I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, askerliğe elverişli olunmadığı hâlde zorunlu askerlik hizmetine alınmadan dolayı uğranılan zararın tazmini istemiyle açılan davanın süre aşımı gerekçesiyle reddedilmesi nedeniyle adil yargılanma hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 22/7/2014 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

5. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ilgili olaylar özetle şöyledir:

6. Başvurucunun Askerlik Şubesi Başkanlığı Askerlik Meclisince yapılan muayenesi sonucunda askerliğe elverişli olduğuna karar verilmiştir.

7. Başvurucu 20/2/2006 tarihinde askere sevk edilmiştir.

8. 23/2/2006 tarihinde eğitim birliğine katılan başvurucu, zorunlu askerlik hizmetini tamamlayarak 20/5/2007 tarihinde terhis edilmiştir.

9. Terhisten sonra kendi isteğiyle uzman erbaş adaylığına müracaat eden başvurucu 2009 yılında sözleşme imzalayarak jandarma uzman erbaş olarak Türk Silahlı Kuvvetleri (TSK) emrinde göreve başlamıştır. Görevi esnasında yapılan sağlık kontrolü üzerine düzenlenen 28/2/2013 tarihli sağlık kurulu raporunda ''gilbert sendromu" tanısı nedeniyle başvurucu hakkında ''Askerliğe elverişli değildir. TSK'da görev yapamaz.'' tespiti yapılmıştır. Bu raporun 31/5/2013 tarihinde Millî Savunma Bakanlığınca (MSB) onaylanıp kesinleşmesinin ardından başvurucunun sözleşmesi sağlık nedeniyle 20/6/2013 tarihinde feshedilmiştir.

10. Başvurucu, söz konusu hastalık nedeniyle doğuştan askerliğe elverişli olmadığı hâlde idarece yeterli muayene yapılmadığı için bu durumun tespit edilememesi sonucu kendisine askerlik yaptırıldığını belirterek bu sebeple uğradığı zararların tazmini istemiyle 17/4/2013 tarihinde idareye başvurmuştur. Başvurunun zımnen reddi üzerine 20/6/2013 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde (AYİM) dava açmıştır.

11. AYİM İkinci Dairesi (Daire), oyçokluğuyla verdiği kararla davayı süre aşımı nedeniyle reddetmiştir. 15/1/2014 tarihli kararın gerekçesinde özetle şu hususlara yer verilmiştir: Öncelikle davanın idari işlemden (askerliğe elverişli olmadığı hâlde askere alma işlemi) doğan bir tam yargı davası niteliğinde olduğu tespit edilmiştir. Başvurucunun en geç terhis tarihinde bu işlemi öğrendiği kabul edilmiştir. Dolayısıyla 4/7/1972 tarihli ve 1602 sayılı mülga Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanunu’nun 42. maddesi uyarınca davanın en geç terhis tarihinden (20/5/2007) itibaren altmış gün içinde doğrudan veya aynı Kanun'un 35. maddesi uyarınca davalı idareye ihtiyari müracaatta bulunularak ve bu müracaat üzerine idarenin cevabının niteliğine göre yine aynı maddede öngörülen usul uyarınca hesaplanacak süre içinde dava açılması gerektiği belirtilmiştir. Başvurucunun ise askere alınması işleminin tesis, öğrenme ve icra tarihlerinden çok sonra 17/4/2013 tarihinde idareye başvurduğundan bu başvurunun zımnen reddi üzerine 20/6/2013 tarihindeaçtığı davanın süresinde olmadığı ifade edilmiştir.

12. Karşıoyda ise başvurucunun terhis edildiği tarihte söz konusu rahatsızlıktan ve dolayısıyla zararının varlığından haberdar olduğundan söz edilemeyeceği, bu sebeple dava açma süresinin başlangıcında terhis tarihinin esas alınmaması gerektiği vurgulanmıştır. Başvurucunun askerliğe elverişli olmadığının tespit edildiği sağlık raporunun kesinleşmesiyle birlikte zararı öğrendiğinin kabul edilmesi gerektiği ifade edilmiştir. Buna göre başvurucunun zaten raporun kesinleştiği tarihten önce idareye başvurduğu, dolayısıyla zımni ret işlemi üzerine açtığı davanın süresinde olduğu belirtilmiştir.

13. Başvurucunun karar düzeltme istemi aynı Dairenin 21/5/2014 tarihli kararıyla reddedilmiştir.

14. Nihai karar başvurucuya 23/6/2014 tarihinde tebliğ edilmiştir.

15. Başvurucu 22/7/2014 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

IV. İLGİLİ HUKUK

A. İlgili Sözleşme

16. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (Sözleşme) 6. maddesinin (1) numaralı fıkrasının ilgili kısmı şöyledir:

"Herkes davasının, medeni hak ve yükümlülükleriyle ilgili uyuşmazlıklar ... konusunda karar verecek olan,... bir mahkeme tarafından ... görülmesini isteme hakkına sahiptir..."

B. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi İçtihadı

17. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine (AİHM) göre Sözleşme'nin 6. maddesinin medeni hukuk alanına giren konularda uygulanabilirliği ilk olarak bir uyuşmazlığın varlığına bağlıdır. İkinci olarak uyuşmazlık en azından savunulabilir bir şekilde iç hukukta tanınmış olduğu söylenebilecek hak ve yükümlülükler ile ilgili olmalıdır. Son olarak ise bu hak ve yükümlülükler -her ne kadar bizzat 6. madde bu hak ve yükümlülüklere Sözleşmeci devletlerin hukuk sistemi içinde belirli bir anlam atfetmese de- Sözleşme anlamında "medeni" nitelikte olmalıdır (James ve diğerleri/Birleşik Krallık, B. No: 8793/79, 21/2/1986, § 81).

18. AİHM; "medeni hak" kavramının özel bir kişi olmaktan ziyade vatandaş olmanın bir gereği olarak bireyde var olan ve özü itibarıyla kamu hukukuna ilişkin bulunan hak ve yükümlülükleri içermediğini ifade etmektedir. Bu bağlamda AİHM, Sözleşme'nin 6. maddesinin (1) numaralı fıkrasının askerlik hizmeti ve bu hizmete alternatif kamu hizmetlerine ilişkin yargısal süreçlere uygulanmayacağını kabul etmektedir (Nicolussi/Avusturya (k.k.), B. No: 11734/85, 8/5/1987).

19. AİHM, uyuşmazlığın medeni hak ve yükümlülüklere ilişkin olup olmadığını tespit ederken davanın konusundan ziyade davada tartışılacak meseleye odaklanmaktadır. AİHM'in Panjeheighalehei/Danimarka ([k.k.] B.No: 11230/07, 13/10/2009) kararına konu olayda İran vatandaşı olan başvurucunun annesi 1997 yılında yasal yollardan başvurucu ve diğer çocuğu (kızı) ile birlikte Danimarka’ya gelmiş ve Danimarka’da iken hem kendisi hem de o tarihte reşit bulunmayan çocukları için siyasi sığınma talebinde bulunmuştur. Başvurucunun annesi monarşi yanlısı İran Javid örgütünün aktif üyesi olması ve örgüt tarafından düzenlenen gösterilere katılması nedeniyle İran Hükûmeti tarafından gözaltına alındığını ve işkence gördüğünü ileri sürmüş, geri gitmesi hâlinde işkence görme riskinin bulunduğunu belirtmiştir. Ancak başvurucunun annesinin sığınma talebi, anlatımlarının itibar edilebilir bulunmadığı gerekçesiyle reddedilmiştir. 1999 yılında reşit olan başvurucu dosyanın yeniden açılması için Danimarka makamlarına dilekçe vermiş ve İran Hükûmeti tarafından arandığına dair haber aldığını belirterek geri gönderilmesi hâlinde işkence göreceğini yinelemiştir. Fakat başvurucunun talebi, yeni bilgi ve belge eklenmediği gerekçesiyle reddedilmiş ve başvurucu bu tarihte sınır dışı edilmiştir. Başvurucunun avukatı 1999 ve 2002 yıllarında olmak üzere iki kere daha başvurucu adına sığınma talebinde bulunmuştur. Başvurucu 2003 yılında tekrar Danimarka’ya giriş yapmış ve yeniden sığınma talep etmiştir. Başvurucu, ülkesinde iken iki yıl boyunca gözaltında işkence gördüğünü ileri sürmüştür. İşkence Mağdurları Rehabilitasyon ve Araştırma Merkezi tarafından verilen sağlık raporunda başvurucunun vücudundaki izlerin anlattığı hikâye ile uyumlu olduğu tespit edilmiştir. Bu rapor üzerine 2004 yılında başvurucunun sığınma talebi kabul edilmiştir. Başvurucu 1999 tarihli karar nedeniyle ülkesine geri gönderilmesi üzerine gördüğü işkence ve çektiği acılar sebebiyle tazminat ödenmesi talebiyle Mülteci Kurumuna karşı dava açmıştır. Yargılama sonucunda başvurucunun tazminat talebi, Mülteci Kurumunun, sınır dışı işlemleri nedeniyle bir sorumluluğunun söz konusu olamayacağı gerekçesiyle reddedilmiştir (Panjeheighalehei/Danimarka [k.k.]).

20. Başvurucu, AİHM’e bireysel başvuruda bulunurken diğer iddialarının yanında tazminat talebinin reddi nedeniyle Sözleşme’nin 6. maddesinde güvenceye bağlanan mahkemeye erişim hakkının da ihlal edildiğini öne sürmüştür. AİHM yabancıların “ülkeye girişi, ülkede kalışı ve ülkeden sınır dışı edilmeleri”ne ilişkin işlemlerin medeni hak ve yükümlülük karakterinin bulunmadığına dair içtihadını yinelemiştir. AİHM, başvurucunun görülen davanın yabancıların “ülkeye girişi, ülkede kalışı ve ülkeden sınır dışı edilmeleri”ne ilişkin işlemlerle ilgisinin bulunmadığı yolundaki savını da yerinde bulmamıştır. AİHM başvurucunun açtığı tazminat davası haksız fiil sebebiyle açılan bir dava gibi kurgulanmış olsa da bu davadaki temel iddianın Mülteci Kurumunun 1999 tarihli kararının hukuka aykırılığı olduğunun altını çizmiştir. AİHM, başvurucunun tazminat talebinin -özünde ve öncelikle- Mülteci Kurumunun 1999 tarihli kararının esasının sorgulanmasını gerektirdiğini vurgulamıştır. AİHM, başvurucunun açtığı tazminat davasında incelenmesi gereken meselelerin Mülteci Kurumunun 1999 tarihli kararıyla yakından bağlantılı olduğu ve “yabancıların ülkeye girişi, ülkede kalışı ve ülkeden sınır dışı edilmelerine ilişkin karar”dan ayrıştırılmasının mümkün bulunmadığı kanaatini açıklamıştır. Sonuç olarak AİHM başvurucunun açtığı tazminat davasının Sözleşme’nin 6. maddesinin (1) numaralı fıkrasının kapsamına girmediğinden kabul edilemezlik kararı vermiştir (Panjeheighalehei/Danimarka [k.k.]).

V. İNCELEME VE GEREKÇE

21. Mahkemenin 25/10/2017 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucunun İddiaları

22. Başvurucu, askerliğe elverişli olmadığı hâlde idare tarafından yeterli muayene yapılmadığı için bu durumun tespit edilememesi sonucu kendisine zorunlu askerlik hizmeti yaptırıldığını; bu sebeple uğradığı zararın tazmini istemiyle açtığı davanın süre aşımı nedeniyle reddedilmesinin hakkaniyete aykırı olduğunu belirtmiştir. Mahkemenin aynı nitelikteki uyuşmazlıklarda farklı yönde verdiği kararlar olduğunu da ifade eden başvurucu, mahkemeye erişim hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

B. Değerlendirme

23. Anayasa'nın 148. maddesinin üçüncü fıkrasının birinci cümlesi şöyledir:

"Herkes, Anayasa'da güvence altına alınmış temel hak ve özgürlüklerinden, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi kapsamındaki herhangi birinin kamu gücü tarafından, ihlal edildiği iddiasıyla Anayasa Mahkemesine başvurabilir.(...)"

24. Anayasa'nın 148. maddesinin üçüncü fıkrası ve 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 45. maddesinin (1) numaralı fıkrasına göre Anayasa Mahkemesine yapılan bir bireysel başvurunun esasının incelenebilmesi için kamu gücü tarafından müdahale edildiği iddia edilen hakkın Anayasa'da güvence altına alınmış olmasının yanı sıra Sözleşme ve Türkiye'nin taraf olduğu ek protokollerin kapsamına da girmesi gerekir. Bir başka ifadeyle Anayasa ve Sözleşme'nin ortak koruma alanı dışında kalan bir hak ihlali iddiasını içeren başvurunun kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi mümkün değildir (Onurhan Solmaz, B.No: 2012/1049, 26/3/2013, § 18).

25. Anayasa'nın "Hak arama hürriyeti" kenar başlıklı 36. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:

"Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir."

26. Anayasa'nın "Vatan hizmeti" kenar başlıklı 72. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:

"Vatan hizmeti, her Türkün hakkı ve ödevidir. Bu hizmetin Silahlı Kuvvetlerde veya kamu kesiminde ne şekilde yerine getirileceği veya getirilmiş sayılacağı kanunla düzenlenir."

27. Anayasa'nın 36. maddesinin birinci fıkrasında herkesin meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahip olduğu belirtilmiş ancak hakkın kapsamı düzenlenmemiştir. 3/10/2001 tarihli ve 4709 sayılı Kanun'un, Anayasa'nın 36. maddesinin birinci fıkrasına "adil yargılanma hakkı" ibaresinin eklenmesine ilişkin 14. maddesinin gerekçesine göre "değişiklikle Türkiye Cumhuriyeti'nin taraf olduğu uluslararası sözleşmelerce de güvence altına alınmış olan adil yargılama hakkı metne dahil" edilmiştir. Dolayısıyla Anayasa'nın 36. maddesinde herkesin adil yargılanma hakkına sahip olduğu ibaresinin eklenmesinin amacının Sözleşme'de düzenlenen adil yargılanma hakkını anayasal güvence altına almak olduğu anlaşılmaktadır (Yaşar Çoban, [GK], B. No: 2014/6673, 25/7/2017,§ 53). Bu itibarla Anayasa'da güvence altına alınan adil yargılanma hakkının kapsam ve içeriği belirlenirken Sözleşme'nin "Adil yargılanma hakkı" kenar başlıklı 6. maddesinin ve buna ilişkin AİHM içtihadının da gözönünde bulundurulması gerekir (Onurhan Solmaz,§ 22).

28. Sözleşme, bir kişinin sahip olduğunu ileri sürebileceği tüm hak ve yükümlülükler bakımından adil yargılanma hakkını güvenceye almamaktadır. Sözleşme'nin adil yargılanma hakkını düzenleyen 6. maddesinde adil yargılanmaya ilişkin hak ve ilkelerin "medeni hak ve yükümlülükler ile ilgili uyuşmazlıkların" ve bir "suç isnadının" esasının karara bağlanması esnasında geçerli olduğu belirtilerek hakkın kapsamı bu konularla sınırlandırılmıştır. Hak arama hürriyetinin ihlal edildiği gerekçesiyle bireysel başvuruda bulunabilmek için ya başvurucunun medeni hak ve yükümlülükleriyle ilgili bir uyuşmazlığın tarafı olması ya da başvurucuya yönelik bir suç isnadının esası hakkında karar verilmiş olması gerektiği anlaşılmaktadır. Dolayısıyla bahsedilen hâller dışında kalan adil yargılanma hakkının ihlali iddiasına dayanan başvurular Anayasa ve Sözleşme'nin ortak koruma alanı kapsamı dışında kalacağından bireysel başvuruya konu olamaz (Onurhan Solmaz, § 23).

29. Somut uyuşmazlıkta suç isnadına bağlı bir yargılamanın mevcut olmadığı hususunda tereddüt bulunmamaktadır. Bununla birlikte uyuşmazlığın niteliği itibarıyla "medeni hak ve yükümlülükler" kapsamında görülüp görülemeyeceği, bu husustaki değerlendirmeden hareketle söz konusu uyuşmazlığa ilişkin başvurunun Anayasa ve Sözleşme'nin ortak koruma alanı içinde yer alıp almadığı yönünden bir irdeleme yapılması gerekmektedir.

30. Yukarıda da belirtildiği üzere bir kimsenin "medeni hak ve yükümlülükleri"nin karara bağlanmasıyla ilgili bir yargılama usulünde Sözleşme'nin 6. maddesi uygulanabilir. AİHM, Sözleşme'nin 6. maddesinin (1) numaralı fıkrasının "medeni" meselelerde uygulanabilirliği için ilk olarak ortada bir uyuşmazlığın bulunması koşulunu aramakta; uyuşmazlığın iç hukukta tanınmış olduğu söylenebilecek "haklar ve yükümlülükler" ile ilgili olması ve bu haklar ve yükümlülüklerin de Sözleşme'deki anlamıyla "medeni" olması gerektiğini vurgulamaktadır (bkz. § 17).

31. Bu noktada devletin salt egemenlik yetkisini kullanarak bir bireye tanıdığı hak ya da yüklediği yükümlülüklerin "medeni hak ve yükümlülük" kapsamında değerlendirilemeyeceğini belirtmek gerekir. AİHM de "medeni hak" kavramının özel bir kişi olmaktan ziyade vatandaş olmanın bir gereği olarak bireyde var olan ve özü itibarıyla kamu hukukuna ilişkin bulunan hak ve yükümlülükleri içermediğini ifade etmektedir (bkz. § 18). Askerlik ve askere alma işlemleri de devletin egemenlik yetkisinin tezahürü olan ve müdahaleye kapalı bulunan çekirdek alanını oluşturmaktadır. Bu bağlamda Anayasa'da vatandaşlık bağından kaynaklanan kamusal bir hak ve ödev olarak düzenlenen askerlik hizmetinin "medeni hak ve yükümlülük" kapsamında olmadığı hususunda tereddüt bulunmamaktadır. Bir kişinin zorunlu askerlik hizmeti yükümlüsü olup olmadığı, kimlerin bu hizmeti yerine getirmekten muaf tutulacağı ya da muafiyet koşullarının ne olacağı, bu hizmetin hangi statüde ve ne kadar süre ile yerine getirileceği, askere sevk işlemlerinin hangi yöntem izlenerek ve ne şekilde yürütüleceği, bu süreçteki uygulamaların ne olacağı gibi meseleler özü itibarıyla askerlik hizmeti yapma yükümlülüğüne ilişkin olduğundan"medeni hak ve yükümlülük" kapsamında değildir. Buna göre askerlik yükümlülüğünü konu alan ya da "askere alma kararları"na ilişkin olan iş ve işlemlerden dolayı açılan davalardaki yargılama süreçleriyle ilgili adil yargılanma şikâyetlerinin Anayasa ve Sözleşme'nin ortak koruma alanı dışında olduğunun kabul edilmesi gerekir.

32. Askerlik hizmetinin kişinin maddi ve manevi varlığı ya da iç hukukta korunan başka hakları üzerindebirtakım etki ve sonuçlar yaratabileceği, dolayısıyla askere alma kararından kaynaklı bir uyuşmazlığın bu tür uzantılarının ve sonuçlarının da olabileceği tabiidir. Zira askerlik hizmeti, doğası gereği yükümlüyü bazı medeni haklarından mahrum bırakmaktadır. Bununla birlikte uyuşmazlığın "medeni hak ve yükümlülük" kapsamında kalıp kalmadığının belirlenmesi bağlamında yapılacak bir incelemede dikkate alınması gereken ölçüt, davada tartışılacak "mesele"nin ne olduğudur. Bunun tespiti için de davaya konu uyuşmazlığın "özünün" ortaya konulması gerekmektedir. Şayet -tazminat talebine ilişkin bile olsa- bir davada, devletin "askere alma kararı" diğer bir anlatımla askere alma yetkisinin kullanılmasına ilişkin iş ve işlemleri değerlendirme konusu olacak ise bu uyuşmazlığın medeni hak ve yükümlülük kapsamında görülmesi mümkün olmaz.

33. Somut davada başvurucunun, askerliğe engel teşkil edecek nitelikte bir rahatsızlığının bulunduğunun askere sevki sırasında idare tarafından tespit edilmesi ve askerlikten muaf tutulması gerektiği ileri sürülmektedir. Başvurucu, idarenin bu konudaki yükümlülüğünü gereği gibi yerine getirmemesi neticesinde rahatsızlığının tespit edilememesi nedeniyle kendisine askerlik hizmeti yaptırılmış olması olgusuna dayanmış; askere sevk sürecindeki bu uygulamaların ve sevk işleminin hukuka aykırılığından bahsetmiştir. Söz konusu davada başvurucu, haksız şekilde yerine getirmek zorunda bırakıldığı askerlik hizmeti süresince çalışamadığı için gelirinden mahrum kaldığını ve manevi olarak yıprandığını belirterek tazminat talep etmiştir.

34. Buna göre bireysel başvuruya dayanak davanın açılmasına sebep olan olgu, askerliğe elverişli olmadığı ileri sürülen bir kimsenin askerlik hizmeti yapmakla yükümlü tutulmuş olmasıdır. Davanın çözümünde tartışılması gereken temel mesele ise 20/2/2006 tarihli "askere alma kararı"dır. Dolayısıyla uyuşmazlığın özünün devletin askere alma yetkisinin kullanımıyla ilgili olduğu anlaşılmaktadır. Bu itibarla devletin salt egemenlik yetkisinin kullanımının tezahürü mahiyetinde olan askere alma yetkisiyle doğrudan bağlantılı görülen ve 20/2/2006 tarihli "askere alma kararı"nın tartışılmasını gerektiren bu uyuşmazlığın medeni hak ve yükümlülük kapsamında değerlendirilemeyeceği açıktır.

35. Öte yandan başvurucunun askerlik yapmanın doğal sonuçları dışında bedensel veya ruhsal bütünlüğünün zarar gördüğüne yönelik bir iddiası da bulunmamaktadır. Tüm bu değerlendirmelere göre medeni hak ve yükümlülük kapsamında yer almayan askerlik hizmeti yükümlülüğüne ilişkin olduğu anlaşılan uyuşmazlığın Anayasa ve Sözleşme'nin ortak koruma alanı dışında kaldığı sonucuna varılmaktadır.

36. Açıklanan nedenlerle başvurunun diğer kabul edilebilirlik koşulları yönünden incelenmeksizin konu bakımından yetkisizlik nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Başvurunun konu bakımından yetkisizlik nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

B. Yargılama giderlerinin başvurucu üzerinde BIRAKILMASINA 25/10/2017 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.