I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, basın açıklaması dolayısıyla yapılan yargılamada kovuşturmanın ertelenmesi kararı verilmesi nedeniyle ifade özgürlüğünün ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 25/6/2014 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüşünü sunmuştur.

7. Başvurucu, Bakanlık görüşüne karşı beyanda bulunmamıştır.

III. OLAY VE OLGULAR

8. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ilgili olaylar özetle şöyledir:

9. Avukat olan başvurucu olay tarihinde Çağdaş Hukukçular Derneğinin (ÇHD) başkanıdır. Çağdaş Hukukçular Derneği; 1974 yılında kurulmuş, 12 Eylül 1980 Darbesi ile kapatılmış ve 1991 yılında tekrar kurulmuştur. 22/11/2016 tarihinde ise 677 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile tekrar kapatılmıştır.

10. Söz konusu derneğe hukuk fakültesi mezunları ve tüzel kişiler ile hukuk fakültesi dördüncü sınıf öğrencileri üye olabilmekteydiler. Kapatılmadan önce genel merkezi Ankara'da olan ve bazı illerde de şubeleri bulunan ÇHD'nin Dernek Tüzüğü'nün 2. maddesinde derneğin amacı "Hukukun, insanlığın binlerce yıllık tarihsel kazanımlar ışığında geliştirilmesi, insanın özgürleşmesi ve demokratiklik temeline dayalı, toplum bilinci ile güvence altına alınmış bir hukuk sisteminin kurulması, başta yaşam hakkı olmak üzere temel haklara ve insanlık onuruna yönelik her türlü saldırının önlenmesi için çalışma yapmak" şeklinde belirtilmiştir.

11. Başvurucu 18/12/2009 tarihinde, adı geçen Dernek'in başkanı sıfatıyla Ankara'da Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu (HSYK) binası önünde "19 Aralık Hayata Dönüş Operasyonlarının Sorumluları Hesap Versin" konulu bir basın açıklaması düzenlemiştir. Basın açıklamasının yapıldığı tarihte HSYK Üyesi olan Ali Suat Ertosun'un Ceza ve Tevkifevleri (CTE) genel müdürü olarak görev yaptığı dönemde kamuoyunda "Hayata Dönüş Operasyonu" olarak bilinen operasyonlar yapılmıştır. Ali Suat Ertosun adli yargıda hâkimlik, adalet müfettişliği ve başmüfettişlik yaptıktan sonra CTE genel müdürü, HSYK ve Yargıtay üyeliği görevlerinde bulunmuştur. Basın açıklamasında Ali Suat Ertosun'un operasyonlar sırasında hayatını kaybeden birçok insanın ölümünden sorumlu olduğu ve yargılanması gerektiği belirtilerek şu ifadelere yer verilmiştir:

 "19 Aralık hapishane katliamını izleyen 9. sonbahardayız. ...ölüme sebebiyet verenler hesap vermediler. Neden? Çünkü hesabı sözde soracaklarla hesabı verecekler aynılaşmıştı. Askerler, disiplinleri ve askeri başarıları göz önünde bulundurularak terfi alırlar. ... Peki bir gün hakimler nasıl terfi eder? Verdikleri daha hızlı, daha adil hükümlerle elde edecekleri hukuksal liyakat aranır herhalde, ama hakimleri, insan öldürmeyi bildiği, sevdiği, toplu kırım yönettikleri için yüksek mahkeme üyeliğine seçerseniz işin çivisi çıkmış demektir. Terfi ile yetinmeyip üstün hizmet madalyası verirseniz işlettikleri cinayetlere doğrudan ortak olursunuz. Burada da duramayıp, seni Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu'na üye yaptım, bundan sonra sadece senin gibileri terfi ettir, hakim yap derseniz artık gelecekte işlenecek suçları organize ediyorsunuz demektir. Bunların hepsi yapıldı. Katliamın Ceza ve Tevkifevleri Genel Müdürü, Hakim Ali Suat Ertosun'a madalyayı takanlar, o koltuğa oturanlar, hukuksal liyakati bizce şüpheli hakimliği değil, hapishane katliamında soyunduğu kanlı rolü esas almışlardır. ...Uzun ve değiştirilemez genel müdürlüğü sırasında eskittiği Adalet Bakanları şimdi nerede? Ertosun'u yüksek mahkemeye seçtiren irade Adalet Bakanlığı yerine Başbakan Yardımcılığı yürütmektedir. Dönemin HSYK üyeleri şimdi Yargıtay'da Daire Başkanı, dönemin daire başkanları şimdi Yargıtay Başkanıdır. Madalyayı veren hala Cumhurbaşkanıdır. Adalet istiyoruz ama kimden. Aday gösterildiği HSYK seçiminde en yüksek oyu ona vererek Ertosun'u mesleki geleceklerini belirleyen kurula gönderen yüzlerce yüksek mahkeme üyesinden mi istesek adaleti? Yoksa karanlık yeteneklerini kendilerine karşı kullanmaya başladığını hissettikleri ana kadar sırtını sıvazlamış hükümetlerden mi? Adalet Bakanlığı yaptığı dönemde bizzat onun kurduğu düzeni sürdürmekten geri durmadığı için ödüllendirilenler Meclis Başkanı oldu, belki de adaleti parlamentodan istemeliyiz. Hiçbirisinin bize adaleti vermeyeceği ortadadır. Adaleti istemeli ve mücadele ederek inşa etmeliyiz. Fosfor bombaları ile yakılan genç kadınların, işkence ile öldürülenlerin, kurşunlananların hesabını yeterince etkili sormadığımızı için F Tip Tecrit bugün hala öldürüyor, sakat bırakıyor ve işkence ediyor. ...halka karşı işlenen suçlarda zamanaşımı işlemez. Ali Suat Ertosun için en doğru terfi sanık sandalyesidir. Onu şahsında hapishane katliamı mahkum edilmedikçe yargı ve siyasal iktidar bu suçun ortağı kalacaktır....30 yıl önce gerçekleşmiş Diyarbakır Cezaevi vahşetini bugün televizyon dizilerinden nemli gözlerle öğrenenlere haykırıyoruz. Sadece 9 yıl önce ülkenin her yerinde aynı anda yürütülen bu vahşeti öğrenmek, bilmek, kınamak için televizyon dizisi çekilmesini beklemeyin. Sorumluların cezalandırılması için mücadele edin, yaralarımız ancak o zaman sarılacaktır. 19 Aralık hapishane katliamını unutmadık, unutturmayacağız. Ali Suat Ertosun ve katliamın tüm sorumluları yargı önünde hesap vermelidir".

12. Basın açıklamasında kullanılan ifadeler nedeniyle Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı, başvurucu hakkında kamu görevlisine hakaret suçundan kamu davası açmıştır. İddianamede, basın açıklamasının 19/12/2000 tarihinde gerçekleşen "Hayata Dönüş Operasyonu"na ve Ali Suat Ertosun'a tepki olarak yapıldığı tespit edilmiştir. Yine iddianamede, aşağıda yer verilen sözlerin eleştiri sınırlarını aşan, aşağılayıcı ve küçültücü değer yargısı içerdiği belirtilmiştir.

 "...hakimleri, insan öldürmeyi bildiği, sevdiği, toplu kırım yönettikleri için yüksek mahkeme üyeliği'ne seçerseniz işin çivisi çıkmış demektir. Terfi ile yetinmeyip üstün hizmet madalyası verirseniz işlettikleri cinayetlere doğrudan ortak olursunuz, ...Katliamın Ceza ve Tevkifevleri Genel Müdürü, Hakim Ali Suat Ertosun'a madalyayı takanlar, o koltuğa oturanlar, hukuksal liyakati bizce şüpheli hakimliği değil, Hapishane katliamında soyunduğu kanlı rolü esas almışlardır..., ...Ali Suat Ertosun için en doğru terfi sanık sandalyesidir. Onu şahsında hapishane katliamı mahkum edilmedikçe yargı ve siyasal iktidar bu suçun ortağı kalacaktır..., ...Ali Suat Ertosun ve katliamın tüm sorumluları yargı önünde hesap vermelidir...".

13. Kamu davası Ankara 9. Sulh Ceza Mahkemesinde (Mahkeme) görülmüştür. Mahkeme 17/2/2011 tarihli kararı ile suçun unsurlarının oluşmadığını belirterek başvurucunun beraatine karar vermiştir. Mahkeme gerekçesinde; başvurucunun eleştiri konusu yapılan, onlarca insanın hayatını kaybettiğioperasyonda CTE genel müdürü görevini ifa eden Ali Suat Ertosun'u eleştirirken kullandığı sözleri sert, incitici ve sarsıcı bulmamak olanaklı değilse de insan haklarına saygılı, çoğulcu ve demokratik bir toplumda bu düşüncelere tahammül gösterilmesi gerekeceği ve bu sözlerin ifade özgürlüğü kapsamında olduğu belirtilmiştir.

14. Temyiz üzerine Yargıtay 24/12/2013 tarihinde söz konusu kararı oyçokluğuyla bozmuştur. Yargıtay bozma gerekçesinde; verilen beraat kararının yerinde görülmediğinin belirtilmesinin akabinde hükümden sonra yürürlüğe giren 2/7/2012 tarihli ve 6352 sayılı Yargı Hizmetlerinin Etkinleştirilmesi Amacıyla Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması ve Basın Yayın Yoluyla İşlenen Suçlara İlişkin Dava ve Cezaların Ertelenmesi Hakkında Kanun'un geçici 1-b madde ve fıkrası uyarınca, basın ve yayın yoluyla ya da sair düşünce ve kanaat açıklama yöntemleriyle işlenen suçlar bakımından "kovuşturmanın ertelenmesi" kurumunun getirilmesi karşısında başvurucunun hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesinde zorunlululuk bulunduğu ifade edilmiştir.

15. Bozma üzerine ilk derece mahkemesi 26/3/2014 tarihinde, isnat olunan hakaret suçunun yukarıda anılan 6352 sayılı Kanun'un "Dava ve cezaların ertelenmesi" kenar başlıklı 1. maddesindeki zaman sürecinde işlendiğini, şekil ve öngörülen ceza süresi itibarıyla da bu Kanun kapsamı içinde kaldığının anlaşıldığını belirterek kovuşturmanın ertelenmesine karar vermiştir.

16. Başvurucu kovuşturmanın ertelenmesine ilişkin karara itiraz etmiş, Ankara 15. Asliye Ceza Mahkemesi 13/5/2014 tarihinde itirazı kesin olarak reddetmiştir. Nihai karar başvurucuya 26/5/2014 tarihinde tebliğ edilmiştir.

17. Başvurucu 25/6/2014 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

IV. İLGİLİ HUKUK

A. Ulusal Hukuk

18. 6352 sayılı Kanun'un geçici 1. maddesinin (1) ve (2) numaralı fıkraları şöyledir:

"(1) 31/12/2011 tarihine kadar, basın ve yayın yoluyla ya da sair düşünce ve kanaat açıklama yöntemleriyle işlenmiş olup; temel şekli itibarıyla adlî para cezasını ya da üst sınırı beş yıldan fazla olmayan hapis cezasını gerektiren bir suçtan dolayı; ...

 b) Kovuşturma evresinde, kovuşturmanın ertelenmesine,...

 karar verilir.

 (2) Hakkında ... kovuşturmanın ertelenmesi kararı verilen kişinin, erteleme kararının verildiği tarihten itibaren üç yıl içinde birinci fıkra kapsamına giren yeni bir suç işlememesi hâlinde, ... düşme kararı verilir. Bu süre zarfında birinci fıkra kapsamına giren yeni bir suç işlenmesi hâlinde, bu suçtan dolayı kesinleşmiş hükümle cezaya mahkûm olunduğu takdirde, ertelenen ... kovuşturmaya devam olunur."

B. Uluslararası Hukuk

19. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) kamuya mal olmuş kişilerin şöhret ve itibarı ile ifade özgürlüğünün çatışması hâlinde 10. maddenin (2) numaralı fıkrasında yer alan "başkalarının... haklarının korunması" ifadesine müracaat etmektedir. AİHM Büyük Dairesi 7/2/2012 tarihinde verdiği iki kararda -Von Hannover/Almanya (No. 2), B. No: 40660/08 ve 60641/08, 7/2/2012 ve Axel Springer AG/Almanya, B. No: 39954/08, 7/2/2012- ifade hürriyeti ve özel hayata saygı hakkının dengelenmesinde kullanılan ilkeleri sistematik olarak açıklamış ve uygulamıştır. Bunlar: İfade özgürlüğüne konu açıklamanın kamu yararına ilişkin bir tartışmaya sağladığı katkı (Von Hannover/Almanya (2), § 109);ilgili kişinin tanınırlığı, toplumdaki rolü ve işlevi ile yazıya konu olan faaliyetin niteliği, haber veya makalenin konusu (Von Hannover/Almanya (2), § 110; Von Hannover/Almanya, B. No:59320/00, 24/09/2004, §§ 63-66; kamu tarafından tanınan kişiler için korumanın daha esnek olacağına ilişkin bir karar için bkz. Minelli/İsviçre (k.k.), B. No: 14991/02, 14/6/2005); ilgili kişinin daha önceki davranışları (Von Hannover/Almanya (2), § 111); yayının içeriği, şekli ve etkileri (Von Hannover/Almanya (2), § 112), bilgilerin elde edilme koşulları ve gerçekliği (Axel Springer AG/Almanya, § 93; Von Hannover/Almanya (2), § 113) ve uygulanan yaptırımın niteliği (Axel Springer AG/Almanya, § 95).

20. İfade özgürlüğü ile başkalarının şöhret ve itibarlarının korunmasının çatışmasında eğer şöhreti söz konusu olan kişi kamu görevlisi ise dengeleme sırasında bu kişinin üstlendiği kamu görevi gözönüne alınmalıdır. Bununla birlikte kamu görevlilerinin siyasetçilerde olduğu gibi her türlü söylemlerini yakın denetime açtıkları da söylenemez. Kamu görevlilerinin görevlerini hakkıyla yerine getirebilmeleri için kamu güvenine sahip olmaları gerekir ki bu da ancak onları asılsız suçlamalara karşı korumakla sağlanabilir (Lesnik/Slovakya, B. No: 35640/97, 11/6/2003, § 53; Raichinov/Bulgaristan, B. No: 47579/99, 20/4/2006, § 48).

21. AİHM'e göre kamu görevlilerinin görevlerini yerine getirirken performanslarını etkilemeye ve kamuoyunun bu kişilere olan güvenine zarar vermeyi amaçlayan aşağılayıcı ve hakaret içerikli saldırılara karşı korunmaları zorunludur (Busuioc/Moldova, B. No: 61513/00, 21/12/2004, § 64). Bununla birlikte AİHM, kendilerine idari yetkiler verilmiş kamu görevlilerine de kamusal konum doktrininin uygulanmasını uygun görmüş; belirli yetkileri kullanan kamu görevlilerinin kendilerinin sözleri ve eylemlerine getirilen eleştirilere daha fazla hoşgörü göstermeleri gerektiğini belirtmiştir (Steur/Hollanda, B. No: 39657/98, 28/10/2003, § 40).

22. Ayrıca ifade özgürlüğüne ilişkin başvurularda, yaptırıma maruz kalma endişesinin kişiler üzerinde caydırıcı bir etkisi (chilling effect) vardır ve sonunda kişinin isnat edilen suçlardan aklanma ihtimali bulunsa bile kişinin bu etki altında ileride düşünce açıklamalarından imtina etme riski bulunmaktadır (Lombardo ve diğerleri/Malta, B. No: 7333/06, 24/4/2007, § 61).

23. AİHM, başvurucunun "kelle" ifadesini kullanmak suretiyle Atatürk'ün hatırasına hakaret ettiği gerekçesiyle hakkında para cezasına hükmedildiği ve cezanın infazının 6352 sayılı Kanun hükümlerine göre ertelendiği bir başvuruda cezanın infazı ertelenmiş olsa bile başvurucunun ceza tehdidi altında olması nedeniyle uygulanan tedbirin izlenen amaçla orantısız bir yaptırım teşkil ettiği sonucuna ulaşmıştır. Bu nedenle AİHM, başvurucunun hakaret gerekçesiyle mahkûm edilmesinin demokratik bir toplumda gerekli olmadığına karar vermiştir (Özçelebi/Türkiye, B. No: 34823/05, 23/6/2015, § 51).

V. İNCELEME VE GEREKÇE

24. Mahkemenin 10/1/2018 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucunun İddiaları ve Bakanlık Görüşü

25. Başvurucu; yapmış olduğu basın açıklaması nedeniyle hakkında kamu görevlisine hakaret etmekten dava açıldığını, yargılama sonunda beraat ettiğini ancak Yargıtay tarafından kararın bozulması üzerine bozmaya konu cezadan daha ağır mahiyette kovuşturmanın ertelenmesine karar verildiğini ve bu suretle ifade özgürlüğünün ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

26. Bakanlık görüşünde, Anayasa'nın 17. maddesinde düzenlenen bireyin şeref ve itibarının korunması hakkı ile 26. maddesinde düzenlenen ifade özgürlüğü arasında demokratik toplumun gerekleri dikkate alınarak adil bir denge kurulması gerektiği belirtilmiştir. Bakanlık görüşünde ayrıca, Anayasa Mahkemesi ve AİHM içtihatlarından örnekler verilmiş; hedef alınan kişinin tanınmışlık düzeyi, kovuşturmanın ertelenmesi kararının cezai bir sonucu olmadığı gibi hususların zikredilen kararlarda yer alan ilkelerle birlikte gözönüne alınması gerektiği ifade edilmiştir.

B. Değerlendirme

27. İddianın değerlendirilmesinde dayanak alınacak Anayasa’nın “Düşünceyi açıklama ve yayma hürriyeti” kenar başlıklı 26. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

“Herkes, düşünce ve kanaatlerini söz, yazı, resim veya başka yollarla tek başına veya toplu olarak açıklama ve yayma hakkına sahiptir. Bu hürriyet resmi makamların müdahalesi olmaksızın haber veya fikir almak ya da vermek serbestliğini de kapsar...

Bu hürriyetlerin kullanılması,... başkalarının şöhret veya haklarının,... korunması ... amaçlarıyla sınırlanabilir…

Düşünceyi açıklama ve yayma hürriyetinin kullanılmasında uygulanacak şekil, şart ve usuller kanunla düzenlenir.”

28. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder(Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Başvurucu, ifade özgürlüğünün ihlal edildiği iddiası dışında basın açıklamasını aynı zamanda avukat sıfatıyla yapması nedeniyle 19/03/1969 tarihli ve 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'na göre soruşturma ve kovuşturma izni alınmadan yargılama yapılması ve bozma kararından sonra ilk derece mahkemesi tarafından yokluğunda ve beyanları alınmadan beraat kararına göre daha ağır mahiyette olan kovuşturmanın ertelenmesi kararı verilmesinin adil yargılanma hakkını ihlal ettiğini ileri sürmüştür. Başvurucunun iddialarının özü, basın açıklamasındaki ifadeleri nedeniyle cezalandırılmasına ilişkindir. Bu nedenle söz konusu iddiaları ifade özgürlüğü kapsamında incelenmiştir.

1. Kabul Edilebilirlik Yönünden

29. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir nedeni de bulunmadığı anlaşılan ifade özgürlüğünün ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

2. Esas Yönünden

a. Müdahalenin Varlığı

30. Başvurucu, yaptığı basın açıklamasında kamu görevlisine hakaret ettiği iddiasıyla yargılanmış; hakkındaki dava bir hükme bağlanmayarak ertelenmiş ve başvurucu üç yıl denetim altına alınmıştır.

31. Anayasa Mahkemesi daha önceki kararlarında, yayımladığı kitaplar nedeniyle hakkında kovuşturmanın ertelenmesi kararı verilmesiyle yayınevi sahibi başvurucunun ifade ve basın özgürlüklerine müdahale edildiği sonucuna varmıştır. Anayasa Mahkemesi, kovuşturmanın ertelenmesi kararı ile yayınevi sahibi üzerinde kovuşturma tehdidinin devam ettiğini tespit etmiştir. Anayasa Mahkemesi, yaptırıma maruz kalma endişesinin kişiler üzerinde kesintiye uğratıcı bir etkisinin bulunduğuna işaret etmişve sonunda kişinin isnat edilen suçlardan aklanma ihtimali bulunsa bile kişinin bu etki altında ilerde düşüncelerini açıklamaktan veya basın faaliyetlerini yapmaktan imtina etme riski bulunduğu sonucuna varmıştır. Dolayısıyla Anayasa Mahkemesi içtihadına göre, henüz mahkûm edilmemiş olsa bile ertelenen kovuşturmanın gelecekte yeniden başlayabilme olasılığının başvurucularda stres ve cezalandırma endişesini devam ettireceği kanaatine varılarak başvurucuların ifade ve basın özgürlüklerine müdahalede bulunulduğu kabul edilmiştir (Fatih Taş [GK], B. No: 2013/1461, 12/11/2014, §§ 69-79; Ali Gürbüz ve Hasan Bayar, B. No: 2013/568, 24/6/2015, §§ 46-49; sonraki bir karar için bkz. İrfan Sancı, B. No: 2014/20168, 26/10/2017, §§ 43, 44). 32. Mevcut başvurudaki koşullar ile zikredilen Anayasa Mahkemesi içtihatlarına konu başvurulardaki koşullar arasında esaslı bir farklılık bulunmamaktadır. O hâlde zikredilen Anayasa Mahkemesi içtihadında konulan ilkeler gözetildiğinde mevcut başvuruda, başvurucu hakkında henüz kesinleşmiş bir mahkûmiyet kararı olmamasına rağmen avukat olan başvurucunun o dönemde önemli bir sivil toplum kuruluşunun başkanı olduğu, bu tür konuşma ve basın açıklamalarını sıklıkla yaptığı ve bu nedenle ilerde de kovuşturmaya maruz kalma riskinin bulunduğunun dikkate alınması gerekir. Bu sebeplerle başvurucu hakkında kovuşturmanın ertelenmesi kararı verilerek üç yıl denetim altına alınmasının başvurucunun ifade özgürlüğüne yönelik bir müdahale olduğunun kabul edilmesi gerekir.

b. Müdahalenin İhlal Oluşturup Oluşturmadığı

33. Anayasa’nın 13. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

“Temel hak ve hürriyetler, ... yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, ... demokratik toplum düzeninin ... gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.”

34. Yukarıda anılan müdahale, Anayasa’nın 13. maddesinde belirtilen koşulları yerine getirmediği müddetçe Anayasa’nın 26. maddesinin ihlalini teşkil edecektir. Bu sebeple sınırlamanın Anayasa’nın 13. maddesinde öngörülen ve somut başvuruya uygun düşen, kanun tarafından öngörülme, Anayasa’nın 26. maddesinin ikinci fıkrasında belirtilen haklı sebeplerden bir veya daha fazlasına dayanma, demokratik toplum düzeninin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olmama koşullarına uygun olup olmadığının belirlenmesi gerekir.

i. Kanunilik

35. 6352 sayılı Kanun'un geçici 1. maddesinin “kanunla sınırlama” ölçütünü karşıladığı sonucuna varılmıştır.

ii. Meşru Amaç

36. Başvurucu hakkında kovuşturmanın ertelenmesine ilişkin kararın "başkalarının şöhret veya haklarının korunması"na yönelik önlemlerin bir parçası olduğu ve meşru bir amaç taşıdığı sonucuna varılmıştır.

iii. Demokratik Toplum Düzeninin Gereklerine Uygunluk ve Ölçülülük

(1) Genel İlkeler

37. Anayasa Mahkemesi, Anayasa'nın 26. maddesinde yer alan ifade özgürlüğünün demokratik bir toplumun zorunlu temellerinden olduğunu ve toplumun ilerlemesi ve her bireyin gelişmesi için gerekli temel şartlardan birini oluşturduğunu daha önce pek çok kez ifade etmiştir (Mehmet Ali Aydın [GK], B. No: 2013/9343, 4/6/2015, § 69; Ergün Poyraz [GK], B: No: 2013/8503, 27/10/2015, §§ 33, 34; Bekir Coşkun [GK] B. No: 2014/12151, 4/6/2015, §§ 34-36; Kemal Kılıçdaroğlu, B. No: 2014/1577, 25/10/2017, §§ 50-52).

38. Yine Anayasa’nın 26. maddesinin birinci fıkrası, ifade özgürlüğüne içerik bakımından bir sınırlama getirmemiştir. İfade özgürlüğü; siyasi, sanatsal, akademik veya ticari düşünce ve kanaat açıklamaları gibi her türlü ifadeyi kapsamına almaktadır (Ergün Poyraz (2) [GK], B. No: 2013/8503, 27/10/2015, § 37; Önder Balıkçı, B. No: 2014/6009, 15/2/2017, § 40; Kemal Kılıçdaroğlu, § 52). Bu itibarla basın açıklaması yapmak suretiyle kamu görevlilerine ve idari kurullara yöneltilen ifadeler de ifade özgürlüğünün korumasındadır.

39. Anayasa’nın 26. maddesinin ikinci fıkrasına göre ifade özgürlüğü, başkalarının şöhret ve haklarının korunması amacıyla sınırlanabilir. Bununla birlikte sınırlamanın ifade özgürlüğünün ihlaline yol açmaması için "demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun" ve "ölçülü" olması gerekir (Bekir Coşkun, §§ 51- 53, 54; Mehmet Ali Aydın, 68, 70-72; Tansel Çölaşan, B. No: 2014/6128, 7/7/2015, §§ 51, 54, 55; Kemal Kılıçdaroğlu, §§ 50-51). Diğer taraftan devlet, bireyin şeref ve itibarına keyfî olarak müdahale etmemek ve üçüncü kişilerin saldırılarını önlemekle yükümlüdür (Nilgün Halloran, B. No: 2012/1184, 16/7/2014, § 41; Adnan Oktar (3), B. No: 2013/1123, 2/10/2013, § 33; Bekir Coşkun, § 45; Kemal Kılıçdaroğlu, § 54).

40. Buna ilave olarak Anayasa Mahkemesi; siyasetçilerin, kamuoyunca tanınan kişilerin ve kamusal yetki kullanan görevlilerin gördükleri işlev nedeniyle daha fazla eleştiriye katlanmak durumunda olduklarını ve bunlara yönelik eleştirinin sınırlarının çok daha geniş olduğunu her zaman vurgulamıştır(Siyasetçilerle ilgili olarak bkz. Ergün Poyraz (2), § 58 ve Kemal Kılıçdaroğlu, § 61; kamusal yetki kullanan görevlilerle ilgili olarak bkz. Nilgün Halloran, § 45; tanınan bir Cumhuriyet başsavcısı ile ilgili olarak bkz. İlhan Cihaner (2), § 82; tanınan ve siyasete hazırlanan bir kamu görevlisi ile ilgili olarak bkz. Önder Balıkçı, § 42).

41. Anayasa Mahkemesi benzer başvurularda, başvurucunun cezalandırılmasına ilişkin derece mahkemelerinin kararlarında başvurucunun ifade özgürlüğü ile başkalarının şöhret veya haklarının korunması arasında adil bir dengenin gözetilip gözetilmediğini değerlendirir. Bu, soyut bir değerlendirme olmayıp Anayasa Mahkemesi başvurucunun kullandığı ifadelerin türünün kamusal tartışmalara katkı sunma kapasitesinin, ifadelere yönelik kısıtlamaların niteliğinin ve kapsamının, ifadelerin kimin tarafından dile getirildiğinin, kime yöneldiğinin ve kamuoyu ile diğer kişilerin kullanılan ifadeler karşısında sahip oldukları hakların ağırlığının gerektiği gibi değerlendirilip değerlendirilmediğine bakar. Bunun için Anayasa Mahkemesi, başvurucu tarafından yapılan düşünce açıklamalarının tamamının söylendiği bağlamdan kopartılmaksızın olayın bütünselliği içinde değerlendirilip değerlendirilmediğini, başvuru konusu olan müdahalenin “gözetilen meşru amaçla orantılı” olup olmadığını ve bunu haklı göstermek için ulusal makamlar tarafından ortaya konan gerekçelerin “uygun ve yeterli” görünüp görünmediğini inceleyecektir (Nilgün Halloran, § 27, 41, 52; Ergün Poyraz (2), § 56; İlhan Cihaner (2), § 39; Kemal Kılıçdaroğlu, §§ 56-58).

(2) İlkelerin Olaya Uygulanması

42. Anayasa Mahkemesi eldeki davada, başvurucunun ifade özgürlüğü ile mağdurun şeref ve itibarının korunması arasında adil birdengenin kurulup kurulmadığı ve müdahalenin demokratik toplumda gerekli olup olmadığını incelerken başvurucunun ve hedef alınan kişinin toplumsal rol ve statüleri, yürüttükleri görevleri, tanınmışlık dereceleri ilebaşvurucunun ifadelerinin içeriği, söylenme şekli, bağlamı, kamusal tartışmalara sunduğu katkı gibi hususlarla birlikte mahkemelerin gerekçelerini de dikkate alacaktır.

43. Başvurucunun toplumsal rolü ve statüsüne bakıldığında kendisi avukat olup olay tarihinde, hukukçulardan oluşan belli bir kesimi temsil eden, Tüzük'ünde belirtilen amaçları doğrultusunda faaliyet yürüten ÇHD'nin de başkanıdır. Başvurucu hem avukat kimliğiyle hem de dernek başkanı olarak kamuoyunun gündemini meşgul eden davalarla ilgili olarak sıklıkla gündemde yer alan bir kişidir.

44. Başvurucunun basın açıklamasındaki ifadeleriyle eleştirdiği ve "Hayata Dönüş Operasyonu" nedeniyle yargılanması gerektiğini vurguladığı kişi ise olayların geçtiği zaman diliminde ve Türkiye kamuoyunda oldukça tanınan yüksek bir bürokrattır ve bu nedenle tanınmış bir kişidir. Yine HSYK’nın idari bir kurul olduğu da gözönünde bulundurulmalıdır. Dolayısıyla başvurucu yönünden kabul edilebilir eleştiri sınırları daha geniş olup Türk yargı sistemi içinde kullandığı yetkiler bakımından son derece önemli olan HSYK üyeliği görevi nedeniyle eleştirilere sıradan kişilere göre daha fazla katlanmalıdır.

45. Başvurucunun ifadelerinin söylenme şekline bakıldığında ise ifadelerin bir basın açıklamasıyla 19/12/2000 tarihinde güvenlik görevlilerince Ankara'da gerçekleştirilen ve kamuoyunda "Hayata Dönüş Operasyonu" olarak bilinen operasyonların 9. yıl dönümünde HSYK'nın bulunduğu bina önünde yapıldığı görülmektedir.

46. Basın açıklamasında, “Hayata Dönüş Operasyonu"sırasında hayatını kaybeden kişiler nedeniyle o dönem CTE genel müdürü olarak görev yapan Ali Suat Ertosun'un yaşanan mağduriyetlerden önemli ölçüde sorumlu olduğu ileri sürülmektedir. Açıklamada, Ali Suat Ertosun'un ceza infaz kurumlarında yaşanan olaylardaki sorumluluğuna rağmen Devlet Üstün Hizmet Madalyası ile ödüllendirilmesi ve sonrasında da HSYK üyesi seçilmesi eleştirel bir bakış açısıyla anlatılmaktadır. Söz konusu operasyonları kamuoyunun gündeminde tutmaya yönelik olduğu anlaşılan basın açıklamasında dile getirilen iddialar ile bu operasyonların yapıldığı dönemdeki olaylar ve basın açıklamasının yapıldığı yer ve tarihbütüncül olarak değerlendirildiğinde kullanılan sözlerin kamuoyunu ilgilendiren bir konuda yapılan tartışmanın bir parçası olduğu kabul edilmelidir.

47. Yine başvurucunun kullandığı ifadeler, yıl dönümü olan ve basın açıklaması ile gündemde tutulmak istenen konu ile bağlantılı olup başvurucunun kullandığı ifadelerin hedef alınan kişinin şahsından ziyade kamu görevlisi olarak yürüttüğü göreve ve konuma yöneltilen görüşler olarak değerlendirilmelidir.

48. Oda, sendika, vakıf veya dernek gibi sivil toplum kuruluşlarının politik, sosyal, kültürel, hukuki ve çevresel amaçları doğrultusunda kamuoyunun ilgisini çeken ve yürüttükleri görevleri nedeniyle tanınmış kamu görevlilerinin sözlerini ve davranışlarını takip etmeleri, onlar hakkında fikir oluşturarak üyelerini ve kamuoyunu bilgilendirmeye hatta yönlendirmeye çalışmaları demokratik bir toplumda kaçınılmazdır. Rahatsız edici de olsa siyasilere ve tanınmış kişilere ilişkin yapılan bilgilendirme ve eleştirilerin cezalandırılması “caydırıcı etki” doğurarak toplumdaki ve kamuoyundaki farklı seslerin susturulmasına yol açabilir. Cezalandırılma korkusu, çoğulcu toplumun sürdürülebilmesine engel olabilir (Ergün Poyraz (2), § 79). Bu nedenle somut olayda, bir sivil toplum kuruluşu olan ÇHD'nin amaçları kapsamında ve söz konusu derneğin başkanı sıfatıyla basın açıklaması yapan başvurucunun o dönemde HSYK üyesi olan Ali Suat Ertosun'un ve operasyonlara katkısı olduğunu iddia ettiği diğer yöneticilerin sorumluluğundan da bahsederek "Hayata Dönüş Operasyonu"nu eleştirdiği açıklamalarda sert ve rahatsız edici ifadelere yer verdiği görülmekle birlikte sarf edilen sözlerin hedef alınan kişinin kamu görevi de dikkate alındığında kabul edilebilir eleştiri sınırlarını aşmadığının ve ifade özgürlüğü kapsamında kaldığının kabul edilmesi gerekir. Bu nedenle başvurucu hakkında kovuşturmanın ertelenmesi kararı verilmesi bilgilendirme ve eleştiri ortamına da zarar verebilecek ve kişiler üzerinde ceza tehdidi nedeniyle caydırıcı etki doğurabilecektir (bkz. §§ 22, 23).

49. Anayasa Mahkemesi, bireysel başvuru incelemesinde bireylerin anayasal hakları ihlal edilmediği sürece derece mahkemelerinin dava konusu olguları değerlendirmesine ve hukuku yorumlamasına müdahalede bulunmaz. Buna karşın somut olayda, yukarıdaki hususlar dikkate alındığında ilk derece mahkemesinin Yargıtayın bozma kararı üzerine verdiği kararındaki gerekçeleri başvurucunun ifade özgürlüğüne yapılan müdahale için uygun ve yeterli sayılamaz. Bu nedenle verilen kararda, başvurucunun ifade özgürlüğü ile mağdurun şeref ve itibarına saygı hakları arasında adil bir denge kurulduğu söylenemez.

50. Başvurucu, yaptığı basın açıklaması nedeniyle kamu görevlisine hakaret suçundan kovuşturmaya tabi tutulmuş ve beraat etmiştir. Daha sonra kararın Yargıtay tarafından bozulması üzerine kovuşturmanın ertelenmesi kararı verilmiş olsa bile Yargıtayın beraat kararını yerinde görmeyerek ilk derece mahkemesinin kararını esastan bozduğu dikkate alındığında başvurucunun kovuşturmaya tabi tutulma ve yeniden cezalandırılma riskinin denetim süresi boyunca devam etmiş olması nedeniyle başvurucunun ifade özgürlüğüne yönelik müdahalenin ulaşılmak istenen amaçlara uygun olmadığı ve dolayısıyla da demokratik toplum düzeninde gerekli ve ölçülü olmadığı kanaatine varılmıştır.

51. Bu nedenlerle başvurucunun Anayasa'nın 26. maddesinde güvence altına alınan ifade özgürlüğünün ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

C. 6216 Sayılı Kanun'un 50. Maddesi Yönünden

52. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 50. maddesinin (1) ve (2) numaralı fıkraları şöyledir:

“(1) Esas inceleme sonunda, başvurucunun hakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal kararı verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedilir…

(2) Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar verir.”

53. Başvurucu, yeniden yargılama ile 5.000 TL maddi ve 50.000 TL manevi tazminat talebinde bulunmuştur.

54. Başvurucunun ifade özgürlüğünün ihlal edildiği sonucuna varılmıştır.

55. İfade özgürlüğünün ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılamasında hukuki yarar bulunduğundan kararın bir örneğinin yeniden yargılama yapılmak üzere Ankara (Kapatılan) 9. Sulh Ceza Mahkemesinin E.2014/201 ve K.201/362 sayılı dosyasının devredildiği mahkemeye gönderilmesine karar verilmesi gerekir.

56. İfade özgürlüğünün ihlal edilmesi nedeniyle yalnızca ihlal tespitiyle giderilemeyecek olan manevi zararları karşılığında başvurucuya net 6.750 TL manevi tazminat ödenmesine karar verilmesi gerekir.

57. Anayasa Mahkemesinin maddi tazminata hükmedebilmesi için başvurucunun uğradığını iddia ettiği maddi zarar ile tespit edilen ihlal arasında illiyet bağı bulunmalıdır. Başvurucunun bu konuda herhangi bir belge sunmamış olması nedeniyle maddi tazminat talebinin reddine karar verilmesi gerekir.

58. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 206,10 TL harç ve 1.980 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 2.186,10 TL yargılama giderinin başvurucuya ödenmesine karar verilmesi gerekir.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. İfade özgürlüğünün ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

B. Anayasa’nın 26. maddesinde güvence altına alınan ifade özgürlüğünün İHLAL EDİLDİĞİNE,

C. Kararın bir örneğinin ifade özgürlüğünün ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere Ankara (Kapatılan) 9. Sulh Ceza Mahkemesine (E.2014/201 ve K.201/362) GÖNDERİLMESİNE,

D. Başvurucuya net 6.750 TL manevi tazminat ÖDENMESİNE, tazminata ilişkin diğer taleplerin REDDİNE,

E. 206,10 TL harç ve 1.980 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 2.186,10 TL yargılama giderinin BAŞVURUCUYA ÖDENMESİNE,

F. Ödemenin, kararın tebliğini takiben başvurucunun Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

G. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 10/1/2018 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.