GİZLİLİK TALEBİ KABUL

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru; ahlaki durum nedeniyle Türk Silahlı Kuvvetlerinden (TSK) ilişiğin kesilmesi ile ilgili işleme karşı açılan davanın reddedilmesi nedeniyle özel hayatın gizliliği hakkının, Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin (AYİM) yapısından dolayı tarafsız ve bağımsız bir mahkeme olmaması nedeniyle adil yargılanma hakkının, AYİM Dairesi tarafından verilen karar hakkındaki karar düzeltme talebinin aynı Daire tarafından karara bağlanması nedeniyle iki dereceli yargılama hakkının ihlal edildiği iddialarına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 26/11/2013 tarihinde Anayasa Mahkemesine doğrudan yapılmıştır. Başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesi neticesinde başvurunun Komisyona sunulmasına engel teşkil edecek bir eksikliğinin bulunmadığı tespit edilmiştir.

3. Birinci Bölüm Birinci Komisyonunca 31/12/2014 tarihinde, başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

4. Bölüm Başkanı tarafından 26/3/2015 tarihinde, başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

5. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlığın 27/4/2015 tarihli yazısında Anayasa Mahkemesinin önceki kararlarına ve bu kapsamda sunulan görüşlerine atfen başvuru hakkında görüş sunulmayacağı bildirilmiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

A. Olaylar

6. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ve ulaşılan bilgi ve belgeler çerçevesinde ilgili olaylar özetle şöyledir:

7. Başvurucu, muvazzaf astsubay statüsünde görev yapmakta iken yapılan idari tahkikat sonucunda sıralı sicil üstleri tarafından 3/2/2012 tarihinde disiplin ve ahlak durumu gözetilerek hakkında “Silahlı Kuvvetlerde Kalması Uygun Değildir.” sicili tanzim edilmiştir.

8. 28/12/1998 tarihli ve 23567 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Astsubay Sicil Yönetmeliği’nin (Yönetmelik) 61. maddesi gereğince Hava Kuvvetleri Komutanlığı bünyesinde oluşturulan Komisyonda başvurucunun durumu değerlendirilmiş ve Komisyon, başvurucu hakkında ayırma işlemi yapılmasına karar vermiştir. Anılan karar 29/3/2012 tarihinde Hava Kuvvetleri Komutanı tarafından onaylandıktan sonra Genelkurmay Başkanının onayına sunulmuş, Genelkurmay Başkanı tarafından da 31/5/2012 tarihinde Hava Kuvvetleri Komutanlığı kararı doğrultusunda işlem yapılmasının uygun görüldüğü belirtilmiştir. Bunun üzerine Millî Savunma Bakanlığının 18/6/2012 tarihli ve 2012/09-185 sayılı kararı ile ayırma işlemi onaylanarak kesinleşmiş, 22/6/2012 tarihinde başvurucunun TSK ile ilişiği kesilmiştir.

9. Başvurucu 30/7/2012 tarihinde; davalı idarece hiçbir gerekçe gösterilmeksizin disiplinsizlik ve ahlaki durumu nedeniyle ilişiğinin kesildiğini, ilişik kesme kararında herhangi bir disiplinsizlik eyleminin gösterilmediğini ancak yaşantı biçimi nedeniyle ilişiğinin kesildiğinin anlaşıldığını, 2011 yılının Kasım ayı içinde üç istihbaratçı tarafından sorguya alındığını, sorguda kendisinin ve aile fertlerinin özel hayatına ilişkin sorular sorulduğunu, ifadesini alan kişilerden binbaşı rütbesinde olan birinin kendisine bağırması, ifade öncesi üç saat boyunca bir odada bekletilmesi, beş saat süren ifade alma işlemi sırasında sigara içememesi, ifadenin yerin 50 metre altında bir mekânda alınması gibi koşullar nedeniyle bir an önce bu ortamdan kurtulmak amacıyla ifade metnini imzaladığını; imza aşamasında imzaladığı belgenin bir önem taşımadığı hususunda kendisine telkinde bulunulduğunu, bu nedenle çoğu yalan olan ve konuşma ortamında söylediği sözlere ilişkin ifade tutanağını imzaladığını, ilişik kesmeye dayanak alınan bu sorgu işleminin usulsüz ve hukuki dayanaktan yoksun olduğunu, tesis edilen ayırma işleminin ölçülülük yönünden hukuka aykırı olduğu gibi sebep ve amaç unsurları yönünden de hukuka aykırı olduğunu belirterek ayırma işleminin iptali istemiyle Millî Savunma Bakanlığı aleyhine AYİM Birinci Dairesinde dava açmıştır.

10. Yargılama sırasında davalı idarenin 28/9/2012 tarihli yazısının ekinde gönderilen savunmasında, 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu'nun 94. maddesinin “Disiplinsizlik ve ahlaki durum sebebiyle ayırma” başlıklı (b) fıkrası ve Yönetmelik'in 60. ve 61. maddeleri uyarınca verilen ayırma kararı ve işleminde hukuka aykırı bir yönün bulunmadığı belirtilmiş; 4/7/1972 tarihli ve 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanunu'nun 52. maddesi kapsamında gizli bilgi ve belge gönderildiği bildirilmiştir.

11. AYİM Başsavcılığı; başvurucunun cinsel hayatının kamu görevi ve asker kişilik sıfatı ile bağdaşmayacak vahamet derecesine ulaşmadığını, tamamen özel hayatın dokunulmaz sahası içinde değerlendirilmesi gereken mahiyet arz ettiğini ve sonuç olarak bu hayat tarzı nedeniyle başvurucu hakkında ayırma sicili tanzim edilmesinin ölçülülük ilkesini ihlal ettiğini, başvurucunun statü dışına çıkarılması işleminin sebep unsuru yönünden hukuka aykırı olduğunu belirterek ayırma işleminin iptaline karar verilmesi yönünde düşünce bildirmiştir.

12. AYİM Birinci Dairesinin 5/2/2013 tarihli ara kararı ile davalı idarece gönderilen “gizli” ibareli belgeler arasında yer alan başvurucunun 1/11/2012 tarihli ifadesine ilişkin tutanakta “Görüşmenin personelin kendi rızasıyla sesli ve görüntülü olarak kayıt altına alınacağı kendisine hatırlatılıp açıklandı.” şeklinde ibareye yer verildiği için ifadeyle ilgili görüntü ve ses kaydını içerir CD'nin gönderilmesi, ifadenin alınmasına niçin ihtiyaç duyulduğu ve soruşturmanın mahiyeti hususlarında bilgi verilmesi, başvurucunun ifadesinde belirtilen hususlarla ilgili başkaca ifade, bilgi ya da belge bulunup bulunmadığının bildirilmesi talep edilmiştir.

13. Davalı idare, söz konusu görüntü ve ses kaydının idari soruşturmanın ardından imha edilmesi nedeniyle gönderilemediğini bildirmiş; istem konusu diğer hususlara ilişkin başvurucunun 1/11/2011 tarihli ifade tutanağının yanı sıra inceleme sonuç raporu isimli bir belgeyi Mahkemeye göndermiştir.

14. Başvurucu vekili 27/3/2013 tarihinde davalı idarece gönderilen “gizli” nitelikli belgelerin bir örneğinin kendisine verilmesi talebinde bulunmuş ancak Mahkeme, başvurucunun bu talebine ilişkin bir karar vermemiştir.

15. AYİM Birinci Dairesi 9/4/2013 tarihli ve E.2013/157, K.2013/458 sayılı kararı ile davayı oy çokluğuyla reddetmiştir. Kararın gerekçesinin ilgili kısmı şöyledir:

“...

Dava, özlük ve sicil dosyalarında yer alan bilgi ve belgelerin incelenmesinden; 30.08.2000 tarihinde Astsb.Cvş. nasbedilen davacının, Hv.Mu.Bçvş. sınıf ve rütbesi ile Diyarbakır 2'nci Hv. Kont. Grp. K. Bkm. Ş. Md.lüğü Bil. ve Teş. Chz. Atl. Bilgs./Tes. Sis Tnks. olarak görev yaptığı esnada, 03.02.2012 tarihinde sıralı sicil üstlerince Astsubay Sicil Yönetmeliğinin 60'ncı maddesinin (a), (b) ve (e) fıkraları gereğince 'Silahlı Kuvvetlerde Kalması Uygun Değildir' sicili düzenlendiği, bu sicil üzerine durumunun Astsubay Sicil Yönetmeliğinin 61'inci maddesine göre Hv. K.K.Iığı bünyesinde oluşturulan komisyonda incelendiği, Komisyonun 926 sayılı TSK Personel Kanunun 94'üncü maddesinin (b) fikrası, 5434 sayılı T.C. Emekli Sandığı Kanunun 39'uncu maddesinin (e) fıkrası ve Astsubay Sicil Yönetmeliğinin (a), (b) ve (e) fıkraları gereğince sicil yolu ile Silahlı Kuvvetlerden ilişiğinin kesilmesinin uygun olacağı hususunun Komutanın tasvibine sunulması yönundeki kararının 29.03.2012 tarihinde Hava Kuvvetleri Komutanı tarafından uygun bulunduğu, 31.05.2012 tarihinde Genelkurmay Başkanınca Hv.K.K.Iığı kararına göre işlem yapılmasının uygun görüldüğü, Milli Savunma Bakanlığı’nın 18.06.2012 gün ve 2012/09-185 sayılı kararı ile ayırma işleminin onaylanarak kesinleştiği, 22.06.2012 tarihinde TSK'dan ilişiği kesilen davacının, söz konusu ayırma işleminin iptali istemi ile ... iş bu davayı açtığı anlaşılmıştır.

...

... dava konusu işlem irdelendiğinde; davalı idarece, 1602 sayılı Kanun'un 52'nci maddesi kapsamında incelenmek üzere 'Gizli' gizlilik dereceli olarak gönderilen belgelerden ve özellikle (bu belgeler arasında yer alan) Hava Harp Okulu Komutanlığı'nda görevli bazı personelin Hava Harp Okulu Komutanlığı sinemasında porno film izlediklerinin tespit edilmesi üzerine başlatılan idari tahkikat kapsamında alınan 01.11.2011 tarihli, hiçbir baskı ve tesir altında kalmadan okuyup imzaladığı kaydıdüşülen davacıya ait ifade tutanağından; davacının, 15 yaşından beri aralarında kendisinden yaşça büyük (50 yaş) veya küçük (üniversite hazırlık öğrencisi), evlenmemiş veya dul, emekli astsubay kızı ve boşanmış bir askeri personelin eşi de bulunan 500'e yakın yerli ve yabancı bayanla ilişkisi ve cinsel birlikteliği oldugunu, Eskişehir'de üniversite öğrencisi bir bayanla 3 yıl süren ilişkisi esnasında lezbiyen ilişki hariç farklı her türlü ilişkiyi yaşadığını, İzmir, Ankara ve İstanbul'da genelevlere gittiğini ve grup seks ilişkisi yaşadığını, internet ortamında sosyal paylaşım sitelerine uyelikleri olduğunu, bu sayede bir çok arkadaş edindiğini ve bunlardan bazıları ile ilişki yaşadığını, internet ortamında astsubay olduğunu, HHO K.lığında görev yaptığını ve işini söylediğini, bu bayanlardan 8-10 tanesi ile karşılıklı olarak soyunarak sanal seks yaptığını beyan eden davacının söz konusu bu fiillerinin genel ahlak anlayışı ile Türk Silahlı Kuvvetleri'nin disiplin ve ahlak anlayışına açıkça ters düştüğü, davacının TSK'nın itibarını sarsacak şekilde ahlak dışı hareketlerde bulunduğu, bu itibarla davacının statüsü itibariyle kamu görevlisi olma nitelik ve yeterliliğini yitirdiği, bu durum karşısında kamu hizmetinde istihdam edilmesinin kamu yararına açıkça aykırılık teşkil ettiği, sonuç olarak, davacı hakkında tesis edilen ayırma işleminde takdir yetkisinin objektif ölçütlerle, hizmet gereklerine uygun, kamu yararı-birey yararı dengesi gözetilerek ve ölçülü bir şekilde kullanıldığı, dolayısıyla tesis edilen işlemde hukuka aykırı bir yön bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Diğer taraftan davacı vekilince, davacının yaklaşık 3 saat bir odada beklemesi, sonradan ifadeye alınması, devamında özellikle istihbaratçılardan binbaşı olan kişinin kendisine bağırması, yaklaşık 5 saat ifadede kalıp sigara içmemesi, bu ifadelerin yerin yaklaşık 50 metre altında alınması, kapalı yer korkusu gibi nedenlerle baskı, kızgınlık ve bir an önce o ortamdan kurtulmak maksadıyla söz konusu belgeyi imzaladığı, imza aşamasında herhangi bir önem arz etmediğinin, rutin bir konuşma olduğunun, personelin sosyal yaşantısının tespitine yonelik bir çalışma olduğunun, hatta kendilerinin de ara sıra çapkınlık yaptıklarının söylenmesi uzerine, davacının bir çoğu yalan olan, sadece ortamda söylenmiş söylemleri imzaladığı, bunun neticesinde ilişiğinin kesildiği, ilişik kesmeye gerekçe gösterilen sorgu işleminin baştan itibaren usulsüz ve hukuki dayanaktan yoksun olduğu öne sürülmüş ise de; 'Kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulgular, delil olarak kabul edilemez.' hükmü Anayasa'nın 38'inci maddesinde yer almaktadır. Bu maddenin başlığı ise 'Suç ve Cezalara İlişkin Esaslar' şeklindedir. Anayasada 'İdarenin Esasları' başlığı altında ise böyle bir hükümbulunmamaktadır. Diğer yandan Anayasada memurların görev ve sorumluluklarını, disiplin kovuşturma usulünü düzenleyen 129'uncu maddesinde, 'Memurlar ve diğer kamu görevlileri Anayasa ve kanunlara sadık kalarak faaliyette bulunmakla yükümlüdürler.' şeklinde genel bir ilke yer almaktadır. Suç ve cezaya ilişkin ilkeler ile disiplin hukukuna ilişkin ilkeler arasinda temelde farklılıklar bulunmaktadır. Kamu personeli hakkında herhangi bir soruşturma veya kovuşturma olmasa dahi disiplin soruşturması yapılabilmektedir. Kamu görevlisi hakkında yargılama yapılıp beraat kararı verilse dahi bu durum disiplin cezası verilmesine engel bir hal değildir ...

Davacının bahse konu 01.11.2011 tarihli ifadesi bir suç isnadıyla ceza soruşturması/kovuşturması kapsamında değil, disiplin hukuku çerçevesinde değerlendirilmek üzere idari tahkikat kapsamında alınmıştır. Davacının bu şekilde tespit edilen ifadesi esnasında iradesinin fesada uğratıldığı, yanıltıldığı ya da ifadesinin hukuka aykırı bir şekilde veya yasak yöntem ve usullerle alınmış olduğuna dair dosya kapsamında herhangi somut bir bilgi, belge ve kanıt bulunmaktadır. Davacı TSK'da görev yapan bir başçavuştur. Savaş halinde veya olağanüstü durumlarda, ya da normal hizmet sırasında kendine verilen görevi yapabilmek igin gerektiğinde canının dahi vermekle yükümlü bir personeldir, bu hususlarda yemin etmiştir. Bu statüdeki bir personelin bulunduğu ortamdan kurtulmak için yalan-dolan ifade vermesi dahi tek başına statüsüyle uyuşmamaktadır. Ayrıca davacı ifade verirken kendisini kurtarmak maksadıyla yalan söylediğini farzetsek dahi; böyle bir durumda kendini ahlaki açıdan zaaf içerisinde olan bir kişi pozisyonunda gösterecek ifade vermesi de hayatın olagan akışına uygun düşmemektedir. Bu nedenlerle davacının ifadelerinin içinde bulunduğu gerçekleri yansıttığı değerlendirilmiştir. Sonuç olarak; davacının bahse konu ifadesinde beyan etmiş oldugu olaylar maddi vakıa olarak disiplin hukuku kapsamında degerlendirilebilecektir. Davacının yukarıda açıklanan fiil ve hareketleri gerçekleştirmiş olduğunu beyan ederek ifadesini imzalamış olduğu göz önüne alınarak dava konusu işlemde bu yönüyle de hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.”

16. Karara katılmayan Daire Başkanının karşı oy yazısında aşağıdaki açıklamalara yer verilmiştir:

“… başta disiplin cezaları olmak üzere idari yaptırımların, ceza hukuku yaptırımlarına en yakın ve benzeyen işlemler olduğu; Anayasa’nın temel hak ve hürriyetleri teminat altına alan hükümlerinin bu alanı da kapsadığı bir vakıadır. Bu itibarla Anayasa’nın 38’nci maddesinin 6’ncı fıkrasındaki ‘kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulgular, delil olarak kabul edilemez’ hükmü ile kamu görevlilerine teminat sağlayan 128’nci maddesindeki kanunilik ve 129’uncu maddesindeki savunma alınmaksızın disiplin cezası verilememesine ilişkin hükümlerin bir ilke olarak kabulü ve gerek idari yaptırımların yapı ve nitelikleri gerek tesis/soruşturma süreci ile çelişmediği ölçüde ceza muhakemesindeki delil yasaklarının kıyasen uygulanması gerekmektedir …

…

... ortada mülakat şeklinde, kendisi aleyhine TSK’den çıkarılmasını sağlayacak yoğunlukta bilgi veren ve aynı zamanda savunma olarak değerlendirilmesi istenen, yukarıda belirtilen hal ve şartlarda elde edilen bir tutanak mevcuttur. Ayırma işleminin tek dayanağı olan bu tutanağın durup dururken kendiliğinden, idare ajanlarının etki ve katkısı bulunmaksızın ve tamamen davacının iradesiyle oluşturulmadığı yadsınamaz bir vakıadır. Bu ifade tutanağındaki soru ve cevaplar karşılaştırıldığında, önce ilgilinin uzun süre tanık-şüpheli-sanık arası bir statüde sorgulandığı, bilahare alınan bilgilere göre ifadeye dönüştürüldüğü anlaşılmaktadır. Esasen, davacının, kendi aleyhine idare de dahil hiçbir kişinin bilgi alanına ve aleniyetine kavuşmamış bilgi vermesi sağlanırken, bunun aynı zamanda savunma olarak kabulü gibi bir paradoks ortaya çıkmıştır. Oysa tutanakta davacıya yüklenen kusurlu fiillere ilişkin isnatlara yer verilmemiştir.

…

Davacı, kendisine doğru söylemesi halinde kendisine dokunulmayacağı şeklinde telkinde bulunulduğunu iddia etmiştir. Davacının ifadesi dikkate alındığında, idareye güvenerek ikrar ve tevil yoluna gitmeksizin samimi açıklamalar yaptığı, (kendi ikrarı olmasaydı) idarenin hiçbir şekilde bilmesi ve öğrenmesi mümkün olmayan tamamen özel hayatlara ilişkin bilgiler verdiği anlaşılmaktadır. Abartılı gözükmekle beraber bu bilgilerin aleyhine bilgi toplayan idareye re’sen arzı, hayatın olağan akışına ve oluşa aykırı olduğu gibi, temel hak ve hürriyetlerin özünü ve sınırlarını zorlayan bir uygulamadır… Kendisi aleyhine tanıklık yapmaya zorlanamaması ilkesi, askeri disiplin hukukunda da geçerli bir ilkedir…

… disiplin soruşturmasının, ceza hukuku kovuşturmasından ayrı ve farklı olduğu, aynı usul ve esaslara tabi olmadığı bilinen bir husustur. Ancak, bu durum, Anayasa’daki temel hak ve hürriyetler rejimine bağlı kalınmayacağı ve bunları korumaya matuf mevzuatın tamamen göz ardı edileceği anlamına gelmemektedir. Aksinin kabulü halinde; disiplin soruşturmasında da, işkence, baskı, hipnoz vb. gibi yasak yöntemlerle veya hukuka aykırı dinleme, arama, el koyma gibi usullerle elde edilen delillere itibar edilmesi, daha da önemlisi yasaklanan usullerle delil toplamaya icazet verilmesi yolu açılmış olur.

…

Sonuç olarak, somut olayda ayırmanın tek delili olarak gösterilen ifadenin temininde aydınlatma yükümlülüğüne ilişkin kuralların tam işletilmediği; davacının bilgisine başvurma adı altında kendi aleyhine tanıklık yapmasının sağlandığı ve savunma hakkının göz ardı edildiği; ilgilinin hangi sebeple ve ne şekilde soruşturulduğu konusunda bir bilgi bulunmadığı; davacının verdiği abartılı sayılabilecek ve bugüne kadar gün yüzüne çıkmamış özel hayata ilişkin malumatın başka olgu ve bulgularla desteklenmediği; üstelik ses ve video kaydı yapıldığı belirtildiği halde ara kararı üzerine imha edildiği şeklinde verilen cevabın ifadenin delil niteliği konusunda kuşku doğurduğu; benzeri diğer uygulamalardan farklı olarak başkaca hiçbir delil aracı ve delil başlangıcı bulunmadığı dikkate alındığında, davacı hakkında tesis edilen disipline ilişkin ayırma yaptırımının şekil/usul unsuru yönünden hukuka aykırı olduğunu düşünüyorum.

…”

17. Başvurucunun karar düzeltme talebi de aynı Dairenin 8/10/2013 tarihli ve E.2013/990, K.2013/945 sayılı kararı ile reddedilmiştir.

18. Anılan karar, başvurucuya 30/10/2013 tarihinde tebliğ edilmiştir.

19. Başvurucu 26/11/2013 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

20. Anayasa Mahkemesinin 16/11/2015 tarihli ara yazısı ile yargılama dosyasına sunulmuş olan ve başvurucunun TSK’dan ilişiğinin kesilmesi işlemine dayanak oluşturan belgelerin gönderilmesi istenmiştir.

21. Hava kuvvetleri Komutanlığının 1/12/2015 tarihli yazısında, idari işlemin dayanağını oluşturan belgelerin gönderildiği belirtilmiştir.

22. Anılan belgelerin incelenmesinden Hava Harp Okulu Komutanlığının Hava Kuvvetleri Komutanlığına gönderdiği 15/6/2011 tarihli yazıda, başvurucunun Hava Harp Okulu sinema salonunda pornografik içerikte film izleyen bazı kişilere zaman zaman katılması nedeniyle uyarı cezası ile cezalandırıldığının belirtildiği ve kritik Muhabere Elektrıonik Bilgi Sistemleri (MEBS) kadrolarına görevlendirilmemesi önerisinde bulunulduğu görülmüştür. Öte yandan Hava Kuvvetleri Komutanlığınca yürütülen bir idari tahkikat kapsamında 1/11/2011 tarihinde istihbarata karşı koyma hassasiyetleri çerçevesinde ÜÇOK Harekat Merkez Komutanlığı Diyarbakır karargahında başvurucunun ifadesinin alındığı, ifade tutanağına “Görüşmenin personelin kendi rızasıyla sesli ve görüntülü olarak kayıt altına alınacağı kendisine hatırlatılıp açıklandı.” ibaresinin yazıldığı görülmüştür. Söz konusu ifade metninde hangi kapsamda başvurucunun ifadesine başvurulduğu hususunun belirtilmemiş olduğu anlaşılmıştır. Aynı şekilde söz konusu metnin “ifadeyi alan” kısmı karartılmış olduğundan ifadenin hangi birim tarafından alınmış olduğu anlaşılamamıştır. Anılan ifade metninde başvurucuya nerelerde görev yaptığı ve kimlerle ikamet ettiği, uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanıp kullanmadığı, eşcinsel ve biseksüel kişilerle ilişki yaşayıp yaşamadığı ve bu kişilerle grup şeklinde ilişkiye girip girmediği, adli boyutu olan bir olayın içinde olup olmadığı, herhangi bir kişi ya da grup ile tartışma yaşayıp yaşamadığı, aldığı disiplin cezaları, ne sıklıkla yurt dışına çıktığı gibi hususlarının sorulduğu görülmüştür. Başvurucunun anılan soruları yanıtladığı ve ifade metnini imzaladığı anlaşılmıştır.

B. İlgili Hukuk

23. 27/7/1967 tarihli ve 926 sayılı Türk Silâhlı Kuvvetleri Personel Kanunu’nun “Çeşitli nedenlerle Silahlı Kuvvetlerden ayrılacak astsubaylar hakkında yapılacak işlem” kenar başlıklı 94. maddesinin işlem tarihinde yürürlükte olan (b) fıkrası şöyledir:

“Disiplinsizlik ve ahlaki durum sebebiyle ayırma:

Disiplinsizlik veya ahlaki durumları sebebiyle Silahlı Kuvvetlerde kalmaları uygun görülmiyen astsubayların hizmet sürelerine bakılmaksızın haklarında T.C. Emekli Sandığı Kanunu hükümleri uygulanır.

Bu sebeplerin neler olduğu ve bunlar hakkındaki sicil belgelerinin nasıl ve ne zaman tanzim edileceği, nerelere gönderileceği, inceleme ve sonuçlandırma ile gerekli diğer işlemlerin nasıl ve kimler tarafından yapılacağı Astsubay Sicil Yönetmeliğinde gösterilir. Bu gibi astsubaylardan durumlarının Yüksek Askerî Şura tarafından incelenmesi Genelkurmay Başkanlığınca gerekli görülenlerin Silahlı Kuvvetlerden ayırma işlemi, Yüksek Askerî Şura kararı ile yapılır.”

24. Yönetmelik’in işlem tarihinde yürürlükte olan “Disiplinsizlik ve ahlâkî durumları nedeniyle ayırma usulleri” kenar başlıklı 60. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

“Aşağıdaki sebeplerden biri ile disiplinsizlik veya ahlâkî durumları gereği Türk Silâhlı Kuvvetlerinde kalmaları, bulunduğu rütbeye veya bir önceki rütbesine ait bir veya birkaç belge ile anlaşılıp uygun görülmeyenler hakkında, hizmet sürelerine bakılmaksızın emeklilik işlemi yapılır:

a. Disiplin bozucu hareketlerde bulunması, ikaz veya cezalara rağmen ıslah olmaması,

b. Hizmetin gerektirdiği şekilde tavır ve hareketlerini ikazlara rağmen düzenleyememesi,

c. (Değişik:RG-13/06/2003-25137) Aşırı derecede menfaatine, içkiye, kumara düşkün olması,

...

e. Türk Silâhlı Kuvvetlerinin itibarını sarsacak şekilde ahlâk dışı hareketlerde bulunması,

...”

25. Yönetmelik’in işlem tarihinde yürürlükte olan “Disiplinsizlik ve ahlâkî durum nedeniyle ayırma sicil belgesi düzenlenmesi ve uygulanacak usuller” kenar başlıklı 61. maddesinin ilgili bölümü şöyledir:

“Disiplinsizlik ve ahlâkî durum nedeniyle ayırma iki şekilde yapılır.

a. Ayırma işleminin sıralı sicil üstlerince başlatılması:

Disiplinsizlik ve ahlâkî durum nedeniyle ayırma sicil belgesinin düzenlenmesinde, süre söz konusu olmayıp, her zaman düzenlenebilir. Temel nitelikler hariç olmak üzere, diğer niteliklere işaret konulmaz. Sicil üstleri, sicil belgelerinin temel nitelikler ve son bölümdeki kendilerine ait olan kanaat hanelerine bu Yönetmeliğin 60 ncı maddesindeki disiplinsizlik ve ahlâkî durumlardan hangisine göre kesin kanaate vardıklarını belirttikten sonra ‘Silâhlı Kuvvetlerde Kalması Uygun Değildir’ kanaatini yazarak imzalar ve gerekli belgeleri ekleyerek, bekletmeden sıralı sicil üstlerinin tümünün kanaatlerinin yazılmasını sağladıktan sonra, Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı veya Sahil Güvenlik Komutanlığı Personel Başkanlığına gönderirler.

...

Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı veya Sahil Güvenlik Komutanlığı Personel Başkanlıklarına gelen bu siciller, ilgili şubelerce karargâhta bulunan dosya ve diğer belgelerle karşılaştırılarak incelenir ve bunlar Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı karargâhında; Kurmay Başkanının başkanlığında personel, istihbarat ve harekât başkanları, personel ve tayin dairesi başkanları ve gerekli gördükleri şube müdürleri ile kıdem, personel yönetim şube müdürleri ve adlî müşavir veya hukuk işleri müdürlerinden oluşan komisyona sevk edilir. Bu komisyon tarafından, düzenlenen sicilin Kanun ve Yönetmeliklere uygunluğu, ekli belgelerin yeterliliği ve geçerliliği yönünden incelendikten sonra bir değerlendirme yapılır. Gerekirse, sicil üstlerinin şifahî veya yazılı görüşleri alınır; bilgi veya belge isteğinde bulunulabilir. Komisyon, yapmış olduğu inceleme ve değerlendirme sonucunda almış olduğu kararı, bir tutanak ile Kuvvet Komutanı, Jandarma Genel Komutanı veya Sahil Güvenlik Komutanının onayına sunar ve alınacak onaya göre işlem yapılır. Kuvvet Komutanı, Jandarma Genel Komutanı veya Sahil Güvenlik Komutanı tarafından emekliliği uygun görülmeyenlerin sicilleri, mazbata edilerek şahsî dosyalarına konur ve bunların görev yerleri değiştirilir. Emekliliği, Kuvvet Komutanı, Jandarma Genel Komutanı veya Sahil Güvenlik Komutanı tarafından onaylanan personelin dosyaları, Genelkurmay Başkanlığına gönderilir. Genelkurmay Başkanlığına gelen dosyalar, personel başkanlığınca adlî müşavirlikle koordine edilerek, Yüksek Askerî Şûra kararına sunulup sunulmaması yönünden incelenir ve Genelkurmay Başkanının tasvibine sunulur. Genelkurmay Başkanı tarafından, durumları Yüksek Askerî Şûrada görüşülmesi gerekli görülenler hakkındaki istemler, ilk Yüksek Askerî Şûra toplantısında gündeme alınarak haklarında kesin karara varılır ve işlemleri tamamlanır. Genelkurmay Başkanının, durumlarını Yüksek Askerî Şûrada görüşülmesine gerek görmediği astsubayların dosyaları, Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığına iade edilir. Bu gibi astsubaylar hakkında, Kuvvet Komutanı, Jandarma Genel Komutanı veya Sahil Güvenlik Komutanının daha önce verdiği karara göre işlem yapılır...

Bu Yönetmeliğin 60 ncı maddesinin birinci fıkrasının (e) bendinde yazılı fiillerden dolayı haklarında ‘Silâhlı Kuvvetlerde Kalması Uygun Değildir’ sicili düzenlenmesi gereken astsubaylar ile mevcut belgelerin ast kademelere intikali sakıncalı görülen astsubaylar hakkında, bu belgelere dayanarak Kuvvet Komutanı, Jandarma Genel Komutanı veya Sahil Güvenlik Komutanı tarafından sicil düzenlenebilir. Bu şekilde düzenlenen sicile göre kesin işlem yapılır.

b. Ayırma işlemlerinin personel başkanlıklarınca başlatılması:

Sıralı sicil üstlerince haklarında ‘Silâhlı Kuvvetlerde Kalması Uygun Değildir’ sicili düzenlenmemesine rağmen, Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı veya Sahil Güvenlik Komutanlığı Personel Başkanlıklarınca bütün rütbelerdeki safahatı kapsayacak şekilde sicil belgeleri, özlük dosyaları ve varsa kişi hakkındaki özel dosyaların incelenmesi sonucu durumları, bu Yönetmeliğin 60 ıncı maddesinin birinci fıkrasında yazılı fiillerden biri, birden fazlası veya hepsine birden uyan personelin tespiti hâlinde, bunlar, bu maddenin birinci fıkrasının (a) bendinde belirtilen komisyona sevk edilirler. Komisyon, inceleme ve değerlendirme sonucunda aldığı kararı bir tutanak ile Kuvvet Komutanı, Jandarma Genel Komutanı veya Sahil Güvenlik Komutanının onayına sunar...

Emekli edilmesi uygun görülenler hakkında Kuvvet Komutanı, Jandarma Genel Komutanı veya Sahil Güvenlik Komutanı ile Genelkurmay Başkanı tarafından ‘Silâhlı Kuvvetlerde Kalması Uygun Değildir’ şeklinde sicil düzenlenir ve bunlar hakkında, bu maddenin birinci fıkrasının (a) bendinde belirtilen şekilde işlem yapılır.”

26. 4/1/1961 tarihli ve 211 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanunu’nun “Disiplin” kenar başlıklı 13. maddesi şöyledir:

“Disiplin: Kanunlara, nizamlara ve amirlere mutlak bir itaat ve astının ve üstünün hukukuna riayet demektir.

Askerliğin temeli disiplindir.

Disiplinin muhafazası ve idamesi için hususi kanunlarla cezai ve hususi kanun ve nizamlarla idari tedbirler alınır.”

27. 211 sayılı Kanun’un 39. maddesi şöyledir:

“Silahlı Kuvvetlerde askeri eğitim ile beraber ahlak ve maneviyatın yükseltilmesine ve milli duyguların kuvvetlendirilmesine bilhassa itina olunur.

Cumhuriyete sadakat, vatanını sevmek, iyi ahlaklı olmak, üste itaat, hizmetin yapılmasında sebat ve gayret, cesaret ve atılganlık, icabında hayatını hiçe saymak, bütün silah arkadaşları ile iyi geçinmek, birbirlerine yardım, intizam severlik, yapılması men edilen şeylerden kaçınmak, sıhhatini korumak, sır saklamak her askerin esas vazifesidir.”

28. 6/9/1961 tarihli ve 10899 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Yönetmeliği’nin 86. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

“Asker, kendisinden beklenen vazifeleri hakkıyla yapabilmek için yüksek ahlâk ve kuvvetli maneviyata sahip olmalıdır. Her askerde bulunması lâzım gelen ahlakî ve mânevi vasıflar şunlardır:

…

(h). İyi ahlâk sahibi olmak: Askerin ahlâkı ve yaşayışı kusursuz ve lekesiz olmalıdır. Asker, esrarkeşlikten, sarhoşluktan, yalancılıktan borçtan ve kumardan, dolandırıcılıktan, ahlâksız kimselerle düşüp kalkmaktan, hırsızlıktan, yağmadan, yakıp yıkmaktan ve sair bütün fenalıklardan sakınmalıdır. Bunlar vazifenin yapılmasına mâni olurlar, yaşayışı, sıhhati, azim ve cesareti bozar; namusu, lekeler, manevi şahsiyeti öldürür ve her biri ayrı ayrı cezaları üstüne çeker…”

IV. İNCELEME VE GEREKÇE

29. Mahkemenin 17/2/2016 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucunun İddiaları

30. Başvurucu; ayırma işlemine mesnet olan ve 1602 sayılı Kanun'un 52. maddesi kapsamında Mahkemeye gönderilen belgelerin bir nüshasının tarafına verilmesini istemesine rağmen kendisine bu belgeleri inceleme imkânı verilmediğini, AYİM tarafından bu konuda olumlu veya olumsuz bir karar verilmeden davanın reddedilereksavunma hakkının kısıtlanıp silahların eşitliği ilkesinin ihlal edildiğini, TSK'dan ayırma nedenleri arasında sayılan disiplinsizlik ve ahlaki durum nedeniyle ayırma hâlinin yargılama sırasında kanundan çıkarıldığı hâlde somut olayda uygulanmasının işlemi sebep unsuru yönüyle sakatlayarak adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini, ayırma işleminin tek dayanağının hukuka aykırı yöntemlerle alınan ve başka kanıtlarla desteklenmeyen ifadesine dayandırılıp Anayasa'nın 38 maddesinde belirtilen ''Hiç kimse kendisini... suçlayan bir beyanda bulunmaya veya bu yolda delil göstermeye zorlanamaz.'' ilkesinin ihlal edildiğini; AYİM'de hâkim sınıfından olmayan subay üyelerin bulunması, tek dereceli yargılama yapılması, karar düzeltme talebinin aynı Dairece incelenmesi nedenleriyle bağımsız ve tarafsız bir mahkemede yargılanma şartının gerçekleşmediğini; AYİM Birinci Dairesi tarafından verilen karar düzeltme talebinin reddine dair kararın gerekçesiz olduğunu ileri sürmüş ve yeniden yargılanmasına karar verilmesi ile birlikte tazminat talebinde bulunmuştur.

31. Başvurucu 17/8/2015 tarihli dilekçesi ile mahrem alanına ilişkin bilgiler içeren başvuru hakkında verilecek kararın yayımlanması söz konusu olabileceğinden kimliğinin gizli tutulmasını talep etmiştir.

B. Değerlendirme

32. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Başvurucunun, özel hayatına ilişkin bazı bilgilerin hukuka aykırı yöntemlerle elde edildiği ve bu bilgilere dayanılarak hakkında ayırma işlemi tesis edildiği şikâyetinin Anayasa’nın 20. maddesi ile güvence altına alınan özel hayatın gizliliği hakkı; kuruluşu ve yapısal sorunları nedeniyle bağımsız ve tarafsız bir mahkeme olmayan AYİM'de yargılandığı şikâyetinin, Anayasa’nın 36. maddesi ile güvence altına alınan adil yargılanma hakkı; AYİM Dairesi tarafından verilen karar hakkındaki karar düzeltme talebinin aynı daire tarafından karara bağlanması şikâyetinin ise iki dereceli yargılama hakkı kapsamında incelenmesi uygun görülmüştür.

1. Kabul Edilebilirlik Yönünden

a. Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin Yapısından Kaynaklandığı İleri Sürülen Nedenlerle Adil Yargılanma Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

33. Başvurucu, AYİM'de hâkim sınıfından olmayan subay üyelerin bulunması nedeniyle bağımsız ve tarafsız bir mahkemede yargılanma şartının gerçekleşmediğini ileri sürmüştür.

34. Başvurucunun ihlal iddialarını kanıtlayamadığı, temel haklara yönelik bir müdahalenin olmadığı veya müdahalenin meşru olduğu açık olan başvurular ile karmaşık veya zorlama şikâyetlerden ibaret başvurular açıkça dayanaktan yoksun kabul edilebilir (Hikmet Balabanoğlu, B. No: 2012/1334, 17/9/2013, § 24).

35. Bununla birlikte Anayasa Mahkemesi tarafından bu konu daha önce incelenirken belirtildiği üzere AYİM’in oluşumu, statüsü ve görevleri Anayasa ve ilgili Kanun'da hüküm altına alınmıştır. AYİM’e atanan askeri hâkimlerin bağımsızlığının Anayasa ve ilgili kanun hükümleri ile garanti altına alındığı, atanma ve çalışma usulleri yönünden askeri hâkimlerin bağımsızlıklarını zedeleyecek bir hususun olmadığı, kararlarından dolayı idareye hesap verme durumunda bulunmadıkları, disipline ilişkin konuların AYİM Yüksek Disiplin Kurulunca incelenip karara bağlandığı görülmektedir (Hikmet Balabanoğlu, § 35).

36. AYİM'in yapısı nedeniyle ileri sürülen bağımsız ve tarafsız olmadığına yönelik iddiaları, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) de dayanaktan yoksun bulmuştur (Yavuz/Türkiye (k.k.), B. No: 29870/96, 25/5/2000).

37. Başvurucunun, bu karardan ayrılmayı gerektirecek herhangi bir yönü bulunmayanbu kısımdaki iddialarının açıklanan nedenlerle Derece Mahkemesi kararlarında açık bir ihlal tespit edilmediğinden açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

b. İki Dereceli Yargılanma Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

38. Başvurucu, AYİM Dairesi tarafından verilen karar hakkındaki karar düzeltme taleplerinin aynı Daire tarafından karara bağlanması nedeniyle adil yargılanmadığını ileri sürmüştür.

39. Anayasa Mahkemesine yapılan bir bireysel başvurunun esasının incelenebilmesi için kamu gücü tarafından ihlal edildiği iddia edilen hakkın Anayasa’da güvence altına alınmış olmasının yanı sıra Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (Sözleşme) ve Türkiye’nin taraf olduğu ek protokollerin kapsamına da girmesi gerekir. Bir başka ifadeyle Anayasa ve Sözleşme’nin ortak koruma alanı dışında kalan bir hak ihlali iddiasını içeren başvurunun kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi mümkün değildir (Onurhan Solmaz, B. No: 2012/1049, 26/3/2013, § 18).

40. Sözleşme’ye ek 7. No.lu Protokol’ün 2. maddesinde cezai konularda iki dereceli yargılanma hakkı tanınmış ise de Türkiye bu Protokol’e taraf olmadığı gibi başvuru konusu olay da bir ceza yargılaması değildir.

41. Başvurucunun başvuru dilekçesinde ifade ettiği AYİM nezdinde temyiz yani iki dereceli yargılanma hakkı, Anayasa’da güvence altına alınmış temel hak ve özgürlüklerden olmadığı gibi Sözleşme’nin ve buna ek Türkiye’nin taraf olduğu protokollerden herhangi birinin kapsamına da girmemektedir (Mahir Akarsu, B. No: 2012/1096, 20/2/2014, §§ 42-45).

42. Açıklanan nedenlerle başvuru konusu ihlal iddialarının Anayasa ve Sözleşme’nin ortak koruma alanı dışında kaldığı anlaşıldığından başvurunun bu kısmının diğer kabul edilebilirlik şartları yönünden incelenmeksizin konu bakımından yetkisizlik nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

c. Özel Hayatın Gizliliği Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

43. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan başvurunun bu kısmının kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

2. Esas Yönünden

44. Anayasa’nın “Özel hayatın gizliliği” kenar başlıklı 20. maddesi şöyledir:

“Herkes, özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamaz.

Millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak, usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin üstü, özel kâğıtları ve eşyası aranamaz ve bunlara el konulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını el koymadan itibaren kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde, el koyma kendiliğinden kalkar.

Herkes, kendisiyle ilgili kişisel verilerin korunmasını isteme hakkına sahiptir. Bu hak; kişinin kendisiyle ilgili kişisel veriler hakkında bilgilendirilme, bu verilere erişme, bunların düzeltilmesini veya silinmesini talep etme ve amaçları doğrultusunda kullanılıp kullanılmadığını öğrenmeyi de kapsar. Kişisel veriler, ancak kanunda öngörülen hallerde veya kişinin açık rızasıyla işlenebilir. Kişisel verilerin korunmasına ilişkin esas ve usuller kanunla düzenlenir.”

45. Anayasa’nın 20. maddesinde özel hayatın gizliliği hakkı düzenlenmiştir. Özel hayat, geniş bir kavram olup kapsayıcı bir tanımının yapılması oldukça zordur. Bununla beraber bu kavram; kişinin maddi ve manevi bütünlüğü, fiziksel ve sosyal kimliği, bireyin ismi, cinsel yönelimi, cinsel yaşamı gibi unsurları korumaktadır (Ahmet Acartürk, B. No: 2013/2084, 15/10/2015,§ 46). Kişisel bilgiler ve veriler, kişisel gelişim, aile hayatı vb. konular da bu hakkın içinde yer almaktadır.

46. Özel hayat, "özel bir sosyal hayat" sürdürmeyi yani kişinin sosyal kimliğini geliştirme hakkı anlamında bir "özel hayatı" güvence altına almaktadır. Bu yönü ile değerlendirildiğinde bahsi geçen hak, ilişki kurmak ve geliştirmek üzere çevresinde bulunanlarla temas kurma hakkını da içermektedir. AİHM içtihatlarında mesleki hayat çerçevesinde yürütülen faaliyetlerin "özel hayat" kavramı dışında tutulamayacağı belirtilmektedir. Mesleki hayata getirilen sınırlamalar; bireyin, sosyal kimliğini yakınlarında bulunan insanlarla olan ilişkilerini geliştirme şeklinde yansıtabildiği ölçüde Sözleşme'nin 8. maddesi kapsamına girebilmektedir. Bu noktada belirtmek gerekir ki insanların büyük çoğunluğu, dış dünya ile olan ilişkilerini geliştirme olanaklarını en çok mesleki hayatları çerçevesinde yürüttükleri faaliyet kapsamında elde etmektedir (Özpınar/Türkiye, B. No. 20999/04, 19/10/2010, § 45; Niemietz/Almanya, B. No: 13710/88, 16/12/1992, § 29).

47. Özel hayatın gizliliği hakkı kapsamında korunan hukuksal çıkarlardan biri de bireyin mahremiyet hakkıdır. Ancak mahremiyet hakkı sadece yalnız bırakılma hakkından ibaret olmayıp bu hak, bireyin kendisi hakkındaki bilgileri kontrol edebilme hukuksal çıkarını da kapsamaktadır. Bireyin; kendisine ilişkin herhangi bir bilginin kendi rızası olmaksızın açıklanmaması, yayılmaması, bu bilgilere başkaları tarafından ulaşılamaması ve rızası hilafına kullanılamaması; kısaca bu bilgilerin mahrem kalması konusunda menfaati bulunmaktadır. Bu husus, bireyin kendisi hakkındaki bilgilerin geleceğini belirleme hakkına işaret etmektedir (AYM, E. 2009/1, K. 2011/82, 18/5/2011; E. 1986/24, K. 1987/7,1/3/1987; Işıl Yaykır, B. No: 2013/2284, 15/4/2014, § 37).

48. AİHM, mesleki hayat çerçevesinde kişilerin özel hayatı hakkında sorgulanmasının ve bunun doğurduğu idari sonuçların, buna ek olarak kişilerin davranış ve tutumları gerekçe gösterilerek görevden alınmalarının özel hayatın gizliliğine yapılmış bir müdahale oluşturduğunu vurgulamaktadır (Özpınar/Türkiye, §§ 47, 48).

a. Müdahalenin Varlığı

49. Somut başvuru açısından başvurucunun askerlik görevinden sadece mesleki nedenlerle yürütülen bir disiplin soruşturması neticesinde çıkarılmamış olduğu söylenebilir. “Disiplinsizlik ve ahlaki durum” sebebiyle TSK’dan ayırma işlemine tabi tutulan başvurucuya ilişkin idari tahkikat sürecinden, TSK’dan ayırma kararından ve AYİM kararlarından anlaşıldığı üzere başvuruya konu süreçte özellikle başvurucunun özel hayatı kapsamındaki davranış ve ilişkilerinin en önemli yer tuttuğu görülmektedir. Bu şartlar altında özel yaşamına ait unsurlar gerekçe gösterilerek verilen ayırma kararının başvurucunun özel hayatın gizliliği hakkına bir müdahale oluşturduğu açıktır.

b. Müdahalenin İhlal Oluşturup Oluşturmadığı

50. Anayasa’nın 20. maddesinde, özel hayatın gizliliği hakkı açısından bu hakkın tüm boyutlarına ilişkin olmadığı anlaşılan birtakım sınırlama sebeplerine yer verilmiş olmakla beraber özel sınırlama nedeni öngörülmemiş olan hakların dahi hakkın doğasından kaynaklanan bazı sınırları bulunmakta; ayrıca Anayasa’nın diğer maddelerinde yer alan kurallara dayanılarak da bu hakların sınırlanması mümkün olabilmektedir. Bu noktada Anayasa’nın 13. maddesinde yer alan güvence ölçütleri işlevsel niteliği haizdir (Sevim Akat Eşki, B. No: 2013/2187, 19/12/2013, § 33).

51. Anayasa’nın “Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması” kenar başlıklı 13. maddesi şöyledir:

“Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.”

52. Belirtilen Anayasa hükmü, hak ve özgürlükleri sınırlama ve güvence rejimi bakımından temel öneme sahip olup Anayasa’da yer alan bütün hak ve özgürlüklerin yasa koyucu tarafından hangi ölçütler dikkate alınarak sınırlandırılabileceğini ortaya koymaktadır. Anayasa’nın bütünselliği ilkesi çerçevesinde Anayasa kurallarının bir arada ve hukukun genel kuralları gözönünde tutularak uygulanması zorunlu olduğundan belirtilen düzenlemede, yer alan başta yasa ile sınırlama kaydı olmak üzere tüm güvence ölçütlerinin Anayasa’nın 20. maddesinde yer verilen hakkın kapsamının belirlenmesinde de gözetilmesi gerektiği açıktır (Sevim Akat Eşki, § 35).

53. Dolayısıyla özel hayatın gizliliği hakkına yapıldığı iddia edilen müdahalenin incelemesinde kanunilik ve müdahaleyi haklı kılan sebeplerin var olup olmadığı, her somut olayın kendi koşulları içinde değerlendirilmelidir.

i. Kanunilik

54. Hak ve özgürlüklerin kanunla sınırlanması ölçütü Anayasa yargısında önemli bir yere sahiptir. Hak ya da özgürlüğe bir müdahale söz konusu olduğunda öncelikle tespiti gereken husus, müdahaleye yetki veren bir kanun hükmünün yani müdahalenin hukuki bir temelinin mevcut olup olmadığıdır (Sevim Akat Eşki, § 36).

55. Başvuruya konu disiplin uygulaması ve devam eden yargısal sürecin926 sayılı Kanun’un 94. maddesinin işlem tarihinde yürürlükte olan (b) fıkrası ile Yönetmelik’in işlem tarihinde yürürlükte olan 60. ve 61. maddeleri uyarınca yürütüldüğü anlaşılmaktadır.

56. Bu kapsamda somut olayda başvurucunun özel hayatın gizliliği hakkına yapılan müdahalenin kanuni dayanağının mevcut olduğu anlaşılmıştır.

ii. Meşru Amaç

57. Disiplin yaptırımlarının bir kamu veya özel teşkilat düzenini devam ettirmek, onun verimli, süratli ve yararlı bir biçimde çalışmasını sağlamak, anılan teşkilatın onur ve saygınlığını korumak amacıyla tesis edildiği açıktır. Özellikle kamu görevi yürüten bireyler açısından disiplin cezalarının amacı; kamu görevlisini görevine bağlamak, kamu hizmetinin gereği gibi yürütülmesini ve bu suretle kurumların huzurunu temin etmektir. Disiplin cezaları kamu hizmetlerinin gereği gibi yapılması ve memurların hiyerarşik düzen içinde uyumlu hareket etmeleri amacıyla uygulanmaktadır. 211 sayılı Kanun’un 13. maddesinde disiplin; kanunlara, nizamlara ve amirlere mutlak bir itaat ve astının ve üstünün hukukuna riayet şeklinde tanımlanmıştır. Ayrıca askerliğin temelinin disiplin olduğu vurgulanmış, disiplinin muhafazası ve idamesi için özel kanunlarla cezai ve idari tedbirlerin alınacağı düzenlenmiştir.

58. Anılan düzenlemeler, millî güvenliğin sağlanması meşru amacı kapsamında askerî disiplinin korunması ve kamu hizmetinin gereği gibi yürütülmesini sağlamak meşru amacını ortaya koymaktadır. Bu bağlamda disiplin hukukuna ilişkin uygulamalar neticesinde özellikle kamu görevlilerinin işlem ve eylem tarzlarıyla ilgili bazı sınırlamalar getirilmesi, belirtilen meşru temellere dayanmaktadır. Aynı şekilde askerî bir meslek seçerek belirli bir statüye girmeyi kabul eden kişilerin, sivillere getirilemeyecek bazı sınırlamaların askerî disiplin gereği kendilerine uygulanabileceğini baştan kabul ettiklerini söylemek de mümkündür (Ata Türkeri, B. No: 2013/6057, 16/12/2015, § 41).

59. Dolayısıyla söz konusu müdahalenin, askerî disiplinin korunması ve kamu hizmetinin gereği gibi yürütülmesini sağlama ve bu itibarla millî güvenliğin korunması amacını taşıdığı; bunun da Anayasa'nın 20. maddesi çerçevesinde meşru bir amaç olduğu sonucuna varılmıştır.

iii. Demokratik Bir Toplumda Gerekli Olma ve Ölçülülük

60. Anayasa’nın 20. maddesinin amacı esas olarak bireylerin özel hayatlarına karşı devlet tarafından yapılabilecek keyfî müdahalelerin önlenmesidir. Devletin ayrıca özel ve aile hayatın gizliliği hakkını etkili olarak koruma ve saygı gösterme şeklinde pozitif yükümlülüğü de bulunmaktadır. Bu yükümlülük, bireylerin birbirlerine karşı eylemleri bakımından dahi özel ve aile hayatına saygı hakkının korunması için gerekli önlemlerin alınması ödevini de içermektedir (Ata Türkeri, § 42).

61. Özel hayatın gizliliği hakkının sınırlanması mümkün olmakla beraber Anayasa'nın 13. maddesi vasıtasıyla Anayasa'da yer alan tüm temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılması hususunda geçerli olan ilkeler, özel hayatın gizliliği hakkının sınırlandırılmasında da dikkate alınmalıdır. Buna göre demokratik toplum düzeninin gerekleri gözetilmeli, sınırlamada öngörülen meşru amaç ile sınırlandırma aracı arasında orantısızlık bulunmamalı, sınırlandırmayla ulaşılabilecek genel yarar ile temel hak ve özgürlüğü sınırlandırılan bireyin kaybı arasında adil bir denge kurulmasına özen gösterilmelidir (Marcus Frank Cerny [GK], B. No: 2013/5126, 2/7/2015, § 73).

62. “Demokratik toplum düzeninin gerekleri” kavramı, öncelikle özel hayatın gizliliği hakkı üzerindeki sınırlamaların zorunlu ya da istisnai tedbirler niteliğinde olmasını; başvurulabilecek son çare ya da alınabilecek en son önlem olarak kendisini göstermesini gerektirmektedir. “Demokratik toplum düzeninin gerekleri”nden olma, bir sınırlamanın demokratik bir toplumda zorlayıcı bir toplumsal ihtiyacın karşılanması amacına yönelik olmasını ifade etmektedir. Buna göre sınırlayıcı tedbir, bir toplumsal ihtiyacı karşılamıyorsa ya da başvurulabilecek son çare niteliğinde değilse demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun bir tedbir olarak değerlendirilemez (Ata Türkeri, § 44).

63. Bu bağlamda özel hayatın gizliliği hakkına yargısal veya idari bir müdahalenin toplumsal bir ihtiyaç baskısını karşılayıp karşılamadığına bakılması gerekecektir. Başvuru konusu olay bakımından yapılacak değerlendirmelerin temel ekseni; müdahaleye neden olan derece mahkemelerinin kararlarında dayandıkları gerekçelerin, özel hayata saygı hakkının unsurlarından olan mahremiyet hakkını kısıtlama bakımından “demokratik toplum düzeninin gerekleri” ve “ölçülülük” ilkelerine uygun olduğunu inandırıcı bir şekilde ortaya koyup koyamadığı olacaktır (Bekir Coşkun [GK], B. No: 2014/12151, 4/6/2015, § 54)

64. Personel rejimi gibi sıkı kural ve şartlara tabi bir alanda, kamu makamlarının faaliyetin niteliği ve sınırlamanın amacına göre değişen geniş bir takdir yetkisinin bulunması doğaldır. Bu kapsamda özel hayat kavramının salt mahremiyet alanına işaret etmeyip bireylerin özel bir sosyal hayat sürdürmelerini güvence altına almakta olduğu gerçeği karşısında özellikle kamu görevlilerinin mesleki yaşamlarıyla da bütünleşen bazı özel hayat unsurları açısından sınırlamalara tabi tutulabilecekleri açıktır. Bununla birlikte bu kişilerin de diğer bireyler için öngörülen sınırlamalarda olduğu gibi asgari güvence ölçütlerinden istifade etmeleri gerekir (Özpınar/Türkiye, § 72).

65. Öte yandan mahremiyet alanına ait ya da bireyin varlığına veya kimliğine ilişkin önemli haklar veya hukuksal çıkarlar söz konusu olduğu zaman kamu makamlarının takdir yetkisi daha dardır. Bu bağlamda özel yaşamın gizliliği hakkının cinsellik ve mahremiyet hakkı gibi yönleri söz konusu olduğunda takdir yetkisinin daha dar tutulması gerekmekte olup bu alanlara yönelik müdahalelerin haklı olduğunun kabul edilebilmesi için özellikle ciddi gerekçelerin varlığı şarttır (Ata Türkeri, § 47).

66. Son olarak AİHM kararlarına göre Sözleşme’nin 8. maddesi açıkça usul şartları içermemekle birlikte anılan maddeyle güvence altına alınan haklardan etkili bir şekilde yararlanılabilmesi için müdahaleyi doğuran karar alma sürecinin bu maddeyle korunan hak ve özgürlüklere gerekli saygıyı sağlayacak nitelikte ve adil olması gerekir. Bu şekildeki bir süreç, başvurucunun 8. maddedeki haklarını -deliller ve kanıtlama konuları dâhil- adil şartlarda savunabileceği etkili usule ilişkin güvencelerden yararlandırılmasını gerektirir (Ciubotaru/Moldova, 27138/04, 27/4/2010, § 51; T.P. ve K.M./Birleşik Krallık, B. No: 28945/95, 10/5/2001, § 72; Blecic/Hırvatistan; B. No: 59532/00, 29/7/2004, § 68).

67. Bu ilkeler ışığında başvuru konusu idari sürecin değerlendirilmesi sonucunda yapılan idari bir tahkikat kapsamında Hava Kuvvetleri Komutanlığınca başvurucunun ifadesinin alındığı, başvurucunun cinsel hayatına dair hususların başvurucunun yalnızca 1/11/2011 tarihli ifadesinden öğrenilmiş olduğu anlaşılmaktadır. Söz konusu ifade metninde, başvurucu hakkında idari tahkikat başlatıldığının belirtilmediği gibi hangi kapsamda başvurucunun ifadesine başvurulduğu hususunun da belirtilmemiş olduğu ancak başvurucunun kendisine sorulan soruları yanıtladığı ve cinsel hayatına ilişkin mahrem tüm hususları (detaylı bir şekilde) içeren ifade metnini imzaladığı anlaşılmıştır. Başvurucunun ifade alma işleminin sesli ve görüntülü olarak kayıt altına alındığı belirtilmişse de söz konusu kaydın idari tahkikatın tamamlanması ile birlikte imha edildiği belirtilerek Mahkemeye gönderilmediği görülmüştür.

68. Başvurucu; ifade alma işlemi öncesinde bir odada üç saat boyunca bekletilmesi, ifade alma işlemi sırasında kendisinin rütbece üstü olan bir subayın kendisine bağırması, ifade alma işleminin sürdüğü beş saat boyunca sigara içememesi, ifadesinin yerin 50 metre altında bir ortamda alınması nedenleriyle baskı, kızgınlık ve bir an önce ortamdan kurtulmak düşüncesiyle ifade tutanağını imzaladığını, kendisine imzaladığı tutanağın bir önem arz etmediğinin, rutin bir konuşma olduğunun söylenilerek iradesinin fesada uğratıldığını, ifadesinin hukuka aykırı yöntemlerle alındığını, bu şekilde özel hayatına ilişkin elde edilen ve çoğu gerçek olmayan bilgilere dayanılarak hakkında ayırma işlemi tesis edildiğini ileri sürmüştür.

69. AYİM Birinci Dairesinin 9/4/2013 tarihli ve E.2013/157, K.2013/458 sayılı kararında başvurucunun anılan iddiaları değerlendirilmiş, bahse konu 1/11/2011 tarihli ifadenin bir suç isnadıyla ceza soruşturması/kovuşturması kapsamında değil, disiplin hukuku çerçevesinde değerlendirilmek üzere idari tahkikat kapsamında alınmış olduğu ve başvurucunun bu şekilde tespit edilen ifadesi sırasında iradesinin fesada uğratıldığı, yanıltıldığı ya da ifadesinin hukuka aykırı şekilde yasak yöntem ve usullerle alınmış olduğuna dair dosya kapsamında herhangi somut bir bilgi, belge ve kanıt bulunmadığı gerekçesiyle reddedilmiştir.

70. Somut olayda, başvurucunun söz konusu ifadesinin belirli ve somut filler belirtilmeden ve hangi hukuki işleme esas alınacağı konusunda bilgi verilmeden temin edilmiş olması anılan ifadeyi hukuki yönden şüpheli duruma getirmektedir. AYİM kararında, başvurucunun belirtilen iddialarına rağmen anılan ifadenin alındığı koşulların detaylı şekilde incelenmediği, nasıl olup da başvurucunun özel hayatının en mahrem yönünü oluşturan cinsel hayatını öğrencilik yıllarından itibaren tüm detaylarıyla anlatmasının sağlandığı hususunun ortaya konulmadığı, söz konusu soyut nitelikteki ifadede belirtilen hususlar dayanak alınmak suretiyle TSK’dan ilişiğinin kesilmesi işlemine karşı açılan davanın reddedildiği anlaşılmıştır. Öte yandan Mahkeme kararında başvurucunun özel hayatına ilişkin tutum ve eylemlerinin mesleki hayatı üzerindeki etkilerine dair yeterli ve ikna edici gerekçeler ortaya konulmadığı gibi anılan eylemlerin TSK’nın işleyişi üzerindeki etkisi ve risklerinin de detaylı şekilde açıklanmadığı görülmektedir. Bu durumda muhakeme sırasında açık ve somut bir biçimde öne sürülen ve davanın sonucunu değiştirebilecek nitelikte olduğu anlaşılan başvurucunun söz konusu ifadelerinin alındığı koşullara yönelik iddialarına Mahkemece makul bir gerekçe ile yanıt verilmemesi ve başvurucunun özel hayatına ilişkin hususların mesleği üzerindeki etkisinin açıklanmaması nedenleriyle AYİM kararının başvurucunun mahremiyet hakkına müdahaleyi haklı kılacak şekilde konuyla ilgili ve yeterli gerekçe içermediği kabul edilmelidir.

71. Buna göre başvurucunun Anayasa’nın 20. maddesinde güvence altına alınan özel hayatın gizliliği hakkının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

72. Başvurucunun Anayasa’nın 20. maddesinde güvence altına alınan özel hayatın gizliliği hakkının ihlal edildiği sonucuna varıldığından, Anayasa’nın 36. ve 38. maddelerinde tanımlanan hakların ihlal edildiği yönündeki diğer iddialarının ayrıca değerlendirilmesine gerek görülmemiştir.

3. 6216 Sayılı Kanunun 50. Maddesi Yönünden

73. 30/11/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 50. maddesinin “Kararlar” kenar başlıklı (1) ve (2) numaralı fıkraları şöyledir:

“(1) Esas inceleme sonunda, başvurucunun hakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal kararı verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedilir. …

(2) Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar verir.”

74. Başvurucu, hak ihlalinin tespiti ve uyuşmazlık hakkında yeniden yargılama yapılmasına hükmedilmesi ile birlikte tazminat talep etmiştir.

75. Başvuruda Anayasa’nın 20. maddesinde güvence altına alınan özel hayatın gizliliği hakkının ihlal edildiği sonucuna varılmıştır.

76. Özel hayatın gizliliği hakkının ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunduğundan kararın bir örneğinin yeniden yargılama yapılmak üzere AYİM Birinci Dairesine gönderilmesine karar verilmesi gerekir.

77. Başvurucu tarafından maddi ve manevi tazminat talebinde bulunulmuş olmakla beraber yeniden yargılama yapılmak üzere dosyanın AYİM Birinci Dairesine gönderilmesine karar verilmesinin başvurucunun ihlal iddiası açısından yeterli bir tazmin oluşturduğu anlaşıldığından başvurucunun tazminat taleplerinin reddine karar verilmesi gerekir.

78. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 198,35 TL harç ve 1.800 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 1.998,35 TL yargılama giderinin başvurucuya ödenmesine karar verilmesi gerekir.

V. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Kamuya açık belgelerde başvurucunun kimliğinin gizli tutulması talebinin KABULÜNE,

B. 1. Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin yapısından kaynaklandığı ileri sürülen nedenlerle adil yargılanma hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

2. İki dereceli yargılanma hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın konu bakımından yetkisizlik nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

3. Özel hayatın gizliliği hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

C. Anayasa’nın 20. maddesinde güvence altına alınan özel hayatın gizliliği hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE,

D. Kararın bir örneğinin özel hayatın gizliliği hakkının ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere AYİM Birinci Dairesine GÖNDERİLMESİNE,

E. Başvurucunun tazminat taleplerinin REDDİNE,

F. 198,35 TL harç ve 1.800 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 1.998,35 TL yargılama giderinin BAŞVURUCUYA ÖDENMESİNE,

G. Ödemenin, kararın tebliğini takiben başvurucunun Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

H. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE

17/2/2016 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.