I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvurucu, Rize Cumhuriyet Başsavcısı olarak görev yaptığı döneme ilişkin şikâyetler üzerine hakkında başlatılan idari soruşturmada özel hayatı ihlal edilerek deliller toplandığını, görevi kötüye kullanma suçundan yargılandığı davada ise tanık beyanlarındaki çelişkiler giderilmeden, tanıklarla yüzleştirilmeden ve savunma hakkı kısıtlanarak mahkûmiyetine karar verildiğini belirterek, Anayasa’nın 20. ve 36. maddelerinde belirtilen özel hayatın gizliliği ve adil yargılanma haklarının ihlal edildiğini ileri sürmüş, ihlalin tespitiyle, yeniden yargılama yapılmasına ve uğradığı manevi zararın tazminine karar verilmesini talep etmiştir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru, 7/10/2013 tarihinde Gebze 2. Asliye Hukuk Mahkemesi vasıtasıyla yapılmıştır. Dilekçe ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesi neticesinde belirlenen eksiklikler tamamlatılmış ve Komisyona sunulmasına engel bir eksikliğin bulunmadığı tespit edilmiştir.

3. Birinci Bölüm Birinci Komisyonunca, 26/5/2013 tarihinde, kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına, dosyanın Bölüme gönderilmesine karar verilmiştir.

4. Bölüm Başkanı tarafından 19/6/2014 tarihinde, başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına ve bir örneğinin görüş için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmesine karar verilmiştir.

5. Başvuru konusu olay ve olgular 19/6/2014 tarihinde Bakanlığa bildirilmiştir. Bakanlığın yazılı görüşü 19/8/2014 tarihinde Anayasa Mahkemesine sunulmuştur.

6. Bakanlık görüş yazısı, başvurucuya 1/9/2014 tarihinde bildirilmiştir. Başvurucu Bakanlık görüşüne beyanlarını 15/9/2014 tarihinde sunmuştur.

III. OLAY VE OLGULAR

A. Olaylar

7. Başvuru dilekçesi ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ve UYAP sisteminden temin edilen ek bilgilere göre olaylar özetle şöyledir:

1. Disiplin Soruşturması Süreci

8. Başvurucunun Rize Cumhuriyet Başsavcısı olarak görev yaptığı dönemde hakkında yapılan şikayetler üzerine, Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu (HSYK) Üçüncü Dairesinin 17/3/2011 tarih ve 2011/1212 sayılı teklifi ve 30/3/2011 HSYK Başkanının oluru ile şikayetlerin müfettiş marifetiyle incelenmesine karar verilmiştir.

9. Görevlendirilen başmüfettiş 9/6/2011 tarihinde topladığı delilleri değerlendirerek başvurucu hakkındaki iddiaların soruşturulmasına geçmiştir.

10. HSYK İkinci Dairesi, 19/6/2012 tarih ve E.2012/61, K.2012/438 sayılı kararı ile soruşturma sonucunda hazırlanan rapor kapsamında başvurucu hakkındaki görevi kötüye kullanma iddialarına ilişkin olarak kovuşturma yapılması gerektiğine karar vererek dosyayı Trabzon Cumhuriyet Başsavcılığına göndermiştir. Aynı kararda, kovuşturma izni verilen eylemin disiplin hukuku boyutunun kovuşturma sonucunda verilecek karar sonrasına ertelendiği de belirtilmiştir.

11. HSYK İkinci Dairesi, 19/2/2013 tarih ve E.2012/61, K.2013/137 sayılı kararı ile disiplin soruşturmasına konu bazı eylemler yönünden kınama, bazı eylemler yönünden ceza tayinine yer olmadığına ve bazı eylemler yönünden ise zamanaşımının dolması nedeniyle ortadan kaldırma kararı vermiştir.

2. Yargılama Süreci

12. Kovuşturma izni üzerine Trabzon Cumhuriyet Başsavcılığı, 2/10/2012 tarih ve E.2012/10374 iddianame ile Trabzon 1. Ağır Ceza Mahkemesi nezdinde başvurucu hakkında görevi kötüye kullanma suçundan son soruşturmanın açılmasını talep etmiştir.

13. İddianamenin ilgili kısmı şöyledir:

“…. İsmet Özkorul’un; Rize Devlet Hastanesinde yapılan bir ihaleye ilişkin Cumhuriyet Başsavcılığınca yürütülen 2008/197 sayılı soruşturma kapsamında, bir kısım şüpheliler ile birlikte Y. Y. ve oğlu T. Y’nin 06/11/2008 tarihinde tutuklanarak, 25/11/2008 tarihinde Cumhuriyet Savcısının talebi ile tahliye edildikleri, şüphelilerin cezaevinde kaldıkları süre içinde, tahliye edilmeleri karşılığında şahsına ve adliyeye dağıtılmak üzere arkadaşı olduğu ileri sürülen Z. Y.’nin A. K.’den 40.000 $ karşılığı 66.000 TL bedelli senet aldığı, tahliyeyi müteakip senedin Rize 1. İcra Dairesinde 2009/210 sayılı alınarak takibe konulduğu, iddialar ile ilgili bilgilendirilmesi üzerine, Z. Y.’nin, ismini kullanarak böyle bir iş yapmış olabileceğini, kendisi ile görüşeceğini söylediği, sonrasında ise icra takibinin alacaklı Z. Y. tarafından durdurulduğu, isminin geçtiği bu iddialar ile ilgili hiçbir soruşturma yapmadığı gibi Z. Y. ile olan münasebetini devam ettirmek suretiyle görevini kötüye kullandığı anlaşılmıştır…”

14. Mahkeme, 6/11/2012 tarih ve E.2012/173, K.2012/195 sayılı kararı ile başvurucu hakkında son soruşturma açılmasına ve Cumhuriyet savcısı olan başvurucunun birinci sınıfa ayrıldığı gözetilerek dosyanın Yargıtaya gönderilmesine itirazı kabil olmak üzere karar vermiştir. Anılan karar, itiraz edilmeden kesinleşmiştir.

15. İlk derece mahkemesi sıfatıyla Yargıtay 5. Ceza Dairesi, 30/1/2013 tarihinde, konutları yargı çevresi dışında bulunan ve olayla ilgili bilgileri bulunduğunu değerlendirdiği tanıklar H. M., G. Y., Ö. S., A. K., C. N. Y., M. N. K., A. K., P. K., Z. Y.’nin olayla ilgili bilgi ve görgülerinin istinabe yoluyla alınmasına tensiben karar vermiştir.

16. Yargıtay 5. Ceza Dairesi, 29/5/2013 tarih ve E.2013/1 MD., K.2013/6 MD. sayılı kararı ile başvurucuyu 5 ay hapis cezasına mahkum etmiş ve verilen hükmün açıklanmasının geriye bırakılmasına karar vermiştir. Mahkeme; sanığın kovuşturma evresindeki savunmasına, tanık beyanlarına, soruşturma raporuna, Rize 1. İcra Dairesinden temin edilen belgelere, tutuklama ve tahliye kararlarına ilişkin belge örneklerine, HSYK İkinci Dairesinin 19/6/2012 tarih ve E.2012/61, K.2012/438 sayılı kovuşturma izni verilmesine dair kararına dayanarak söz konusu kararı vermiştir. Kararın gerekçesinin ilgili kısmı şöyledir:

 “…Sanıkla aralarında herhangi bir husumet ve geçimsizlik bulunmayan H. M. ve A. K.’nin birbirleriyle uyumlu biçimde sanığa iftira edip bunu sürdürmeleri hayatın olağan akışına aykırıdır. Esasen G. Y. dlı kişi A. K.’nin akrabası, H. M.'nin ise müvekkilidir. Bu konumda olan bu kişinin tahliyesinden sonra dahi bu iki tanığın olayları yukarıda belirtildiği gibi anlatmaları ve beyanlarının gerek görüşme izinleri, gerek tahliye tarihi, gerekse senedin tanzim ve vade tarihi ile icra takibine ilişkin işlemlerle desteklenmesi karşısında bu beyanlara itibar edilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

 Buna bağlı olarak sanık tarafından verilen cezaevinde görüşme yapılmasına dair izinler, G. Y.’nin tahliyesi için alındığı belirtilen senet, icra takibine ilişkin bilgi ve belgeler karşısında sanığın savunmaları çürütülmüş, mahkumiyetine yeter maddi deliller elde edilmiş ve bu yönde tam bir vicdani kanaate varılmıştır.

 Bu olayların yaşandığı tarihlerde Rize Cumhuriyet Başsavcısı olarak görev yapan sanık, Baro Başkanı olan tanık H. M.’nin kendisine bu olayları iki kez anlatmasına ve Z. Y. adlı kişinin adı ile aralarındaki samimiyeti kullanarak iş gördürme vaadinde bulunarak aldığı senet bedelinin bir kısmını adliyede dağıtacağını söylediğini iletmesine rağmen, Z. Y. adlı kişi yönünden hiçbir hukuki işlem ve girişimde bulunmamış, bu olayları duymazlıktan gelmiş önceden var olan samimiyetini hiçbir şey olmamış gibi sürdürdüğü saptanmıştır.

 Sanığın Z. Y. adlı kişi hakkında adli soruşturma başlatmamak suretiyle şüpheli konumuna gelmesi, ifade vermesi ve hakkında işlem yapılması gereken bu kişiyi bu konuma düşmekten kurtararak, ayrıca hak etmediği bir statü temin edip kullanmasına imkan sağladığı ve bu hususlara bağlı olarak Z. Y.’den menfaat temin etmesine zemin oluşturduğu, A. K.’nin geçerli bir hukuki ilişkiye dayanmayan senet nedeniyle icra takibi tehdidi altına alınması sonrasında bu kişinin mağduriyetine yol açtığı, böylece görevi kötüye kullanma suçu için aranan ve birinin varlığı yeterli olan üç seçimlik unsurdan ikisinin olayda gerçekleştiği anlaşılmıştır. Eylemin başka bir suç oluşturduğu yönünde somut bilgi ve belge bulunmadığı, ancak sanığın görevinin gereklerine aykırı hareket ettiği bunun sonucunda Z. Y.’nin haksız menfaat temin etmesine ve A. K.’nin mağduriyetine yol açtığı sabit bulunmuş, bu itibarla sanığın suç ve cezadan kurtulmaya yönelik savunmaları, dosya kapsamı, toplanan deliller, alınan beyanlar, yukarıda belirtilen gerekçelerle çürütülmüş, TCK'nın 257/1. maddesinde yer alan icrai davranışla görevi kötüye kullanma suçunun tüm unsurlarıyla oluştuğu saptanmıştır…”

17. Anılan karara karşı başvurucunun yaptığı itiraz, Yargıtay 6. Ceza Dairesinin 19/8/2013 tarih ve 2013/9 D. İş sayılı kararı ile reddedilmiştir. Ret gerekçesi şu şekildedir:

“….08.02.2008 tarihli Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren 5728 sayılı ve 22.07.2010 gün ve 6008 sayılı Yasanın 7. maddesi ile değişik 5271 sayılı CMK'nun 231. maddesinde;

 Sanığın yargılama sonunda hükmolunan ceza 2 yıl veya daha az süreli hapis veya adli para cezası ise;

 Sanığın daha önceden kasıtlı suçtan mahkum olmamış,

 Mahkemece sanığın kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları göz önünde bulundurularak yeniden suç işlemeyeceği yönünde kanaate varılırsa,

 Suçun işlenmesi ile zararın aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tamamını gidermesi,

 Sanığın kabulü halinde;

 Anayasanın 174. maddesinde düzenlenen suçlar haricinde anılan yasada öngörülen objektif ve sübjektif koşulların tamamının bir bütün halinde mevcut olup, olmadığı saptanıp değerlendirilerek sonucuna göre hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebileceği ve 19.12.2006 tarihli Resmi Gazete ile yayınlanarak yürürlüğe giren 5560 sayılı Yasanın 23. maddesi ile değişik 5271 sayılı CMK'nun 231. maddesinin 12. fıkrasına göre de anılan karar itiraz kanun yolunun açık olduğu yasa normu olarak düzenlenmiştir.

 Hal böyle olunca;

 Yargıtay 5. Ceza Dairesinin 29.05.2013 günlü hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin kararı usul ve yasaya uygun olduğu, diğer itirazların bu aşamada incelenmesinin mümkün olmadığı görülmekle aşağıdaki hüküm kurulmuştur.”

18. Başvurucuya itirazın reddi kararı 9/9/2013 tarihinde tebliğ edilmiştir.

19. Bireysel başvuru, 7/10/2013 tarihinde yapılmıştır.

B. İlgili Hukuk

20. 11/12/2010 tarihli ve 6087 sayılı Hakimler Savcılar Yüksek Kurulu Kanunu'nun "Kurulun görevleri" kenar başlıklı 4. maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi şöyledir:

 "Aşağıdaki alt bentlerde belirtilen hâkim ve savcılar hariç olmak üzere, hâkim ve savcıların görevlerini; kanun, tüzük, yönetmelik ve genelgelere (hâkimler için idarî nitelikteki genelgelere) uygun olarak yapıp yapmadıklarını denetlemek; görevlerinden dolayı veya görevleri sırasında suç işleyip işlemediklerini, hâl ve eylemlerinin sıfat ve görevleri icaplarına uyup uymadığını araştırmak ve gerektiğinde haklarında inceleme ve soruşturma işlemlerini yürütmek.

 1) Bakanlık merkez, bağlı ve ilgili kuruluşları ile uluslararası mahkemeler veya kuruluşlarda görev yapan hâkim ve savcılar.

 2) Geçici yetki veya görevlendirme ile başka bir kurum, kurul veya kuruluşta çalışan hâkim ve savcılar.

 3) İdarî görevleri yönünden savcılar.

 4) Komisyon işlerine yönelik görevleri yönünden adalet komisyonu başkan ve üyeleri.”

21. 24/2/1983 tarihli ve 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanunu'nun 89. maddesi şöyledir:

 "Hakim ve savcılar hakkında görevden doğan veya görev sırasında işledikleri suçlar nedeniyle kovuşturma yapılması gerekli görüldüğü takdirde evrak, Adalet Bakanlığınca ilgilinin yargı çevresinde bulunduğu ağır ceza mahkemesine en yakın ağır ceza mahkemesi Cumhuriyet savcılığına, Adalet Bakanlığı merkez, bağlı ve ilgili kuruluşlarında görevli hakim ve savcılar hakkındaki evrak ise Ankara Cumhuriyet Savcılığına gönderilir.

 Cumhuriyet savcısı beş gün içinde iddianamesini düzenleyerek evrakı, son soruşturmanın açılmasına veya son soruşturmanın açılmasına yer olmadığına karar verilmek üzere ağır ceza mahkemesine verir.

 İddianamenin bir örneği Ceza Muhakemesi Kanunu gereğince, hakkında kovuşturma yapılana tebliğ olunur. Bu tebliğ üzerine ilgili, Kanunda yazılı süre içinde delil toplanmasını ister veya kabul edilebilir istekte bulunursa bu husus göz önünde tutulur ve gerekirse soruşturma başkan tarafından derinleştirilir."

22. 2802 sayılı Kanun'un 90. maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:

 "Haklarında son soruşturma açılmasına karar verilenlerden;, birinci sınıfa ayrılmış olanlarla ağır ceza mahkemeleri heyetine dahil bulunan hakim ve Cumhuriyet savcılarının, son soruşturmaları Yargıtayın görevli ceza dairesinde görülür."

23. 2802 sayılı Kanun'un 97. maddesi şöyledir:

 “Hâkim ve savcılar hakkında;

 a) Belli bir konuyu içermeyen veya somut delile dayanmayan,

 b) Başvuru sahibinin adı, soyadı, imzası ile iş veya yerleşim yeri adresi ve Türkiye Cumhuriyeti vatandaşları için Türkiye Cumhuriyeti kimlik numarası bulunmayan,

 c) Daha önceden şikâyet konusu yapılıp sonuçlanan hususlarda yeni delil içermeyen,

 d) Kanun yollarına başvuru sebebi olarak ileri sürülebilecek veya hâkimlerin yargı yetkisi ve takdiri kapsamında kalan hususlara ilişkin bulunan,

 e) Akıl hastalığı sebebiyle vesayet altına alınanlar ile henüz vesayet altına alınmamış olmakla birlikte bu hastalığa duçar oldukları sağlık kurulu raporu ile belirlenenlerce verilmiş olan,

 İhbar ve şikâyetler işleme konulmaz. Ancak (b) bendinde yazılı şartları taşımayan ihbar ve şikâyetlerin somut delillere dayanması durumunda, konu hakkında gerekli araştırma ve inceleme yapılır.”

24. 4/12/2004 tarih ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 180., 210. ve 231. maddeleri ile 267 ila 271. maddeleri, 26/9/2004 tarih ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 257. maddesinin (1) numaralı fıkrası.

IV. İNCELEME VE GEREKÇE

25. Mahkemenin 11/12/2014 tarihinde yapmış olduğu toplantıda, başvurucunun 7/10/2013 tarih ve 2013/7582 numaralı bireysel başvurusu incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucunun İddiaları

26. Başvurucu,

i. HSYK tarafından, Rize Cumhuriyet Başsavcısı olarak görev yaptığı döneme ilişkin olarak gönderilen isimsiz/imzasız ve adres belirtilmeyen ihbar dilekçelerinin hukuka aykırı olarak işleme konulduğunu, soyut iddialardan ibaret şikayetler hakkında gerekçesiz şekilde soruşturma kararı verildiğini, hakkında başlatılan idari soruşturmada, gizlice çekilmiş ve ihbar dilekçesine eklenmiş fotoğraflara itibar edildiğini, tanıklara giydiği kıyafetlerden gittiği mekanlara kadar sorular sorularak özel hayatı sorgulanmak suretiyle delil toplandığını ve bu delillerin kullanıldığını,

ii. Görevi kötüye kullanmak suçundan yargılandığı davada, tanıkların istinabe suretiyle dinlenildiği duruşmaya istinabe mahkemesince davet edilmediğini, bu sebeple tanıklarla yüzleşemediğini, onlara soru soramadığını, bu şekilde savunma hakkı kısıtlanarak mahkûmiyetine karar verildiğini,

iii. Görevi kötüye kullanma suçundan yargılandığı davada, disiplin soruşturmasında özel hayatı ihlal edilerek toplanan delillerin yargılama dosyasından tefrik edilmediğini, tanık beyanlarındaki çelişkiler giderilmeden, ‘şüpheden sanık yararlanır’ ve ‘masumiyet’ ilkelerine aykırı olarak beraatı yerine mahkûmiyetine karar verildiğini,

iv. Hakkındaki ‘hükmün açıklanmasının geri bırakılması’ kararını itiraz üzerine inceleyen Yargıtay 6. Ceza Dairesinin sadece şekli inceleme yaptığını, kararı esas yönünden incelemediğini,

Bu nedenlerle, Anayasa’nın 20., 22. ve 36. maddelerinde tanımlanan özel hayatın gizliliği ve adil yargılanma haklarının ihlal edildiğini ileri sürmüş, ihlalin tespitiyle, yeniden yargılama yapılmasına ve uğradığı manevi zararın tazminine karar verilmesini talep etmiştir.

B. Değerlendirme

1. HSYK İkinci Dairesinin E.2012/61, K.2013/137 ve E.2012/61, K.2012/438 Sayılı Kararlarına Yönelik İhlal İddiaları

27. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un "Bireysel başvuru hakkı" kenar başlıklı 45. maddesinin (3) numaralı fıkrası şöyledir:

"Yasama işlemleri ile düzenleyici idari işlemler aleyhine doğrudan bireysel başvuru yapılamayacağı gibi Anayasa Mahkemesi kararları ile Anayasanın yargı denetimi dışında bıraktığı işlemler de bireysel başvurunun konusu olamaz."

28. Anayasa'nın "Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu" kenar başlıklı 159. maddesinin onuncu fıkrası şöyledir:

"Kurulun meslekten çıkarma cezasına ilişkin olanlar dışındaki kararlarına karşı yargı mercilerine başvurulamaz."

29. 6216 sayılı Kanun'un 45. maddesinin (3) numaralı fıkrası gereğince, Anayasa'nın yargı denetimi dışında bıraktığı işlemler bireysel başvuru konusu olamazlar. Anayasa'nın 159. maddesinin onuncu fıkrası ile de HSYK'nın meslekten çıkarma cezası dışındaki kararları yargı denetimi dışında bırakılmıştır.

30. Başvuru konusu olayda başvurucu, Rize Cumhuriyet Başsavcısı olarak görev yaptığı dönemde isimsiz/imzasız ve adres belirtilmeyen ihbar dilekçelerinin HSYK tarafından işleme konulduğunu, soyut iddialardan ibaret şikayetler üzerine hakkında gerekçesiz şekilde soruşturma kararı verildiğini, hakkında başlatılan idari soruşturmada özel hayatı ihlal edilerek deliller toplandığını, gizlice çekilmiş ve ihbar dilekçesine eklenmiş fotoğraflara itibar edildiğini, tanıklara giydiği kıyafetlerden gittiği mekanlara kadar sorular sorularak özel hayatının sorgulandığını, hukuka aykırı bu delillerin kullanıldığını belirterek Anayasa’nın 20., 22. ve 36. maddelerinde tanımlanan özel hayatın gizliliği ve adil yargılanma haklarının ihlal edildiğinden bahisle bireysel başvuruda bulunmuştur.

31. Anayasa'nın 159. maddesinin onuncu fıkrası gereğince HSYK'nın anılan kararları aleyhine yargı mercilerine başvurulması mümkün değildir. Dolayısıyla başvuru konusu işlemler, Anayasa'nın yargı denetimi dışında bıraktığı işlemlerden olduğundan bireysel başvuruya konu olamaz (B. No: 2013/1581, 16/4/2013, § 15).

32. Açıklanan nedenlerle, Anayasa'nın yargı denetimi dışında bıraktığı bir işlemlere karşı yapıldığı anlaşıldığından başvurunun bu kısmının, diğer kabul edilebilirlik koşulları yönünden incelenmeksizin "konu bakımından yetkisizlik" nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir. Üye Erdal TERCAN bu görüşe katılmamıştır.

2. Yargıtay 5. Ceza Dairesinin E.2013/1 MD Sayılı Dosyasına Yönelik İhlal İddiaları

a. Aleyhinde Beyanda Bulunan Tanıkları Sorguya Çekme Hakkının İhlal Edildiği İddiası

33. Başvurucu, yargılandığı davada, tanıkların istinabe suretiyle dinlenildiği duruşmaya davet edilmediğini, bu sebeple tanıklarla yüzleşemediğini, onlara soru sorumadığını, bu şekilde savunma hakkı kısıtlanarak mahkûmiyetine karar verildiğini iddia etmiştir.

34. Anayasa’nın 36. maddesinin birinci fıkrasında herkesin meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahip olduğu belirtilmiştir. Anayasa’da adil yargılanma hakkının kapsamı düzenlenmediğinden bu hakkın kapsam ve içeriğinin, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (AİHS) “Adil yargılanma hakkı” kenar başlıklı 6. maddesi çerçevesinde belirlenmesi gerekir (B. No: 2012/1049, 26/3/2013, § 22).

35. AİHS’in “Adil yargılanma hakkı” başlıklı 6. maddesinin (1) numaralı fıkrası ve (3) numaralı fıkrasının (d) bendi şöyledir:

“1. Herkes davasının, … cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamaların esası konusunda karar verecek olan, yasayla kurulmuş, bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından, adil ve kamuya açık olarak, … görülmesini isteme hakkına sahiptir.

…

3. Bir suç ile itham edilen herkes aşağıdaki asgari haklara sahiptir:

…

d) İddia tanıklarını sorguya çekmek veya çektirmek, savunma tanıklarının da iddia tanıklarıyla aynı koşullar altında davet edilmelerinin ve dinlenmelerinin sağlanmasını istemek;

…”

36. AİHS’in 6. maddesinin (1) numaralı fıkrasında yer alan “hakkaniyete uygun yargılama” kavramı, aynı maddenin (3) numaralı fıkrasında yer alan “suç isnat edilmiş kişi”nin asgari haklarıyla doğrudan bağlantılıdır. Hakkında bir suç isnadı olan kişiye tanınmış anılan fıkradaki haklar, (1) numaralı fıkrada yer alan hakkaniyete uygun yargılama ilkesinin somut görünümleridir. Fakat hakkaniyete uygun yargılama çerçevesindeki haklar ve ilkeler, (3) numaralı fıkradaki kapsamlı olmayan listedeki minimum haklarla sınırlı değildir. (3) numaralı fıkrada yer alan asgari şüpheli/sanık hakları, (1) numaralı fıkrada koruma altına alınmış olan daha genel nitelikteki “hakkaniyete uygun yargılanma” hakkının özel görünüm şekilleridir (Bkz. Asadbeyli ve Diğerleri/Azerbaycan, B. No: 3653/05 14729/05 16519/06, 11/12/2012, § 130).

37. Genel anlamda hakkaniyete uygun bir yargılamanın yürütülebilmesi için “silahların eşitliği” ve “çelişmeli yargılama” ilkeleri ışığında, taraflara iddialarını sunmak hususunda uygun olanakların sağlanması şarttır. Taraflara tanık delili de dâhil olmak üzere delillerini sunma ve inceletme noktasında uygun imkânların tanınması gerekir. Bu anlamda, delillere ilişkin dengesizlik veya hakkaniyetsizlik iddialarının yargılamanın bütünü ışığında değerlendirilmesi gerekir (B. No: 2013/1213, 4/12/2013, § 27).

38. Belirli bir davaya ilişkin olarak delilleri değerlendirme ve gösterilmek istenen delilin davayla ilgili olup olmadığına karar verme yetkisi esasen derece mahkemelerine aittir (B. No: 2013/1213, 4/12/2013, § 27). Mevcut yargılamada tanıkların ifadelerinin delil olarak kabul edilmesinin doğru olup olmadığını denetlemek Anayasa Mahkemesinin görevi kapsamında olmayıp, Mahkemenin görevi delillerin sunulması da dahil olmak üzere başvuru konusu yargılamanın bütünlüğü içinde adil olup olmadığının değerlendirilmesidir.

39. Başvurucunun aleyhine olan tanıkları sorguya çekmek veya çektirmek, lehine olan tanıkların da aleyhine olan tanıklarla aynı koşullar altında davet edilmelerinin ve dinlenmelerinin sağlanmasını isteme hakkı AİHS’in 6. maddesinin (3) numaralı fıkrasının (d) bendi kapsamında düzenlenmiştir. Bu nedenle başvurucunun, istinabe mahkemesince (Rize Ağır Ceza Mahkemesi) tanıkların dinlendiği duruşmaya davet edilmemesi nedeniyle tanıklarla yüzleşemediği ve onlara soru sorumadığı yönündeki iddiasının Anayasa’nın 36. ve AİHS’in 6. maddesinin (3) numaralı fıkrasının (d) bendi kapsamında değerlendirilmesi gerekir.

40. Tanık, yargılamaya konu olay ile ilgili karar vermeye yetkili mahkemenin kullandığı müşahhas ispat vasıtalarındandır. Tanık beyanı ise taraflardan olmayan ancak olayın tanığı olmuş bir kişinin söz konusu olay hakkında edindiği bilgileri sübut konusunda karar verecek olan mahkeme ya da bu mahkeme yerine duruşma yaparak tanık dinlemeye yetkili kılınmış bir mahkeme veya hâkim huzurunda tanıklık ederken yaptığı sözlü açıklamalardır (B. No: 2013/99, 20/3/2014, § 45).

41. AİHS’in 6. maddesinin (3) numaralı fıkrasının (d) bendinde ilk olarak, sanığın iddia tanıklarını sorguya çekme veya çektirme hakkı güvence altına alınmıştır. Kovuşturma sırasında bütün kanıtların tartışılabilmesi için, kural olarak, bu kanıtların aleni bir duruşmada ve sanığın huzurunda ortaya konulmaları gerekir. Bu kural istinasız olmamakla birlikte, eğer bir mahkûmiyet sadece veya belirleyici ölçüde, sanığın soruşturma veya yargılama aşamasında sorgulama veya sorgulatma imkânı bulamadığı bir kimse tarafından verilen ifadelere dayandırılmış ise, sanığın hakları Sözleşme’nin 6. maddesindeki güvencelerle bağdaşmayacak ölçüde kısıtlanmış olabilir. Olayın tek tanığı varsa ve sadece bu tanığın ifadesine dayanılarak hüküm kurulacak ise, bu tanık duruşmada dinlenmeli ve sanık tarafından sorgulanmalıdır. Bu tanığın, sanığın sorgulamadığı bir dönemde alınan önceki ifadesine dayanılarak mahkûmiyet kararı verilemez (B. No: 2013/99, 20/3/2014, § 46).

42. AİHS’in 6. maddesinin (1) numaralı fıkrası ve aynı maddenin (3) numaralı fıkrasının (d) bendinin sanığa, aleyhte ifade veren tanığın beyanlarına veya tanık ifadesinin alındığı sırada ya da yargılamanın daha sonraki bir aşamasında itiraz imkânı tanınması gerektiğini kabul etmektedir (Bkz: Van Mechelen ve Diğerleri/Hollanda, B. No: 21363/93, 21364/93, 21427/93 ve 22056/93, 23/4/1997, § 51 ve Lüdi/İsviçre, B. No: 12433/86, 15/6/1992, § 49). AİHS’in 6. maddesinin (1) ve (3) numaralı fıkraları, devletlere olumlu önlemler almayı zorunlu kılmaktadır. Bu önlemler, sanığa aleyhte ifade veren tanıklara soru sorma ya da sordurma hakkını sağlamayı da kapsamaktadır (Sadak ve Diğerleri/Türkiye, B. No: 29900/96, 29901/96, 29902/96, 29903/96, 17/7/2001, § 67).

43. AİHM, AİHS’in 6. maddesinin, yargılamanın herhangi bir aşamasında sanık veya müdafii tarafından sorgulanamamış olan iddia tanığının ifadelerine dayanılarak mahkûmiyet hükmünün ancak iki koşulun birlikte bulunması halinde verilebilmesini mümkün kıldığını belirtmektedir. Bunlardan ilki, tanığın bulunamaması nedeniyle yüzleştirmenin yapılamamış olması halinde, yetkili makamların yüzleştirme yapabilmek için aktif olarak çaba sarf etmiş olduklarının kanıtlanması; diğeri ise, söz konusu tanık anlatımı, mahkûmiyetin dayanacağı tek delil olmamasıdır (Rachdad/Fransa, B. No: 71846/01, 13/11/2003, § 24).

44. Başvurucunun, hakkında gerçekleştirilen ceza yargılaması sürecinde tanıklara soru/lar yöneltebilmesi, onlarla yüzleşebilmesi ve tanıkların beyanlarının doğruluğunu test etme imkanına sahip olması, adil bir yargılamanın yapılabilmesi bakımından gereklidir. Böylelikle başvurucu, aleyhindeki ta­nık beyanlarının zayıf/itibar edilmez noktalarını ortaya koyup çelişmeli yargılama ilkesine uygun olarak onların gü­venilirliğini huzurda test edebilecek, tanığın inandırıcılığı ve güve­nilirliği bakımından sorduğu sorularla kendi lehine sonuçlar ortaya çıkar­tabilecek ve yargılama makamının uyuşmazlık konusu olayı sadece iddia makamının ileri sürdüğü şekliyle değil savunmanın argümanlarıyla da algılamasını sağlayabilecektir.

45. Başvurucunun duruşma sırasında iddia tanıklarına soru sorabilmesi, onlarla yüzleşebilmesi tanıklarla aynı duruşmada bulunmasını gerektirir. Ancak başvurucuların tanıklara soru sorabilmesi, onlarla yüzleşebilmeleri mutlak bir hak değildir. İyi gerekçelerle duruşmada hazır bulunma hakkına ilişkin getirilen kısıt­lamalar, kimi zaman başvurucunun iddia tanıklarına soru sorabilme ve onlarla yüzleşme imkânını da ortadan kaldı­rabilmektedir.

46. Örneğin 5271 sayılı Kanun’un 180. maddesinin (1) ve (2) numaralı fıkralarına göre, hastalık veya malûllük veya giderilmesi olanağı bulunmayan başka bir nedenle bir tanık veya bilirkişinin uzun ve önceden bilinmeyen bir zaman için duruşmada hazır bulunmasının olanaklı bulunmayacağı anlaşılırsa veya konutlarının yetkili mahkemenin yargı çevresi dışında bulunmasından dolayı getirilmesi zor ise tanık ve bilirkişilerin bir naiple veya istinabe yoluyla dinlenilmesine karar verilebilir.

47. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM), olayın tek delili bir tanık anlatımı ise veya başka deliller de var olmasına rağmen mahkûmiyet hükmü tek bir tanık anlatımı üzerine inşa ediliyorsa (tanık beyanı esaslı ve tek delil olarak değerlendirilmiş ise) bu durumda, bahse konu tanığın muhakkak surette duruşmada dinlenilmesini ve sanıkla yüzleştirilmesini adil yargılanma hakkı bakımından zaruri görmektedir (bkz. Sadak ve Diğerleri/Türkiye, B. No: 29900/96, 29901/96, 29902/96, 29903/96, 17/7/2001, § 64).). Gerçekten de bu önemdeki bir tanığa sanığın soru sorabilmesi, onunla yüzleşebilmesi ve yargılama makamında vicdani kanaatin savunmanın argümanları da gözetilerek sağlıklı bir şekilde oluşabilmesi için bu bir zorunluluk olarak belirmektedir. 5271 sayılı Kanun’un 210. maddesinin (1) numaralı fıkrasına göre de olayın delili, bir tanığın açıklamalarından ibaret ise, bu tanık duruşmada mutlaka dinlenir. Daha önce yapılan dinleme sırasında düzenlenmiş tutanağın veya yazılı bir açıklamanın okunması dinleme yerine geçemez.

48. Mahkeme, 30/1/2013 tarihinde, konutları yargı çevresi dışında bulunan tanıklar H. M., G. Y., Ö. S., A. K., C. N. Y., M. N. K., A. K., P. K., Z. Y.’nin olayla ilgili bilgi ve görgülerinin istinabe yoluyla alınmasına tensiben karar vermiştir. Başvurucu asıl yargılamayı yapan mahkemenin bütün oturumlarına katılmış, aleyhindeki bilgi, belge ve beyanlara itiraz etme imkanlarından yararlanmıştır. Yargılamanın 20/3/2013 tarihli birinci celsesinde, Rize Ağır Mahkemesince istinabe suretiyle dinlenen tanık beyanları, hükme dayanak oluşturabilecek tüm kayıt ve belgeler başvurucu Mahkeme huzurundayken okunmuştur. Başvurucu, okunan kayıt ve belgelerin aleyhe olan kısımlarını kabul etmediğini bildirmiştir. Diğer taraftan başvurucu, yargılamanın 17/4/2013 tarihli ikinci celsesinde, esas hakkındaki savunmalarını sunmak ve soruşturmanın genişletilmesi taleplerini bildirmek üzere Mahkemeden süre talebinde bulunmuştur.

49. Başvurucu, yargılamanın üçüncü celsesinde 15 sayfalık yazılı esas hakkındaki savunma dilekçesi ibraz etmiştir. Mahkeme, bu dilekçeyi ayrıntılı şekilde incelenmiş, başvurucunun, savunma hakkının kısıtlandığı, usul kurallarının ihlal edildiği, istinabe mahkemesince kendisine davetiye gönderilmediği (dilekçe, s. 4-5), eksik inceleme yapıldığı yönündeki talepleri 29/5/2013 tarihli oturumda verilen ara kararıyla ve her bir talep gerekçesiyle karşılanacak biçimde toplanan delillerin yeterli olduğu, tam bir vicdani kanaat oluştuğu, taleplerin işin esasına etki etmeyeceği, dava ve usul ekonomisine aykırı biçimde gereksiz zaman ve masraf kaybına yol açacağı gerekçesiyle reddedilmiştir.

50. Başvuru formu ve ekli belgelerden; başvurucunun, suçlamanın nedenleri ve niteliği hakkında bilgilendirildiği, duruşmada hazır bulunmasının sağlandığı, savunmasını hazırlaması için gerekli zaman ve kolaylıklardan faydalandırıldığı, savunma yapmak için süre talebinin kabul edildiği, kendisini mahkeme huzurunda bizzat savunduğu halde; katıldığı oturumlarda veya dilekçelerinde istinabe yoluyla dinlenen tanıklarla yüzleşmek istediği yönünde bir talebi olmamıştır.

51. Kovuşturma sırasında bütün kanıtların tartışılabilmesi için, kural olarak, bu kanıtların aleni bir duruşmada ve sanığın huzurunda ortaya konulmaları gerekir. Bu bakımdan soruşturma aşmasında toplanan delillerin de birer birer okunup savunma tarafının görüşünün alınması gerekir. Mahkemece, konutları yargı çevresinde bulunmadığı için huzurda dinlenemeyen tanıkların istinabe suretiyle dinlenilmeleri de mümkündür. Ancak mahkûmiyetin, esas veya belirleyici ölçüde, başvurucunun soruşturma veya kovuşturma aşamalarında sorgulama/sorgulatma imkânı bulamadığı tanıkların ifadelerine dayandırılmaması gerekir.

52. Mahkeme; sanığın kovuşturma evresindeki savunmasına, tanık beyanlarına, soruşturma raporuna, Rize 1. İcra Dairesinden temin edilen belgelere, tutuklama ve tahliye kararlarına ilişkin belge örneklerine, HSYK İkinci Dairesinin 19/6/2012 tarih ve E.2012/61, K.2012/438 sayılı kovuşturma izni verilmesine dair kararına dayanarak söz konusu kararı vermiştir. Anılan kararda tarafların iddia ve savunmaları, dosyaya sundukları deliller değerlendirilerek, ilgili hukuk kuralları da yorumlanmak suretiyle bir sonuca ulaşılmıştır (§ 16; gerekçeli karar, s. 11-14). Başvurucunun huzurunda aleyhindeki tanık beyanları okunmuş, tanık beyanlarına sanığın (başvurucunun) itiraz etmesi veya soracağı sorular varsa tanıkların yeniden dinlenilmesi yönünde taleplerde bulunması için yeterli ve düzgün fırsatlar verilmiştir.

53. Başvurucu, eğer tanıklar esas mahkemece dinlenmiş olsaydı mahkeme önünde dile getiremediği hangi ilave tezleri ileri süreceğine veya tanıklara hangi soruları soracağına ilişkin olarak herhangi bir açıklamada bulunmamış, tanık beyanlarından aleyhe olan kısımları kabul etmediğine ve bazı tanık beyanlarının hangi gerekçe ile hükme esas alınmayacağına dair açıklamalarda bulunmuştur. Esas mahkeme huzurunda savunmasını yapan başvurucu, duruşmalarda ve dilekçelerinde tanıklara soru sorma veya tanık sorgulatma talebinde de bulunmamıştır. Söz konusu yargılamada başvurucu hakkında verilen karar, sadece tanık beyanlarına dayanılarak da verilmemiştir. Diğer bir deyişle, hüküm, istinabe suretiyle dinlenen tanık anlatımları üzerine inşa edilmemiş, bunlar mahkûmiyetin tek veya belirleyici delilleri de değildir.

54. Açıklanan nedenlerle, başvurucunun yargılandığı davada aleyhinde beyanda bulunan tanıkları sorguya çekme hakkının ihlal edildiği iddiasının “açıkça dayanaktan yoksun” olduğuna karar verilmesi gerekir.

b. Yargılamada Hukuka Aykırı Deliller Kullanıldığı ve Yargılamanın Sonucunun Adil Olmadığı İddiası

55. Başvurucu, görevi kötüye kullanma suçundan yargılandığı davada, disiplin soruşturması sırasında özel hayatı ihlal edilerek toplanan delillerin kullanıldığını ve yargılama dosyasından bunların tefrik edilmediğini, tanık beyanlarındaki çelişkiler giderilmeden karar verildiğini, ‘şüpheden sanık yararlanır’ ve ‘masumiyet’ ilkelerine aykırı olarak beraati yerine mahkûmiyetine karar verildiğini iddia etmiştir. Başvurucu her ne kadar masumiyet karinesinin de ihlal edildiğini ileri sürmüş ise de bu iddiaların özü, söz konusu kararın adil olmadığı hususu ile ilgilidir. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki tavsifi ile bağlı değildir. Bu sebeple başvurucunun bu başlık altında belirtilen iddiaları aşağıda adil yargılanma hakkı çerçevesinde değerlendirilmiştir.

56. Anayasa’nın 148. maddesinin dördüncü fıkrası şöyledir:

 “Bireysel başvuruda, kanun yolunda gözetilmesi gereken hususlarda inceleme yapılamaz”

57. 6216 sayılı Kanun’un “Bireysel başvuruların kabul edilebilirlik şartları ve incelenmesi” kenar başlıklı 48. maddesinin (2) numaralı fıkrası şöyledir:

 “Mahkeme, …açıkça dayanaktan yoksun başvuruların kabul edilemezliğine karar verebilir.”

58. 6216 sayılı Kanun’un 48. maddesinin (2) numaralı fıkrasında açıkça dayanaktan yoksun başvuruların Mahkemece kabul edilemezliğine karar verilebileceği belirtilmiştir. Anayasa’nın 148. maddesinin dördüncü fıkrasında ise açıkça dayanaktan yoksun başvurular kapsamında değerlendirilen kanun yolunda gözetilmesi gereken hususlara ilişkin şikâyetlerin bireysel başvuruda incelenemeyeceği kurala bağlanmıştır.

59. Anılan kurallar uyarınca, ilke olarak derece mahkemeleri önünde dava konusu yapılmış maddi olay ve olguların kanıtlanması, delillerin değerlendirilmesi, hukuk kurallarının yorumlanması ve uygulanması ile derece mahkemelerince uyuşmazlıkla ilgili varılan sonucun esas yönünden adil olup olmaması bireysel başvuru incelemesine konu olamaz. Bunun istisnası, derece mahkemelerinin tespit ve sonuçlarının bariz takdir hatası veya açık keyfilik içermesi ve bu durumun kendiliğinden bireysel başvuru kapsamındaki hak ve özgürlükleri ihlal etmiş olmasıdır. Bu çerçevede, kanun yolu şikâyeti niteliğindeki başvurular, bariz takdir hatası veya açık keyfilik bulunmadıkça Anayasa Mahkemesince esas yönünden incelenemez (B.No: 2012/828, 21/11/2013, § 21).

60. Adil yargılanma hakkı bireylere dava sonucunda verilen kararın değil, yargılama sürecinin ve usulünün adil olup olmadığını denetletme imkânı verir. Bu nedenle, bireysel başvuruda adil yargılanmaya ilişkin şikâyetlerin incelenebilmesi için başvurucunun yargılama sürecinde haklarına saygı gösterilmediğine, bu çerçevede yargılama sürecinde karşı tarafın sunduğu deliller ve görüşlerden bilgi sahibi olamadığı veya bunlara etkili bir şekilde itiraz etme fırsatı bulamadığı, kendi delillerini ve iddialarını sunamadığı ya da uyuşmazlığın çözüme kavuşturulmasıyla ilgili iddialarının derece mahkemesi tarafından dinlenmediği veya kararın gerekçesiz olduğu gibi, mahkeme kararının oluşumuna sebep olan unsurlardan değerlendirmeye alınmamış eksiklik, ihmal ya da açık keyfiliğe ilişkin bir bilgi ya da belge sunmuş olması gerekir (B.No: 2013/2767, 2/10/2013, § 22).

61. Belirli bir davaya ilişkin olarak delilleri değerlendirme ve gösterilmek istenen delilin davayla ilgili olup olmadığına karar verme yetkisi esasen derece mahkemelerine aittir. Mevcut yargılamada sunulan delilin geçerli olup olmadığını ve delil sunma ve inceleme yöntemlerinin yasaya uygun olup olmadığını denetlemek Anayasa Mahkemesinin görevi kapsamında olmayıp, Mahkemenin görevi başvuru konusu yargılamanın bütünlüğü içinde adil olup olmadığının değerlendirilmesidir (B. No: 2013/1213, 4/12/2013, § 27).

62. AİHM, bariz bir şekilde keyfi olmadıkça, belirli bir kanıt türünün –iç hukuk açısından hukuka aykırı olarak elde edilmiş kanıtlar da dâhil olmak üzere– kabul edilebilir olup olmadığına veya aslında başvurucunun suçlu olup olmadığına karar vermenin kendi görevi olmadığını kararlarında ifade etmektedir. AİHM, kanıtların elde edilme yöntemi de dâhil olmak üzere yargılamanın bir bütün olarak adil olup olmadığını ve AİHS’teki bir hakkın ihlali söz konusu ise tespit edilen ihlalin niteliğini inceleme konusu yapmaktadır (Jalloh/Almanya [BD], B.No: 54810/00, 11/07/2006, § 95; Desde/Türkiye, B.No: 23909/03, 1/2/2011, § 125; Khodorkovskiy ve Lebedev/Rusya, B.No: 11082/06, 13772/05, 25/7/2013, § 699) AİHM’e göre, delillerle ilgili esas olarak başvurucuya, delillerin gerçekliğine itiraz etme ve kullanılmalarına karşı çıkma fırsatı verilip verilmediği incelenmelidir (Bykov/Rusya [BD], B.No: 4378/02, 10/3/2009, § 90; Khodorkovskiy ve Lebedev/Rusya, B.No: 11082/06, 13772/05, 25/7/2013, § 700).

63. AİHM, delilerin kabul edilebilirliği ile ilgili olarak, somut davada kullanılan delilin sanığın hazır bulunduğu duruşmada ve “silahların eşitliği” ve “çelişmeli yargılama” ilkeleri ya da söz konusu delillerin yargılamanın bütününe olan etkisi çerçevesinde değerlendirmektedir (Tamminen/Finlandiya, B.No: 40847/98, 15/6/2004, §§ 40-41; Barberà, Messegué ve Jabardo/İspanya, B.No: 10590/83, 6/12/1988, §§ 68, 81-89).

64. Mahkeme; sanığın kovuşturma evresindeki savunmasına, tanık beyanlarına, soruşturma raporuna, Rize 1. İcra Dairesinden temin edilen belgelere, tutuklama ve tahliye kararlarına ilişkin belge örneklerine, HSYK İkinci Dairesinin 19/6/2012 tarih ve E.2012/61, K.2012/438 sayılı kovuşturma izni verilmesine dair kararına dayanarak söz konusu kararı vermiştir. Anılan kararda tarafların iddia ve savunmaları, dosyaya sundukları deliller değerlendirilerek, ilgili hukuk kuralları da yorumlanmak suretiyle bir sonuca ulaşılmıştır (§ 16; gerekçeli karar, s. 11-14). Başvurucunun hukuka aykırı olarak çekildiğini iddia ettiği resimlerin ihbar dilekçesine ekli olarak gönderildiği ve HSYK müfettişlerince hazırlanan raporda başvurucunun şikayet konusu eğlence mekanlarına gittiğinin delili olarak kabul edildiği görülmektedir (İnceleme ve Soruşturma Raporu, s. 26 ve 33).

65. Disiplin incelemesi ve görevi kötüye kullanma iddialarına ilişkin ön soruşturma HSYK müfettişlerince ortak olarak yapılmıştır. HSYK İkinci Dairesi tarafından inceleme ve soruşturma raporu değerlendirilerek, başvurucunun görevini kötüye kullandığı şikayeti yönünden kovuşturma izni verilmiş ve bu eylemin disiplin hukukuna yansıyan boyutunun değerlendirilmesi kovuşturma sonrasına ertelenmiştir. Aynı Daire tarafından, başvurucu hakkındaki diğer şikayetlere konu bazı eylemler yönünden kınama, bazı eylemler yönünden ceza tayinine yer olmadığına ve bazı eylemler yönünden de zamanaşımının dolması nedeniyle ortadan kaldırma kararı verilmiştir. Yargılamaya konu eylem sadece görevi kötüye kullanma suçu olduğundan, başvurucunun, gizlice çekilmiş ve ihbar dilekçesine eklenmiş fotoğraflara itibar edildiği, giydiği kıyafetlerden gittiği mekanlara kadar sorular sorularak özel hayatının tanıklar yoluyla sorgulandığı ve özel hayatı ihlal edilerek hukuka aykırı şekilde toplanan bu delillere itibar edildiği iddialarının disiplin soruşturması kapsamındaki eylemler yönünden olduğu açıktır.

66. Bakanlık da görüşünde, başvurucunun bu iddialarının bireysel başvuru kapsamında incelenip incelenmeyeceği hususunun irdelenmesi gerektiğini bildirmiştir. Başvurucu, Bakanlık görüşüne karşı olarak, özel hayatına ilişkin bu bilgi ve belgelerin dava dosyasında bulunmasından (tefrik edilmemesinden) şikayetçi olduğunu ve iddialarının bu kapsam itibariyle bireysel başvuru kapsamında incelenmesi gerektiğini belirtmiştir.

67. Başvurucunun hukuka aykırı olduğunu iddia ettiği delillerin, HSYK müfettişlerince hazırlanan raporda başvurucunun şikayet konusu eğlence mekanlarına gittiğinin delili olarak kabul edildiği, görevi kötüye kullanma suçunun delili olmadıklarından dolayı Mahkemece itibar edilmediği (§ 16; gerekçeli karar, s. 11-14), başvurucu aleyhine olacak şekilde değerlendirilmediği, disiplin soruşturmasına konu eylemlerle yargılamaya konu eylemler ön soruşturma kapsamında bir bütün olarak soruşturulduklarından evrakların dava dosyasında tefrik edilemedikleri anlaşılmıştır.

68. Somut olayda, başvurucunun delillerini sunma ve delillerin değerlendirilmesi konusunda farklı bir muameleye tabi tutulduğuna dair somut bir veri bulunmamakta olup, Mahkeme’nin delilleri değerlendirmesinde bariz takdir hatası veya açıkça keyfilik bulunduğuna dair bir bulguya da rastlanmamıştır. Diğer taraftan, başvuru dosyası incelendiğinde, “silahların eşitliği” ve “çelişmeli yargılama” ilkelerine aykırı olarak başvurucuya delillerini sunma, inceletme ve itiraz etme hususlarında uygun olanakların sağlanmadığına ilişkin bir veri de bulunmamaktadır.

69. Sonuç olarak; başvurucu, yargılama sürecinde karşı tarafın sunduğu deliller ve görüşlerden bilgi sahibi olamadığına, kendi delillerini ve iddialarını sunma olanağı bulamadığına, karşı tarafça sunulan delillere ve iddialara etkili bir şekilde itiraz etme fırsatı bulamadığına ya da uyuşmazlığın çözüme kavuşturulmasıyla ilgili iddialarının derece mahkemesi tarafından dinlenmediğine ilişkin bir bilgi ya da kanıt sunmadığı gibi Yargıtay kararlarında bariz takdir hatası veya açık keyfilik oluşturan herhangi bir durum da tespit edilememiştir.

70. Açıklanan nedenlerle, başvurucunun iddialarının kanun yolu şikâyeti niteliğinde olduğu ve derece mahkemeleri kararlarının bariz takdir hatası veya açık keyfilik de içermediği anlaşıldığından başvurunun bu kısmının “açıkça dayanaktan yoksunluk” nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir. Üye Hasan Tahsin GÖKCAN bu görüşe katılmamıştır.

3. Yargıtay 6. Ceza Dairesinin 19/8/2013 tarih ve 2013/9 D. İş Sayılı Kararına Yönelik İhlal İddiası

71. Başvurucu, hakkındaki ‘hükmün açıklanmasının geri bırakılması’ kararını itiraz üzerine inceleyen Yargıtay 6. Ceza Dairesinin Anayasa Mahkemesi kararlarına aykırı olarak sadece şekli inceleme yaptığını ve kararı esas yönünden incelemediğini şikayet etmiştir.

72. Hükmün açıklanmasının geri bırakılması, bir suça ilişkin kamu davasının yargılaması sonucunda sanığın suçlu bulunması halinde verilecek ceza hükmünün açıklanmasının, belirli koşulların gerçekleşmesine bağlı olarak ertelenmesi anlamına gelmektedir. 5271 sayılı Kanun'un 231. maddesine göre, mahkeme tarafından yapılan yargılama sonucunda hükmolunan ceza, iki yıl veya daha az süreli hapis ya da adli para cezasıysa, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilecektir. Hükmün açıklanmasının geri bırakılması durumunda, sanık beş yıl denetim süresine tabi tutulacak, denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlenmediği takdirde verilen hüküm, kararı veren mahkemece ortadan kaldırılacak ve dava hakkında düşme kararı verilecektir. Deneme süresi sonunda verilecek düşme kararı veya geri bırakma koşullarına uyulmaması halinde verilecek kararın esas hükümle birlikte temyiz denetimi olanaklı bulunmaktadır (AYM, E.2011/41, K.2012/25, K.T. 16/2/2012). 5271 sayılı Kanun'un 231. maddesi (12) numaralı fıkrasında, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına karşı itiraz kanun yoluna başvurulabileceği düzenlenmiştir.

73. 6216 sayılı Kanun'un, "Bireysel başvuruların kabul edilebilirlik şartları ve incelenmesi" kenar başlıklı 48. maddesinin (2) numaralı fıkrası şöyledir:

 "Mahkeme, … açıkça dayanaktan yoksun başvuruların kabul edilemezliğine karar verebilir. "

74. 6216 sayılı Kanun’un 47. maddesinin (3) numaralı, 48. maddesinin (1) ve (2) numaralı fıkraları ile İçtüzüğün 59. maddesinin ilgili fıkraları uyarınca Anayasa Mahkemesine başvuru konusu olaylarla ilgili delilleri sunmak suretiyle olaylar hakkındaki iddialarını ve dayanılan Anayasa hükmünün kendilerine göre ihlal edildiğine dair açıklamalarda bulunarak hukuki iddialarını kanıtlamak başvurucuya düşer (B. No: 2013/276, 9/1/2014, § 19).

75. Başvurucunun, kamu gücünün işlem, eylem ya da ihmali nedeniyle ihlal edildiğini ileri sürdüğü hak ve özgürlük ile dayanılan Anayasa hükümlerini, ihlal gerekçelerini, dayanılan deliller ile ihlale neden olduğu ileri sürülen işlem veya kararların aslı ya da örneğini başvuru dilekçesine eklemesi şarttır. Başvuru dilekçesinde kamu gücünün ihlale neden olduğu iddia edilen işlem, eylem ya da ihmaline dair olayların tarih sırasına göre özeti yapılmalı; bireysel başvuru kapsamındaki haklardan hangisinin hangi nedenle ihlal edildiği ve buna ilişkin gerekçeler ve deliller açıklanmalıdır (B. No: 2013/276, 9/1/2014, § 20).

76. Başvuruya konu ihlal iddiasıyla ilgili deliller sunarak olaya ilişkin iddialarını ve hangi Anayasa hükmünün ihlal edildiğine ilişkin açıklamalarda bulunmak suretiyle hukuki iddialarını kanıtlama yükümlülüğü başvurucuya ait olmasına rağmen, başvurucu tarafından soyut şekilde, itiraz merciince hakkındaki kararın sadece şekli yönden incelendiği ileri sürülmekte olup, hangi hakkın nasıl ihlal edildiğine ilişkin bir açıklama ve kanıtlamada bulunulmadığı ve ayrıca itiraz merciince hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilmesi için kanunda öngörülen objektif ve sübjektif koşulların tamamının bir bütün halinde mevcut olduğu değerlendirilerek (§ 17) sonuca ulaşıldığı görülmektedir.

77. Açıklanan nedenlerle, başvurucu tarafından ileri sürülen ihlal iddialarının başvurucu tarafından kanıtlanamamış olması nedeniyle, başvurunun bu kısmının diğer kabul edilebilirlik şartları yönünden incelenmeksizin "açıkça dayanaktan yoksun olması" nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

V. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Başvurucunun,

1. HSYK İkinci Dairesinin E.2012/61, K.2013/137 ve E.2012/61, K.2012/438 sayılı kararları yönünden ileri sürdüğü Anayasa’nın 20. ve 36. maddelerinin ihlal edildiğine ilişkin iddiasının “konu bakımından yetkisizlik” nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA, Erdal TERCAN’ın karşı oyu ve OY ÇOKLUĞUYLA,

2. Yargılamada aleyhinde beyanda bulunan tanıkları sorguya çekme hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddiasının “açıkça dayanaktan yoksun olması” nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA, OY BİRLİĞİYLE,

3. Yargılamada hukuka aykırı deliller kullanıldığına ve yargılamanın sonucunun adil olmadığına ilişkin iddiasının “açıkça dayanaktan yoksun olması” nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA, Hasan Tahsin GÖKCAN’ın karşı oyu ve OY ÇOKLUĞUYLA,

4. Yargıtay 6. Ceza Dairesinin 19/8/2013 tarih ve 2013/9 D. İş sayılı kararı yönünden ileri sürdüğü ihlal iddiasının “açıkça dayanaktan yoksun olması” nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA, OY BİRLİĞİYLE,

B. Yargılama giderlerinin başvurucu üzerinde bırakılmasına,

11/12/2014 tarihinde karar verildi.

KARŞI GÖRÜŞ

Başvurucu, Cumhuriyet Başsavcısı olarak görev yaptığı dönemde hakkında yapılan usulüne uygun olmayan şikayetlerin Hakimler Savcılar Yüksek Kurulu (HSYK) tarafından işleme konulduğunu, soyut iddialara dayanarak hakkında soruşturma açılmasına karar verildiğini, adalet müfettişi tarafından yapılan soruşturmada özel hayatın gizliliğinin ihlâl edildiğini, hakkında açılan davada ise savunma hakkına riayet edilmeyerek mahkûmiyetine karar verildiğini, o nedenle Anayasa’nın 20. ve 36. maddelerinde belirtilen özel hayatın gizliliği ve adil yargılanma haklarının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

Mahkememiz çoğunluğu tarafından başvurunun HSYK ile ilgili kısmı, Anayasa’nın 159. maddesinin onuncu fıkrası gereğince HSYK’nın meslekten çıkarma cezasına ilişkin kararları dışındaki diğer kararları aleyhine yargı mercilerine başvurulamayacağının belirtildiği, o nedenle bireysel başvuruya konu olamayacağı gerekçesiyle konu bakamından yetkisizlik nedeniyle kabul edilemez bulunmuştur.

Aşağıda belirtilen gerekçeler nedeniyle Mahkememiz çoğunluğunun kararına katılmak mümkün olmamıştır.

Anayasa’nın 159. maddesinin 10. fıkrası şu şekildedir: “Kurulun meslekten çıkarma cezasına ilişkin olanlar dışındaki kararlarına karşı yarı mercilerine başvurulamaz.” Bilindiği gibi 2010 yılında yapılan değişiklikten önce, Kurulun tüm kararlarına karşı yargı mercilerine başvurulamayacağı kabul edilmişti. 2010 değişikliğinde onuncu fıkrada yapılan değişikliğe ilişkin olarak “Yürürlükteki düzenlemede, Kurul kararları tamamen yargı denetimine kapalı iken, yapılan değişiklikle meslekten çıkarma cezalarına ilişkin kararlar yargı denetimine açılmaktadır. Kurulun diğer kararları için ise etkili iç itiraz sistemi öngörülmektedir” şeklinde bir gerekçe getirildiğini görüyoruz.

6216 sayılı Kanun’un 45. maddesinin 3. fıkrasında “Yasama işlemleri ile düzenleyici idari işlemler aleyhine doğrudan bireysel başvuru yapılamayacağı gibi Anayasa Mahkemesi kararları ile Anayasanın yargı denetimi dışında bıraktığı işlemler de bireysel başvurunun konusu olamaz” denilerek, kamu gücünün hangi işlemlerine karşı bireysel başvuruda bulunulamayacağı düzenlenmiştir. HSYK’nın kararları, Anayasa m. 159/10’daki hüküm nedeniyle, 6216 sayılı Kanun’un 45. maddesinin 3. fıkrası gereğince Anayasa ile yargı denetimi dışında bırakılan işlemler kapsamına girer mi?

Kanaatimce, HSYK’nın kararları, 6216 sayılı Kanun’un 45. maddesinin 3. fıkrasındaki “Anayasanın yargı denetimi dışında bıraktığı işlemler” kapsamına girmemelidir. HSYK, hâkimlerin ve savcıların özlük işlerinin, mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı esaslarına göre yürütülmesi için oluşturulmuş bir Kuruldur (AY m. 159,1). Hâkimlerin ve savcıların özlük işleri için oluşturulan bu Kurulu, söz konusu işler için kurulmuş bir çeşit “özel mahkeme” olarak yahut “mahkeme benzeri bir kurul” olarak değerlendirmek mümkündür. Anayasa koyucu, 2010 değişikliğinden önce bu Kurulun kararlarını kesin kabul ederek, verdiği kararlara karşı bir başka yargı merciine örneğin idari yargıya başvurulmasını uygun görmemiştir. Bunun sebebi, Kurulun bizzat kendisinin hâkimlik teminatına sahip kişilerden oluşması ve hâkimlerin bağımsızlığı ve teminatı esaslarına göre görev yapmasıdır (Anayasa m. 159/1).

Bu açıdan Kurulun bizzat kendisi bir çeşit yargı organı olarak kabul edildiğinden, kararlarına karşı tekrar yargı yoluna başvurulmasına gerek görülmemiştir.

HSYK’nın vermiş olduğu meslekten çıkarma cezalarının kamuoyunda tartışma yaratması üzerine, 2010 Anayasa değişikliği ile Kurulun meslekten çıkarma cezasına ilişkin kararları için yargı yoluna başvurulması kabul edilmiştir. Bunun için 6087 sayılı Kanun’un 33. maddesinin 5. fıkrasında Danıştay görevli mahkeme olarak belirtilmiştir. Meslekten çıkarma cezası dışındaki diğer işlem ve kararlar açısından ise, Kurulun, hâkimler ve savcıların özlük işleri için özel mahkeme olma niteliği devam etmektedir. O nedenle, nasıl ki, Yargıtay’ın veya Danıştay’ın temyiz (ve karar düzeltme) üzerine vermiş oldukları kararlarına karşı, bu kararlar kesin olduğundan başka gidilecek bir yargısal yol bulunmamasına rağmen, bireysel başvuruda bulunulabilmektedir, aynı şekilde HSYK’nın vermiş olduğu kararlara karşı da bireysel başvuruda bulunulması mümkündür. Anayasa m. 159,10’da Kurulun kararlarının şekli açıdan kesinliğini ifade etmek üzere kullanılan ifadeye, bunun ötesinde bir anlam yükleyerek, kapsama bireysel başvuruyu da dâhil etmek uygun değildir.

Anayasa da HSYK’dan sonra 160. maddede düzenlenen Sayıştay için de benzer bir durum vardır. Anayasa’nın 160. maddesinin birinci fıkrasının son iki cümlesinde “Sayıştayın kesin hükümleri hakkında ilgililer yazılı bildirim tarihinden itibaren onbeş gün içinde bir kereye mahsus olmak üzere karar düzeltilmesi isteminde bulunabilirler. Bu kararlar dolayısıyla idarî yargı yoluna başvurulamaz.” denilmektedir. Görüldüğü gibi, Sayıştay’ın kesin hüküm niteliği taşıyan kararlarına karşı da başka bir yargı merciine başvurulması kabul edilmemiştir. Bu durumda, Sayıştay’ın söz konusu nitelikteki kararlarına karşı da, kesin olduğu belirtildiğinden bireysel başvuru da bulunulamaması gerekirdi. Oysa AYM, Sayıştay’ın söz konusu nitelikteki bir kararına karşı bireysel başvuruda bulunulduğunda, söz konusu karara karşı bireysel başvuru yoluna gidilebileceğini kabul etmiş, başka nedenlerle kararı kabul edilemez bulmuştur (B. No: 2012/615, 21/11/2013).

Şu halde, Anayasa m. 159/10’daki HSYK’nın kararlarının kesin olacağına ilişkin hüküm, bu kararlara karşı adli yahut idari yargıda tekrar bir dava açılmasını önlemeye yönelik bir hüküm olup, bu hükme dayanarak, HSYK’nın kararlarına karşı bireysel başvuruda bulunulamaz sonucunu çıkarmak uygun değildir. Zira Kurul’un görevi kapsamındaki işler için, bizzat kendisinin yargısal bir nitelik taşıdığını kabul etmek uygun olur. Nitekim bu amaçla Kurul içinde Dairelerin verdikleri kararlara karşı, kararın tekrar gözden geçirilmesi ve Genel Kurulda itiraz imkânı tanınmıştır (6087 s.K. m.33). Anayasa m. 159’un gerekçesinde bu duruma, “Kurulun diğer kararları için ise etkili iç itiraz sistemi öngörülmektedir” şeklinde işaret edilmiştir. Buna göre HSYK’nın kendisi yargısal bir nitelik taşıdığından, HSYK’nın kararlarını, 6216 sayılı Kanun’un 45/3. maddesi gereğince Anayasanın yargı denetimi dışında bıraktığı işler kapsamında değerlendirmek mümkün değildir.

AİHM’de bu nitelikteki Kurumların AİHS m. 6’nın amacı doğrultusunda bir mahkeme olarak görülmesi gerektiğini kabul etmektedir. AİHM’nin kararına konu olan olayda, başvurucu Hırvatistan’da yüksek mahkeme eski başkanıdır. 1996 yılında reşit olmayanlarla cinsel ilişkisi olmakla ve kriminal faaliyetleri bilinen iki kişinin finansal aktivitelerini korumak için kendi nüfuzunu kullanmakla suçlanmıştır. Ulusal Yargı Konseyi (NJC) önünde kendisine karşı disiplin işlemleri başlatılmış ve sonuçta kendisinin halimlik mesleğinden ihracına karar verilmiş, verilen karar Senato tarafından onaylanmıştır. Başvurucu AİHM’ne başvurmuştur. AİHM kararında “başvurucunun davasında, Ulusal Yargı Konseyi böylelikle başvurucunun disipline ilişkin sorumluluğunun belirlenmesinde adli yetkileri kullanmıştır. Bu bağlamda, Mahkeme Ulusal Yargı Konseyinin Sözleşmenin 6. maddesinin amacı doğrultusunda kanun uyarınca kurulan bağımsız bir mahkeme olarak görülmesi gerektiğini ve bu nedenle başvurucu hakkındaki disiplin soruşturmasının Sözleşmenin 6 § 1 maddesinin amacı doğrultusunda bir mahkeme önünde gerçekleştirilmiş olduğunu değerlendirmektedir” gerekçelerine yer vermiştir. (Olujic v. Hırvatistan No: 22330/05, 5.2.2009, § 42). Görüldüğü gibi, AİHM’de bizdeki HSYK’ya benzeyen kurumu, mahkeme olarak kabul etmiş ve verdiği karara karşı kendisine başvurulabileceğini belirtmiştir.

HSYK’nın kararlarına karşı bireysel başvuru yoluna gidilip gidilemeyeceğini bireysel başvuru yolunun niteliği ve amacı açısından değerlendirdiğimizde de, HSYK’nın meslekten çıkarma cezası dışındaki kararlarına karşı bireysel başvuru yolunun açık olması gereklidir. Bireysel başvuruyu düzenleyen Anayasa’nın 148. maddesinin 3. fıkrasında “Herkes, Anayasada güvence altına alınmış temel hak ve özgürlüklerinden, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi kapsamındaki herhangi birinin kamu gücü tarafından, ihlal edildiği iddiasıyla Anayasa Mahkemesine başvurabilir. Başvuruda bulunabilmek için olağan kanun yollarının tüketilmiş olması şarttır”denilmiştir. Benzer hüküm 6216 sayılı Kanun’un 45. maddesinde de yer almaktadır. Anayasa’da ve AİHS yahut Türkiye tarafından onaylanan ek protokollerden birinde düzenlenen bir hak, kamu gücü tarafından ihlâl edildiğinde bireysel başvuruda bulunmak mümkündür. HSYK’da bu anlamda kamu gücüne dâhil bir kurumdur. HSYK’nın bir hakim veya savcı hakkında vermiş olduğu karar onun hak ve özgürlüğünü ihlâl ediyorsa bireysel başvuruda bulunabilmelidir. HSYK’nın verdiği karara karşı itiraz gibi kanun yolları varsa, onlar tüketildikten sonra, Anayasa m. 159/10 gereğince o karar artık kesin olduğundan, söz konusu karara karşı gidilecek başka bir yol da yoktur. Bu durumda da bireysel başvuruda bulunulabilmek için gerekli şartlar gerçekleşmiş olmaktadır.

HSYK’nın vermiş olduğu kararın bireysel başvuruya konu olabilmesi açısından idari yahut yargısal nitelik taşıyor olmasının önemli olduğu akla gelebilir. Ancak kanaatimce böyle bir ayrıma gitmeye de gerek yoktur. Hakkı ihlâl eden karar, idari olabileceği gibi yargısal bir nitelik de taşıyabilir. Bu açıdan, gerek Anayasa’da gerekse 6216 sayılı Kanun’da herhangi bir ayrım öngörülmemiştir. Önemli olan, güncel, kişisel bir hakkı ihlâl eden işlem veya kararın kamu gücü tarafından yapılması ve varsa yargısal yolların tüketilmesidir.

Somut olay açısından değerlendirildiğinde, HSYK tarafından verilen soruşturma yahut disiplin cezası kararları, kamu gücünü kullanan HSYK tarafından verilmektedir; bu kararlar başvurucunun bir hakkını ihlâl edebilir; verilen karara karşı gidilecek başka bir idari yahut yargısal yol da bulunmadığından, bir diğer yönüyle karar kesin olduğundan, kanun yolları da tüketilmiş durumdadır. O nedenle HSYK’nın vermiş olduğu kararlara karşı bireysel başvuruda bulunulması mümkün olmalıdır.

 Yukarıda açıklanan sebeplerle, somut bireysel başvurunun HSYK’nın kararlarına karşı olan kısmının, “konu bakımından yetkisizlik” nedeniyle reddedilmeyip, diğer kabul edilebilirlik kriterleri açısından da incelenmesi gerektiği kanaatinde olduğumdan, Mahkememiz çoğunluğunun görüşüne katılmam mümkün olmamıştır.

KARŞIOY GEREKÇESİ

Başvurucu dilekçesinde sonuç olarak, Yargıtay 5. Ceza Dairesinin 29.5.2013 tarihli ve 2013/1 esas, 2013/6 sayılı kararı ile haksız ve hatalı hüküm kurduğunu ve bu nedenle hak ihlalinin tespiti ile yeniden yargılanmasına karar verilmesini talep etmektedir. Başvurucunun isteminin, mahkumiyet hükmünün sonucuna yönelik olarak adil yargılanma hakkının ihlal edildiği iddiasını kapsadığı anlaşılmaktadır.

Kural olarak Anayasa Mahkemesi, bireysel başvuruda kanunyolu incelemesinde gözetilmesi gereken hususlarda inceleme yapamaz (Anayasa, m.148/4). Bu kuralın istisnasını ise, takdir hakkının açıkça keyfi kullanılması veya bir hukuk kuralının açıkça kanuna aykırı olarak uygulanması şeklindeki haller teşkil etmektedir. Ayrıca, adil yargılanma hakkının usuli güvencelerini teşkil eden haklara yönelik ihlaller de kanunyolu denetimi yasağı kapsamı dışında kalmaktadır. Düşüncemize göre, başvuruya konu uyuşmazlığın çözümünde suçun hukuki nitelemesi ve dolayısıyla hükmedilen ceza miktarları bakımından kuralın açıkça kanuna aykırı biçimde uygulanması dolayısıyla, başvurucunun adil yargılanma hakkı ihlal edilmiş olup, Anayasa Mahkemesinin bu yönden bir inceleme yapması gerekmektedir.

Yargıtay 5. Ceza Dairesinin mahkumiyete ilişkin gerekçeli kararında sabit görülen eylem şu ifadelerle açıklanmıştır :

"Sanığın Z.Y. adlı kişi hakkında adli soruşturma başlatmamak suretiyle şüpheli konumuna gelmesi, ifade vermesi ve hakkında işlem yapılması gereken bu kişiyi bu konuma düşmekten kurtararak, ayrıca hak etmediği bir statü temin edip kullanmasına imkan sağladığı ve bu hususlara bağlı olarak menfaat temin etmesine zemin oluşturduğu, A.K.'nin geçerli bir hukuki ilişkiye dayanmayan senet nedeniyle icra takibi altına alınması sonrasında bu kişinin mağduriyetine yol açtığı, böylece görevi kötüye kullanma suçu için aranan ve birinin varlığı yeterli olan üç seçimlik unsurdan ikisinin olayda gerçekleştiği anlaşılmıştır. Sanığın ... TCK'nın 257/1. maddesinde yer alan icrai davranışla görevi kötüye kullanma suçunun tüm unsurlarıyla oluştuğu saptanmıştır."

Sanığa isnat edilen ve sabit görülen suç, görevi kötüye kullanma suçudur. Görevi kötüye kullanma suçu mülga 765 sayılı TCK'nın 240. maddesinde, görevi ihmal suçu da 230. maddesinde düzenlenmiş ve iki suçu birbirinden ayıran hususun, suçu oluşturan hareketin icrai veya ihmali oluşu olduğu, doktrin ve uygulamada müstakar bir biçimde yerleşmişti. 5237 sayılı yeni TCK'nın 257. maddesinde "görevi kötüye kullanma" başlığı altında yer alan 1. fıkrada, icrai davranışla işlenen görevi kötüye kullanma suçu, 2. fıkrasında ise ihmali davranışla işlenen görevi kötüye kullanma suçu düzenlenmiş ve böylece, mülga kanundaki, "görevi kötüye kullanma" ve "görevi ihmal" şeklindeki ayrım terkedilmiştir.

5237 sayılı TCK'nın 257. maddesinin birinci fıkrasında öngörülen suç tipi, görevin gereklerine aykırı hareketle, kişilere haksız menfaat kazandırma veya kamu zararına yol açma ya da kişilerin mağduriyetine neden olunması halinde oluşmaktadır. Birinci fıkradaki eylemin icrai (etkin) hareketle, ikinci fıkradaki eylemin ise ihmali (pasif) hareketle işlenmesi gerekmektedir (bkz. Artuk/Gökcen/Yenidünya, Ceza Hukuku Özel Hükümler, 14.B. Ankara 2014, s. 996, 1003; Koca, Mahmut/Üzülmez, İlhan, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Ankara 2013, s. 765, 767; Tezcan/Erdem/Önok, Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, 10. B. Ankara 2014, s. 866, 873 ). Çünkü 1. fıkradaki suç tanımında "görevin gereğine aykırı hareket etmek"ten söz edilmekte ve etkin bir davranışın gerektiği anlaşılmaktadır. İkinci fıkrada düzenlenen suç (ihmali davranışla görevi kötüye kullanma suçu) ise, "görevinin gereklerini yerine getirmekte ihmal veya gecikme göstermek" suretiyle, başka bir anlatımla ihmali (edilgen-pasif) hareketle işlenmektedir. Yargıtay Ceza Genel Kurulu da iki eylemin farklılığını açıklarken; "Görevi kötüye kullanma suçu etkin (aktif), görevi ihmal suçunda ise etkin olmayan (pasif) bir davranış söz konusudur" demektedir (YCGK 18.10.2005, 96/118).

Bilindiği üzere fiili/eylemli bir hareketle işlenen fiiller icrai; yükümlü olduğu icrai davranışı hiç veya zamanında yerine getirmeme (hareketsiz kalma) fiili ise ihmali hareketle işlenmiş olmaktadır. Bu anlamda; görevlinin fiili veya hukuki işlem tesisi suretiyle görevini usule aykırı biçimde yapması icrai vasıfta, buna karşılık avukatın süresinde dava dilekçesini yazıp mahkemeye vermemesi, savcının soruşturma işlemini başlatmaması ya da geciktirmesi gibi işlemler ise 'ihmali' vasıftadır. Örneğin, Yargıtay 4. Ceza Dairesinin bir kararında belirtildiği üzere; C. savcısının, iş yoğunluğu gerekçesiyle açıklanamayacak şekilde 335 adet soruşturma evrakını 579 güne kadar işlemsiz bırakması biçimindeki pasif eylemi dolayısıyla TCK'nın 257. maddesinin 2. fıkrasındaki ihmali davranışla görevi kötüye kullanma suçu oluşmaktadır (Yrg.4.CD. 21.6.2007, 6/36; 4.CD. 12.7.2007, 5142/6688). Esasen görev gereği yükümlü olunan icrai davranışı yapmama şeklindeki fiilin ihmali harekete dayandığı görüşü gerek mantık kuralı ve gerekse müstakar yargı kararlarıyla bilinen bir hukuk normu haline gelmiştir (Örn.; YCGK 11.2.1991, 317/17; YCGK 6.10.1998, 214/296; Y.4.CD. 5.10.1983, 4174/46/29; Y.4.CD. 28.10.1997, 8775/9096; Y.4.CD. 21.1.2013, 2012/3283 - 2013/854; Y.4.CD. 15.1.2013, 2012/2998-2013/235 vb.; Yaşar/Gökcan/Artuç, Yorumlu Uygulamalı Türk Ceza Kanunu, 2. B. Ankara 2014, C.6, s. 7781, 7782, 7871, 7872). Nitekim Yargıtay 5. Ceza Dairesi de 257/1. maddedeki suçun icrai bir hareketle işlenebileceği fikrini kabul etmiş, fakat somut olayda, 'soruşturma açmama' biçimindeki hareketin (pasif-ihmali) vasfını yanlış değerlendirmek suretiyle aslında 2. fıkrada yer alan norm yerine 1. fıkradaki norm ile uygulama yapmıştır.

İki fıkrada yer alan suçları meydana getiren hareketlerin farkını şöyle izah edebiliriz: Kamu görevlisinin, görevine giren ve yükümlü olduğu bir davranışı hiç yapmaması veya gecikerek yapması halinde (2. fıkrada sözü edilen) ihmali davranıştan; buna karşılık, yükümlü olduğu davranışı görevin gereğine aykırı hareketle yerine getirmesi durumunda ise (1.fıkradaki gibi) icrai davranıştan söz edilir. Başvuruya konu ceza uyuşmazlığında Yargıtay dairesi, suçu oluşturan eylemin; şüpheli "ZY adlı kişi hakkında adli soruşturma açma görevini yerine getirmemek" (yükümlü olduğu hareketi hiç yapmamak, pasif davranmak) olduğunu kabul etmiş ve fakat hareketin 'pasif' olan vasfını 'icrai' şeklinde yanlış tayin etmek suretiyle kanunu yanlış uygulamıştır.

Temyiz denetimindeki bu değerlendirme basit bir vasıflandırma veya takdir hatası değildir. Yukarıda açıklandığı üzere bilinen ve öngörülebilir bir hukuk haline gelmiş olan müstakar uygulama dışına çıkılmış ve kanun açıkça yanlış uygulanmıştır. Bu uygulama sanığın cezasını önemli derecede etkilemekte ve dolayısıyla hak ihlaline yol açmaktadır. Birinci fıkradaki suç 6 aydan 2 yıla kadar hapis cezasını, ikinci fıkradaki suç ise 3 aydan 1 yıla kadar hapis cezasını gerektirmektedir. İncelenen olayda cezanın alt sınırı tercih edilip, takdiri indirim sonucu 5 ay hapis cezasına hükmedilmiş ve hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmiştir. Cezanın ikinci fıkra üzerinden uygulanması durumunda ise sonuç cezanın 2 ay 15 gün hapis cezası olması gerekmekteydi. Bu şekilde, Kanunun yanlış uygulanması dolayısıyla başvurucunun adil yargılanma hakkının ihlal edildiği kanısıyla tarafımca karşıoy kullanılmıştır.

Açıklanan gerekçelerle başvurucunun adil yargılanma hakkının ihlal edildiği kanaatinde olduğumdan, sayın çoğunluğun görüş ve kararına iştirak edememekteyim.