I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvurucu, devlet hastanesinde doğumu sırasında yaşanan kusurlu hizmet sebebi ile sakat kaldığını, uğradığı zararın tazmini istemiyle açtığı davada ikinci bilirkişi raporuyla ortaya konulan maddi zararın idari yargıda ıslah müessesesi olmadığı için dikkate alınmadığını belirterek Anayasa’nın 17. ve 36. maddesi ile tanınan maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkı ile hak arama hürriyetinin ihlal edildiğini ileri sürerek maddi ve manevi tazminat talebinde bulunmuştur.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru, başvurucu vekili tarafından 16/1/2013 tarihinde Konya Bölge İdare Mahkemesi vasıtasıyla yapılmıştır. İdari yönden yapılan ön incelemede başvurunun Komisyona sunulmasına engel bir durumun bulunmadığı tespit edilmiştir.

3. Birinci Bölüm Üçüncü Komisyonunca, 22/4/2013 tarihinde başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına, dosyanın Bölüme gönderilmesine karar verilmiştir.

4. Birinci Bölüm tarafından 19/12/2013 tarihinde yapılan toplantıda, başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına ve bir örneğinin görüş için Adalet Bakanlığına gönderilmesine karar verilmiştir.

5. Başvuru konusu olay ve olgular 23/12/2013 tarihinde Bakanlığa bildirilmiştir. Bakanlık, yazılı görüşünü 20/1/2014 tarihinde Anayasa Mahkemesine sunmuştur.

6. Bakanlık görüş yazısı, başvurucuya 27/1/2014 tarihinde bildirilmiştir. Başvurucu Bakanlık görüşüne cevaplarını içeren dilekçesini 7/2/2014 tarihinde sunmuştur.

III. OLAYLAR VE OLGULAR

A. Olaylar

7. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ve UYAP aracılığıyla erişilen bilgi ve belgeler çerçevesinde olaylar özetle şöyledir:

8. Başvurucu, 25/6/2000 tarihinde Sağlık Bakanlığına bağlı Adıyaman Doğum ve Çocuk Bakımevi Hastanesinde doğumu sırasında beyninin oksijensiz kalması nedeniyle “hipoksik iskemik ensefalopati” olarak adlandırılan beyin rahatsızlığına yakalanmıştır.

9. Başvurucunun doğum esnasında ve sonrasında uğramış olduğu zararlarının karşılanması talebiyle 2001 yılında Sağlık Bakanlığı’na başvuruda bulunulmuştur.

10. Başvurunun süresinde cevaplanmaması üzerine Gaziantep 1. İdare Mahkemesine 18/5/2001 tarihinde 11.000 TL maddi, 3.000 TL manevi tazminat istemli tam yargı davası açılmıştır.

11. Mahkemece, Hacettepe Üniversitesi Tıp Fakültesi Çocuk Sağlığı ve Hastalıkları Anabilim Dalı Çocuk Ünitesinden aldırılan 12/10/2001 tarihli raporda özetle, çocuğun arız olan hastalığa doğum öncesinde mi, doğum sırasında mı, yoksa doğum sonrasında mı maruz kaldığı hakkında ve hastalığın nedeni konusunda yorum yapılamayacağı sonucuna varıldığı belirtilmiştir. Mahkemenin iş güç kaybına yönelik avukat bilirkişiden aldırdığı 24/5/2004 tarihli bilirkişi raporunda ise, özetle, mahkemece davalı Bakanlığa bağlı hastane personelinin ağır hizmet kusurunun bulunduğu, başvurucunun ömür boyu %100 oranında malul kaldığı kabul edildiği takdirde iş gücü kaybından (maluliyetten) kaynaklanan maddi tazminatın 138.246,96 TL olduğu bildirilmiştir.

12. Başvurucu, avukat bilirkişinin iş güç kaybına ilişkin raporunu öğrendikten sonra 20/1/1982 tarihli ve 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 13. maddesi kapsamında 8/12/2004 tarihli dilekçesi ile Sağlık Bakanlığına başvurarak bilirkişi raporu ile ortaya çıkan toplam zarardan kalan 127.246,00 TL maddi zararın tazminini istemiştir. İdare, 27/12/2004 tarihli cevabında konuyla ilgili olarak Gaziantep 1. İdare Mahkemesinde görülmekte olan dava olması sebebiyle başvurucunun talebini reddetmiştir.

13. Bunun üzerine başvurucu 28/2/2005 tarihli dilekçesi ile Gaziantep 2. İdare Mahkemesinde 127.246,00 TL maddi tazminatın ödenmesi talebiyle ikinci bir dava açmıştır.

14. Gaziantep 1. İdare Mahkemesinde görülen davada, mahkeme 7/3/2005 tarih ve E.2001/995, K.2005/386 sayılı kararında, doğumun icap nöbetçisi ve kadın doğum uzmanına haber verilmeksizin hastanede görevli ebeler tarafından gerçekleştirildiğini, doğum esnasında başvurucu çocuğun fazla zorlandığını, tüm bunların sonucunda başvurucunun beyninin hasar gördüğünü bu nedenle kamu hizmetinin kötü işlediğinin kabul edilmesi gerektiğini belirtmiş, tazmin istemi hakkında 10.000 TL maddi ve 3.000 TL manevi tazminata hükmetmiştir.

15. Gaziantep 2. İdare Mahkemesi ise 27/3/2006 tarih ve E.2005/385, K.2006/711 sayılı kararında “aynı uyuşmazlığın yeniden dava konusu edilerek mahkemece reddedilen 127.246 YTL tutarındaki maddi zararın tazmini istemiyle açılan bu davanın kesin hüküm nedeniyle esasını inceleme olanağı bulunmamaktadır” gerekçesiyle davanın kesin hüküm nedeniyle reddine karar vermiştir.

16. Gaziantep 1. İdare Mahkemesinin kararı başvurucu tarafından temyiz edilmemiştir. Davalı idare tarafından temyiz edilen karar Danıştay Onuncu Dairesinin 15/2/2008 tarih ve E. 2005/8148 K. 2008/676 sayılı kararında “…dava konusu uyuşmazlığın çözümü için davalı idarenin tazmin yükümlülüğü açısından olayda hizmet kusuru bulunup bulunmadığının tespiti amacıyla, bilirkişi incelemesi yaptırılarak sonucunda hazırlanacak raporun değerlendirilmesi gerekir. …esas itibariyle adalet işlerinde bilirkişilik görevi yapmak üzere kurulan Adli Tıp Kurumuna, niteliği belirtilen şekilde inceleme yaptırıldıktan sonra karar verilmesi gerekirken bilirkişi incelemesi yaptırılmadan verilen İdare Mahkemesi kararında hukuka uygunluk bulunmamaktadır” gerekçesine dayanılarak bozulmuştur.

17. Başvurucu tarafından temyiz edilen Gaziantep 2. İdare Mahkemesinin kararı, Danıştay 10. Dairesinin 17/12/2010 tarih, E.2007/707, K.2010/10822 sayılı kararıyla onanmıştır. Onama kararında, davanın, idari eylemin ve oluşan zararın öğrenildiği tarihten itibaren bir yıl içinde idareye başvurulduktan sonra açılması gerekirken, bu sürenin dolmasından sonra açılmasından dolayı, süre aşımı nedeniyle reddi gerektiği şeklinde farklı bir gerekçeye yer verilmiştir. Onama kararı üzerine karar düzeltme isteminde bulunan başvurucunun bu istemi Danıştay 10. Dairesinin 2/11/2012 tarih ve E.2011/8131, K.2012/5365 sayılı kararıyla reddedilmiştir.

18. Bu karar başvurucuya 17/12/2012 tarihinde tebliğ edilmiştir.

19. Bozma kararından sonra Gaziantep 1. İdare Mahkemesi dosyayı yargı yetkisi bakımından yetkili Şanlıurfa İdare Mahkemesine göndermiştir. Şanlıurfa İdare Mahkemesi E.2009/502 sayılı dosya kapsamında yaptığı yargılamada, bozma kararı doğrultusunda Adli Tıp Kurumu 3. İhtisas Kurulundan rapor almıştır. 25/9/2009 tarihli raporda özetle, mevcut tablonun yeni doğan sepsisine bağlı olduğu, doğumda davalı idareye atf-ı kabil kusur bulunmadığı belirtilmiştir. Mahkeme bilirkişi raporu doğrultusunda 19/3/2010 tarih ve K.2010/445 sayılı kararıyla davalı idareye atf-ı kabil kusur bulunmadığından davanın reddine karar vermiştir.

20. Kararın başvurucu tarafından temyiz edilmesi üzerine, Danıştay 10. Dairesi 17/2/2010 tarih ve E.2010/12346, K.2010/10823 sayılı kararıyla maddi tazminat isteminin reddine yönelik kısmın onanmasına, sunulan sağlık hizmetinin yetersizliği nedeniyle duyulan acı, elem ve üzüntünün kısmen de olsa hafifletilebilmesi amacıyla manevi tazminata hükmedilmesi gerektiğinden manevi tazminat isteminin reddine yönelik kısmın bozulmasına karar vermiştir.

21. Davalı idarenin karar düzeltme istemi, Danıştay 10. Dairesinin 27/4/2012 tarih ve E.2011/8741, K.2012/1890 sayılı kararıyla reddedilmiştir.

22. Şanlıurfa İdare Mahkemesi manevi tazminat yönünden bozulan karar nedeniyle yaptığı E.2012/3108 sayılı yargılama sonunda verdiği 20/12/2012 tarih ve K. 2012/3059 sayılı kararla manevi tazminat yönünden bozulan kararında ısrar ederek davanın reddine hükmetmiştir.

23. Bu karar başvurucu tarafından 25/4/2013 tarihinde temyiz edilmiş ve dosya 12/6/2013 tarihinde Danıştay ilgili daire başkanlığına gönderilmiştir.

24. UYAP kayıtlarından yapılan sorgulamada dosyanın halen Danıştay aşamasında olduğu anlaşılmıştır.

25. Başvurucu, 16/1/2013 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

B. İlgili Hukuk

26. 26/1/1982 tarihli ve 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun “Doğrudan doğruya tam yargı davası açılması” başlıklı 13. maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:

“İdari eylemlerden hakları ihlal edilmiş olanların idari dava açmadan önce, bu eylemleri yazılı bildirim üzerine veya başka suretle öğrendikleri tarihten itibaren bir yıl ve her halde eylem tarihinden itibaren beş yıl içinde ilgili idareye başvurarak haklarının yerine getirilmesini istemeleri gereklidir. Bu isteklerin kısmen veya tamamen reddi halinde, bu konudaki işlemin tebliğini izleyen günden itibaren veya istek hakkında altmış gün içinde cevap verilmediği takdirde bu sürenin bittiği tarihten itibaren, dava süresi içinde dava açılabilir.”

27. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun haksız fiillerden doğan borç ilişkilerinin Ceza Hukuku ile ilişkisini düzenleyen 74. maddesi ise şöyledir:

“Hâkim, zarar verenin kusurunun olup olmadığı, ayırt etme gücünün bulunup bulunmadığı hakkında karar verirken, ceza hukukunun sorumlulukla ilgili hükümleriyle bağlı olmadığı gibi, ceza hâkimi tarafından verilen beraat kararıyla da bağlı değildir.

Aynı şekilde, ceza hâkiminin kusurun değerlendirilmesine ve zararın belirlenmesine ilişkin kararı da, hukuk hâkimini bağlamaz.”

28. Yargıtayın konu ile ilgili bazı içtihatları şöyledir:

“…Bir davada dayanılan maddi olguları hukuksal açıdan nitelendirmek ve uygulanacak yasa hükümlerini bulmak ve uygulamak HUMK.76.maddesi gereği doğrudan hakimin görevidir. Davacı, davalı doktor tarafından yapılan ameliyat nedeniyle ameliyat edilen bölgede yabancı cisim bırakıldığından yeniden ameliyat olmak zorunda kaldığını ileri sürerek maddi ve manevi tazminat istemiştir. Davanın temeli vekillik sözleşmesi olup, özen borcuna aykırılığa dayandırılmıştır. ( BK. 386-390 ) Vekil vekalet görevine konu işi görürken yöneldiği sonucun elde edilmemesinden sorumlu değil ise de, bu sonuca ulaşmak için gösterdiği çabanın, yaptığı işlemlerin, eylemlerin ve davranışların özenli olmayışından doğan zararlardan dolayı sorumludur. Vekilin sorumluluğu, genel olarak işçinin sorumluluğuna ilişkin kurallara bağlıdır. Vekil işçi gibi özenle davranmak zorunda olup, en hafif kusurundan bile sorumludur ( BK.321/1.md. ) O nedenle doktorun meslek alanı içinde olan bütün kusurları, hafif de olsa, sorumluluğun unsuru olarak kabul edilmelidir. Doktor, hastasının zarar görmemesi için, mesleki tüm şartları yerine getirmek, hastanın durumunu tıbbi açıdan zamanında ve gecikmeksizin saptayıp, somut durumun gerektirdiği önlemleri eksiksiz biçimde almak, uygun tedaviyi de yine gecikmeden belirleyip uygulamak zorundadır. Asgari düzeyde dahi olsa, bir tereddüt doğuran durumlarda, bu tereddüdünü ortadan kaldıracak araştırmalar yapmak ve bu arada da, koruyucu tedbirleri almakla yükümlüdür. Çeşitli tedavi yöntemleri arasında bir seçim yapılırken, hastanın ve hastalığın özellikleri göz önünde tutularak, onu risk altına sokacak tutum ve davranışlardan kaçınılmalı ve en emin yol seçilmelidir. Gerçekten de müvekkil ( hasta ), mesleki bir iş gören doktor olan vekilden, tedavinin bütün aşamalarında titiz bir ihtimam ve dikkat göstermesini beklemek hakkına sahiptir. Gereken özeni göstermeyen vekil, BK.nun 394/1.maddesi hükmü uyarınca, vekaleti gereği gibi ifa etmemiş sayılmalıdır. Tıbbın gerek ve kurallarına uygun davranılmakla birlikte sonuç değişmemiş ise doktor sorumlu tutulmamalıdır…(Hukuk Genel Kurulunun 13/4/2011 tarih ve E.2010/13-717, K.2011/129 sayılı kararı).”

“Dava, desteğin yanlış tedavi sonucu öldüğü iddiasına dayalı tazminat istemine ilişkindir. Uyuşmazlık; kamu görevlisi doktorun eylemi nedeniyle açılan eldeki tazminat davasında husumetin adı geçen doktora yöneltilip yöneltilemeyeceği noktasında toplanmaktadır.

Davacı taraf, davalı doktorun görevi sırasında kanamalı ve acil durumda olduğu halde destekleri olan hastaya müdahalede bulunmayıp, dış gebelik olan başka bir hastayla ilgilendiği; böylece, dikkatsizlik ve tedbirsizliği nedeni ile desteğin ölümüne neden olduğu iddiasıyla ve doktoru hasım göstererek eldeki tazminat davasını açmıştır.

Davalının görevi dışında kalan kişisel kusuruna dayanılmadığına, dikkatsizlik ve tedbirsizliğe dayalı da olsa eylemin görev sırasında ve görevle ilgili olmasına ve hizmet kusuru niteliğinde bulunmasına göre, eldeki davada husumet kamu görevlisine değil, idareye düşmektedir. Öyle ise dava idare aleyhine açılıp, husumetin de idareye yöneltilmesi gerekir. Mahkemece, davalı doktor hasım gösterilerek açılan davanın husumet yokluğu nedeni ile reddedilmesi hukuka uygundur…(Hukuk Genel Kurulunun 1/2/2012 tarih ve E. 2011/4-592, K.2012/25 sayılı kararı).”

“…Davadaki ileri sürülüşe ve kabule göre dava temelini vekillik sözleşmesi oluşturmakta olup, özen borcuna aykırılığa dayandırılmıştır ( BK. 386-390). Vekil, vekalet görevine konu işi görürken yöneldiği sonucun elde edilmemesinden sorumlu değil ise de; bu sonuca ulaşmak için gösterdiği çabanın yaptığı işlemlerin eylemlerin ve davranışlarının özenli olmayışından doğan zararlardan sorumludur. Vekilin sorumluluğu genel olarak işçinin sorumluluğuna ilişkin kurallara bağlıdır ( BK. 290/2 md.). Vekil, işçi gibi özenle davranmak zorunda olup, hafif kusurundan dahi sorumludur ( BK. 321/1 md.). O nedenle vekil konumunda olan doktorun meslek alanı içinde olan bütün kusurları, hafif dahi olsa sorumluluğunun unsuru olarak kabul edilmelidir. Doktor, hastasının zarar görmemesi için mesleki tüm şartları yerine getirmek, hastanın durumunu, tıbbi açıdan zamanında gecikmeksizin saptayıp, somut durumun gerektirdiği önlemleri eksiksiz biçimde almak, uygun tedavi yöntemini de gecikmeden belirleyip uygulamak zorundadır. Asgari düzeyde dahi olsa, tereddüt doğuran durumlarda, bu tereddüdü ortadan kaldıracak araştırmalar yapmak ve bu arada da koruyucu tedbirleri almakla yükümlüdür. Çeşitli tedavi yöntemleri arasında bir tercih yaparken de hastasının ve hastalığının özelliklerini göz önünde tutmalı, onu risk altına sokacak tutum ve davranışlardan kaçınmalı, en emin yol seçilmelidir. Gerçekten de hasta, tedavisini üstlenen meslek mensubu doktorundan tedavisinin bütün aşamalarında mesleğin gerektirdiği titiz bir ihtimam ve dikkati göstermesini, beden ve ruh sağlığı ile ilgili tehlikelerden kendisini bilgilendirmesini güven içinde beklemek hakkına sahiptir. Gereken özeni göstermeyen vekil, B.K.'nun 394/1. maddesi hükmü uyarınca, vekaleti gereği gibi ifa etmemiş sayılmalıdır. Tıbbın gerek ve kurallarına uygun davranılmakla birlikte sonuç değişmemiş ise doktor sorumlu tutulmamalıdır…(13. Hukuk Dairesinin 16/2/2012 tarih ve E.2011/19947, K.2012/3097 sayılı kararı).”

29. 11/4/2013 tarihli ve 6459 sayılı İnsan Hakları ve İfade Özgürlüğü Bağlamında Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 4. maddesi ile değişik 6/1/1982 tarih ve 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 16. maddesinin dördüncü fıkrası şöyledir:

“Taraflar, sürenin geçmesinden sonra verecekleri savunmalara veya ikinci dilekçelere dayanarak hak iddia edemezler. Ancak, tam yargı davalarında dava dilekçesinde belirtilen miktar, süre veya diğer usul kuralları gözetilmeksizin nihai karar verilinceye kadar, harcı ödenmek suretiyle bir defaya mahsus olmak üzere artırılabilir ve miktarın artırılmasına ilişkin dilekçe otuz gün içinde cevap verilmek üzere karşı tarafa tebliğ edilir.”

IV. İNCELEME VE GEREKÇE

30. Mahkemenin 30/12/2014 tarihinde yapmış olduğu toplantıda, başvurucunun 16/1/2013 tarih ve 2013/687 numaralı bireysel başvurusu incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucunun İddiaları

31. Başvurucu ilk olarak, doğumu sırasında yaşanan hizmet kusuru sebebi ile uğradığı zararların bilirkişi raporuyla sonradan tespit edilen kısmını, zararın tam olarak davanın açıldığı sırada belli olmaması ve idari yargıda ıslah kurumunun olmaması nedeniyle isteyemediklerini, maddi zararın kalan kısmının tazmini isteminin Gaziantep 2. İdare Mahkemesi tarafından kesin hüküm gerekçe gösterilerek reddedildiğini belirterek Anayasa’nın 36. maddesinde düzenlenen hak arama hürriyetinin ihlal edildiğini; ikinci olarak da doğum esnasında ve sonrasında sağlık personelinin gereken önlemleri almadıklarını, doğumda kadın doğum uzmanının bulunmadığını, doğum kararını dahi ebelerin aldığını ve doğum sonrasında gerekli müdahalelerde bulunmadıklarını, bu kamu görevlilerinin kendi kurumları tarafından kusurlu bulunarak cezalandırıldıklarını belirterek sağlık hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüş ve 127.426,00 TL maddi, 500.000,00 TL manevi tazminat talebinde bulunmuştur.

B. Değerlendirme

32. Adalet Bakanlığı görüşünde şikâyetlerin kabul edilebilirliği açısından yaşam hakkının ihlali iddiasına ilişkin değerlendirme yapılırken, öncelikle başvurucunun mağdur sıfatını taşıması gerektiği, söz konusu başvuruda başvuranın tazminat yoluyla talebi karşılandığı gözetilerek başvurucunun mağdur sıfatı bulunup bulunmadığı konusunda takdirin Anayasa Mahkemesine ait olduğu bildirilmiştir.

33. Başvurucu, başvurunun kabul edilebilirliği hakkındaki Bakanlık görüşüne karşı, idarenin vermiş olduğu zararı uygun bir şekilde tazmin etmesi mağdur sıfatını ortadan kaldırsa da kendi durumunda zararın tazmininin söz konusu olmadığını, mahkeme tarafından uzman bilirkişilerden alınan raporlara göre ilk dava ile karşılanmayan maddi zararın 127.426 TL olması ve bu tazminatın başvuruda kabul edilmemesi karşısında mağduriyetinin devam ettiğini beyan etmiştir.

34. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp, olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder. Bu nedenle başvurucunun adil yargılanma ve sağlık hakkına bağlı olarak Anayasa’nın 36. ve 56. maddelerinin ihlal edildiği şeklindeki iddiaları Anayasa’nın 17. maddesi ile ilişkili görülerek, kişinin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkı kapsamında değerlendirilmiştir.

35. Başvurucu, doğum esnasında ve sonrasında sağlık personelinin gereken önlemleri almadıklarını, doğumda kadın doğum uzmanının bulunmadığını, doğum kararını dahi ebelerin aldığını ve doğum sonrasında gerekli müdahalelerde bulunmadıklarını, bu kamu görevlilerinin kendi kurumları tarafından kusurlu bulunarak cezalandırıldıklarını ileri sürmektedir.

36. 6216 sayılı Kanun’un “Bireysel başvuruların kabul edilebilirlik şartları ve incelenmesi” kenar başlıklı 48. maddesinin (2) numaralı fıkrası şöyledir:

“Mahkeme, …açıkça dayanaktan yoksun başvuruların kabul edilemezliğine karar verebilir.”

37. Anayasa’nın “Kişinin dokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığı” kenar başlıklı 17. maddesinin birinci ve ikinci fıkraları şöyledir:

“Herkes, yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir.

Tıbbi zorunluluklar ve kanunda yazılı haller dışında, kimsenin vücut bütünlüğüne dokunulamaz; rızası olmadan bilimsel ve tıbbi deneylere tabi tutulamaz.”

38. Anılan Anayasa hükmü ile kişinin maddi ve manevi varlığının bütünlüğü, gerek kamusal yetkilerle donatılmış kişilerin gerekse özel kişilerin müdahalelerine karşı güvence altına alınmıştır. Bu çerçevede devletin, egemenlik alanında yaşayan ve kontrolü altında bulunan kişilerin maddi ve manevi varlıklarına yönelen müdahaleleri önleme, önlenememiş olan müdahalelere yönelik olarak da gerekli soruşturma, kovuşturma, failleri tespit edip cezalandırma ve gerektiğinde bundan doğan zararları etkili bir şekilde bizzat karşılama veya sorumlularına karşılatma yükümlülüğü bulunmaktadır. Kişilerin vücut bütünlüğüne yapılan bir müdahaleden doğan zararlara yönelik etkili bir tazminin sağlanamadığı ve bu çerçevede devletin, Anayasa’nın 17. maddesinden doğan koruma yükümlülüğünü yerine getirmediği durumlarda, kişinin vücut bütünlüğünün korunduğundan söz edilemez. (B. No: 2012/791, 7/11/2013, § 40).

39. Bu çerçevede, devlet hastanesinde doğumu esnasında verilen kusurlu hizmet sebebiyle sakat kaldığını iddia eden başvurucunun, bu olay nedeniyle kendisine yeterli ve adil bir tazmin sağlanmadığı iddiası, Anayasa’nın 17. maddesinin koruma alanı kapsamında yer almaktadır.

40. Başvurucunun devlet hastanesinde doğumu sırasında yaşanan kusurlu hizmet sebebi ile sakat kalması suretiyle devletin maddi ve manevi varlığını koruma yükümlülüğünün ihlal edildiği iddiaları açısından bir ihlal söz konusu ise bu ihlalin giderilmesi öncelikle idari makamların ve derece mahkemelerinin yükümlülüğü altındadır (B.No: 2013/2075, 4/12/2013, § 75). Yargıtayın yukarıda (§ 28) yer verilen konu hakkındaki içtihatları (B. No: 2013/2839, 3/4/2014, § 24-27) dikkate alındığında, ceza kanunları uyarınca suç oluşturmayan eylem ve ihmallere karşı da, husumetin yöneltileceği kişiye bağlı olarak, 2577 sayılı Kanun ile 6098 sayılı Kanun’un yukarıda belirtilen (§ 26-27) hükümleri uyarınca kusura ve hatta kusursuz sorumluluğa dayalı olarak idareye veya kişilere yönelik idare ve hukuk mahkemeleri önünde uğranılan zararları tazmin yolları düzenlenmiştir (B. No: 2013/2075, 4/12/2013, § 74). Başvurucu da somut olayda doğum esnasında yapılan yanlış müdahale nedeniyle sakat kaldığını ileri sürerek ilgili idare aleyhine tazminat davası açmıştır.(§10)

41. Başvurucu, doğumu sırasında yaşanan hizmet kusuru sebebi ile uğradığı zararların tazmini amacıyla açtığı davada bilirkişi raporuyla hesaplanan ve karşılanmayan maddi zararının 127.426 TL olduğunu, idari yargıda ıslah kurumunun olmaması nedeniyle bu maddi zararını talep edemediğini, bunun üzerine maddi zararın kalan kısmının tazmini amacıyla Gaziantep 2. İdare Mahkemesine dava açtığını, davanın kesin hüküm gerekçe gösterilerek reddedildiğini belirterek, Anayasa’nın 36. maddesinde düzenlenen hak arama hürriyetinin ihlal edildiğini ileri sürmektedir.

42. Başvurucunun iddialarına konu edilen yargı süreci incelendiğinde, başvurucu tarafından Gaziantep 1. İdare Mahkemesine açılan 11.000 TL maddi, 3.000 TL manevi tazminat istemli tam yargı davasında, mahkeme tarafından avukat bilirkişiden alınan iş güç kaybına ilişkin raporda başvurucunun kazanç kaybının 138.246,96 TL olduğunun bildirildiği, yargılama sonunda kamu hizmetinin kötü işlediğinin kabul edilmesi gerektiği belirtilerek tazmin istemi hakkında talebe bağlı kalınarak 10.000 TL maddi ve 3.000 TL manevi tazminata hükmedildiği, kararın davalı idare tarafından temyiz edilmesi sonucu Danıştay 10. Dairesi tarafından hizmet kusuru bulunup bulunmadığı hususunda Adli Tıp Kurumundan rapor alınmadığı gerekçesiyle kararın bozulduğu, bozmadan sonra Gaziantep 1. İdare Mahkemesinin dosyayı yargı yetkisi bakımından yetkili Şanlıurfa İdare Mahkemesine gönderdiği, Şanlıurfa İdare Mahkemesince yapılan yargılamada, Adli Tıp Kurumu 3. İhtisas Kurulundan rapor alındığı, raporda doğumda davalı idareye atf-ı kabil kusur bulunmadığının belirtildiği, mahkemenin bilirkişi raporu doğrultusunda davalı idareye atf-ı kabil kusur bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verdiği, kararın başvurucu tarafından temyiz edilmesi üzerine, Danıştay 10. Dairesince maddi tazminat isteminin reddine yönelik kısmın onanarak kesinleştiği anlaşılmıştır.

43. Başvuru dilekçesinde başvurucu, her ne kadar bireysel başvuru talebinin sadece Gaziantep 2. İdare Mahkemesinin E.2005/385, K. 2006/711 sayılı kararına ilişkin olduğunu belirtse de, başvurucu bu davayı Gaziantep 1. İdare Mahkemesinde görülen davada avukat bilirkişinin sadece iş güç kaybını hesaplayarak verdiği raporundaki tazminat miktarını esas alarak açmıştır. Yukarıda anlatılan Gaziantep 1. İdare Mahkemesindeki yargı süreci dikkate alındığında, avukat bilirkişinin sadece iş güç kaybını hesaplayarak verdiği rapora istinaden verilen kararın olayda hizmet kusuru bulunup bulunmadığının saptanması için Adli Tıptan rapor alınması gerektiği gerekçesiyle Danıştayca bozulduğu, bozma üzerine Adli Tıp Kurumu 3. İhtisas Kurulundan rapor alındığı, raporda mevcut tablonun yeni doğan sepsisine bağlı olduğu, doğumda davalı idareye atf-ı kabil kusur bulunmadığının belirtildiği, bunun üzerine mahkemenin davanın reddine karar verdiği, başvurucunun kararı temyiz ettiği, temyiz incelemesi sonucu kusur durumuna ilişkin Adli Tıp raporu yeterli görülerek maddi tazminatın reddine ilişkin kısmın onanarak kesinleştiği, dolayısıyla başvurucunun ikinci davasına dayanak yaptığı ilk davadaki bilirkişi raporunun hükümsüz hale geldiği, sonuç olarak mahkeme kararında herhangi bir keyfilik tespit edilemediği gibi olayda hizmet kusuru bulunmadığı da kesinleştiğinden başvurucunun maddi tazminata ilişkin iddialarının dayanaktan yoksun olduğu görülmektedir.

44. Açıklanan nedenlerle başvurucunun Anayasa’nın 17. maddesinde güvence altına alınan anayasal hakkına yönelik bir ihlal olmadığının açık olduğu anlaşıldığından, olayda hizmet kusuru bulunduğu ve ıslah kurumunun olmaması nedeniyle maddi zararını karşılamadığına dair başvurunun diğer kabul edilebilirlik şartları yönünden incelenmeksizin “açıkça dayanaktan yoksun olması” nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

V. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle başvurunun “açıkça dayanaktan yoksun olması” nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA, yargılama giderlerinin başvurucu üzerinde bırakılmasına, 30/12/2014 tarihinde OY BİRLİĞİYLE karar verildi.