GİZLİLİK TALEBİ KABUL

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, idari işlemin iptali istemiyle açılan davada hâkimin tarafsız olmaması, verilen kararın haksız ve gerekçesiz olması, hükme esas alınan bilgi ve belgelerin incelettirilmemesi nedenleriyle adil yargılanma hakkının; kararın takipsizlik kararı ile sonuçlanan ceza soruşturmasına konu suçun işlendiği yönünde ifadeler içermesi nedeniyle masumiyet karinesinin ihlal edildiği iddialarına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 21/7/2014 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

5. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle olaylar özetle şöyledir:

6. Gülhane Askeri Tıp Akademisinde (GATA) Çocuk Sağlığı ve Hastalıkları uzmanı olarak görev yapmakta iken başvurucu hakkında; askerî öğrenciler ile irtibata geçip onları istihbarat birimlerinde çalıştıracağı vaadiyle kandırarak emekli astsubay Y.Ö. ile tanıştırıp onunla cinsel ilişkiye zorladığı yolunda gelen ihbar ve şikâyetler üzerine idari tahkikat başlatılmıştır.

7. İdari tahkikat raporunda özetle;

i. Başvurucunun emekli astsubay olan Y.Ö. ile birlikte bazı askerî öğrenci ve askerî personeli istihbarat birimlerinde çalıştırma vaadiyle kandırdıkları, Y.Ö.nün tehdit ve şantaj yolu ile bu kişilerle kendisi pasif olacak şekilde cinsel ilişki yaşadığı, yaşadığı ilişkileri kayıt altına aldığı ve bu kayıtlar vasıtasıyla ilişkinin devam etmesini sağladığı, tüm bu faaliyetlerde başvurucunun kendisine yardımcı olduğu, bu kapsamda astsubay öğrencisi C.A.nın başvurucu adına kayıtlı hattan aranarak tehdit ve şantaja uğraması ile ilgili Yalova Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından soruşturma başlatıldığı,

ii. Astsubay H.A.nın Y.Ö. ile başvurucu tarafından tanıştırıldığı, H.A.nın başvurucu tarafından yapılan istihbarat teşkilatında çalışma teklifini kabul ettiği ancak bu fikrinden vazgeçmesi üzerine başvurucu tarafından tehdit edildiği, daha sonra tehdit ve şantaj yolu ile Y.Ö. ile ilişki yaşamaya başladığı, başvurucu tarafından kiralanan evde H.A. ile Y.Ö nün birlikte kaldığı, başvurucunun sık sık kendilerini ziyarete gittiği, H.A.nın Y.Ö. ile ilişki yaşamaya devam etmek istememesi üzerine Y.Ö. tarafından gönderilen ihbar mektupları sonucu H.A.nın Türk Silahlı Kuvvetlerinden (TSK) ilişiğinin kesildiği,

iii. Astsubay M.T.nin GATA'da öğrenci olduğu dönemde başvurucu tarafından kendisine Hava Kuvvetleri Komutanlığı (Hv. Kuv. K.) bünyesinde bir istihbarat teşkilatı bulunduğu ve bu teşkilata girmesi durumunda maaşında yüklü miktarda bir artış olacağının ifade edildiği,

iv. Başvurucunun astsubay G.T. ile okul nizamiyesine not bırakarak buluştuğu, başvurucunun arabasında kendisini Yalova'nın Millî İstihbarat Teşkilatı (MİT) şefi olarak tanıttığı ve Y.Ö. ile G.T.yi tanıştırdığı, Y.Ö.nün G.T.yi MİT'e giriş prosedürleri için Yalova'daki evine davet ettiği ve Yalova'da kendisini başvurucu ile birlikte karşıladığı, Y.Ö.nün G.T.yi MİT'teçalışmaya başlamak için ön şart olduğu bahanesi ve tehdit/şantaj yolu ile kendisiyle ilişki yaşamaya zorladığı, G.T.nin kabul etmemesi üzerine başvurucunun G.T.yi okulda çağırarak "Herkes senden şikâyetçi, yapman gereken şeyleri neden yapmıyorsun? Biz sana güvendik, senin yüzünden biz zor duruma düşüyoruz." şeklinde konuştuğu,

v. Hv. Kuv. K. İstihbarat Başkanlığı kayıtlarında başvurucunun eş cinsel şahıslar ile ilişki içinde olduğu, Y.Ö. ile birlikte tehdit ve şantaj yoluyla bazı öğrencileri eş cinselliğe zorladıklarına ilişkin bilgilerin bulunduğu, MİT Müsteşarlığı tarafından başvurucu ile Y.Ö. arasındaki irtibatın teyit edildiği,

vi. Y.Ö. hakkında "cebren ırza geçme, küçükleri baştan çıkarma, iffete taarruz etme" suçlamalarıyla Afyon İl Emniyet Müdürlüğünce işlem yapıldığının bildirildiği hususlarına yer verilmiştir.

8. Söz konusu raporda; başvurucunun mesleki yönden disiplin ve ahlaki durumunun ilgili mevzuat hükümleri kapsamında oluşturulacak komisyon tarafından incelenmesi, ayrıca MİT Müsteşarlığında çalıştığını ifade ederek personeli istihbarat teşkilatında çalıştırma vaadi ile kandırdığı ve bunu örgütsel bir yapı içinde yaptığı anlaşılan personel hakkında adli işlem başlatılması gerektiği yönünde değerlendirme ve teklifte bulunulmuştur.

9. Başvurucu hakkında 2011 ve 2012 yıllarında sicil amirlerince "Silahlı Kuvvetlerde kalması uygun değildir" sicili düzenlenmesi üzerine Hv. Kuv. K.lığı bünyesinde oluşturulan komisyon tarafından başvurucunun durumu değerlendirilmiştir. Komisyon tarafından da başvurucunun TSK'dan ayırma işlemine tabi tutulmasının uygun olacağı yönünde görüş bildirilmesi üzerine ilgili komutanlıklar nezdindeki onay işlemlerinin tamamlanmasının akabinde başvurucunun disiplinsizlik ve ahlaki durum nedeniyle 12/7/2012 tarihinde TSK'dan ilişiği kesilmiştir.

A. Olaya İlişkin Ceza Soruşturması Süreci

10. Genelkurmay Başkanlığı tarafından verilen soruşturma emri üzerine başvurucu hakkında soruşturma başlatan Askerî Savcılık 7/12/2012 tarihinde görevsizlik kararı vererek dosyayı Ankara Cumhuriyet Başsavcılığına göndermiştir. Görevsizlik kararında özetle;

i. Başvurucunun GATA'da görev yapmakta iken öğretim üyesi olması nedeniyle irtibat kurduğu bazı astsubay öğrencileri ile astsubayları MİT bünyesinde çalıştıracağı vaadiyle emekli astsubay Y.Ö. ile tanıştırdığı, Y.Ö.nün, tanıştığı bu kişilere istihbaratçı olmaları için bazı test ve sınavlardan geçmeleri gerektiğini söyleyerek doğal yoldan sperm testi kapsamında kendisiyle cinsel ilişkiye zorladığı, devamında da bu ilişkilerini sürdürmek için şantaj yaptığı ve askerî öğrencilikten ya da astsubaylıktan ilişiklerini kestireceği yönünde tehditlerde bulunduğu, bu kapsamda bir öğrenci ve bir astsubayın TSK'dan ilişiklerinin kesildiği,

ii. Bu süreçte başvurucunun ise öğrenci ve astsubayları istihbaratçı yapacaklarını söyleyip kandırarak Y.Ö. ile tanıştırdığı, cinsel saldırıya maruz kalan ya da kandırıldığını düşünerek Y.Ö ile ilişkilerini devam ettirmek istemeyen öğrenci ve astsubaylara ilişkilerini devam ettirme yönünde baskı yaptığı ve tehditte bulunduğunun elde edilen tüm deliller ve dosya kapsamından anlaşıldığı,

iii. Başvurucunun eylemlerinin 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nda düzenlenen tehdit ve cinsel saldırı suçuna iştirak suçlarını oluşturduğu, ancak başvurucunun resen ayırma işlemine tabi tutularak 12/7/2012 tarihinde TSK'dan ilişiğinin kesilmiş olması karşısında soruşturma ve kovuşturmanın adli yargı mercileri tarafından yürütülmesi gerektiği hususlarına yer verilmiştir.

11. Dosyanın gönderildiği Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı tehdit ve basit cinsel saldırı suçuna iştirak suçlarından yaptığı soruşturma neticesinde 31/10/2013 tarihinde, başvurucu hakkında atılı suçlardan kovuşturma yapılmasına yer olmadığına karar vermiştir.

12. Takipsizlik kararının gerekçesinde; başvurucunun iştirak ettiği iddia edilen cinsel saldırı suçunun failinin (Y.Ö.) ölmüş olmasından dolayı hakkında bu konuda herhangi bir dava açılmamış olması ve söz konusu cinsel birlikteliklerin rıza dışında gerçekleştiğine dair herhangi bir delil elde edilmemesi nedeniyle tarafların rızaları dâhilinde gerçekleştiğinin kabulünün gerektiği, dolayısıyla başvurucunun oluşmayan bir suça iştirakının da düşünülemeyeceği ifade edilmiştir. Kararda ayrıca, başvurucunun astsubayları ve astsubay öğrencilerini söz konusu cinsel birlikteliğin devamı için tehdit ettiğine dair kamu davası açmaya yeterli ve inandırıcı delil elde edilemediği de belirtilmiştir.

B. Olaya İlişkin İdari Yargı Süreci

13. Başvurucu, disiplinsizlik ve ahlaki durum sebebiyle TSK'dan ilişiğinin kesilmesine ilişkin işlemin iptali istemiyle 3/9/2012 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde (AYİM) dava açmıştır.

14. AYİM Birinci Dairesi (Mahkeme) 9/10/2013 tarihli kararıyla davayı reddetmiştir. Kararın gerekçesinde öncelikle başvurucu hakkındaki adli ve idari soruşturma süreçlerinden bahsedilmiş, bu kapsamda idari tahkikat raporu ile Askerî Savcılığın 7/12/2012 tarihli görevsizlik kararında geçen ve yukarıda da yer verilen hususlar(bkz. §§ 7, 10) aynı şekilde karara alıntılanmıştır.Kararın gerekçesinin diğer ilgili kısmı ise şöyledir:

"...dava konusu ayırma işlemi değerlendirildiğinde; aynı zamanda ceza yargılamasına da konu olan yukarıda ayrıntılı olarak belirtilen eylemleri nazara alındığında; davacının TSK'nın itibarını sarsacak şekilde ahlak dışı hareketlerde bulunduğu, bu mevcut durumu itibarıyla TSK'daki kamu hizmetini devam ettirmesine olanak kalmadığı, bu itibarla; tesis edilen ayırma işleminde idarece takdir yetkisinin objektif kıstaslara bağlı kalınarak, kişi yararı ile kamu yararı arasında denge gözetilerek kullanıldığı anlaşıldığından, dava konusu işlemde hukuka aykırı bir yön bulunmadığı sonucuna varılmıştır."

15. Anılan karara karşı karar düzeltme yoluna müracaat eden başvurucu 16/12/2013 tarihli karar düzeltme talep dilekçesinde Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının 31/10/2013 tarihli takipsizlik kararını dayanak göstererek ve dava konusu işlemin diğer hukuka aykırılık unsurlarından da bahsederek usul ve kanuna aykırı olduğu gerekçesiyle incelemeye konu kararın kaldırılmasını istemiştir. Başvurucu söz konusu dilekçesinde ayrıca, dava dosyasına sunulan gizli belgeleri incelemesine imkân sağlanması ve buna göre savunma yapması için süre verilmesi ile Mahkeme heyetindeki üyelerden biri hakkında hâkimin reddi taleplerinde de bulunmuştur. Başvurucu; hâkimin reddi talebine gerekçe olarak üye hâkimin somut davaya dayanak soruşturma kapsamındaki maddi olaylardan biriyle ilgili olarak H.A. isimli şahıs hakkında askerî ceza mahkemesinde görülen davada da görev aldığı, bu dava dosyasında 2007 yılında verdiği ve kesin hüküm teşkil eden kararındaki kabul ve değerlendirmelerinin mevcut davadaki kabul ve değerlendirmeleriyle çeliştiği, bu durumun hâkimin tarafsız olmadığını ortaya koyduğu hususlarını göstermiştir.

16. Mahkeme 4/3/2014 tarihli ara kararıyla hâkimin reddi talebini reddetmiştir. Mahkeme aynı tarihte verdiği diğer bir ara kararla ise daha önce davalı idareye iade ettiği gizli belgeleri geri istemiştir.

17. Hâkimin reddi talebinin reddine dair kararın gerekçesinde; reddi istenen hâkimin H.A. hakkında yürütülen ceza yargılaması heyetinde başkan olarak yer aldığı belirtilmiş, söz konusu davanın başvurucu hakkında olmayıp başvurucunun sadece tanık olarak dinlendiğine, kararda başvurucu hakkında lehte veya aleyhte herhangi bir tespite yer verilmediğine dikkat çekilmiş, bu durumun tek başına hâkimin tarafsızlığından şüphe duyulmasını gerektiren bir sebep olarak kabul edilemeyeceği ifade edilmiştir.

18. Davalı idare 4/3/2014 tarihli ara karar gereğince gizli belgeleri Mahkemeye tekrar göndermiştir. Mahkeme 1/4/2014 tarihinde, davalı idarece gönderilen bilgi ve belgelerin savunmaya esas teşkil edecek unsurlar içerdiğini; bu bilgi ve belgelerin başvurucuya incelettirilmemesi hâlinde savunma hakkının kısıtlanacağının değerlendirildiğini belirterek suret almamak ve şahısların isim-rütbe-makam bilgileri karartılmak kaydıyla gizli belgelerin başvurucu vekiline incelettirilmesine ve inceleme üzerine yapılacak savunma için yirmi gün süre verilmesine dair ara karar vermiştir.

19. Başvurucu vekilinin söz konusu ara karara istinaden gizli belgeler dâhil tüm dava dosyasını incelediği hususu 17/4/2014 tarihli dava dosyası inceleme tutanağı ile kayıt altına alınmıştır. Başvurucu vekili söz konusu tutanağa, gerekçeli kararda yer alan ayrılış sicil belgesi, MİT belgesi ile Hv. Kuv. K.lığı İstihbarat Başkanlığı kayıtlarında eş cinsel şahıslar ile ilişki içinde olduğuna yönelik ibarenin dayanağı olan belgenin incelettirilmediği yönünde şerh düşmüştür.

20. Başvurucu5/5/2014 tarihinde Mahkemeye ek bir karar düzeltme dilekçesi daha vermiş ve 17/4/2014 tarihinde dava dosyası kapsamında incelediği bilgi belgelere (istihbarat raporları/idari tahkikat raporu/ifade tutanakları/ihbar ve şikâyet dilekçeleri) yönelik savunmalarını dile getirmiştir.

21. Mahkeme 12/5/2014 tarihli kararıyla başvurucunun karar düzeltme istemini reddetmiştir. Kararın gerekçesinin ilgili kısımları şöyledir:

"...[Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının 31/10/2013 tarihli kararı incelendiğinde]; önce dosya sürecinin anlatıldığı, idari ve istihbari soruşturmalardan bahsedildiği, davacının ifadesinin ayrıntılı olarak yazıldığı, kararın değerlendirme bölümünde ise H.A., Y.Ö. ve C.A. dışında cinsel ilişkinin olmadığının belirtildiği, dolayısıyla bu kişiler arasındaki cinsel ilişkinin kararda da kabul edildiği, diğer yandan Genelkurmay Askeri Mahkemesinin kararından bahsedilerek cinsel ilişkinin rızaya dayalı olduğunun kabul edildiği...ayrıca davacı vekili tarafından eklenen kararda; davacı inkar etse de davacının C.A.ya ait telefondan aranarak görüşme yapıldığının tespit edildiğinin belirtildiği, dolayısıyla davacı ile C.A. arasında bir bağlantının olduğunun kabul edildiği anlaşılmaktadır. Ayrıca söz konusu kovuşturmaya yer olmadığına dair kararda "sonuç olarak" yapılan değerlendirme bölümünde; cinsel birlikteliklerin rıza dışında olduğuna dair delil bulunmadığı belirtilerek rızaya dayalı cinsel birlikteliklerin olduğunun vakıa olarak kabul edildiği, tehdit suçuna ilişkin delil olmadığının belirtildiği görülmektedir. Kısaca [söz konusu kararın] isnat edilen cinsel saldırı suçunun rıza dışında yapıldığına ilişkin delil elde edilememesi nedeniyle ve tehdit suçuyla ilgili olarak da davacının "astsubay öğrencilerini söz konusu cinsel birlikteliklerin devamı için tehdit ettiğine dair kamu davası açmaya yeterli ve inandırıcı delil elde edilemediği" gerekçesiyle verildiği anlaşılmaktadır.

Sonuç olarak; ayırma işlemi tarihi itibarıyla ayırma kararına dayanak teşkil eden vakıalarda bir değişiklik olmadığı, özellikle davacı ile birbirleriyle cinsel ilişkide bulunan personel arasındaki bağlantı ve bu bağlantıların hayatın olağan akışı dışında olması hususları birlikte dikkate alındığında; kararın düzeltilmesini gerektirecek bir neden olmadığı..."

22. Nihai karar 23/6/2014 tarihinde başvurucuya tebliğ edilmiştir.

23. Başvurucu 21/7/2014 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

IV. İNCELEME VE GEREKÇE

24. Mahkemenin 3/7/2018 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Hâkimin Tarafsız Olmadığına İlişkin İddia

25. Başvurucu; gerekçeli kararda imzası bulunan üye hâkimlerden birinin somut davaya dayanak soruşturma kapsamındaki maddi olaylardan biriyle ilgili olarak H.A. isimli şahıs hakkında askerî ceza mahkemesinde görülen davada da görev aldığını, bu dava dosyasında 2007 yılında verdiği ve kesin hüküm teşkil eden kararındaki kabul ve değerlendirmelerinin mevcut karardaki kabul ve değerlendirmeleriyle çeliştiğini belirtmekte, bu durumun hâkimin tarafsız olmadığını gösterdiğini ileri sürmektedir.

26. Genel olarak tarafsızlık; davanın çözümünü etkileyecek bir ön yargı, tarafgirlik ve menfaatin söz konusu olmamasını, davanın tarafları karşısında ve onların leh ve aleyhlerinde bir düşünce veya menfaatin bulunmamasını ifade eder (Tahir Gökatalay, B. No: 2013/1780, 20/3/2014, § 61).

27. Tarafsızlığın öznel ve nesnel olmak üzere iki boyutu bulunmakta olup bu kapsamda hâkimin birey olarak mevcut davadaki kişisel tarafsızlığının yanı sıra kurum olarak mahkemenin kişide bıraktığı izlenimin de dikkate alınması gerekmektedir (AYM, E.2005/55, K.2006/4, 5/1/2006). Yargılamayı yürüten mahkeme üyelerinin taraflardan biriyle veya anlaşmazlık konusu ile maddi veya manevi yakın bir bağının bulunması veya yargılama sürecinde sarf ettiği ifadeleri ile tarafsız olamayacağı yönünde meşru bir kanaat uyandırması, bunun yanı sıra davadan önce dava ile doğrudan bağlantılı bir konumda bulunması da tarafsızlığı ihlal edebilir. Ancak belirli bir uyuşmazlıkta yargılamayı yürüten hâkimin taraflardan birine yönelik ön yargılı ve taraflı bir tutumunun, kişisel bir kanaatinin veya menfaatinin, bu bağlamda kişisel bir taraflılığının söz konusu olduğunu ortaya koyan bir delil bulunmadığı ve bu husus kanıtlanmadığı müddetçe tarafsız olduğunun bir karine olarak varsayılması zorunludur (Tahir Gökatalay, § 62).

28. Bu bağlamda başvuruya konu yargılama faaliyeti açısından ilgili usul hükümleri uyarınca yargılama faaliyetini devam ettiren yargılama makamlarının tarafların adil yargılanmaya ilişkin meşru beklentileri üzerinde menfi etkide bulunacak bir izlenimi olmadığı görülmektedir.

29. Başvurucunun yargılamayı yürüten heyette yer alan bir üye hakkında ileri sürdüğü şikâyete konu olgunun ise esasen yargı yetkisinin kullanılmasıyla ilgili bir husus olup bu üyenin hâkimin tarafsızlığına ilişkin karineyi ortadan kaldıracak şekilde başvurucuya yönelik ön yargılı ve taraflı bir tutumunun, kişisel bir kanaatinin veya menfaatinin, bu bağlamda kişisel bir taraflılığının söz konusu olduğunu ortaya koyan bir durum arz etmediği sonucuna varılmıştır. Öte yandan belirtilen iddiayı ispata yönelik olarak başka bir delil de ortaya konulamadığı görüldüğünden ihlal iddiasının temellendirilemediği anlaşılmıştır.

30. Açıklanan gerekçelerle başvurunun bu kısmının açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

B. Gerekçeli Karar Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

31. Başvurucu, gerek ilk derece yargılamasında gerekse kanun yolu incelemesinde verilen kararlarınmakul ve yeterli bir gerekçe içermediğini ileri sürmektedir.

32. Anayasa'nın 36. maddesinin birinci fıkrasında herkesin adil yargılanma hakkına sahip olduğu belirtilmiş ancak gerekçeli karar hakkından açıkça söz edilmemiştir. Bununla birlikte Anayasa'nın 36. maddesine adil yargılanma ibaresinin eklenmesine ilişkin gerekçede, Türkiye'nin taraf olduğu uluslararası sözleşmelerce de güvence altına alınan adil yargılama hakkının madde metnine dâhil edildiği vurgulanmıştır. Nitekim Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 6. maddesinin (1) numaralı fıkrasındaki hakkaniyete uygun yargılanma hakkının kapsamına gerekçeli karar hakkının da dâhil olduğu Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin (AİHM) birçok kararında vurgulanmıştır. Dolayısıyla Anayasa'nın 36. maddesinde düzenlenen adil yargılanma hakkının gerekçeli karar hakkı güvencesini de kapsadığının kabul edilmesi gerekir (Abdullah Topçu, B. No: 2014/8868, 19/4/2017, § 75).

33. Anayasa'nın 141. maddesinin üçüncü fıkrasında da "Bütün mahkemelerin her türlü kararları gerekçeli olarak yazılır" denilerek mahkemelere kararlarını gerekçeli yazma yükümlülüğü yüklenmiştir. Anayasa'nın bütünlüğü ilkesi gereği anılan Anayasa kuralı da gerekçeli karar hakkının değerlendirilmesinde gözönünde bulundurulmalıdır (Abdullah Topçu, § 76).

34. Gerekçeli karar hakkı, yargılamada ileri sürülen tüm iddialara ayrıntılı şekilde yanıt verilmesi gerektiği şeklinde anlaşılamaz. Bu nedenle gerekçe gösterme zorunluluğunun kapsamı kararın niteliğine göre değişebilir (Mehmet Yavuz, B. No: 2013/2995, 20/2/2014, § 51). Öte yandan kanun yolu incelemesi yapan mercinin yargılamayı yapan mahkemeyle aynı sonuca ulaşması ve bunu aynı gerekçeyi kullanarak veya atıfla kararına yansıtması, kararın gerekçelendirilmiş olması bakımından yeterlidir (Yasemin Ekşi, B. No: 2013/5486, 4/12/2013, § 57).

35. Somut davada derece mahkemesinin disiplinsizlik ve ahlaki durum nedeniyle TSK'dan ayırma işleminin iptali istemine ilişkin davanın reddine dair gerekçesini, başvurucunun adli ve idari soruşturma geçirmesine de neden olan maddi olay ve olguların mahiyetini ve özellikle bu hususların niteliği itibarıyla askerlik mesleğine etkisini esas alarak şekillendirdiği, bu bağlamda başvurucunun TSK'nın itibarını sarsacak şekilde ahlak dışı hareketlerde bulunduğu değerlendirmesinden hareket ederek ret hükmüne ulaştığı görülmektedir.

36. Bu durumda yapılan yargılama sonunda hükme ulaşılması için yeterli gerekçebulunduğu (bkz. § 14), kanun yolu aşamasında da -yeni ortaya çıkan takipsizlik kararı da irdelenmek suretiyle- değerlendirme konusu hüküm ve gerekçesinin uygun bulunduğu (bkz. § 21) dikkate alındığında gerekçeli karar hakkına yönelik bir ihlal olmadığının açık olduğu anlaşılmaktadır.

37. Açıklanan gerekçelerle başvurunun bu kısmının açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

C. Silahların Eşitliği ve Çelişmeli Yargılama İlkelerinin İhlal Edildiğine İlişkin İddia

38. Başvurucu, gerekçeli kararda yer verilen bir kısım belgenin -ayrılış sicil belgesi, MİT belgesi, Hv. Kuv. K.lığı İstihbarat Başkanlığı kayıtlarında geçen ve eş cinsel şahıslar ile ilişki içinde olduğuna yönelik ibarenin dayanağı olan belge- kendisine incelettirilmemesi nedeniyle savunma hakkını etkin bir şekilde kullanamadığını belirterek adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

39. Anayasa'nın 36. maddesi uyarınca herkes iddia, savunma ve adil yargılanma hakkına sahiptir. Anayasa'nın anılan maddesinde adil yargılanma hakkından ayrı olarak iddia ve savunma hakkına birlikte yer verilmesi, taraflara iddia ve savunmalarını mahkeme önünde dile getirme fırsatı tanınması gerektiği anlamını da içermektedir (Mehmet Fidan, B. No: 2014/14673, 20/9/2017, § 37). Nitekim Anayasa Mahkemesi de Anayasa'nın 36. maddesi uyarınca inceleme yaptığı birçok kararında, AİHM içtihadıyla adil yargılanma hakkının kapsamına dâhil edilen silahların eşitliği ilkesine Anayasa'nın 36. maddesi kapsamında yer vermektedir. Bu itibarla anılan ilkenin adil yargılanma hakkının kapsam ve içeriğine dâhil olduğu sonucu ortaya çıkmaktadır. Anılan ilkeye uygun yürütülmeyen bir yargılamanın hakkaniyete uygun olması mümkün değildir (Mehmet Fidan, § 38).

40. Silahların eşitliği ilkesi, davanın taraflarının usule ilişkin haklar bakımından aynı koşullara tabi tutulması ve taraflardan birinin diğerine göre daha zayıf bir duruma düşürülmeksizin iddia ve savunmalarını makul bir şekilde mahkeme önünde dile getirme fırsatına sahip olması anlamına gelir (Yaşasın Aslan, B. No: 2013/1134, 16/5/2013, § 32). Bu usul güvencesi uyuşmazlığın her iki tarafına da savunmasının temel dayanağı olan delilleri sunma imkânı tanınmasını kapsamaktadır (Yüksel Hançer, B. No: 2013/2116, 23/1/2014, § 18).

41. Silahların eşitliği ilkesinin tamamlayıcısı olan çelişmeli yargılama ilkesi, kural olarak bir hukuk ya da ceza davasında tüm taraflara gösterilen kanıtlar ve sunulan görüşler hakkında bilgi sahibi olma ve bunlarla ilgili görüş bildirebilme imkânı vermektedir (Hüseyin Sezen, B. No: 2013/1793, 18/9/2014, § 38).

42. Hakkaniyete uygun yargılanmanın temel unsurları, yargılamanın çelişmeli olması ve taraflar arasında silahların eşitliğinin sağlanmasıdır. Anılan ilkelere uygun yürütülmeyen bir yargılamanın hakkaniyete uygun olması olanaklı değildir. Ancak silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkeleri uyarınca taraflara delillerini sunma ve inceletme noktasında uygun imkânların tanınıp tanınmadığı yargılamanın bütünü nazara alınarak değerlendirilmelidir. Anayasa Mahkemesinin bireysel başvuru kapsamındaki görevi, somut olayın usul kurallarına uygunluğunu denetlemek değil adil yargılanma hakkı kapsamındaki güvencelerin somut olayda ihlal edilip edilmediğini yargılamanın bütünü ışığında denetlemektir (Fazlı Celep, B. No: 2015/1025, 21/3/2018, § 25).

43. Somut olaydadavalı idare tarafından savunma dilekçesi ekinde gönderilen gizli belgelerin ilk derece yargılaması aşamasında başvurucuya tebliğ edilmediği, başvurucunun gerekçeli kararla birlikte söz konusu belgelerden haberdar olduğu anlaşılmaktadır. Bununla birlikte anılan karara karşı karar düzeltme yoluna giden başvurucunun karar düzeltme incelemesinin, bir başka ifadeyle yargılamanın henüz devam ettiği süreçte Mahkemeden dava dosyasına sunulan gizli belgeleri incelemesine imkân sağlanması yönünde talepte bulunduğu; Mahkemenin de 1/4/2014 tarihinde bu talebi kabul ettiği ve davalı idare tarafından gönderilen tüm gizli bilgi ve belgelerin başvurucuya incelettirilmesi yönünde karar aldığı görülmektedir. Öte yandan başvurucuya incelediği söz konusu belgelere göre savunma yapması içinyirmi gün süre verildiği, başvurucunun da 5/5/2014 tarihinde Mahkemeye ek bir karar düzeltme dilekçesi daha vererek incelediği gizli belgelere yönelik savunmalarını dile getirdiği tespit edilmiştir.

44. Başvurucu; gerekçeli kararda yer verilen ayrılış sicil belgesi, MİT belgesi, Hv. Kuv. K.lığı İstihbarat Başkanlığı kayıtlarında geçen ve eş cinsel şahıslar ile ilişki içinde olduğuna yönelik ibarenin dayanağı olan belgelerin tarafına incelettirilmediğinden şikâyet etmektedir. Mahkememizin 11/10/2017 tarihli müzekkeresi ile istenilmesi üzerine gönderilen dava dosyası ve ekleri birlikte incelendiğinde söz konusu istihbarat raporlarının başvurucu hakkında istihbarat birimleri tarafından bilgi notu adı altında düzenlenen belgelerden ibaret olduğu,bu bilgi notlarının da Mahkemece başvurucuya incelettirildiğinin anlaşıldığı, nitekim başvurucunun karar düzeltme ek beyan dilekçesinde bu belgelerde yer alan bilgilere yönelik savunmalarda bulunduğu, ayrıca bireysel başvuru dilekçesi ekinde bu belgeleri Anayasa Mahkemesine de ibraz ettiği görülmektedir. Öte yandan, dava dosyasına sunulup da başvurucuya incelettirilmeyen gizli nitelikte başka bir belge mevcut olmadığı, ayrıca başvurucunun, hakkında düzenlenen ayrılış sicil belgesi içeriğine Mahkemenin gerekçeli kararında yer verildiğinden kanun yolu aşamasında bu bilgilere de itiraz etme olanağı bulduğu tespit edilmiştir.

45. Yukarıda yer verilen tespitlere göre başvurucunun dava dosyasına sunulan bilgi ve belgeleri inceleme imkânı bulabildiği, karşı tarafın sunduğu deliller üzerine görüş bildirebildiği/kendi delillerini sunabildiği ve itirazlarını dile getirebildiği, derece mahkemesinin başvurucunun haberdar olduğu bu bilgi ve belgelere göre nihai kararını verdiği, dolayısıyla başvurucunun diğer tarafa göre usule ilişkin imkânlar yönünden dezavantajlı konuma düşürülmediği anlaşılmaktadır.

46. Bu durumda yargılamaya bir bütün olarak bakıldığında silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkelerine yönelik bir ihlalin olmadığının açık olduğu anlaşılmıştır.

47. Açıklanan gerekçelerle başvurunun bu kısmının da açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

D. Yargılamanın Sonucu İtibarıyla Adil Olmadığına İlişkin İddia

48. Başvurucu, hükme esas alınan bazı belgelerin dava dosyası içinde bulunmadığını, dolayısıyla Mahkemenin bu belgeleri görmeden ve incelemeden karar verdiğini belirtmekte; eksik inceleme vehatalı değerlendirmeye istinaden verilen kararın adil olmadığını ileri sürmektedir.

49. Anayasa'nın 148. maddesinin dördüncü fıkrasında, kanun yolunda gözetilmesi gereken hususlara ilişkin şikâyetlerin bireysel başvuruda incelenemeyeceği belirtilmiştir. Bu kapsamda ilke olarak mahkemeler önünde dava konusu yapılmış maddi olay ve olguların kanıtlanması, delillerin değerlendirilmesi, hukuk kurallarının yorumlanması ve uygulanması ileuyuşmazlıkla ilgili varılan sonucun adil olup olmaması bireysel başvurukonusu olamaz. Ancak bireysel başvuru kapsamındaki hak ve özgürlüklere müdahale teşkil eden, bariz takdir hatası veya açık bir keyfîlik içeren yorum, uygulama ve sonuçlar Anayasa Mahkemesinin denetim yetkisi kapsamındadır (Ahmet Sağlam, B. No: 2013/3351, 18/9/2013, § 42).

50. Subay/astsubayların TSK tarafından yürütülen hizmetin mahiyeti ve mensubu oldukları bu kurum bünyesinde ifa ettikleri görevlerinin özelliği gereği taşımaları gereken niteliklerin ne olduğu, özellikle disiplin ve ahlaki durum itibarıyla mesleklerini hangikurallar çerçevesinde icra etmekle yükümlü oldukları, hangi hâl ve koşullarda bu nitelikleri kaybetmiş sayılacakları, böyle bir durumda yetkili makamlar tarafından yapılması gereken işlem ve uygulamaların ne olduğu, bunların hangi usul ve esaslar çerçevesinde yürütüleceği gibi hususlar anılan kurumun personel mevzuatında düzenlenmiştir.

51. Somut başvuruda şikâyet konusu edilen ve anılan mevzuat hükümlerinin uygulanması noktasında ihtilafın ortaya çıktığı temel mesele, başvurucunun TSK'nın itibarını sarsacak tarzda hâl ve hareketlerde bulunup bulunmadığı ve buradan hareketle ahlaki durum itibarıyla TSK'da görev yapma niteliğini kaybedip kaybetmediğidir.

52. Bireysel başvuruya dayanak karar bu yönüyle irdelendiğinde derece mahkemesinin üçüncü şahısların da içinde yer aldığı ve somut davaya dayanak olanlar haricinde de muhtelif adli/idari soruşturmalara konu olan olayları bütün olarak değerlendirdiği ve bu bağlamda özellikle üçüncü şahıslar arasındaki ilişkinin gayriahlaki niteliğine değindiği, başvurucunun da bu şahıslarla olan irtibatına vurgu yaparak söz konusu olaylar sürecindeki tutumunun, hâl ve hareketlerinin ahlaki olmadığı, askerlik mesleğiyle bağdaşmadığı ve TSK'nın itibarını sarstığı sonucuna ulaştığı görülmektedir.

53. Bu bağlamda somut başvuruda, ahlaki durum itibarıyla TSK'dan ayırma işlemine tabi tutulacak personele ilişkin mevzuat hükümlerinin derece mahkemesince irdelendiği ve anılan mevzuat kapsamında ayırma işleminin tesis edilmesi için gerekli koşulların ne olduğu ilgili hukuk kuralları çerçevesinde yorumlanmak ve maddi olayda bu koşulların gerçekleşip gerçekleşmediği hususu dosya kapsamındaki deliller değerlendirilmek suretiyle bir karara varıldığı görülmektedir.

54. Başvurucu tarafından ileri sürülen iddialar, derece mahkemesince delillerin değerlendirilmesi ve hukuk kurallarının yorumlanmasına ilişkin olup Mahkeme kararında bariz takdir hatası veya açık bir keyfîlik oluşturan bir durumun da bulunmadığı dikkate alındığında ihlal iddialarının kanun yolu şikâyeti niteliğinde olduğu anlaşılmaktadır.

55. Açıklanan gerekçelerle başvurunun bu kısmının da açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

E. Masumiyet Karinesinin İhlal Edildiğine İlişkin İddia

56. Başvurucu, derece mahkemesi kararlarının takipsizlik kararı ile sonuçlanan ceza soruşturmasına konu suçun işlendiği yönünde ifadeler içermesi nedeniyle masumiyet karinesinin ihlal edildiğini ileri sürmektedir.

57. Masumiyet karinesi, hakkında suç isnadı bulunan bir kişinin adil bir yargılama sonunda suçlu olduğuna dair kesin hüküm tesis edilene kadar masum sayılması gerektiğini ifade etmekte ve hukuk devleti ilkesinin de bir gereğini oluşturmaktadır (AYM, E.2013/133, K.2013/169, 26/12/2013). Anılan karine, kişinin suç işlediğine dair kesinleşmiş bir yargı kararı olmadan suçlu olarak kabul edilmemesini güvence altına almaktadır. Ayrıca hiç kimse, suçluluğu hükmen sabit oluncaya kadar yargılama makamları ve kamu otoriteleri tarafından suçlu olarak nitelendirilemez ve suçlu muamelesine tabi tutulamaz (Kürşat Eyol, B. No: 2012/665, 13/6/2013, § 26).

58. Adil yargılanma hakkının bir unsuru olan masumiyet karinesinin sağladığıgüvencenin iki yönü bulunmaktadır.

59. Güvencenin ilk yönü; kişi hakkındaki ceza yargılaması sonuçlanıncaya kadar geçen, bir başka ifadeyle kişinin ceza gerektiren bir suçla itham edildiği (suç isnadı altında olduğu) sürece ilişkin olup suçlu olduğuna dair hüküm tesis edilene kadar kişinin suçluluğu ve eylemleri hakkında erken açıklamalarda bulunulmasını yasaklar.Güvencenin bu yönünün kapsamı sadece cezayargılamasını yürüten mahkemeyle sınırlı değildir. Güvence aynı zamanda diğer tüm idari ve adli makamların da işlem ve kararlarında, suçluluğu hükmen sabit oluncaya kadar kişinin suçlu olduğu yönünde ima ya da açıklamalarda bulunmamasını gerekli kılar. Dolayısıyla sadece suç isnadına konu ceza yargılaması kapsamında değil ceza yargılaması ile eş zamanlı olarak yürütülen diğer hukuki süreç ve yargılamalarda da (idari, hukuk, disiplin gibi) masumiyet karinesinin ihlali söz konusu olabilir (Galip Şahin, B. No: 2015/6075, 11/6/2018, § 39).

60. Güvencenin ikinci yönü ise ceza yargılaması sonucunda mahkûmiyet dışında bir hüküm kurulduğunda devreye girer ve daha sonraki yargılamalarda ceza gerektiren suçla ilgili olarak kişinin masumiyetinden şüphe duyulmamasını, kamu makamlarının toplum nezdinde kişinin suçlu olduğu izlenimini uyandıracak işlem ve uygulamalardan kaçınmasınıgerektirir (Galip Şahin, § 40).

61. Bilindiği gibi ceza muhakemesi hukuku ve disiplin hukuku farklı kural ve ilkelere tabi disiplinlerdir. Disiplin hukuku kurumun iç düzenini korumayı amaçlayan ve bunun için kamu görevlilerinin mevzuata, çalışma düzenine, hizmetin gereklerine aykırı fiillerine yönelik olarak uygulanacak yaptırımları ve bu yaptırımların uygulanmasındaki usul ve esasları düzenleyen bir hukuk alanıdır. Bazı hâllerde ise kamu görevlisinin fiili ceza hukuku kapsamında suç tanımına uymasının yanı sıra disiplin hukuku yönünden de sorumluluk gerektiren bir mahiyettaşıyabilir (benzer yönde değerlendirmeler için bkz. Özcan Pektaş, B. No: 2013/6879, 2/12/2015, § 25; Kürşat Eyol, § 30). Böyle bir durumda Anayasa'da güvence altına alınan masumiyet karinesinin bir eylemi nedeniyle ilgili hakkında hem ceza hem de disiplin işlemlerinin yürütülmesine engel teşkil etmediğini, bu iki sürecin eş zamanlı olarak devam etmesinin de önünde anılan güvence bakımından bir mâni bulunmadığını belirtmek gerekir.

62. Öte yandan ceza muhakemesi sonucunda kişinin müsnet suçu işlemediğine dair hükümler dışında ceza mahkemesi hükmü, disiplin makamları açısından doğrudan bağlayıcı değildir. Ancak cezai sorumluluğu ortadan kalkmış olsa dahi aynı olaylar nedeniyle -daha hafif bir ispat külfeti temelinde- kişi hakkında başka tür bir sorumluluğun tesis edilmesinin önünde bir engel bulunmamaktadır (benzer yönde değerlendirmeler için bkz. Özcan Pektaş, § 25; Kürşat Eyol, § 30).

63. Ceza muhakemesiyle eş zamanlı olarak yürütülen, bir başka ifadeyle kişinin henüz suç isnadı altında olduğu, ceza makamları tarafından hakkında herhangi bir hüküm kurulmadığı süreçte devam eden disiplin soruşturma ve yargılamalarında masumiyet karinesi bakımından önemli olan husus; kamu makamlarının işlem ya da kararlarında belirttikleri gerekçeler veya kullandıkları dil nedeniyle bireye cezai sorumluluk yüklememeleri, ceza mahkemeleri tarafından henüz suçlu bulunmamış bireyin masumiyeti üzerine gölge düşürülmesine sebebiyet vermemeleridir (Galip Şahin, § 47).

64. Bununla birlikte ceza yargılamasına konu maddi olay ve olguların disiplin hukuku esasları çerçevesinde diğer kamu makamlarınca (idari/adli) ayrıca değerlendirilmesi ve bu değerlendirme sonucunda ulaşılacak kanaate göre işlem/karar tesis edilmesi mümkündür. Bu bağlamda disiplin işlem ve yargılamalarında ceza yargılamasında elde edilen bir delile istinat edilmesi ya da kişi hakkında yapılan ceza yargılamasına bir olgu olarak atıf yapılmış olması tek başına masumiyet karinesinin sağladığı güvencelere aykırılık teşkil etmez. Ancak adli ve idari makamların kendi görev sınırlarını aşarak kişiyi suçlu ilan etmesi veya bu bağlamda birtakım çıkarımlarda bulunması masumiyet karinesinin ihlaline yol açabilir. Masumiyet karinesi kapsamındaki güvencelerin sağlanıp sağlanmadığının tespiti yapılırken ise kararın gerekçesinin bir bütün olarak değerlendirilmesi gerekir (Galip Şahin, § 48).

65. Bireysel başvuruya konu olayda başvurucu hakkındaki ceza ve disiplin hukuku süreçlerinin eş zamanlı olarak yürütüldüğü,disiplin işlemine karşı açılan idari davada ilk derece mahkemesinin üst kanun yolu incelemesine tabi kararını verdiği tarihte ceza soruşturmasının devam ettiği, nihai kararın verildiği tarihte ise ceza soruşturmasının takipsizlik kararı ile sonuçlanmış olduğu, bir başka ifadeyle başvurucunun suçluluğunun hükmen sabit olmadığı görülmektedir. Bu itibarla masumiyet karinesinin sağladığı güvencenin her iki yönünün de devreye girdiği somut olayda, disiplin soruşturması ve yargılaması sürecinde kamu makamlarının kararlarında belirttikleri gerekçeler veya kullandıkları dil nedeniyleceza mahkemesi tarafından suçlu bulunmamış olan başvurucunun masumiyetine gölge düşürülmesine sebebiyet verilip verilmediğinin ortaya konulması gerekmektedir.

66. Mahkemenin kararında ceza soruşturması sürecinde yargı makamları tarafından verilen kararlardan alıntılara da yer vermek suretiyle bu süreçten bir olgu olarak bahsettiği görülmekte olup bu durumun tek başına masumiyet karinesinin ihlaline yol açmadığı belirtilmelidir. Öte yandan dava dosyasına sunulan bilgi ve belgeleri değerlendiren Mahkemenin daha hafif bir ispat külfeti temelinde başvurucunun ahlaki durum itibarıyla TSK'nın itibarını sarsacak, hizmetin gerekleriyle bağdaşmayacak nitelikte hâl ve hareketler içinde bulunduğu yönünde sonuca ulaştığı anlaşılmaktadır.

67. Belirtilen sonuca ulaşılan kararlarda özü itibarıyla başvurucunun üçüncü şahıslar arasında gerçekleşen gayriahlaki nitelikteki cinsel ilişki vakıalarıyla ve bu şahıslarla olan irtibatınailişkin tespit ve değerlendirmelerde bulunulduğu görülmekte olupkararlarda geçen ayırma kararına dayanak teşkil eden vakıalarda bir değişiklik olmadığı, ceza yargılamasına da konu olan eylemleri nazara alındığında gibi ifadelerin de bu bağlamda kullanıldığının altı çizilmelidir. Kararlarda, sadece disiplin hukuku yönünden tartışılan söz konusu fiilin ceza hukuku kapsamında tehdit/basit cinsel saldırı suçuna iştirak olarak nitelendirilip nitelendirilemeyeceği hususunda ise bir yorum yapılmadığı ya da kanaat belirtilmediği görülmektedir.

68. Öte yandan derece mahkemesi kararında da yer verilen idari tahkikat raporunda geçen tehdit terimi sadece ceza hukuku kapsamına giren ve suç teşkil eden eylemler bağlamında değil aynı zamanda günlük dilde kişinin iradesi üzerine etki edebilecek durumlar için de kullanıldığından bu kelimenin tek başına bir sorun teşkil etmediği belirtilmelidir. Nitekim disiplin hukuku sürecinde kamu makamlarının tehdit eyleminin ceza hukuku kapsamında tehdit olarak sınıflandırılıp sınıflandırılamayacağı hususunda bir yorumda bulunmadığına dikkat çekmek gerekir.

69. Bu itibarla söz konusu kararlarda başvurucunun kendisine isnat edilen eylemlerden suçlu bulunması gerektiği ya da suçlu olduğuyönünde ve başvurucuya cezai sorumluluk yükler nitelikte bir çıkarımda bulunulmadığı, kararlarda geçen ifadelerin gerek kullanılan dil gerekse bağlamı itibarıyla ceza hukuku anlamında ve teknik unsurlarıyla ceza soruşturmasına konu suça ya da bu suçun işlendiğine işaret etmediği görülmektedir.

70. Bu tespitler ışığında hem ceza soruşturmasının devam ettiği süreçte hem de bu sürecin tamamlanmasından sonraki aşamada kamu makamlarının disiplin soruşturması ve yargılaması kapsamında kalan yetki sınırlarını başvurucunun ceza gerektiren bir suçla ilgili olarak masum sayılma hakkına halel getirecek şekilde aşmadığı, dolayısıyla somut olayda masumiyet karinesine yönelik bir ihlalin olmadığının açık olduğu anlaşılmaktadır.

71. Açıklanan gerekçelerle başvurunun bu kısmının açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

V. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Kamuya açık belgelerde başvurucunun kimliğinin gizli tutulması talebinin KABULÜNE,

B. Başvurunun açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

C. Yargılama giderlerinin başvurucu üzerinde BIRAKILMASINA 3/7/2018 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.