'un 250. maddesi kapsamında görevli Diyarbakır Cumhuriyet Başsavcılığına gönderildiği belirtilmiş ve yazı ekinde fezlekenin bir örneği sunulmuştur.

44. Ekli fezlekenin incelenmesinde, M.D.nin maktullerin belirtildiği sütunun 24. sırasında yer aldığı, soruşturma evrakının incelenmesine ilişkin bölümde ise Fatih Cumhuriyet Başsavcılığının yetkisizlik kararı ile gönderilen ve "1993 ile 2003 yılları arasında Hizbullah terör örgütü veya başka terör örgütlerine mensup faili meçhul kişilerce öldürüldüğü" dile getirilerek isimleri belirtilen 180 maktul ile ilgili olarak ne gibi işlemler yapıldığının Batman Jandarma Karakol Komutanlığı ve Batman İl Emniyet Müdürlüğünden sorulduğu, gelen cevaplara göre maktullerle ilgili olarak daha önce araştırma yapıldığı ve Batman Cumhuriyet Başsavcılığınca hazırlanan faili meçhul adam öldürme dosyalarının 5271 sayılı Kanun'un 250. maddesi kapsamında görevli Diyarbakır Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmiş olduğu belirtilmiştir. Fezlekenin devamında Batman Emniyet Müdürlüğünce her bir maktul için hazırlanan kapsamlı yazı içeriklerine göre maktulleri öldüren bir kısım faillerin tespit edilerek 5271 sayılı Kanun'un 250. maddesi kapsamında görevli Diyarbakır Ağır Ceza Mahkemesinde yargılandıkları, bir kısım maktulle ilgili olarak 5271 sayılı Kanun'un 250. maddesi kapsamında görevli Diyarbakır Cumhuriyet Başsavcılığına her üç ayda bir faili meçhul araştırma tutanağı gönderildiği, beş adet maktulle ilgili takipsizlik kararı verildiği, 5 adet maktul hakkında yakalama emri düzenlendiği, on üç şahsın gaiplik kararı ile arandığının belirtildiği, yine Batman Emniyet Müdürlüğünün 4/3/2004 tarihli yazısına göre bir kısım kişilerin terör örgütüne katıldığının, bir kısmının kaçırıldığının ve 145 kişinin 5271 sayılı Kanun'un 250. maddesi kapsamında görevli Diyarbakır Cumhuriyet Başsavcılığı ve Diyarbakır Mahkemelerince takip edildiğinin ifade edildiği belirtilerek "5271 sayılı Kanun'un 250. maddesi kapsamında kalan eylemler sonucu öldürüldüğü belirtilen" maktuller yönünden mükerrer soruşturma yapılmaması için dosyanın önceki dosyalarla birleştirilmesi talebiyle gönderildiği belirtilmiştir.

45. Diğer yandan M.D.nin kaçırılması ve kendisinden haber alınamamasına ilişkin olarak olaydan hemen sonra kardeşi İ.D. tarafından 26/4/1994 tarihinde Batman Cumhuriyet Başsavcılığına başvuruda bulunulduğu ayrıca M.D.nin amcası tarafından yeğeninin Hizbullah terör örgütü tarafından kaçırılarak Yolaç (Susa) köyündeki sığınaklarda tutulduğu, bu hususu bilen ve yeğeni ile aynı sığınaklarda dört ay beraber tutulduğunu ifade eden tanık bulunduğuna dair Batman Cumhuriyet Başsavcılığına 4/3/1998 tarihinde dilekçe ile müracaat edildiği ve 5/3/1998 tarihli ifade tutanağında da iddialarını tekrarladığı anlaşılmaktadır.

46. Başvuru formu ve ekindeki bilgi ve belgeler kapsamında M.D.nin kaçırılması olayıyla ilgili olarak Batman Cumhuriyet Başsavcılığınca soruşturma yapıldığı ve bir kısım bilgi ve belgeler toplanarak soruşturma dosyasının 5271 sayılı Kanun'un 250. maddesi kapsamında görevli Diyarbakır Cumhuriyet Başsavcılığına gönderildiği hususu ihtilafsızdır. Anayasa'daki hakların etkili bir şekilde korunması için davaya bakan mahkemelerinAnayasa'nın 36. maddesi kapsamında tarafların dayanaklarını, iddia ve delilerini etkili bir şekilde inceleme görevi bulunmaktadır.

47. Somut olayda, M.D.nin kaçırılmasından hemen sonra Batman Cumhuriyet Başsavcılığına yapılan 26/4/1994 tarihli başvuru üzerine yapılan işlemler ile özellikle M.D.nin amcası tarafından yer ismi belirtilmek ve bizzat bu konuda tanık olan kişileri de göstermek suretiyle M.D.nin Hizbullah terör örgütüne ait sığınaklarda tutulduğu iddiasını içeren 4/3/1998 tarihli başvurusu ve 5/3/1998 tarihli ifadesi üzerine yapılan işlemler ve bu işlemlere ilişkin olarak soruşturma dosyası kapsamında tutulan kayıtlar üzerinde başvurucuların iddialarına yönelik inceleme yapılmamıştır.

48. Batman Cumhuriyet Başsavcılığının 18/1/2012 tarihli yazısı ekinde sunulan 2011/169 sayılı fezlekede, M.D.nin de içinde bulunduğu maktullerin 1993 ile 2003 yılları arasında Hizbullah terör örgütü veya başka terör örgütlerine mensup meçhul kişilerce öldürüldüğüne ilişkin ifadeler de gözönünde bulundurulduğunda faillere ulaşılamadığından kovuşturma yapılamamış olsa dahi başvurucuların talebinin 5233 sayılı Kanun kapsamında değerlendirilebilmesi yönünden M.D.nin kaçırılmasına ilişkin soruşturma dosyası içeriği irdelenmeden davanın özünün gereği gibi incelendiği söylenemez.

49. Açıklanan nedenlerle yargılamaya bir bütün olarak bakıldığında başvurucuların Anayasa'nın 36. maddesinde güvence altına alınan hakkaniyete uygun yargılama hakkının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

3. 6216 Sayılı Kanun’un 50. Maddesi Yönünden

50. 6216 sayılı Kanun’un 50. maddesinin (1) ve (2) numaralı fıkraları şöyledir:

“(1) Esas inceleme sonunda, başvurucunun hakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal kararı verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedilir. …

(2) Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar verir.”

51. Başvurucular, Hamdiye Demirel için 30.000 TL, diğer başvurucuların her biri için 20.000 TL maddi tazminatın ve Hamdiye Demirel için 30.000 TL, diğer başvurucuların her biri için 20.000 TL manevi tazminatın ödenmesi talebinde bulunmuşlardır.

52. Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkı kapsamındaki hakkaniyete uygun yargılama hakkının ihlal edildiği sonucuna varılmıştır.

53. Hakkaniyete uygun yargılama hakkının ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılamasında hukuki yarar bulunduğundan ihlal kararının bir örneğinin yeniden yargılama yapılmak üzere Batman İdare Mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekir.

54. Anayasa Mahkemesinin maddi tazminata hükmedebilmesi için başvurucuların uğradıklarını iddia ettikleri maddi zarar ile tespit edilen ihlal arasında illiyet bağı bulunmalıdır. Başvurucuların bu konuda herhangi bir belge sunmamış olması nedeniyle maddi tazminat taleplerinin reddine karar verilmesi gerekir.

55. Başvurucuların adli yardım talepleri kabul edildiği ve ihlal kararı verildiği için yargılama giderlerinin Maliye Hazinesi üzerinde bırakılmasına, 1.800 TL vekâlet ücretinden oluşan yargılama giderinin başvuruculara müştereken ödenmesine karar verilmesi gerekir.

V. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Adli yardım taleplerinin KABULÜNE,

B. Hakkaniyete uygun yargılanma hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

C. Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan hakkaniyete uygun yargılanma hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE,

D. Kararın bir örneğinin hakkaniyete uygun yargılama hakkının ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere Batman İdare Mahkemesine GÖNDERİLMESİNE,

E. Başvurucuların tazminat taleplerinin REDDİNE,

F. 1.800 TL vekâlet ücretinden oluşan yargılama giderinin başvuruculara MÜŞTEREKEN ÖDENMESİNE,

G. Ödemelerin, kararın tebliğini takiben başvurucuların Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

H. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE

20/4/2016 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.