I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, görevde yükselme sınavına ilişkin sınav kurulu kararının iptali istemiyle sivil memur tarafından açılan davanın, üyeleri arasında subay sınıfından hâkimlerin de bulunduğu Askeri Yüksek İdare Mahkemesi (AYİM) tarafından görülmesi nedeniyle adil yargılanma hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

 II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 5/12/2013 tarihinde İzmir Bölge İdare Mahkemesi vasıtasıyla yapılmıştır. Başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesi neticesinde başvurunun Komisyona sunulmasına engel teşkil edecek bir eksikliğinin bulunmadığı tespit edilmiştir.

3. İkinci Bölüm İkinci Komisyonunca 15/1/2015 tarihinde, başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

4. Bölüm Başkanı tarafından 26/3/2015 tarihinde, başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

5. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüşünü 16/4/2015 tarihinde Anayasa Mahkemesine sunmuştur.

6. Bakanlık tarafından Anayasa Mahkemesine sunulan görüş 7/5/2015 tarihinde başvurucuya tebliğ edilmiştir. Başvurucu, Bakanlık görüşüne karşı beyanda bulunmamıştır.

III. OLAY VE OLGULAR

A. Olaylar

7. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ilgili olaylar özetle şöyledir:

8. Başvurucu, Türk Silahlı Kuvvetlerinde (TSK) sivil memur olarak görev yapmakta olup 2012 yılında yapılan görevde yükselme ve unvan değişikliği sınavına katılarak 80 puan ile ikinci olmuş; başvurucunun müracaat ettiği kadroya aynı sınavda 82 puan alan başka bir aday atanmıştır.

9. Başvurucu, yapılan sınavda bir sorunun şıkkının yanlış olduğuna yönelik itirazı sonucunda 25. sorunun iki doğru cevabı olduğu kabul edilerek tüm adaylara bu sorudan iki puan verilmiştir.

10. Başvurucu tarafından sınav kurulu kararının iptali istemiyle açılan davada,AYİM İkinci Dairesinin 13/2/2013 tarihli ve E.2012/525, K.2013/180 sayılı kararı ile davanın reddine karar vermiştir. Karar gerekçesi şöyledir:

“Dava dosyasının incelenmesi sonucunda; davacının 2012 yılında yapılan görevde yükselme ve unvan değişikliği sınavına katıldığı anılan sınavda 80 puan alarak ikinci olduğu, müracaat ettiği kadroya aynı sınavda 82 puan alan başka bir adayın atandığı davacının anılan sınavdaki 25 nci sorunun doğru şıkkının (C) seçeneği olduğu oysa ki cevap anahtarına göre (E) seçeneğinin doğru şık olarak gösterildiği gerekçesiyle sınava itiraz ettiği, yapılan incelemede anılan sorunun hem (C) hem de (E) şıkkı olmak üzere iki doğru seçeneği olduğu gerekçesiyle bu sorunun iptal edilerek tüm adaylara bu sorudan 2 puan verildiği, böylece davacının puanının 82'ye diğer adayın puanının 84'e yükseltildiği, sınav sonucuna göre sıralama değişmediğinden diğer adayın atamasının yapılması üzerine iş bu davanın açıldığı anlaşılmıştır.

Mahkememizin ara kararı üzerine davalı idarece gönderilen davacıya ve diğer adaya ait orijinal cevap anahtarı ve soru kitapçığının incelenmesi sonucunda, gönderilen soru kitapçığının "A" Grubu olduğu, davacının cevap anahtarının soru grubu kısmının da "A" Grubu olarak işaretlendiği, davacının iddiasının aksini davacının 25'nci soruda (B) şıkkını diğer adayın (D) şıkkını işaretlediğinin görüldüğü, bu durumda her iki adayın da bu soruda yanlış şıkkı işaretlediği, sadece (C) şıkkı veya (C) şıkkı ile birlikte (E) şıkkının doğru cevap olarak kabul edilmesinin bu sonucu değiştirmediği, dolayısıyla anılan sınavda davacı aleyhine bir durum oluşmadığından, yapılan sınavda hukuka aykırılık bulunmadığı sonuç ve kanaatine varılmıştır.”

11. Başvurucunun bu karara karşı yaptığı karar düzeltme istemi de aynı Dairenin 11/9/2013 tarihli ve E.2013/480, K.2013/1039 sayılı kararıyla reddedilmiştir.

12. Karar, başvurucuya 5/11/2013 tarihinde tebliğ edilmiştir.

13. Başvurucu 5/12/2013 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

B. İlgili Hukuk

14. Anayasa’nın157. maddesi şöyledir:

“Askerî Yüksek İdare Mahkemesi, askerî olmayan makamlarca tesis edilmiş olsa bile, asker kişileri ilgilendiren ve askerî hizmete ilişkin idarî işlem ve eylemlerden doğan uyuşmazlıkların yargı denetimini yapan ilk ve son derece mahkemesidir. Ancak, askerlik yükümlülüğünden doğan uyuşmazlıklarda ilgilinin asker kişi olması şartı aranmaz.

Askerî Yüksek İdare Mahkemesinin askerî hâkim sınıfından olan üyeleri, mahkemenin bu sınıftan olan başkan ve üyeleri tamsayısının salt çoğunluğu ve gizli oy ile birinci sınıf askerî hâkimler arasından her boş yer için gösterilecek üç aday içinden; hâkim sınıfından olmayan üyeleri, rütbe ve nitelikleri kanunda gösterilen subaylar arasından, Genelkurmay Başkanlığınca her boş yer için gösterilecek üç aday içinden Cumhurbaşkanınca seçilir.

Askerî hâkim sınıfından olmayan üyelerin görev süresi en fazla dört yıldır.

Mahkemenin Başkanı, Başsavcı ve daire başkanları hâkim sınıfından olanlar arasından rütbe ve kıdem sırasına göre atanırlar.

(Değişik fıkra: 7/5/2010-5982/21 md.)Askerî Yüksek İdare Mahkemesinin kuruluşu, işleyişi, yargılama usulleri, mensuplarının disiplin ve özlük işleri mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı esaslarına göre kanunla düzenlenir.”

15. 4/7/1972 tarihli ve 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanunu’nun 4. maddesi şöyledir:

“Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin Başkanı, Başsavcı, Daire Başkanları ve üyeleri; Askeri Yüksek İdare Mahkemesi hakimleri olarak Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının kendilerine sağladığı teminat altında hizmet görürler.”

16. 1602 sayılı Kanun’un 8., 9. ve 10. maddeleri şöyledir:

“Üyelerin seçimi:

Madde 8 – (Değişik: 25/12/1981 - 2568/1 md.)

Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin askeri hakim sınıfından olan üyeleri, bu sınıftan olan başkan ve üyeler tam sayısının salt çoğunluğu ile her boş yer için gösterilecek üç aday arasından,

Hakim sınıfından olmayan üyeleri, Genelkurmay Başkanlığınca her boş yer için gösterilecek üç aday arasından,

Cumhurbaşkanınca seçilir.”

“Atanma:

Madde 9 – (Değişik: 25/12/1981 - 2568/1 md.)

Seçilenler arasından rütbe ve kıdem sırasına göre Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Başkanlığına, Başsavcılığına, daire başkanlıklarına ve üyeliklere, Milli Savunma Bakanı ve Başbakanın imzalayacağı, Cumhurbaşkanının onaylayacağı Kararname ile atama yapılır. Atamalar Resmi Gazete'de yayımlanır.

Başkan, Başsavcı ile daire başkanlarının askeri hakim sınıfından olması şarttır.”

“Görev süresi:

Madde 10 – (Değişik: 25/12/1981 - 2568/1 md.)

Askeri Hakim sınıfından olmayan üyelerin görev süresi en fazla dört yıldır.”

17. 1602 sayılı Kanun’un başlıklı 20. maddesi şöyledir:

“Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Türk Milleti adına; askeri olmayan makamlarca tesis edilmiş olsa bile, asker kişileri ilgilendiren ve askeri hizmete ilişkin idari işlem ve eylemlerden doğan uyuşmazlıkların ilk ve son derece mahkemesi olarak yargı denetimini ve diğer kanunlarda gösterilen, görevleri yapar. Ancak, askerlik yükümlülüğünden doğan uyuşmazlıklarda; ilgilinin asker kişi olması şartı aranmaz.

Bu Kanunun uygulanmasında asker kişiden maksat; Türk Silahlı Kuvvetlerinde görevli bulunan veya hizmetten ayrılmış olan subay, askeri memur, astsubay, askeri öğrenci, uzman jandarma, uzman erbaş, sözleşmeli erbaş ve er, erbaş ve erler ile sivil memurlardır.”

18. 1602 sayılı Kanun’un başlıklı 21. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:

“20 nci maddede belirtilen kişileri ilgilendiren ve askeri hizmete ilişkin idari işlem ve eylemlerden dolayı; yetki, sebep, şekil, konu ve maksat yönlerinden biri ile hukuka aykırı olduklarından bahisle menfaatleri ihlal edilenler tarafından açılacak iptal davaları, aynı idari işlem ve eylemlerin haklarını ihlal etmesi halinde açılacak tam yargı davaları, doğrudan doğruya ve kesin olarak Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde çözümlenir ve karara bağlanır.”

IV. İNCELEME VE GEREKÇE

19. Mahkemenin 3/2/2016 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucunun İddiaları

20. Başvurucu, TSK’da görevli sivil memurların askerî hizmete ilişkin işlem ve eylemlerde "asker kişi" kabul edilmesi nedeniyle AYİM'de dava açtığını oysa Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin (AİHM) verdiği İçen/Türkiye (B. No: 45912/06, 31/05/2011, §§ 39-45) kararında bu durumun adil yargılanma hakkının ihlali sayıldığını, sivil bir kişi olarak ordu mensubu hâkimlerce yargılanmasından dolayı Anayasa’nın 36. maddesinde düzenlenen adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

B. Değerlendirme

21. Başvurucu, TSK’da sivil memur olmasına karşın açtığı davanın AYİM’de bakılmasının adil yargılanma hakkını ihlal ettiğini ileri sürmüştür.

22. Bakanlık görüş yazısında, AYİM'in bağımsız ve tarafsız mahkeme olmadığına gerekçe olarak somut herhangi bir husus ileri sürülmediği, AYİM'in tarafsızlığını kuşkulu hâle koyacak bir durum veya yargılamanın bağımsız ve tarafsız olmadığına ilişkin bir durumun bulunmadığı, başvurucunun açtığı iptal davasının AYİM'de görülmesinin onu sivil mahkemelerde yargılanan vatandaşların durumlarından belirgin biçimde farklı bir konuma getirdiği yönünde herhangi bir emareye rastlanılmadığı belirtilerek başvurucunun iddiaları incelenirken bu hususların dikkate alınması gerektiği yönünde beyanda bulunulmuştur.

23. Anayasa’nın "Hak arama hürriyeti" kenar başlıklı 36. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:

“Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir.”

24. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (Sözleşme) “Adil yargılanma hakkı” kenar başlıklı 6. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

“Herkes medeni hak ve yükümlülükleri ile ilgili uyuşmazlıklar ya da cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamalar konusunda karar verecek olan, kanunla kurulmuş bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından davasının makul bir süre içinde, hakkaniyete uygun ve açık olarak görülmesini isteme hakkına sahiptir.”

25. Anayasa’nın 138. maddesinin birinci fıkrasında, hâkimlerin görevlerinde bağımsız oldukları ve Anayasa’ya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdani kanaatlerine göre hüküm verecekleri; ikinci fıkrasında ise hiçbir organ, makam, merci veya kişinin yargı yetkisinin kullanılmasında mahkemelere ve hâkimlere emir ve talimat veremeyeceği, genelge gönderemeyeceği, tavsiye ve telkinde bulunamayacağı belirtilerek hukuk devleti olmanın zorunlu bir gereği olan mahkemelerin bağımsızlığı teminat altına alınmıştır (Mehmet Fatih Yiğit ve diğerleri, B. No: 2014/16838, 9/9/2015, § 90).

26. Sözleşme’nin 6. maddesinde adil yargılanma hakkının bir unsuru olarak davanın bağımsız ve tarafsız bir mahkemede görülmesini isteme hakkından açıkça söz edilmiştir. Anayasa’nın 36. maddesinde ise mahkemelerin tarafsızlığından açıkça bahsedilmemekle beraber Anayasa Mahkemesi içtihadı uyarınca bu hak da adil yargılanma hakkının zımni bir unsurudur. Ayrıca mahkemelerin tarafsızlığı ve bağımsızlığının birbirini tamamlayan iki unsur olduğu nazara alındığında Anayasa’nın bütünselliği ilkesi gereği, Anayasanın 138., 139. ve 140. maddelerinin de tarafsız bir mahkemede yargılanma hakkının değerlendirilmesinde dikkate alınması gerektiği açıktır (Tahir Gökatalay, B. No: 2013/1780, 20/3/2014 § 60).

27. Bir mahkemenin idareye ve davanın taraflarına karşı bağımsız olup olmadığının belirlenmesinde üyelerinin atanma şekli ve görev süreleri, dış baskılara karşı teminatların varlığı ve mahkemenin bağımsız olduğu yönünde bir görüntü sergileyip sergilemediği önem arz etmektedir (Yaşasın Aslan, B. No: 2013/1134, 16/5/2013, § 28).

28. Tarafsızlık ise davanın çözümünü etkileyecek bir ön yargı, tarafgirlik ve menfaate, davanın tarafları karşısında ve onların leh ve aleyhlerinde bir düşünce veya menfaate sahip olunmamayı ifade eder. Tarafsızlığın öznel ve nesnel olmak üzere iki boyutu bulunmakta olup bu kapsamda hâkimin birey olarak mevcut davadaki kişisel tarafsızlığının yanı sıra kurum olarak mahkemenin kişide bıraktığı izlenimin de dikkate alınması gerekmektedir (Tahir Gökatalay, §§ 61, 62).

29. AYİM’e atanan askerî hâkimlerin bağımsızlığının Anayasa ve ilgili kanun hükümleri ile garanti altına alındığı, atanma ve çalışma usulleri yönünden askeri hâkimlerin bağımsızlıklarını zedeleyecek bir hususun olmadığı, kararlarından dolayı idareye hesap verme durumunda bulunmadıkları, disipline ilişkin konuların AYİM Yüksek Disiplin Kurulunca incelenip karara bağlandığı görülmektedir. Diğer yandan sınıf subayı üyelerin en fazla dört yıl görev yapmaları, disiplin konularında yukarıda bahsedilen Disiplin Kuruluna tabi kılınmaları, görev süreleri zarfında idari veya askerî yetkililerce herhangi bir değerlendirmeye tabi tutulmamaları, bu subayların idareye karşı bağımsızlıklarını güçlendirmiştir (Yaşasın Aslan, §§ 29, 30).

30. Anayasa’nın 157. maddesinde, AYİM’in askerî olmayan makamlarca tesis edilmiş olsa bile asker kişileri ilgilendiren ve askerî hizmete ilişkin idari işlem ve eylemlerden doğan uyuşmazlıkların ilk ve son derece mahkemesi olarak yargı denetimini yapacağı belirtilmiştir. 1602 sayılı Kanun’un 20. maddesinde ise asker kişinin, Türk Silahlı Kuvvetlerinde görevli bulunan veya hizmetten ayrılmış olan subay, askerî memur, astsubay, askerî öğrenci, uzman jandarma, uzman erbaş, sözleşmeli erbaş ve er, erbaş ve erler ile sivil memurlar olduğu kural altına alınmıştır.

31. 1602 sayılı Kanun’un 21. maddesi uyarınca AYİM, yukarıda sayılan kişileri ilgilendiren ve askerî hizmete ilişkin idari işlem ve eylemlerden dolayı yetki, sebep, şekil, konu ve maksat yönlerinden biri ile hukuka aykırı olduklarından bahisle menfaatleri ihlal edilenler tarafından açılacak iptal davalarını, aynı idari işlem ve eylemlerin haklarını ihlal etmesi hâlinde açılacak tam yargı davalarını çözmek ve karara bağlamakla görevlendirilmiştir.

32. Başvuruya konu olayda başvurucu, katıldığı görevde yükselme sınavında bir sorunun hatalı olduğu gerekçesiyle sınav sonucuna itiraz etmiş, yapılan değerlendirme sonucunda (A) grubu sınav kitapçığında yer alan 25. sorunun iki doğru yanıtının olduğu tespit edildikten sonra anılan soru için sınava katılan tüm adaylara iki puan verilmiş, bu durum itibarıyla başvurucu ve sınavda başvurucudan daha yüksek puan alarak atanan diğer aday arasında puan yönünden bir farklılık olmaması nedeniyle sınav kurulu kararına karşı açılan dava AYİM tarafından reddedilmiştir.

33. Başvurucu tarafından sınav kurulu kararının iptali istemiyle AYİM’de açılan davada, 1602 sayılı Kanun hükümlerinin uygulanarak dava dosyasının tekemmül ettirildiği ve karar verildiği, başvurucu tarafından 6/1/1982 tarihli ve İdari Yargılama Usulü Kanunu’nda yer alıp da 1602 sayılı Kanun’da yer almayan hangi usule ilişkin güvencelerden yararlandırılmadığı hakkında ise bir açıklamada bulunulmadığı görülmüştür.

34. Başvurucu, TSK’da görevli sivil memurların askerî hizmete ilişkin işlem ve eylemlerden doğan uyuşmazlıklar için AYİM’de dava açmalarının adil yargılanma hakkına aykırı olduğunu ileri sürmekte ise de AYİM’in bağımsız ve tarafsız bir mahkeme niteliğinde olduğu, Anayasa’da yüksek mahkemeler arasında sayıldığı, yasa ile kurulduğu, yargılamaya ilişkin usul kurallarının açık ve öngörülebilir nitelikte olduğu, bu kuralların 2577 sayılı Kanun’da yer alan düzenlemeler ile benzerlik taşıdığı, 2577 sayılı Kanun’a göre dava açanlara kıyasla 1602 sayılı Kanun'a göre dava açanlara farklı ve belirgin bir yük getirilmediği, 1602 sayılı Kanun’da yer alan kuralların demokratik bir toplumda uyandırması gereken güven duygusuna zarar vermediği, başvurucunun TSK’da görev yapmasından dolayı diğer sivil memurlar ile arasında farklı bir uygulamaya gidilmediği sonucuna varılmıştır.

35. AİHM; TSK bünyesinde sivil memur olarak görev yapan ve "emre itaatsizlikte ısrar" ve "hiyerarşik üste sürekli hakaret" nedeniyle toplam 10 ay hücre hapsine mahkûm edilen başvurucunun yaptığı başvuruya ilişkin verdiği İçen/Türkiye (§§ 39-45) kararında askerî disiplin mahkemelerince öngörülen disiplin cezalarının 10 gün ve 2 ay oda veya göz hapsi olarak değişmesine karşın sivil mahkemelerde aynı tür suçlar için öngörülen cezanın kınama veya aylıktan kesme olarak değiştiğini tespit ettikten sonra böyle bir ayrımın sivil şahıs olarak başvurucuyu, sivil mahkemelerde yargılanan vatandaşların durumlarından belirgin biçimde farklı bir konuma getirdiğini ve bu ayrımın gerekçesinin somut olarak ortaya konulamadığından hareketle Sözleşme'nin 6. maddesinin ihlal edildiğini değerlendirmiştir (İçen/Türkiye, B. No: 45912/06, 31/05/2011, . Somut başvuru ise sivil memurun açtığı idari davanın AYİM’de görülmesine ilişkin olup başvurunun İçen/Türkiye kararı ile bağlantısının bulunmadığı anlaşılmıştır.

36. Açıklanan nedenlerle adil yargılanma hakkına yönelik bir ihlalin olmadığı açık olduğundan başvurunun diğer kabul edilebilirlik şartları yönünden incelenmeksizin "açıkça dayanaktan yoksun olması" nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

V. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Başvurunun "açıkça dayanaktan yoksun olması" nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

B. Yargılama giderlerinin başvurucu üzerinde bırakılmasına

3/2/2016 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.