I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, disiplin cezasının iptali istemiyle açılan davaya ilişkin yargılama sürecinde mevzuat değişikliğinin dikkate alınmaması nedeniyle adil yargılanma hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 2/7/2014 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

6. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle olaylar özetle şöyledir:

7. Başvurucu, İstanbul Barosuna kayıtlı olarak avukatlık mesleğini icra etmektedir. Başvurucu; av.tr uzantılı olmayan bir internet sitesinde uzmanlık alanlarını, yapılan işleri belirterek iş temin etmeye yönelik reklam niteliğinde davranışta bulunduğundan bahisle 18/12/2007 tarihli İstanbul Barosu Disiplin Kurulu işlemi uyarınca kınama disiplin cezası ile cezalandırılmıştır. İstanbul Barosu işlemine karşı yapılan itiraz Türkiye Barolar Birliğinin 11/7/2008 tarihli kararıyla reddedilmiştir.

8. Başvurucu, söz konusu işlemin iptali istemiyle 21/10/2008 tarihinde dava açmıştır.

9. Ankara 11. İdare Mahkemesi (Mahkeme) 5/10/2009 tarihli kararıyla, başvurucunun .com uzantılı bir internet sitesinde iş teminine yönelik reklam niteliğinde davranışlarda bulunduğunun soruşturma raporu ile somut olarak tespit edildiğini belirlemiştir. 9/3/1969 tarihli ve 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun 55. maddesi ile 21/11/2003 tarihli ve 25296 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Türkiye Barolar Birliği Reklam Yasağı Yönetmeliği'nin (Yönetmelik) 9. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca av.tr uzantılı olmayan bir internet sitesinde iş teminine yönelik davranışta bulunmanın yasak olduğunun altını çizen Mahkeme, başvurucunun kınama cezası ile tecziyesinde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davayı reddetmiştir.

10. Ret kararı Danıştay Sekizinci Dairesinin 7/3/2013 tarihli kararıyla onanmış ve karar düzeltme istemi de 27/3/2014 tarihli ilamla reddedilmiştir.

11. Başvurucu 2/6/2014 tarihinde nihai kararı tebellüğ etmesinin ardından 2/7/2014 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

IV. İLGİLİ HUKUK

12. 1136 sayılı Kanun'un "Reklam yasağı" kenar başlıklı 55. maddesi şöyledir;

 "Avukatların iş elde etmek için, reklam sayılabilecek her türlü teşebbüs ve harekette bulunmaları ve özellikle tabelalarında ve basılı kağıtlarında avukat unvanı ile akademik unvanlarından başka sıfat kullanmaları yasaktır.

 Bu yasak, ortak avukatlık bürosu ve avukatlık ortaklığı hakkında da uygulanır.

 Yukarıdaki yasaklara ilişkin esaslar Türkiye Barolar Birliğince düzenlenecek yönetmelikle belirlenir."

13. Yönetmelik'in 9. maddesinin ikinci fıkrasının dava konusu işlemin tesis edildiği veMahkemenin ret kararı verdiği tarihte yürürlükte bulunan hâli şöyledir:

"Mesleki faaliyetlerini internet üzerinden sürdürmek, müvekkillerini bilgilendirmek, mesleki makalelerini ve bilimsel çalışmalarını yayınlamak amacıyla yalnızca [av.tr] uzantılı internet sitesi açabilir. Tabelada, basılı evraklarında ve internet sitesinde sadece av.tr uzantılı veya Türkiye Barolar Birliğinin ya da bağlı bulunduğu barosunun verdiği e-posta adreslerini kullanabilir. Internet sitesi üzerinden mesleki faaliyetini yürütürken avukatlık mesleğinin onur ve kurallarına, avukat unvanının gerektirdiği saygı ve güvene aykırı olmamak şartı ve gerekli güvenlik tedbirlerini alarak sır saklama yükümlülüğüne uygun davranmak kaydı ile internet’in kendine özgü araçlarını ve sadece ilgili kişinin ulaşabileceği, şifre-algoritma ile korunan internet sitesinin geri planında kişiselleştirilmiş 'sanal ofis' benzeri uygulamaları kullanabilir. Bu uygulamalar ilgilisinin dışındakilerin kullanımına açılamaz."

14. Yönetmelik'in 7/9/2010 tarihli ve 27695 sayılı Resmî Gazetede yayımlanan Türkiye Barolar Birliği Reklam Yasağı Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik ile değişik 9. maddesinin ikinci fıkrasının güncel hâli şöyledir:

"Bu Yönetmelik kapsamında olanlar, mesleki faaliyetlerini internet üzerinden sürdürmek, müvekkillerini bilgilendirmek, mesleki makalelerini ve bilimsel çalışmalarını yayımlamak amacıyla internet sitesi açabilir. Tabelada, basılı evraklarında ve internet sitesinde tercih ettiği e-posta adreslerini kullanabilir. İnternet sitesi üzerinden mesleki faaliyetini yürütürken avukatlık mesleğinin onur ve kurallarına, avukat unvanının gerektirdiği saygı ve güvene aykırı olmamak şartı ve gerekli güvenlik tedbirlerini alarak, sır saklama yükümlülüğüne uygun davranmak kaydı ile internetin kendine özgü araçlarını ve sadece ilgili kişinin ulaşabileceği, şifre-algoritma ile korunan internet sitesinin geri planında kişiselleştirilmiş 'sanal ofis' benzeri uygulamaları kullanabilir. Bu uygulamalar ilgilisinin dışındakilerin kullanımına açılamaz."

V. İNCELEME VE GEREKÇE

15. Mahkemenin 20/12/2017 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

16. Başvurucu; kınama cezası ile cezalandırılmasına temel olan Yönetmelik maddesinin yargılama devam ederken değiştiğini ve eyleminin disiplin suçu olmaktan çıkarıldığını ancak bu durum dikkate alınmadan yargılamaya devam edildiğini, değişikliğe dair itirazlarının dikkate alınmadığını, bu bağlamda yargı sürecinde gerekçesiz karar verildiğini belirterek Anayasa'nın 38., 55., 141. ve 167. maddelerinin ihlal edildiğini ileri sürmektedir.

17. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Başvurucu her ne kadar Anayasa'nın farklı maddelerini temel almak suretiyle ihlal iddiasında bulunmuş ise de şikâyetlerin özü dava devam ederken meydana gelen mevzuat değişikliğinin dikkate alınmaması suretiyle karar verilmesi iddialarına ilişkin olduğundan şikâyetin adil yargılanma hakkı kapsamında gerekçeli karar hakkı yönünden değerlendirilmesi uygun görülmüştür.

18. Anayasa'nın 36. maddesinin birinci fıkrasında herkesin adil yargılanma hakkına sahip olduğu belirtilmiş ancak gerekçeli karar hakkından açıkça söz edilmemiştir. Bununla birlikte Anayasa'nın 36. maddesine "adil yargılanma" ibaresinin eklenmesine ilişkin gerekçede, Türkiye'nin taraf olduğu uluslararası sözleşmelerce de güvence altına alınan adil yargılama hakkının madde metnine dâhil edildiği vurgulanmıştır. Nitekim Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (Sözleşme) 6. maddesinin (1) numaralı fıkrasındaki hakkaniyete uygun yargılanma hakkının kapsamına gerekçeli karar hakkının da dâhil olduğu Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin (AİHM) birçok kararında vurgulanmıştır. Dolayısıyla Anayasa’nın 36. maddesinde düzenlenen adil yargılanma hakkının gerekçeli karar hakkı güvencesini de kapsadığının kabul edilmesi gerekir (Abdullah Topçu, B. No: 2014/8868, 19/4/2017, § 75).

19. Anayasa'nın 141. maddesinin üçüncü fıkrasında da “Bütün mahkemelerin her türlü kararları gerekçeli olarak yazılır.” denilerek mahkemelere kararlarını gerekçeli yazma yükümlülüğü yüklenmiştir. Anayasa’nın bütünlüğü ilkesi gereği anılan Anayasa kuralı da gerekçeli karar hakkının değerlendirilmesinde gözönünde bulundurulmalıdır (Abdullah Topçu, § 76).

20. Gerekçeli karar hakkı, kişilerin adil bir şekilde yargılanmalarını sağlamayı ve denetlemeyi amaçlamakta; tarafların muhakeme sırasında ileri sürdükleri iddialarının kurallara uygun biçimde incelenip incelenmediğini bilmeleri ve ayrıca demokratik bir toplumda kendi adlarına verilen yargı kararlarının sebeplerini toplumun öğrenmesinin sağlanması için de gerekli olmaktadır (Sencer Başat ve diğerleri [GK], B. No: 2013/7800, 18/6/2014, §§ 31, 34).

21. Mahkemelerin anılan yükümlülüğü, yargılamada ileri sürülen her türlü iddia ve savunmaya karar gerekçesinde ayrıntılı şekilde yanıt verilmesi gerektiği şeklinde anlaşılamaz. Ancak derece mahkemeleri, kendilerine sunulan tüm iddialara yanıt vermek zorunda değilse de (Yasemin Ekşi, B. No: 2013/5486, 4/12/2013, § 56) davanın esas sorunlarının incelenmiş olduğu gerekçeli karardan anlaşılmalıdır.

22. Bir kararda tam olarak hangi unsurların bulunması gerektiği davanın niteliğine ve koşullarına bağlıdır. Muhakeme sırasında açık ve somut bir biçimde öne sürülen iddia ve savunmaların davanın sonucuna etkili olması, başka bir deyişle davanın sonucunu değiştirebilecek nitelikte bulunması hâlinde davayla doğrudan ilgili olan bu hususlara mahkemelerce makul bir gerekçe ile yanıt verilmesi gerekir (Sencer Başat ve diğerleri, § 35).

23. Aksi bir tutumla mahkemenin davanın sonucuna etkili olduğunu kabul ettiği bir husus hakkında “ilgili ve yeterli bir yanıt” vermemesi veya yanıt verilmesini gerektiren usul veya esasa dair iddiaların cevapsız bırakılmış olması hak ihlaline neden olabilecektir (Sencer Başat ve diğerleri, § 39).

24. Öte yandan temyiz merciinin yargılamayı yapan mahkemenin kararını uygun bulması hâlinde bunu ya aynı gerekçeyi kullanarak ya da bir atıfla kararına yansıtması yeterlidir. Burada önemli olan husus temyiz merciinin bir şekilde temyizde dile getirilmiş ana unsurları incelediğini, derece mahkemesinin kararını inceleyerek onadığını ya da bozduğunu göstermesidir (Yasemin Ekşi, § 57).

25. Başvurucu, ihlal iddiasını yargılama devam ederken yapılan mevzuat değişikliğinin lehine olduğu hâlde dikkate alınmadığı iddiası üzerine temellendirmiştir.

26. Yönetmelik'in başvurucu hakkında tesis edilen işleme esas olan ve yargılamanın temyiz incelemesi safhasında değişikliğe uğrayan hükümleri (bkz. §§ 14, 15) incelendiğinde reklam yasağına ilişkin olarak getirilen değişikliğin av.tr uzantılı internet sitesi zorunluluğunun kaldırılması olduğu görülmektedir. Bir başka ifadeyle avukatların iş teminine yönelik reklam niteliğinde davranışta bulunmalarını yasaklayan hükümlerde bir değişikliğe gidilmediği anlaşılmaktadır. Kaldı ki bu yasak bizzat 1136 sayılı Kanun'un 55. maddesi hükmünden kaynaklanmaktadır.

27. Somut uyuşmazlıkta başvurucu salt av.tr uzantılı olmayan bir internet sitesine sahip olduğu için cezalandırılmamıştır. Başvurucuya disiplin cezası verilmesinin birden fazla gerekçesi olduğu görülmektedir. Başvurucunun av.tr uzantılı olmayan bir internet sitesinde uzmanlık alanlarını, yapılan işleri belirterek iş temin etmeye yönelik reklam niteliğinde davranışta bulunduğu için disiplin cezası ile cezalandırıldığı gerek İstanbul Barosu Disiplin Kurulunun 18/12/2007 tarihli işleminden gerekse de Türkiye Barolar Birliği Disiplin Kurulunun 11/7/2008 tarihli kararından anlaşılmaktadır. Derece mahkemesi tarafından da eylemin öz olarak iş temin etmeye yönelik reklam niteliğinde bulunduğunun soruşturma raporu ile ortaya konulduğu hükme bağlanmıştır.

28. Yukarıda açıklandığı üzere (bkz. § 23) gerekçeli karar hakkı, başvurucunun tüm iddialarının gerekçede karşılanması yönünde bir imkân sağlamamaktadır. Gerekçeli karar hakkının yerine getirilmesi için başvurucunun davanın sonucunu değiştirebilecek, esasa etkili iddialarının karşılanması yeterlidir.

29. Bu bağlamda disiplin cezasına temel olan davranışlar ve ihlal iddiasına konu Yönetmelik değişikliği sonrasında da reklam yasağı ihlalini öngören hükümlerin varlığını koruduğu dikkate alındığında reklam yasağı ihlal edildiğinden bahisle tesis edilen işlem için Yönetmelik değişikliğinin gözetilerek yeniden değerlendirme yapılmasını gerektirecek bir hâlin bulunmadığı görülmektedir. Zira başvurucunun iddia ettiğinin aksine, ihlal iddiasına konu değişiklik ile reklam yasağını ihlal eden eylemin disiplin suçu olmaktan çıkarılması söz konusu olmadığından başvurucunun iddiasının davanın sonucunu değiştirebilecek nitelikte olduğu söylenemeyecektir.

30. Bu hâle göre Mahkeme tarafından yapılan yargılama sonunda hükme ulaşılması için yeterli gerekçenin var olduğu, temyiz aşamasında verilen kararda değerlendirme konusu hüküm ve gerekçesinin uygun bulunduğu, başvurucunun esasa etkili olacak iddialarının karşılanmaması gibi bir durumun bulunmadığı dikkate alındığında gerekçeli karar hakkına yönelik bir ihlal olmadığının açık olduğu anlaşılmaktadır.

31. Açıklanan nedenlerle başvurunun diğer kabul edilebilirlik koşulları yönünden incelenmeksizin açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Başvurunun açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

B. Yargılama giderlerinin başvurucu üzerinde BIRAKILMASINA 20/12/2017 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.