I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, askerlik vazifesi sırasında asta müessir fiil iddiasına ilişkin olarak yapılan soruşturmanın kovuşturmaya yer olmadığına dair kararla sonuçlanmasının kötü muamele yasağını ihlal ettiği iddiasına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 9/7/2014 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüş sunmamıştır.

III. OLAY VE OLGULAR

7. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ilgili olaylar özetle şöyledir:

A. Genel Bilgiler

8. 1991 Batman doğumlu olan başvurucu, olay tarihinde Erzincan 59. Topçu Eğitim Tugay Komutanlığında askerlik görevini yapmaktadır.

9. Dosyada bulunan, yoklama kaçağına dayanan sevk belgesine göre başvurucu 2/3/2013 tarihinde vatani hizmetini yapmak için birliğine katılmıştır.

10. Başvurucu, dizindeki ağrı yüzünden 10/4/2013 tarihinde gittiği revirde Tbp. Yzb. E.E.nin sağ diz çapraz bağının yırtılmasına ve eklem kırığına yol açacak şekilde kendisine kötü muamelede bulunduğunu ileri sürmüştür.

11. Başvurucu 23/5/2013 tarihinde bu olayla ilgili suç duyurusunda bulunmuştur. 25/9/2013 tarihinde Kozluk Cumhuriyet Başsavcılığınca başvurucunun ifadesi alınmış; ifadesine ek olarak başvurucu, dört sayfalık dilekçe ibraz etmiştir. Başvurucunun şikâyetleri şöyledir:

i. Askere gittikten on gün kadar sonra bünyesinin dayanamaması ve bacağına çok yüklenmesi nedeniyle şiddetli ağrılar çeken başvurucu, revire ve hastaneye gidip gelmeye başlamış; birliğine teslim olduktan hemen sonra 8/3/2013 tarihinde yaklaşık on beş kişilik bir grupla çamaşırhaneye gittiğinde başı dönmüş ve yere yığılmıştır. Revire ve oradan da hastaneye götürülerek ayağı alçıya alınmıştır.

ii. Dört beş gün boyunca ayağı alçıda kalan başvurucunun hastaneye sevk talebi yerine getirilmeyince alçıyı kendisi sökmüştür.

iii. Başvurucu 10/4/2013 tarihinde bacağındaki rahatsızlık sebebiyle revire başvurduğunu, revirde görevli Tbp. Yzb. E.E.nin -başvurucunun yanında Top. Çvş. E.B. ve Ç.Ş. de bulunduğu hâlde- "Onu revire götürün, bir şey çıkmazsa getirin, diğer bacağını da ben kıracağım." dediğini ancak hastaneye sevk ettiğini, hastaneden döndüğünde E.E.nin "Benim yanıma gelenler ya Batman, ya Diyarbakır, ya da Urfa'dandır, siz Kürtler'den başka hastalanan olmuyor mu?" diye bağırıp kendisini kollarının altından sıkıca tuttuğunu, ayaklarını da ayaklarının arasına alarak sertçe çevirmesi üzerine ayağının 90 derece açıyla ters dönerek yere yığıldığını, sağ diz çapraz bağlarının yırtıldığını, ayağında eklem kırığı oluştuğunu, bundan sonraki süreçte de ciddi sağlık sorunlarının ortaya çıktığını ve tıbbi operasyonlara maruz kaldığını belirterek şüpheli hakkında soruşturma açılması talebinde bulunmuştur.

iv. Başvurucu, dağıtım izni için memleketi olan Kozluk ilçesine döndüğünde İlçe Jandarma Komutanlığına müracaat ederek Diyarbakır Asker Hastanesine oradan da Dicle Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesine sevk edilmiştir.

12. Başvurucunun şikâyetine ilişkin olarak Erzincan Cumhuriyet Başsavcılığı 20/6/2013 tarihinde soruşturma dosyasını görevsizlik kararıyla Erzincan 3. Ordu Komutanlığı Askerî Savcılığına (Savcılık) göndermiştir.

B. Kronolojik Sıraya Göre Başvurucunun Hastalık ve Tedavi Süreci

13. Başvurucunun hastalık ve tedavi süreci şöyledir:

- Başvurucu, askerliğe başladığı 2/3/2013 tarihinde kayma, sendeleme ve tökezlemeye bağlı düşme tanısıyla hastanede bir gün yatarak tedavi görmüştür.

- 8/3/2013 tarihinde düşerek sağ bacağındaki burkulmadan kaynaklanan miyalji (kas ağrısı) yüzünden 8/3/2013 tarihinde Erzincan Üniversitesi Mengücek Gazi Eğitim ve Araştırma Hastanesine (Gazi Hastanesi) giden başvurucuya, birden fazla yerde diz bağının diğer spontan parçalanması tanısıyla iki ilaç reçete edilerek on gün istirahat raporu verilmiştir. Aynı Hastanenin folyo faturasına göre başvurucunun bacağına dizüstü uzun bacak ateli (alçı) takıldığı, iki yön mukayeseli eklem grafisi çekildiği kayıtlıdır. Bu olayla ilgili olarak başvurucunun 8/3/2013 tarihinde gerçekleşen sağ bacağındaki burkulmadan dolayı 14/3/2013 tarihinde Bölük Komutanı Topçu Ütğm. M.A. tarafından disiplin soruşturması yapılarak ifadesi alınmıştır. Başvurucu ifadesinde çamaşırhanedeyken baş dönmesi sonucunda düştüğünü, daha önceden sorunlu olduğu için sağ bacağının burkulduğunu, birinci basamak muayene merkezinin (revir) sevk ettiği Gazi Hastanesi Acil Servisinde röntgen filmi çekildiğini, daha sonra Ortopedi Kliniğine götürüldüğünü, bacağına yarım atel yapıldığını, kendisine on gün istirahat raporu verildiğini, 12/3/2013 tarihinde, ağrı yaptığı için alçıyı kendisinin çıkardığını söylemiştir. Soruşturma sonucunda ne yönde karar verildiğine dair dosyada bilgi bulunmamaktadır.

- 17/3/2013 tarihinde sistit (idrar yolları enfeksiyonu), 18/3/2013’te ise böbrek taşı tanısıyla başvurucu tedavi görmüştür. Başvuru konusuyla ilgisi bulunmadığından bu belgelerdeki detaylara yer verilmemiştir.

- 1-2/4/2013 tarihlerinde başvurucu, ön arka çapraz bağ burkulma ve gerilmesi tanısıyla iki gün tedavigörmüştür.

- 10/4/2013 tarihinde başvurucunun Gazi Hastanesine giriş kaydı bulunmaktadır. 11/4/2013'te MR tetkiki yapılmıştır. Radyoloji sonuç raporunda, femur (uyluk kemiği) medial kondilde (kemik ucundaki yumru yapı) yaklaşık 2 cm çaplı evre 3 osteokondral lezyon (kıkırdak dokuda genellikle travmaya bağlı olarak gelişen yara) ile uyumlu sinyal kayıtları görülmüş; patellafemoral (diz önü) kartilajda (kıkırdak) evre 2 kondramalazi (diz kapağı kemiğinin arkasındaki kıkırdağın yumuşaması ya da yırtılması) tespit edilmiş; ön çapraz bağ bütünlüğü izlenmemiştir.

- 16/4/2013 tarihinde ön arka çapraz bağ burkulma ve gerilmesi, osteokondrit dissekans (eklem kıkırdağı altındaki kemiğin nekrozu ile başlayıp üstünü örten kıkırdakta artan hareket, kıkırdakta yırtılma ve kemik kıkırdak parçasında tam ayrışma ile giden bir hastalık), sağ diz femur medial kondil (büyük osteokondrit dissekans+ön çapraz bağ yırtığı) tanısıyla askerliğe elverişli olup olmadığının tespiti için sevk ve ameliyat önerilmiştir.

- 24/4/2013 tarihinde Kozluk İlçe Jandarma Komutanlığına müracaat eden başvurucu, Batman Birinci Basamak Muayene Merkezi tarafından Diyarbakır Asker Hastanesine sevk edilmiştir. Buradan da Dicle Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesi Ortopedi Polikliniğine gönderilmiştir.

- 26/4/2013 tarihinde Dicle Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesinde ameliyat olan başvurucunun 6/5/2013 tarihli Ortopedi Kliniği çıkış özetinde şu bilgilere yer verilmiştir: Sağ dizde ağrı yakınmasıyla gelen hasta, sağ ön çapraz bağ rüptürü (yırtık) nedeniyle kliniğe yatırılmış; hastaya kondromalazia patella ve diz anterior posterior çapraz ligament burkulma ve gerilmesi tanısı konulmuştur. 2/5/2013 tarihinde ameliyata alınan başvurucuya artokroskopik eklem kıkırdağı debridmanı (canlı doku kenarlarını da kapsayacak şekilde ölü dokunun kesilerek temizlenmesi) yapılmıştır. Başvurucunun taburcu olduğu 6/5/2013 tarihinde kendisine iki ay istirahat raporu verilmiştir.

- Diyarbakır Eğitim ve Araştırma Hastanesinin 28/6/2013 tarihli epikrizine (hastalık öyküsü) göre başvurucu 10 ila 28/6/2013 tarihlerinde fizik tedavi görmüştür.

- Dicle Üniversitesi Eğitim ve Araştırma Hastanesi tarafından 8/7/2013 tarihinden itibaren bir ay süreyle başvurucuya ikinci kez istirahat raporu verilmiştir.

- Diyarbakır Asker Hastanesinin 11/7/2013 tarihli raporunda, sağ dizin 95 dereceden sonra ve extansiyonun son 20 derecede kısıtlı olduğu kayıtlıdır.

- Dicle Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesi 7/8/2013 tarihinde başvurucuya kırk beş gün istirahat raporu vermiştir. Aynı Hastane 17/9/2013 tarihinde bir ay rapor vermiştir.

- Genelkurmay Başkanlığı Türk Silahlı Kuvvetleri Rehabilitasyon ve Bakım Merkezinin 28/11/2013 tarihli rapor ön bildirim belgesine göre sağ diz eklem hareket kısıtlılığı teşhisi konulan başvurucunun askerliğe elverişli olduğu, iki ay süreyle bedensel ve sportif faaliyetlerden muaf tutulduğu belirtilmiştir.

- 2/1/2014 tarihinde Isparta Asker Hastanesine yatış yapan başvurucunun 6/1/2014 tarihli epikrizinde Mart 2013’te yüksekten düşme hikâyesi olduğu, fizik muayenede sağ dizde şişlik olduğu, 3/1/2014 tarihinde opere edilerek artroskopik emilebilen eklem implantı ile rekonstrüksiyon uygulandığı ifade edilmiştir.

14. Başvurucunun vizite defterlerinde; iddia konusu olayın meydana geldiği 10/4/2013 tarihine kadar başvurucunun 2, 11, 12, 15 17, 19, 20 ve 29 Mart tarihlerinde toplam sekiz kez kasık ve diz ağrısı şikâyetiyle kıtasında muayene olduğu, bazı durumlarda Gazi Hastanesi Ortopedi Polikliniğine sevk edildiği kayıtlıdır. Başvurucu 18 Mart’ta Üroloji Polikliniğine sevk edilmiştir. Başvurucunun 20 Mart’ta yapılan muayenesinde hekim tarafından başvurucunun durumu vizite defterindeki kayıtlarda birçok defa başvurmuş olup defalarca hastaneye sevk edildiği üzerinde de durularak temaruz (kendini hasta gibi gösterme) olarak değerlendirilmiştir. Ancak aynı hekim tarafından başvurucu, 29 Mart’ta sağ dizdeki şikâyet nedeniyle tekrar Gazi Hastanesine sevk edilmiştir. Başvurucu hakkında 20/3/2013 tarihinde temaruz suçlamasıyla açılan soruşturmada 18/4/2013 tarihinde başvurucunun savunması alınmıştır. Başvurucu, sürekli diz probleminden dolayı revire çıkmak zorunda kaldığını söylemiştir. Temaruz soruşturmasının akıbetiyle ilgili bilgi bulunmamaktadır.

15. Bölük komutanı ve bölük astsubayı tarafından el yazısıyla tanzim edilmiş "Sağlık Safahatı" başlıklı tarihsiz tutanak özetle şöyledir: Emrah Kaplan'ın 59. Topçu Eğitim Tugayına kayıt işlemleri sırasında aşıları yapılmıştır. Emrah Kaplan, Bölük Komutanı Top. Ütğm. M.A. tarafından yapılan celp bütünleşme danışmanlığı esnasında bacağından rahatsız olduğunu, bacağında kemik erimesi bulunduğunu beyan etmiştir. Kendisine ayağını zorlayıcı hareketlerden kaçınması ve revire çıkması gerektiği söylenmiştir. 8/3/2013 tarihinde baş dönmesi sonucu sağ bacağını burkmuş, önceki rahatsızlıktan dolayı olayın gerçekleştiğini beyan etmiştir. Aynı gün revirdeki muayenesi sonucunda Gazi Hastanesi Acil Servisine gönderilmiş, uzun bacak atel (yarım alçı) yapılarak MR'ı çekilmiş ve kendisine on gün istirahat raporu verilmiştir. 11 Mart’ta MR çekimi için hastaneye gönderilmiştir. 12 Mart’ta bacağında bulunan alçıyı kendi isteğiyle kimseye söylemeden çıkarıp o hâlde uzun yürüyüşler yaparak tedavi sürecini bozmak suretiyle kendini askerliğe elverişsiz hâle getirmiştir. 15 Mart’ta tekrar rahatsızlandığını beyan etmiştir. Revire çıkarılmış ve kendisine ağrı kesici iğne yapılmıştır. 17 Mart’ta da hastaneye sevk edilmiştir. 20 Mart’ta revire çıkan hasta hakkında bu kez Tbp. Ütğm H.K. tarafından temaruz değerlendirmesinde bulunulmuştur. 29 Mart, 10, 15 ve 16 Nisan 2013 tarihli muayenelerle ve devam eden süreçle ilgili açıklama yapılmıştır.

16. Başvurucu 29/6/2014 tarihinde terhis olduğunu söylemiştir.

C. Tanık Beyanları

17. Bölük Komutanı Top. Ütğm. M.A.nın 15/8/2013 tarihli Savcılıktaki ifadesinin ilgili yerleri şöyledir:

“… Emrah KAPLAN … 2013 yılının Mart - Nisan ayları arasında acemi eğitimini benim bölüğümde yaptı. Kendisinin geldiği günden itibaren rahatsızlıkları sebebiyle revir ve hastanede takibi yapılmıştır. Kendisinde kemik erimesi olduğundan bahsediyordu, aksayarak yürüyordu. Ben kendisini Mart ayı içerisinde rahatsızlığı sebebiyle 59'uncu Topçu Tug.K.lığı revirine sevk ettim, oradan Mengücek Gazi Araştırma ve Eğitim Hastanesine sevk edilmiş, burada bacağını alçıya almışlar, ancak kendisi alçıyı sökmüş. Bu durumu revirci askerler bana söyledi, ben kendisine neden söktüğünü sorduğumda dayanamadığını, kendisine çok rahatsızlık verdiğini, aşırı ağrı yaptığını bu yüzden söktüğünü söyledi. Sonraki dönemlerde biz Emrah’ı şu anda hatırlamadığım çeşitli hastanelere muayene ve tedavi için gönderdik, bir süre ilaç tedavisi uygulandı … zaman zaman revire gidip ağrılarının hafiflemesi için iğne vurdurduğunu biliyorum. Tarihini tam hatırlamamakla birlikte Nisan ayının ilk haftasında kendisini revirci askerlerle birlikte muayene için revire göndermiştim. Dönüşte yanıma uğrayarak revirde görevli Tbp. Yzb. E.E.nin bacağını çevirdiğini, canının çok yandığını söyleyerek hüngür hüngür ağladı. Ben bu olaydan bir süre sonra Emrah’ı da yanıma alarak revire gittim, orada görevli rütbeli personel göremediğim için askerlere neler olduğunu sordum. Askerler Emrah’ın genel tavrının ağlamaklı olduğunu, doktorların hastalarla ilgilendiklerini. Emrah'ın anlattığı gibi olayların yaşanmadığını genel ifadelerle söylediler…

Yukarıda anlattığım gibi Emrah birliğe geldiği günden itibaren bacağından rahatsızdı. Ben kendisi ile Bölük Komutanı olarak yakinen ilgilenip tedavisi için çalıştım. Olayın yaşandığı Nisan ayında hastaneye gitmeden önceki aksaklığı, olayın yaşandığını söylediği tarihten sonra da aynı şekilde devam ediyordu, hastaneden döndükten sonra önceki durumunda artma ya da azalma görmedim Ancak kendisi sızlanarak ağrılarının daha fazla arttığını söylüyordu.

...”

18. Revirde görevli tanık Top. Çvş. E.B.nin terhis olduktan sonra 18/9/2013 tarihinde Bursa Cumhuriyet Başsavcılığında verdiği ifadesinin ilgili kısımları şöyledir:

“…askere geldiğinde kendisinde kemik erimesi varmış, ayağını alçıya aldılar, bir hafta sonra ayağındaki alçıyı kendisi yanlış alçıya aldılar diyerek çıkardı. Ancak ağrısı devam ettiği için sık sık revire gidip geliyordu. Şahısta kemik erimesi olduğundan dolayı ayağı diz kapağından dışa doğru dönmekte idi. Ağrıları devam ettiği için revire gidip geliyordu. E. Yüzbaşı revirde görevliydi. Sık sık gelmesinden dolayı müştekiye inanmıyordu. Bir seferinde müştekinin numara yaptığım söyleyerek ayağını düzeltmek için çevirdi. Müştekinin canı yandı. Bunun üzerine E. Yüzbaşı müştekinin ayağını bıraktı. Kendisini revire getirenler alarak götürdüler. Benim olayla ilgili bilgim bundan ibarettir.

… E. Yüzbaşı müştekiye hitaben 'Benim yanıma gelenler ya Batman ya Diyarbakır ya da Urfa’dandır, siz Kürtler’den başka hastalanan yok mu?' şeklinde herhangi bir şey söylemedi. Sadece müştekinin sık sık gelmesinden dolayı kendisine inanmadı. Bu çocuk numara yapıyor diye bir kelime kullandı. Bunun dışında herhangi bir hakareti ben duymadım.”

19. Revirde görevli tanık Top. Çvş. Ç.K. terhis olduktan sonra 9/10/2013 tarihinde polis merkezinde verdiği ifadesinde; başvurucuyu sağlık sorunları yüzünden revire götürdüğünü, Tbp. Yzb. E.E.nin başvurucuyu hastaneye sevk ettiğini, hastanede MR çektirdikten sonra revire döndüklerini, başvurucunun sağ bacağının yana açık vaziyette durduğunu, Yzb. E.E.nin başvurucunun bacağını iki bacağı ile kıstırarak çevirip düzleştirdiğini, yüzbaşının o esnada ırkçı bir söz söylemediğini belirtmiştir.

20. Revirde görevli tanık H.A.nın 18/12/2013 tarihinde Askerî Savcılıkta verdiği ifadesinin ilgili kısımları şöyledir:

“… Ben Şubat 2013 tarihinden beri 59’uncu Topçu Eğitim Tugay Komutanlığı Revirinde acil sorumlusu olarak görevliyim. Nisan ayında revir tabibi H.K. izinli olduğu dönemde kısa bir süreliğine Tbp. Yzb. E.E. revir tabibi olarak görev yaptı. Bu dönemde çok sık hasta gidip geldi. Ben anormal bir durum yaşandığına şahit olmadım.

Emrah KAPLAN çok sık rahatsızlanan ve revire uğrayan bir arkadaştı. Zaman zaman eğitim alanında bayılıp ambulans istediği de olmuştur. Bu sebeple ben kendisini tanırım. Ancak E.E.nin yukarıda anlattığım geçici görev yaptığı dönemde, Emrah KAPLAN'ın revire gelip gelmediğini hatırlamıyorum. Dolayısıyla bana anlattığınız Emrah KAPLAN’ın iddia ettiği hususların yaşanıp yaşanmadığı konusunda bilgim yoktur, hatırlamıyorum.”

D. Savunmalar

21. Şüpheli E.E.nin Askerî Savcılıktaki 18/12/2013 tarihli savunmasının ilgili yerleri şöyledir:

“Olay tarihinde Erzincan 3'üncü Ordu Karargah Destek Grup Komutanlığı emrinde görev yapmakta idim. 59’uncu Topçu Eğitim Tugay Komutanlığı revir tabibi H.K. istirahatli olduğu için 8-9-10 Nisan 2013 tarihlerinde üç gün süreyle geçici olarak 59’uncu Topçu Eğitim Tugay Komutanlığı revirinde görevlendirildim. Günlük ortalama 200 hastaya bakıyordum, üç gün sonunda 565 hastaya baktığımı tespit ettim. Hakkımda açılan soruşturmadan sonra yaptığım araştırmaya göre müştekinin 10 Nisan 2013 tarihinde revire başvurduğunu tespit ettim. Ben 10.04.2013 tarihinde öğle arasında dinlenme odasında istirahatli olduğum sırada revirde görevli askerlerden biri gelerek bacağından rahatsız bir asker olduğunu, daha önce de müteaddit defalar geldiğini, yine dizinden şikayetle revirde olduğunu söylediler. Ben askerlere Mengücek Gazi Eğitim ve Araştırma Hastanesi ortopedi servisine sevk için yazı hazırlamalarını söyledim, sonrasında yazıyı onaylayarak sevk ettim, sevk yazısını onaylatan revirci askere hastanın hastane dönüşü bana uğramasını ve neticeyi bildirmesini iletmesini söyledim. Aynı gün öğleden sonra tam olarak hatırlamadığım bir saatte müşteki Emrah KAPLAN yanında revirci askerlerle revire geldi. Ortopedi kliniğinde kendisine herhangi bir işlem yapılmadığını, ağrı kesici iğne yapıp gönderdiklerini söyledi. Bu sırada ayakta duruyordu ve sağ bacağı kalçadan doksan derece dışa dönük vaziyetteydi. Ben ayağa kalkarak müştekinin yanına gittim, kendisiyle ilk defa karşılaştığım için muayene maksatlı koltuk altlarından iki elimle tutarak tarttım, dönük olan bacağını da iki ayağımın arasına alarak ve dizlerimle de destekleyerek yavaşça düz konuma getirdim. Buradaki amacım eklemlerde herhangi bir sorun olup olmadığını kontrol etmekti, yani muayene maksatlıydı. Benim bu şekilde müdahalemin nedeni mesleki tecrübeme dayanarak dizinde problemi olan bir hastanın bacağının müştekide durduğu şekilde dönmeyeceğini düşünmemdir. Bu sırada revirciler müştekinin MR’ının çekileceğini söylediler, ben de MR çekilince ortaya çıkar o zaman" dedim ve yerime oturdum. Sonrasında revirci askerlerin de yardımıyla yürüyerek ayrıldı. Ben tedavi maksatlı Emrah KAPLAN’ın bacağını düzleştirdiğimde kendisinin bağırdığını, düştüğünü hatırlamıyorum. Böyle bir olay yaşansaydı da tabip olarak zaten müdahale ederdim.

Müşteki Emrah KAPLAN’a hangi memleketli olduğunu sormadım, muayenesi sırasında nereli olduğunu da bilmiyordum. Dolayısıyla şikayet dilekçesinde geçen ifadeleri de hiçbir şekilde kullanmadım.

Şunu da belirtmek isterim ki; bacak eklem yapısında diz eklemi bacağın dönme hareketine katılmaz. En fazla beş derece dönüşe izin verir, doksan derecelik dönüş kalça hareketiyle olur. Ben müştekiyi gördüğümde bacağı doksan derece dışa dönüktü. Ortopediye gönderdiğimde ilgilenmediğini söyledi, o kadar ciddi bir rahatsızlığı olsa ilgilenirdi diye düşündüm. Askerler de aynı rahatsızlıktan defaatle revire ve hastaneye geldiğini söylemişlerdi. Tüm bunları birleştirince ben Emrah KAPLAN’ın durumunu abarttığını, ajite etmeye çalıştığını düşündüm.

Ben pratisyen hekimim. Bu donanımımla müştekiye müdahale ettim. Ortopedi üzerine özel bir eğitim almadım, ancak meslek hayatım ve genel tecrübeme dayanarak herhangi bir eklem sorunu olup olmadığını anlamak için muayene amaçlı müştekiye müdahale ettim.

Ben müştekinin tüm hastane ve revir kayıtlarının elde edilmesini, ortopedi ve radyoloji konusunda uzman birer kişinin bilirkişi olarak dinlenmesini, bilirkişiye özellikle yaptığım hareketin çapraz bağı koparmaya veya buradaki rahatsızlığı artıracak bir niteliğe sahip olup olmadığını, müştekinin olaydan bir gün sonra çektirdiği MR incelenerek bu MR’da yeni tarihli bir bulgu olup olmadığını, ön çapraz bağ rüptürünün akut olup olmadığının sorulmasını talep ediyorum. Ayrıca müştekiye de eğer rahatsızlığı benim hareketim sonucu meydana gelmişse daha önce hangi sebeplerle revire ve hastaneye başvurduğunun, dizindeki rahatsızlığının benim hareketimden ileri gelmişse daha önce dizindeki hangi rahatsızlık sebebiyle hastaneye başvurduğunun, daha önce hangi sağlık güvencesinden faydalandığının, diziyle ilgili askerlikten önce herhangi bir sağlık kurumuna başvurup başvurmadığının sorulmasını talep ediyorum. Bunu sormadaki amacım ben kendisinin daha önce sağlık güvencesi olmadığı için ameliyat olamadığını, askere geldikten sonra TSK’nın sunduğu sağlık güvencesinden faydalanarak ameliyat olduğunu, bunu elde ettikten sonra da kendisini mağdurmuş gibi gösterip çıkar sağlamaya çalıştığını ortaya koymaktır. Ameliyat sonrası bahsettiği rahatsızlıklar (bacağın incelmesi vb.) yapılan tedavinin doğal sonuçlarıdır, benim eylemim neticesinde meydana gelmesi mümkün değildir. Bu rahatsızlık devam eden tedavi sürecinde fizik tedaviyi de gerektirir. Şu anda istirahatte olmasının sebebi bu tedavi sürecidir.

…”

E. Bilirkişi Raporları

22. Askerî Savcılık dosyada mevcut olan, mağdura ait, olay tarihi olan 10/4/2013'ten önceki ve sonraki döneme ilişkin rapor ve kayıtlar tetkik edilerek;

- Olaydan önceki rahatsızlığın ne olduğu,

- Olaydan sonra gösterdiği değişimin yönü,

-Menfi bir değişim varsa şüphelinin eylemiyle bağlantısı,

- Şüphelinin eyleminin mağdura acı verecek ve/veya mağdurun rahatsızlığını

olumsuz yönde etkileyecek bir niteliğe sahip olup olmadığı,

- Bu nitelikteyse -ihtisas durumu da gözönünde tutularak- şüphelinin bu sonucu öngörüp öngöremeyeceği hususlarında görüş bildirmesi için Ortopedi ve Travmatoloji Uzmanı Dr. A.Ö. ve Radyoloji Uzmanı Yrd. Doç. Dr. E.K.den bilirkişi raporu aldırmıştır.

23. Ortopedi ve Travmatoloji Uzmanı Dr. A.Ö.nün 13/2/2014 tarihli raporunun ilgili kısımları şöyledir:

“Soruşturma dosyası incelendiğinde Emrah Kaplan isimli askerin 02/03/2013 tarihinde askerliğe başlayış yaptığı, 02/03/2013 tarihinde düşme nedeniyle Mcngücek Gazi E. A. Hastanesi acil servisine başvurduğu, daha sonra 08/03/2013 tarihinde acil servise başvurduğu, dizinde “Diz bağlarının parçalanması” ön tanısıyla uzun bacak alçı atel yapıldığı tespit edilmiştir. Ardından Ortopedi polikliniğine konsültasyon istenilmiş, aynı gün içerisinde 1306 protokol numarası ile [Dr. N.K.] tarafından muayenesi yapılmış, “Sağ diz femurda OCD” tanısıyla MR istenilmiş, uzun bacak alçı atel yapılmış, 10 gün istirahat sonunda kontrolü önerilmiştir.

Emrah Kaplan'ın 18/04/2013 tarihli ifadesinde belirttiği üzere alçı atelini (Sağlık safahatı" isimli belgede, 12/03/2013 tarihinde) kendisinin çıkarttığı, tedavi sürecini aksattığı görülmüştür. Ayrıca ifadesinde belirttiği “kemik erimesi” rahatsızlığı ile herkesçe bilinen “osteoporoz” rahatsızlığını kastetmediği düşünülmektedir. Çünkü osteoporoz (kemik erimesi) rahatsızlığı eklemde ağrı yapan bir hastalık değildir. Ayrıca genç yaşta görülmesi için bir metabolik hastalık veya genetik bir rahatsızlık bulunması gereklidir. Bu nedenlerle ve ifade tutanaklarından edinilen bilgiden anlaşıldığı üzere dizinde rahatsızlığı askere gelmeden önce mevcut olduğu anlaşılmaktadır…

Emrah Kaplan'ın daha önce dizinden geçirmiş olduğu bir yaralanma ve buna bağlı kemikle ilgili bir rahatsızlığı olabileceği yönünde şüphe uyandırmaktadır.

…

Olaydan önce hastanın dizinde “Osteokondritis Dissekans” (OCD) isimli eklem içi kemik ve kıkırdağın kırığının olduğu anlaşılmaktadır. Ayrıca olaydan önce acil serviste muayenesi yapılan hasta için “dizin bağlarının parçalanması” ön tanısı girilmiştir. Hastanın acil servise başvurusuna neden olan travma ile bu bağ yaralanmasının oluşması ihtimali düşük olup yine yüksek enerjili bir travma ile oluşmuş olma ihtimali yüksektir. Dolayısıyla bir travma esnasında OCD ve ÖÇB kopmasının birlikte oluşmuş olma olasılığı yüksektir.

Şikayete söz konusu olaydan önce; hastaya Mengücek Gazi E. A. Hastanesinde yapılan muayene ve tetkiklerde hem OCD hem de ÖÇB kopması tanıları konulduğu anlaşılmakta olup hastanın rahatsızlığının olaydan önce var olduğu anlaşılmaktadır.

ÖÇB kopması olan hastalarda “dizde dönme, boşalma hissi” sık karşılaşılan bir şikayettir. Ancak ifadelerde belirtildiği şekilde ayağın dışa doğru dönük durması, hastanın daha önceki muayenelerde “dizinde dönme oluyor mu? boşalma oluyor mu? ” soruları ile karşılaşmasından yola çıkarak bacağını dışa doğru “kalçadan çevirerek” döndürmesi ve “dizinin döndüğünü ifade etmesi" şeklinde konuşması, kişinin hastalığı konusunda dürüst davranmadığı, konversif şekilde davrandığını düşündürmektedir.

Ortopedi ve travmotoloji uzmanlık dalında hastanın yakınması genellikle “ağrı”dır. Hastanın muayenesi yapılırken, teşhis amaçlı hastanın özellikle ağrı duyması sağlanır. Kontrollü şekilde, bazı manevralar yapılarak, hangi manevra esnasında nerede ağrı duyduğundan yola çıkılarak hastanın gerekli tetkikleri istenilir, teşhisi konulur ve tedavisi planlanır. Bu nedenle ortopedik yakınması olan hastanın muayenesi esnasında kısa süreli bir ağrı duyması hemen her hastada oluşabilen, teşhis için gerekli olan ve istenilen bir durumdur.

Olay esnasında, şüphelinin beyanına göre “muayene amaçlı” Emrah Kaplan’ın bacağını düzeltmesi manevrasının, “hastalığında ilerlemeye yol açacak” bir travma olmadığı düşünülmüştür. ÖÇB kopması ile dizde bu şekilde bir dönme olmayacağı, bacağın bu şekilde durmasının bir hastalık düşünülecek olur ise; "bel veya kalça kaynaklı bir hastalık olabileceği” veya “konversiyon, ajitasvon” nedeniyle olabileceği düşünülmüştür. Bu manevra ile hastaya “dizinin dönmediğini, kalçasından çevirdiğini, ÖÇB kopması ile dizin bu şekilde dönmeyeceğini” göstermek maksatlı bir hareket olduğu düşünülmüştür.

Bu hareket esnasında iddia edildiği gibi “hastalığında ilerlemeye yol açacak” bir travma oluşturulması söz konusu değildir.

Şüpheli [E.E.nin] ihtisası göz önüne alınarak, yapılan bu hareket esnasında bir ağrı oluşacağı konusunda yeterli bilgiye sahip olamayabileceği, bu sonucu öngöremeyeceği düşünülmüştür.

… Epikriz evrakı incelendiğinde olaydan önceki yaralanmasına göre olaydan sonra, olaya bağlı bir kötüye gidiş olmadığı, ancak hastalığın doğal süreci sonucunda kötüye gidiş olabileceği düşünülmektedir.

sonuç olarak; olaydan önce Emrah KAPLAN’da femurda OCD ve dizde ÖÇB rüptürü rahatsızlıklarının bulunduğu, şikayete söz konusu olay ile o anlık bir ağrı oluşmuş olabileceği, ancak bu ağrının pratisyen doktor tarafından öngörülemez olduğu, ifadelerde tarif edilen manevra ile kişinin mevcut rahatsızlığının daha kötüye gitmesine sebep olmayacağı düşünülmüştür."

24. Radyoloji Uzmanı Yrd. Doç. Dr. E.K. şunları dile getirmiştir:

“…

Şikayete söz konusu olaydan önce; hastaya Mengücek Gazi E. A. Hastanesinde yapılan muayene ve tetkiklerde hem OCD hem de ÖÇB kopması tanıları konulduğu anlaşılmakta olup hastanın rahatsızlığının olaydan önce var olduğu anlaşılmaktadır.

Ayağın dışa doğru dönük olması ÖÇB rüptürü olan hastalarda görünen bir bulgu değildir. Bacağın dizden dışarı dönmesini engelleyecek başka bağlar bulunmakta olup 11.04.2013 tarihli MR raporunda ÖÇB dışındaki bu bağların sağlam olduğu belirtilmektedir.

Olay esnasında, şüphelinin beyanına göre “muayene amaçlı" Emrah Kaplan’ın bacağını düzeltmesi manevrasının, “hastalığında ilerlemeye yol açacak" bir travma olup olmadığının objektif olarak anlaşılması, ancak davaya konu olan müdahaleden önce çekilmiş diz eklemi MR ile müdahale sonrası çekilen diz eklemi MR filmlerinin kıyaslanması ile mümkündür. Müdahale öncesinde diz eklemi MR çekilmemesi ve olay sonrası çekilen MR filmlerinin bulunmaması objektif değerlendirme olanağını ortadan kaldırmaktadır. Ancak ifadelerde tarif edilen manevra ile kişinin mevcut rahatsızlığının daha kötüye gitmesine sebep olma ihtimalinin yok denecek kadar düşük olacağı düşünülmektedir.

…”

F. Soruşturma Sonucunda Verilen Karar

25. Söz konusu olaya ilişkin Erzincan Kara Kuvvetleri Komutanlığı 3'üncü Ordu Komutanlığı Askerî Savcılığınca yapılan soruşturma 3/4/2014 tarihinde kovuşturmaya yer olmadığına dair kararla sonuçlanmıştır. Kararın önemli kısımları şöyledir:

“…

Özetlenen tanık beyanları ve dosyada mevcut diğer belgelerden; mağdur Emrah KAPLAN’ın askere gelmeden önce de bacağında rahatsızlığının bulunduğu; askerlik hizmeti sırasında düşmesi sonucunda Erzincan Mengücek Gazi Eğitim ve Araştırma Hastanesine kaldırılarak muayene ve tedavisinin yapıldığı, sonraki süreçte hastane ve revir takipleri yapılarak ilaç tedavisi uygulandığı, devam eden rahatsızlığı sebebiyle 10.04.2013 tarihinde Erzincan 59’uncu Topçu Eğitim Tugay Komutanlığı revirine başvuran mağdurun buradan, o dönemde geçici olarak görevli şüpheli (Em) Tbp. Yzb. [E.E.] tarafından Erzincan Mengücek Gazi Eğitim ve Araştırma Hastanesi ortopedi servisine sevkinin yapıldığı, buradan dönüşte tekrar revire gelen mağdurun, bacağını 90 derece açık vaziyette tuttuğunu görmesi üzerine şüpheliye muayene maksatlı olarak müdahale edip, koltuk altlarından mağduru tartarak iki dizinin arasına alıp mağdurun dönük olan bacağını düzelttiği, bu manevra sırasında şüphelinin canının yandığı, bu olayı döndüğünde bölük komutanına anlatan mağdurun iddialarının bölük komutanı tarafından şifahi olarak araştırıldığı ve bir üst komutana haber verildiği, sonraki süreçte tekrar hastaneye başvuran mağdurun ameliyat olmasına karar verildiği maddi vakıa olarak anlaşılmıştır.

…

Maddi vakıa bilirkişi raporları doğrultusunda değerlendirildiğinde; öncelikle şüphelinin mağdura muayene maksatlı olarak müdahale ettiği, söz konusu müdahalenin bilirkişi mütalaalarından da anlaşılacağı üzere mağdurda olaydan önce var olan rahatsızlığa artıracak, ilerlemesine neden olacak bir niteliğe sahip olmadığı, somut olarak da böyle bir neticeye vücut vermediği, şüphelinin ihtisası göz önünde tutulduğunda mağdurun acı çekeceğini ön göremeyeceği, kaldı ki rahatsızlığın doğası gereği yakınmanın ağrı şeklinde olduğu ve teşhis için bu tür hastalara kontrollü olarak ağrı duymasının sağlanması gerektiği hususları göz önünde tutulduğunda şüphelinin olayda asta müessir fiil kastıyla hareket etmediğinin açıkça anlaşıldığı, dolayısıyla müsnet Asta Müessir Fiil suçunun unsurları itibariyle oluşmadığı tüm dosya kapsamından anlaşılmaktadır.

…”

26. Anılan karara karşı başvurucu tarafından yapılan itiraz, Elazığ 8. Kolordu Komutanlığı Askerî Mahkemesinin 14/5/2014 tarihli kararıyla reddedilmiştir.

27. 17/6/2014 tarihinde başvurucuya tebliğ edilen karara karşı 9/7/2014 tarihinde yapılan bireysel başvuruda süre aşımı bulunmadığı tespit edilmiştir.

IV. İLGİLİ HUKUK

A. Ulusal Hukuk

28. 22/5/1930 tarihli 1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu’nun 117. maddesi şu şekildedir:

“Maduna müessir fiiller yapanların cezası

Madde 117 - 1. Madununu kasten itip kakan, döven, veya sair suretlerle cismen eza verecek veya sıhhatini bozacak hallerde bulunan veyahut tazip maksadiyle madunun hizmetini lüzumsuz yere güçleştiren veya onun diğer askerler tarafından tazip edilmesine veya suimuamelde bulunulmasına müsamaha eden amir veya mafevk iki seneye kadar hapsolunur."

29. 21/6/1927 tarihli ve 1111 sayılı Askerlik Kanunu’nun 14. maddesinin ilgili kısımları şöyledir:

“Yoklama

Madde 14 – (Değişik: 22/5/2012 - 6318/4 md.)

Yükümlülerin sağlık muayenelerinin yapılarak askerliğe elverişli olup olmadıkları, öğrenim durumları, meslekleri ve niteliklerinin belirlenmesi işlemine yoklama denir.

…

Yükümlülerin sağlık muayeneleri Türk Silahlı Kuvvetleri sağlık yeteneğine ilişkin yönetmelikte belirtilen usul ve esaslara göre yapılır…”

30. 24/11/1986 tarihli ve 19291 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan mülga Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliği’nin (Yönetmelik) 5. maddesinin ilgili bölümleri ile 6. maddesi şöyledir:

“İlk Sağlık Muayenesi

Madde 5 - Yükümlülerin ilk sağlık muayeneleri Askerlik Kanunu gereğince son yoklama sırasında askerlik şubelerinde toplanan askerlik meclisindeki iki tabip (birisi sivil olabilir) tarafından aşağıdaki şekilde yapılır.

1) (Değişik: 16/6/2008-2008/13831 K.) Ruh ve beden durumları ile iç organları dikkatle gözden geçirilir, nabız sayılır, kan basıncı ölçülür, çıplak olarak belirlenen boy ve kilolar tespit edilir. Soluk alma ve vermedeki göğüs genişlikleri ve muayene sonunda bulunan hastalık ve arızalar kaydedilir. Yükümlünün bildiği herhangi bir hastalık veya arızası olup olmadığına ilişkin ve muayene sırasında herhangi bir sağlık yakınması bulunup bulunmadığına ilişkin ekte yer alan Yükümlülere Yoklamalarda Uygulanacak Sağlık Durumu Hakkında Bilgi Formuna uygun yazılı beyanı alınır. Yükümlünün beyan ettiği hastalık veya arızasına ilişkin elinde mevcut bulunan tıbbi belgelerin birer örnekleri de alınarak yükümlünün beyanı ile birlikte askerlik şubesinde muhafaza edilir.

…

3) (Ek: 16/6/2008-2008/13831 K.) Yükümlü tarafından beyan edilmeyen ya da fizik muayene sırasında belirti ve bulgusuna rastlanamayan çeşitli hastalık ve arızaların ortaya konması veya taranması için laboratuar veya görüntüleme tetkiki gibi ileri tetkikler yapılması gerekmez. Yükümlülerin bu şekilde gerçekleştirilen sağlık muayenelerinde askerliğe elverişli bulunmaları, kendilerinin muayene tarihinde tam sağlıklı olduklarını göstermez ve silâh altına alındıktan sonra saptanan hastalık ve arızalarının askerlik sırasında ortaya çıktığının kanıtı veya karinesini tek başına oluşturmaz.

…

Gruplandırma

Madde 6 – (Değişik: 16/6/2008-2008/13831 K.)

Askerlik çağına giren yükümlüler, son yoklamaları sırasında askerlik meclislerinde veya asker hastanelerinin sağlık kurullarında, askerliğe elverişli olanlar ve askerliğe elverişli olmayanlar olmak üzere gruplandırılır.

1) Askerliğe elverişli olanlar: Sağlık yetenekleri bakımından hiçbir hastalık ve arızası bulunmayanlar ile hastalık ve arızaları, Hastalık ve Arızalar Listesinin A dilimlerine girenlerdir.

2) Askerliğe elverişli olmayanlar: Hastalık ve arızaları, Hastalık ve Arızalar Listesinin B ve D dilimlerine girenlerdir.”

B. Uluslararası Hukuk

31. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (Sözleşme) ilgili maddeleri ile konuya ilişkin Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin (AİHM) uygulaması Muhterem Turantaylak (B. No: 2014/15253, 9/5/2018,§§ 30-39) kararında açıklanmıştır.

V. İNCELEME VE GEREKÇE

32. Mahkemenin 30/10/2018 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Adli Yardım Talebi Yönünden

33. Anayasa Mahkemesinin Mehmet Şerif Ay (B. No: 2012/1181, 17/9/2013) kararında belirtilen ilkeler dikkate alınarak geçimini önemli ölçüde zor duruma düşürmeksizin yargılama giderlerini ödeme gücünden yoksun olduğu anlaşılan başvurucunun açıkça dayanaktan yoksun olmayan adli yardım talebinin kabulüne karar verilmesi gerekir.

B. Kötü Muamele Yasağının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

1. Başvurucunun İddiaları

34. Başvurucu;

i. Askerlik sırasında kendisini yaralayan komutanının bu eylemi nedeniyle ciddi sağlık problemleri yaşadığını, asta müessir fiil suçundan yapılan soruşturmanın etkin bir şekilde yürütülmeyerek kovuşturmaya yer olmadığına karar verildiğini,

ii. Talimat yoluyla alınan ifadesinde şikâyet konusu eyleme ilişkin beyanlarının ifade tutanağına geçirilmediğini,

iii. Bildirdiği deliller ile dinlenmesini istediği tanıkların Askerî Savcılıkça dikkate alınmadığını,

iv. Askerî birliğine sevk edilmeden önce yapılan muayenesinde askerlik yapmasına engel herhangi bir durum tespit edilmemesine rağmen kovuşturmaya yer olmadığı kararında bacağındaki rahatsızlığın daha önceden de mevcut olduğunun belirtilmesinin çelişki oluşturduğunu,

v. Askerlik yaparken düştüğüne dair Savcılık kabulünü teyit eden bir bilginin dosyada bulunmadığını,

vi. Şüphelinin kendisine yönelik ayrımcılık teşkil eden sözler sarf ettiğini,

vii. Şüpheli ile yaşadığı olayı anlattığı bölük komutanının gerekli yasal işlemleri yapmadığını belirterek Anayasa'nın 17., 10., 36. ve 40. maddelerinde güvence altına alınan kötü muamele ve bununla bağlantılı olarak eşitlik ilkesi, adil yargılanma hakkı ve etkili başvuru hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

2. Değerlendirme

a. Kabul Edilebilirlik Yönünden

35. Anayasa’nın 17. ve 5. maddelerinin ilgili kısımları şöyledir:

“Kişinin dokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığı

Madde 17 - Herkes, … maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir.

…

Kimseye işkence ve eziyet yapılamaz; kimse insan haysiyetiyle bağdaşmayan bir cezaya veya muameleye tabi tutulamaz.

…

Devletin temel amaç ve görevleri

Madde 5 - Devletin temel amaç ve görevleri … kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmaktır.”

36. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp, olay ve olguların hukuki nitelendirmesini kendisi takdir eder(Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Başvurucunun adil yargılanma ve etkili başvuru hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddiaları, kötü muamele yasağının etkili soruşturma yükümlülüğü çerçevesinde (Benzer yöndeki değerlendirme için bkz. (Tuna Ayçiçek, B. No: 2014/6526, 24/1/2018, § 53), kötü muamele yasağı kapsamında değerlendirilmiştir.

37. Başvurucunun etnik kökeni hakkında şüpheliden sadır olan bir beyan, yaralanmasının arka planında etnik bir kaynağın bulunduğunu destekleyen bir argüman bulunmadığından ayrımcılık yasağı yönünden ayrıca inceleme yapılmasına lüzum görülmemiştir.

b. Esas Yönünden

38. Başvurucu özetle askerlik vazifesi sırasında dizinden rahatsızlandığı sırada revirde görev yapan Tbp. Yzb. E.E. tarafından kasıtlı olarak yapılan müdahaleyle ciddi sağlık sorunları yaşadığını, yaptığı şikâyetin sonuçsuz kaldığını ileri sürmektedir.

39. Anayasa Mahkemesi askerlik görevi sırasında meydana gelen kötü muamele iddialarını Sinan Işık (B. No: 2013/2482, 13/4/2016) veUtku Kalı (2) (B. No: 2014/1358, 12/1/2017) başvurularında incelemiştir. Başvuru konusunu ilgilendiren genel ilkeler bu kararlarda açıklanmıştır (Sinan Işık, §§ 55-64; Utku Kalı (2), §§ 43-50).

40. Anayasa Mahkemesi genel olarak kötü muamele yasağına ilişkin şikâyetlerde -devletin negatif ve pozitif yükümlülükleri dikkate alınarak- maddi ve usule ilişkin boyutları ayrı başlıklarda incelemektedir. Lakin kamu görevlisinin işlediği iddia olunan bu dosyadaki kötü muamele vakasında maddi ve usul boyutunda yapılacak incelemenin sonuçları arasındaki etkileşim ve kesişim noktalarının yoğunluğundan ötürü tüm ihlal iddiaları aynı başlık altında incelenmiştir. Keza yasağın maddi boyutunun ihlal edilip edilmediği etkili bir soruşturma yapılıp yapılmadığına bağlı olarak değişecektir. (Aynı yöndeki değerlendirme için bkz. Muhterem Turantaylak, § 59)

41. Kötü muamele yasağının maddi ve usul boyutuna yönelik iddiaların aynı başlık altında incelenmesine karar verilmesinden ötürü Anayasa Mahkemesince, kovuşturma neticesinde verilen hükmü doğuran ve yasağın maddi boyutunun ihlal edilip edilmediğinin çözümlenmesinde en önemli etken olan etkili soruşturma yükümlülüğüne özgü savlar öncelikle ele alınacaktır.

42. Anayasa Mahkemesi, yetkili mercilerin bu konuya ilişkin değerlendirmelerine tamamen bağlı kalmak zorunda olmayıp kesin ikna edici bilgi veya bulgulara dayanarak farklı bir değerlendirmede de bulunabilir. Bunun yanı sıra bu konuda yapılacak değerlendirmede bir bütün olarak somut olayın hangi koşullarda gerçekleştiğinin ve nasıl bir seyir izlediğinin de gözönünde bulundurulması gerekmektedir (Cemil Danışman, B. No: 2013/6319, 16/7/2014, §§ 57, 58).

43. Bireyler için en kutsal değer olan insan onurunu zedeleyen kötü muamele iddialarında soruşturmalar, benzer olayların tekrar yaşanmasını önlemeyi sağlayacak şekilde kapsamlı, dikkatli ve duyarlı bir biçimde yürütülmeli; ayrıca sorumlu/sorumlularının tespiti bakımından yapılması gerekli işlemlerde noksanlık bulunmamalıdır (Tuna Ayçiçek, § 74).

44. Zorunlu askerlik görevinin ifası sırasında başvurucunun büyük oranda devletin gözetimi altında bulunduğu kabul edilmelidir. Kişinin devletin gözetimi altında bulunduğu bir zamanda yaralandığının tespiti hâlinde söz konusu yaralanmanın nasıl oluştuğu hususunda makul bir açıklama getirme yükümlülüğü devlete aittir. Gözaltı gibi kişinin tamamıyla devletin gözetimi altında bulunduğu hâllerde olduğu kadar sıkı uygulanamayacak olmakla birlikte (Sinan Işık, § 87) bu durum, başvurucudaki yaranın gerçekleşme koşullarının tespit edilmesi bakımından etkili bir soruşturma yapılması gerekliliğini ortadan kaldırmamaktadır.

45. Etkili soruşturma konusunda öncelikle soruşturmaya başlandığı anda başvurucunun iddialarının savunulabilir olup olmadığı ve buna göre soruşturmanın seyrinin uygun bir şekilde yönlendirilip yönlendirilmediği tespit edilmelidir.

46. Başvurucunun sağ dizinde askerlik vazifesine başladığı ilk günden itibaren sağlık sorunları olduğu dosya kapsamındaki tıbbi belgelerle sabittir. Başvuru formunda aksi iddia edilse bile başvurucunun sağlık sorunlarının askerlik görevine başlamadan önce olup olmadığı konusu belirsizlik taşımaktadır. Başvurucu dizinden çok sık sağlık sorunu yaşadığı için Tbp. Yzb. E.E.nin kendisine kızarak ayağındaki sorunun çoğalmasına yol açacak şekilde ayağına müdahale etmesi üzerine çapraz diz bağlarının yırtıldığını ve eklem kırığı oluştuğunu öne sürmektedir.

47. Başvurucunun ayağındaki soruna müdahalede bulunulduğu gerek şüpheli E.E.nin kendi beyanları gerekse revirde görevli askerler tarafından teyit edilmiştir. Ne var ki şüpheli E.E. teşhis amaçlı bu hareketi yaptığını savunmuştur. Başvuruya özgü koşullar dikkate alındığında doğrudan soruşturmaya başlanarak soruşturmanın derinleştirilmesi iddiaların Savcılık tarafından ciddiye alındığını da göstermektedir.

48. Bu aşamadan sonra adli mercilere düşen görev, şüphelinin müdahalesinin başvurucunun sağlığına zarar vermek kastıyla yapılıp yapılmadığının tespiti noktasında hastalık seyrini değerlendirerek makul bir açıklama getirmektir.

49. Başvurucu istinabe yoluyla alınan ifadesinde; şikâyet konusu eyleme ilişkin beyanlarının ifade tutanağına geçirilmediğini, toplanmasını istediği birtakım maddi deliller ile dinlenmesini istediği tanıkların Savcılıkça dikkate alınmadığını öne sürmüştür. Başvurucunun ifadesinde geçen hangi beyanının zabıtlara kaydedilmediği ve hangi delillerin talep etmesine karşın toplanmadığı konusunda somut bir açıklaması bulunmamaktadır. Kaldı ki kendisini vekille temsil ettiren başvurucunun yazılı olarak verdiği dilekçe muhtevasına adli mercilerce müdahale edilme imkânının bulunmadığı da gözden uzak tutulmamalıdır.

50. Delillerin toplanmasındaki noksanlık bakımından başka bir iddia içermeyen başvuru, daha ziyade mevcut kanıtların yorumlanmasında yapılan hata ve ihmallere hasredilmiştir. Bunun merkezinde de birliğine sevk edilmeden önce yapılan muayenesinde askerlik yapmasına engel herhangi bir durum tespit edilmemesine rağmen kararda bacağındaki rahatsızlığın daha önceden oluştuğunun belirtilmesinin çelişki oluşturduğunu, ayrıca askerlik yaparken düştüğüne dair Savcılık kabulünü teyit eden bir bilginin dosyada bulunmadığını ileri sürmüştür.

51. Soruşturmanın etkililiğinden söz edilebilmesi için dosya kapsamında yer alan tüm bulguları kapsayıcı, nesnel ve tarafsız analize göre neticeye ulaşılmasına dayalı bir zincir oluşturulmalıdır. Öyle ki bu halkalardan birindeki noksanlık, bütünü de etkileyecektir (Tuna Ayçiçek, § 91).

52. Delillerin yorumlanmasındaki bazı başarısızlıklar, aslında bunların kavranması ve bağdaştırılmasındaki yanlışlıkların bir ürünüdür. Yukarıdaki açıklamaların aksine katı bir denetime tabi tutulma neticesinde ortaya çıkan bu süreçteki belirgin olmayan bazı yorum farklılıkları üzerinden ihlal kararları verilmesi, uygun araçların kullanılması yükümlülüğünü sonuç yükümlülüğüne dönüştürme riskini de beraberinde getirir. Ne var ki aynı tanık beyanları ve aynı adli rapordaki tespitlerin anlamlandırılmasında mahkemenin ve tarafların izlediği yönteme bağlı olarak farklı sonuçlara varılması mümkün olsa da bunlar objektif bulgulardaki içerikle açıkça çelişmemelidir (Muhterem Turantaylak, § 88).

53. Mağdur (başvurucu) ve tanık beyanları arasında maddi olaylara ilişkin bağdaştırılması güç bazı farklılıkların bulunması, iddia ve savunmaların güvenirliliğinin duruma uygun bir şekilde sınanmasını ve olayı çevreleyen tüm koşulların diğer delillerle de teyit edilmesini gerektirmektedir (Muhterem Turantaylak, § 90).

54. Başvurucu 2/3/2013 tarihinde askerlik görevini yapmak üzere Erzincan’daki birliğine teslim olmuştur. Başvurucunun askere alınmadan önceki muayene belgeleri dosyada bulunmamaktadır. Başvurucu her ne kadar askere alınmadan önce yapılan muayenesinde askerlik yapmasına engel bir durum tespit edilmemesinin rahatsızlığının başvuru konusu olaydan kaynaklandığını gösterdiğini ileri sürmüş ise de Yönetmelik’in 5. maddesinde yükümlülerin sağlık muayenelerinde askerliğe elverişli bulunmaları, kendilerinin muayene tarihinde tam sağlıklı olduklarını göstermediği ve silah altına alındıktan sonra saptanan hastalık ve arızalarının askerlik sırasında ortaya çıktığının tek başına kanıtı veya karinesini oluşturmadığı düzenlenmiştir.

55. Öte yandan olay ve olgular kısmında ayrıntılı olarak açıklandığı üzere başvurucu birliğe katıldığı ilk gün olan 2/3/2013’te kayma ve sendelemeye bağlı düşmeden mütevellit dizindeki ağrıdan şikâyet ederek muayene olmuştur. Başvurucu aynı gün sevk edildiği Gazi Hastanesinde bir gün yatarak tedavi görmüştür.

56. Başvurucu 8/3/2013 tarihinde ise çamaşırhanede düşme sonucunda sağ bacağını burkarak Gazi Hastanesinde tedavi görmüştür. Burada başvurucuya dizüstü uzun bacak yarım alçı yapılmış ve on gün rapor verilmiştir. Başvurucu kovuşturmaya yer olmadığı kararında yer alan düşerek bacağını yaraladığı tespitinin gerçeği yansıtmadığını söylemekte ise de bu konuda yapılan disiplin soruşturmasında yaptığı savunmasında, düştüğünü bizzat kendisi dile getirmiştir. Ayrıca revirde görev yapan tanıklarla başvurucunun bölük komutanı da askere geldiği ilk günden bu yana başvurucunun bacağındaki sorunlardan şikâyetçi olduğunu, bacağında kemik erimesi olduğunun başvurucu tarafından kendilerine ifade edildiğini söylemiştir. Başvurucu olaydan önce 1/4/2013-2/4/2013 tarihlerinde de çapraz bağ parçalanması ve gerilmesi tanısıyla iki gün tedavi görmüştür.

57. Yukarıda özetlenen bu bilgiler, başvurucunun askerlik vazifesine başlamadan önce de benzer sağlık sorunları yaşayıp yaşamadığını çözümleyecek yeterlilikte değildir. Lakin olay ve olgular kısmında yer verilen tıbbi belgeler; başvuru konusu olayın meydana geldiği 10 Nisan’dan önce -biri askere başladığı ilk gün, diğeri bundan bir hafta sonra olmak üzere- iki kere düşmesi üzerine sağ bacak çapraz bağ parçalanması ve gerilmesi şikâyetiyle başvurucunun tedavi gördüğünün göstergesidir. Vizite defterine göre başvurucunun olay tarihine kadar sekiz kez dizindeki ağrılardan dolayı muayene olması da başvurucudaki şikâyetlerin önceden belirmeye başladığını sergilemektedir.

58. Başvurucu ikinci kez düştükten sonra bacağına uygulanan alçıyı 12/3/2013 tarihinde kendi kendine çıkararak hastalığının kötüye gitmesine yol açmıştır. Bu süreçten sonra başvurucu hakkında kendini askerliğe elverişsiz hâle getirme suçundan disiplin soruşturması açılmıştır. Bütün bunlar başvurucunun sağlık durumun doğasına uygun gerçek gidişatı hakkında tespit yapılmasını güçleştirici bir faktör olarak karşımızda durmaktadır.

59. Delillerin değerlendirilmesi sırasında tarafların takındığı tutum da dikkate alınması gereken unsurlardandır. Revirde görevli tanıklar Top. Çvş. E.B. ile Ç.K.nın terhis edildikten sonra ifade vermeleri ve bölük komutanı tanık M.A.nın rütbeli olmasından dolayı şüphelinin baskısına maruz kalma olasılığı oldukça düşük olup başvurucuyla aralarında husumet bulunduğuna yönelik bir iddia da mevcut olmadığından ifadelerinin tutarlılığından kuşkulanılmasını gerektiren bir neden bulunmamaktadır.

60. Tıbbi bir öyküsü bulunan başvurucunun -tanık vb.- sözlü delillerle kanıtlanamayan iddiaları -bilimsel niteliğinin de etkisiyle- ispat gücü kuvvetli olan adli raporlara bağlı bilirkişi mütalaalarıyla daha net bir şekilde aydınlatılabilir. Bu kanıtların birbiriyle ve başvurucunun iddialarıyla tutarlılığı, iddiaların değerlendirilmesinde dikkate alınmalıdır. Bu amaçla Savcılık, şüpheliye isnat edilen eylem dolayısıyla hastalığının normal bağlamından koparak menfi bir seyir izlemeye başlayıp başlamadığının tespiti için uzman bilirkişilerin görüşünü almıştır.

61. Şüphelinin başvurucuya yaptığı müdahaleden önce de başvurucunun yakınmalarının olduğu, müdahaleyle bağlantılı olarak anlık bir ağrının olabileceği ancak pratisyen hekim olan şüpheli tarafından bunun öngörülemeyeceği, ifadelerde tarif edilen müdahalenin kişinin rahatsızlığının kötüye gitmesine neden olmayacağı birbiriyle örtüşen iki bilirkişi raporuyla ortaya konulmuştur.

62. Anayasa Mahkemesinin mevcut tıbbi bilgilerden hareketle birtakım tahminlerle bilirkişilerin vardıkları sonuçların veya sahip oldukları bilimsel bakış açılarının doğru olup olmadığını irdeleme görevi bulunmamakla birlikte (Ahmet Gökhan Rahtuvan, B. No: 2014/4991, 20/6/2014, §§ 59, 60) askerlikten önce sağlam olduğunu söyleyen, birliğine katıldığı ilk gün ve bir hafta sonra iki kez düşerek her ikisinde de sağ dizinden yaralanan, bacağına takılan alçıyı hekim önerisi olmadan çıkaran başvurucu hakkında 20 Mart’ta viziteye giden başka bir hekim tarafından temaruz kaydı tutulması ve kendini askerliğe elverişsiz hâle getirmekten disiplin soruşturması yapılması, başvurucunun anlattığı yakınmalar ve tedavi evraklarında gösterilen tanılara göre ayağının 90 derece dönmesinin mümkün olmamasından ötürü hastalığı konusunda dürüst davranmadığının bilirkişi raporlarında açıklanması, başvurucunun beyanlarından adli mercilerin kuşku duyması için yeterli bulunmuştur.

63. Tüm bu hususlar değerlendirildiğinde eylemin gerçekleşme koşullarının ortaya çıkarılması için mevcut ihtimallerin araştırıldığı, olayla ilgili bulgu ve delilleri araştırmak için gerekli gayretin sarf edildiği, adli mercilerin başvurucunun iddialarının gerçekliğini ortaya çıkarmak için gerektiği hâlde eksik bıraktığı bir soruşturma işleminin bulunmadığı, Askerî Savcılığın kötü muamele iddiası karşısında etkili soruşturma yöntemlerine uygun davranmadığının kabul edilmesinin mümkün olmadığı, varılan sonuçtan ayrılmayı gerektiren herhangi bir unsur ya da argümanın bulunmadığı kanaatine varılmıştır.

64. Yukarıda etkili soruşturma yükümlülüğünün incelendiği kısımda açıklandığı üzere başvurucuyu usule ilişkin güvencelerden mahrum etmeyecek tarzda yürütülen kovuşturmada kamu görevlisinin cezasızlığıyla sonuçlanan karardan ayrılmayı gerektiren başka bir tespit bulunmadığından kötü muamele yasağının maddi boyutu olarak negatif yükümlülüğün de ihlal edilmediği sonucuna varılmıştır.

65. Açıklanan gerekçelerle kötü muamele yasağının maddi ve usul boyutunun ihlal edilmediğine karar verilmiştir.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Adli yardım talebinin KABULÜNE,

B. Kötü muamele yasağının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

C. Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasında güvence altına kötü muamele yasağının İHLAL EDİLMEDİĞİNE,

D. 12/1/2011 tarihli ve 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 339. maddesinin (2) numaralı fıkrası uyarınca tahsil edilmesi mağduriyetine neden olacağından başvurucunun yargılama giderlerini ödemekten TAMAMEN MUAF TUTULMASINA,

E. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 30/10/2018 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.