GİZLİLİK TALEBİ KABUL

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, gerçeğe aykırı olarak düzenlenen mobil telefon hattı abonelik sözleşmelerinden dolayı kesin olarak hükmedilen adli para cezası nedeniyle iki dereceli yargılanma hakkı ile adil yargılanma hakkının ihlal edildiği iddialarına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 9/7/2014 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Birinci Bölüm Üçüncü Komisyonunca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

5. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle olaylar özetle şöyledir:

6. Bakırköy Cumhuriyet Başsavcılığının 29/11/2013 tarihli iddianamesiyle şüphelilerden başvurucunun A. Şirketi yetkilisi, diğer şüphelilerin de B. İletişim ve E. İletişim isimli şirketlerin yetkilisi oldukları, müştekinin izni ve bilgisi olmaksızın kimlik bilgileri kullanılmak suretiyle müşteki adına altı adet GSM (mobil cep telefonu) hattı çıkardıkları iddiasıyla haklarında özel belgede sahtecilik suçundan kamu davası açılmıştır.

7. Suça konu abonelik sözleşmelerinin incelemesinde müşteki adına 25/8/2011 tarihli üç adet (faturalı) hattın alt bayi B. İletişim, 31/12/2011 tarihli üç adet (ön ödemeli) hattın ise alt bayi E. İletişim olduğu ve tüm bu sözleşmelerde üst bayinin ise başvurucunun yetkilisi bulunduğu A. Şirketi olduğu anlaşılmaktadır.

8. Yargılamayı yürüten Bakırköy 19. Asliye Ceza Mahkemesinin (Mahkeme) 12/6/2014 tarihli kararıyla başvurucunun da aralarında bulunduğu sanıklar hakkında 1.000 TL adli para cezasıyla cezalandırılmasına kesin olarak karar verilmiştir.

9. Mahkeme gerekçesinde, sanıklar hakkında özel belgede sahtecilik suçlamasıyla cezalandırılmaları istemiyle kamu davası açılmışsa da yargılama sırasında 19/2/2014 tarihliResmî Gazete'de yayımlanıp yürürlüğe giren ve sanıklar lehine olan 6518 sayılı Kanun'un 104. maddesi ile değişik 5/11/2008 tarihli ve 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nun 56. maddesine eklenen (4) numaralı fıkrasına aykırılık kapsamında kalan suç nedeniyle ön ödeme ihtarında bulunulduğu belirtilmiştir. Kamu davasının düşürülmesi imkânı veren bu ön ödeme ihtarına uyulmaması üzerine yapılan yargılama sonucunda; sanıkların kaçamaklı savunmaları, katılan sıfatını alan müştekinin ısrarlı beyanları, şikâyete konu müşteki adına düzenlenmiş 533 340 32 .., 533 344 79 .., 530 263 48 .., 536 690 49 .., 536 692 32 .. ve 536 699 31 .. numaralı mobil telefon hattı abonelik sözleşmeleri, ekspertiz raporu, sözleşmelerin düzenlendiği bayilerin yetkililerinin sanıklar olduğuna dair cevap yazıları birlikte değerlendirilerek, yetkilisi oldukları şirketler nezdinde sahte abonelik sözleşmesi düzenlenmesi eylemlerine uyan anılan Kanun'un 63. maddesinin (10) numaralı fıkrasına göre sanıkların cezalandırılmalarına karar verildiği açıklanmıştır.

10. Başvurucu 9/7/2014 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

IV. İLGİLİ HUKUK

A. İlgili Mevzuat

11. 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 207. maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:

"Bir özel belgeyi sahte olarak düzenleyen veya gerçek bir özel belgeyi başkalarını aldatacak şekilde değiştiren ve kullanan kişi, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır."

12. 5809 sayılı Kanun'un 56. maddesine 6/2/2014 tarihli ve 6518 sayılı Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname İle Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 104. maddesiyle eklenen (4) numaralı fıkrası şöyledir:

"Kişinin bilgisi ve rızası dışında işletmeci veya adına iş yapan temsilcisi tarafından abonelik tesisi veya işlemi veya elektronik kimlik bilgisini haiz cihazların kayıt işlemi yapılamaz ve yaptırılamaz, bu amaçla gerçeğe aykırı evrak düzenlenemez, evrakta değişiklik yapılamaz ve bunlar kullanılamaz."

13. 5809 sayılı Kanun'un 63. maddesinin 6518 sayılı Kanun’un 105. maddesiyle değiştirilen (10) numaralı fıkrası şöyledir:

"Bu Kanunun 56 ncı maddesinin birinci fıkrası hükümlerine aykırı hareket edenler bin günden beş bin güne kadar; ikinci, üçüncü, dördüncü ve beşinci fıkralarına aykırı hareket ederek bu işi bizzat yapanlar elli günden yüz güne kadar adli para cezası ile cezalandırılır."

B. İlgili Yargı Kararları

14. Yargıtay 19. Ceza Dairesinin 13/3/2017 tarihli ve E.2017/677, K.2017/2170 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:

 "...Sanığın suç tarihinde, adı geçen işyerinin yetkili temsilcisi olup olmadığının, yetki veya görev tanımının ve kapsamının ilgili operatördende sorulmak suretiyle, 5809 sayılı Kanun kapsamında "...işletmeci veya adına iş yapan temsilcisi..." sıfatı taşıyıp taşımadığının tespitinden sonra, sanık üzerine atılı 5809 sayılı Kanunun 56/4. maddesinde unsurları yazılı "...kişinin bilgisi veya rızası dışında; abonelik tesisi veya işlemi, elektronik kimlik bilgisini haiz cihaz kayıt işlemi, yapmak ve yaptırmak veya bu amaçla gerçeğe aykırı evrak düzenlemek, usule uygun düzenlenen bir evrakta değişiklik yapmak veya kullanmak..." seçimlik fiillerinden her hangi birini, müstakilen veya müştereken işleyip işlemediğinin, kayıt dışı bir cep telefonunun kayıt altına alınmasını sağlayan dilekçenin oluşturulması veya kurumagönderilmesi ile gerekli başvurunun takip edilmesi sırasında her hangi bir aşamada rolü veya aracılığı olup olmadığının şüpheye yer bırakmayacak şekilde belirlenmesi, bu araştırma sonucu suça konu cihaz kayıt işleminin sanık dışında kişilerce yapıldığının tespit edilmesi halinde, asıl sorumlu kişiler hakkında da suç duyurusunda bulunulması gerekirken, eksik soruşturma sonucu yazılı şekilde hüküm tesisi,

 Kanuna aykırı ve suçtan zarar görenin temyiz nedenleri bu itibarla yerinde görüldüğünden tebliğnameye aykırı olarak, HÜKÜMLERİN ... BOZULMASINA ... karar verildi."

15. Yargıtay 19. Ceza Dairesinin 29/5/2017 tarihli ve E.2016/9679, K.2017/5058 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:

"...Suçun failinin sözleşmeyi düzenleyerek bizzat işlem yapan alt bayi olan [S. İletişim] olduğu ve sanığın üst bayi olarak çalıştığını, suça konu sözleşmenin alt bayi tarafından düzenlenerek geldiği, kendisinin sadece aktivasyon yaptığına ilişkin savunmasının aksini gösterir her türlü şüpheden uzak kesin ve inandırıcı delil bulunmadığı gözetilmeden, sanığın beraati yerine, yazılı şekilde mahkumiyetine dair karar verilmesinde isabet görülmediği, gerekçesiyle 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 309. maddesi uyarınca anılan kararın kanun yararına bozulması isteminde bulunulmakla,

Gereği görüşülüp düşünüldü:

5809 sayılı Kanun'un "Abone ve cihaz kimlik bilgilerinin güvenliği" başlıklı 56/4. maddesi;

"... (Ek: 6/2/2014-6518/104 md.) Kişinin bilgisi ve rızası dışında işletmeci veya adına iş yapan temsilcisi tarafından abonelik tesisi veya işlemi veya elektronik kimlik bilgisini haiz cihazların kayıt işlemi yapılamaz ve yaptırılamaz, bu amaçla gerçeğe aykırı evrak düzenlenemez, evrakta değişiklik yapılamaz ve bunlar kullanılamaz..." şeklindeki düzenlemesiyle, "işletmeci veya onun adına iş yapan temsilcisi" tarafından "kişinin bilgisi ve rızası dışında", "abonelik tesisi veya abonelik işlemi yapılmasını, bu amaçla gerçeğe aykırı evrak düzenlenmesini" suçun unsuru olarak ortaya koymuştur.

Madde metninden de anlaşılacağı üzere, adı geçen düzenlemeden ötürü, şüpheli veya sanık olabilmek için "işletmeci veya onun adına iş yapan temsilcisi" olmak, suçun unsurlarının gerçekleşmesi içinse "rıza dışında abonelik tesisi veya abonelik işlemi" yapmak veya bu amaçla gerçeğe aykırı belge düzenlemek gerekmektedir.

Adı geçen kanunun 6518 sayılı Kanunla değişik 63/10 maddesi; "...Bu Kanun'un 56 ncı maddesinin birinci fıkrası hükümlerine aykırı hareket edenler bin günden beş bin güne kadar; ikinci, üçüncü, dördüncü ve beşinci fıkralarına aykırı hareket ederek bu işi bizzat yapanlar elli günden yüz güne kadar adli para cezası ile cezalandırılır..." hükmünü amirdir. 6518 sayılı Kanunla değişen maddeden yola çıkılacak olursa, aynı kanunun 56/2,3,4,5. maddelerde yazılı fiilleri bizzat yapandan kasıt, bu hususta işletmeci tarafından yetkilendirilmiş olmak şartıyla, kimseyi aracı veya yardımcı olarak kullanmadan, tek başına aboneliğe dair işlemlerin gerçekleştirilmesidir.

Kanun koyucunun "bizzat" kriterini getirmesinin amacı, suça konu abonelik işlemini yapan kişinin mutlaka ilgili belgede isim ve imzasının veya yazısının bulunması değildir. İşletmecinin yetkilendirmesi şartıyla, gerçeğe aykırı düzenlenen abonelik sözleşmesine veya işlemine katkıda bulunan, onay veren, numarayı başka operatöre taşıyan, hattı kullanıma açan, hizmeti aktive eden, kısacası kanunun lafzında yer alan kişinin rızası dışındaki tüm abonelik işlemlerini yapanların bu suçun faili olacağı maddeden ve tanımlardan anlaşılmaktadır.

Kanun yararına bozmaya konu dosya incelendiğinde, suça konu ilk aboneliğin 09.12.2009 tarihinde [Ç. Telekomünikasyon Ltd. Şti.] tarafından ön ödemeli (kontörlü) hat açmak üzere yapıldığı, sonrasında aynı numaranın diğer operatörden numara taşıma işlemi için 18.05.2010 tarihinde başvurduğu, bu işlemi de aynı şirketin [Ç.] yerine getirdiği, son olarak, yine başka operatörden numara taşımak için aynı numaranın 18.03.2011 tarihinde bu kez [Ö. Ltd.Şti.] tarafından aynı operatöre taşındığı, bu sözleşmeyi [Ö. Şti.] adına [S.] isimli bir alt bayinin yaptığı, aktivasyon işlemini ise [Ö. Şti.nin] yaptığı görülmektedir.

Yukarıda adı geçen tüm şirketlerin, ilgili operatör adına abonelik sözleşmesi veya işlemi yapma yetkisi olup olmadığı araştırılmış ve yetkililerin isimleri dosyaya kazandırılmıştır. Dosyada adı geçen tüm tüzel kişilerin temsilcilerine ön ödeme ihtarı gönderilmiş, en son numara taşıma işlemini yapan [S.] yetkilisinin önödeme ihtarına uymasıyla hakkında ek kovuşturmaya yer olmadığı kararı verilmiş, diğer sanıklar [K.Ö.] ve [H.B.] hakkında 5809 sayılı Kanuna aykırılık suçlamasıyla kamu davaları açılmış ve neticede sanıklar hakkında 1000'er TL adli para cezasıyla cezalandırılmalarına karar verilmiştir.

Kanun yararına bozmaya konu dosyada, ihbarnamede yazılı olduğu gibi sanıkların bizzat abonelik iş ve işlemleri yapmadıkları iddiası doğru olmayıp, 3 farklı suç tarihine 3 farklı abonelik işlemi bulunmakta, üç işlemi yapan şüphelinin de ilgili işletmeci-operatör adına işlem yapma yetkisi bulunmaktadır. Şüphelilerden biri ön ödemeye uyduğundan hakkında kamu davası açılmamış, diğer iki şüpheli hakkında dava açılmış ve sanıkların eylemlerinin suçun unsurlarını oluşturduğunun sabit olması nedeniyle, sanıklar hakkında adli para cezasına hükmedilmiştir. Bu nedenle, sanıkların yapılan abonelik işlemleriyle hiçbir şekilde ilgisi olmadığı yönündeki savunmalarının, mahkemece dosyada toplanan delillerin doğru bir şekilde değerlendirilmesi suretiyle karşılandığı ve takdiren alt sınırdan ceza verildiği anlaşılmakla,

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının kanun yararına bozma istemine dayanan ihbarname içeriği yerinde görülmediğinden, REDDİNE..."

V. İNCELEME VE GEREKÇE

16. Mahkemenin 26/12/2017 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. İki Dereceli Yargılanma Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

17. Başvurucu, adli para cezasını içerir kesin nitelikli karara karşı herhangi bir itiraz veya temyiz yolunun bulunmaması nedeniyle iki dereceli yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

18. Anayasa’nın 148. maddesinin üçüncü fıkrası ile 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 45. maddesinin (1) numaralı fıkrası gereği Anayasa Mahkemesine yapılan bir bireysel başvurunun esasının incelenebilmesi için kamu gücü tarafından ihlal edildiği iddia edilen hakkın Anayasa'da güvence altına alınmış olmasının yanı sıra Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (Sözleşme) veya Türkiye'nin taraf olduğu ek protokollerin kapsamına da girmesi gerekir. Bir başka ifadeyle Anayasa ve Sözleşme'nin ortak koruma alanı dışında kalan bir hak ihlali iddiasını içeren başvurunun kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi mümkün değildir (Onurhan Solmaz, B. No: 2012/1049, 26/3/2013, § 18).

19. Sözleşme’ye ek 7 No.lu Protokol’ün 2. maddesinde cezai konularda iki dereceli yargılanma hakkı tanınmış ise de başvuruya konu ihlal iddiası tarihi itibarıyla anılan Protokol yürürlüğe girmemiştir. Dolayısıyla ceza mahkemesi nezdinde iki dereceli yargılanma hakkı ihlal iddiası tarihi itibarıyla Sözleşme’nin ve buna ek Türkiye’nin taraf olduğu protokollerden herhangi birinin kapsamına girmemektedir (Benzer yöndeki karar için bkz. Mahir Akarsu, B. No: 2012/1096, 20/2/2014, §§ 42-45).

20. Açıklanan nedenlerle başvurunun bu kısmının, diğer kabul edilebilirlik şartları yönünden incelenmeksizin konu bakımından yetkisizlik nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

B. Diğer İhlal İddiaları

21. Başvurucu; mobil telefon hattı abonelik sözleşmelerinin alt bayiler tarafından düzenlendiğini, suçun oluşabilmesi için sözleşmelerin bizzat kendisince düzenlenmesi gerektiğini, bir başka ifade ile sözleşmelerde imzasının bulunmadığını, sahibi olduğu üst bayi konumundaki şirketin yalnızca alt bayiden gelen evrakı kontrol ederek aktivasyon işlemlerini yaptığını belirtmiştir. Savunmalarına itibar edilmeden ve imza incelemesi yapılmadan haksız şekilde cezalandırıldığını iddia ederek ceza sorumluluğunun şahsiliği ilkesi ile adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

22. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Başvurucunun iddialarının özü yargılamanın sonucuna ilişkin olduğundan bu kapsamda değerlendirme yapılmıştır.

23. Anayasa’nın 148. maddesinin dördüncü fıkrasında, kanun yolunda gözetilmesi gereken hususlara ilişkin şikâyetlerin bireysel başvuruda incelenemeyeceği belirtilmiştir. Bu kapsamda ilke olarak mahkemeler önünde dava konusu yapılmış maddi olay ve olguların kanıtlanması, delillerin değerlendirilmesi, hukuk kurallarının yorumlanması ve uygulanması ile uyuşmazlıkla ilgili varılan sonucun adil olup olmaması bireysel başvuru konusu olamaz. Ancak bireysel başvuru kapsamındaki hak ve özgürlüklere müdahale teşkil eden, bariz takdir hatası veya açık bir keyfîlik içeren yorum, uygulama ve sonuçlar Anayasa Mahkemesinin denetim yetkisi kapsamındadır (Ahmet Sağlam, B. No: 2013/3351, 18/9/2013, § 42).

24. Kişilerin bilgisi ve rızası dışında işletmeci veya adına iş yapan temsilcisi tarafından 5809 sayılı Kanun'da sayılan eylemlerin yapılması ve yaptırılması, bu amaçla gerçeğe aykırı evrak düzenlenmesi, evrakta değişiklik yapılması ve bunların kullanılması suç olarak düzenlenmiştir. Yargıtay 19. Ceza Dairesinin, eylemi düzenleyen anılan Kanun'un 56. maddenin (4) numaralı fıkrası ile eyleme uygulanacak yaptırımı düzenleyen 63. maddenin (10) numaralı fıkrasını birlikte yorumlayarak suça konu abonelik işlemini yapan kişinin mutlaka ilgili belgede isim, imza veya yazısının bulunmasının gerekmediği, işletmecinin yetkilendirmesi şartıyla gerçeğe aykırı düzenlenen abonelik sözleşmesine veya işlemine katkıda bulunan, onay veren, numarayı başka operatöre taşıyan, hattı kullanıma açan, hizmeti aktive eden, kısacası kanunun lafzında yer alan kişinin rızası dışındaki tüm abonelik işlemlerini yapan bayinin yetkili temsilcisini "işletmeci veya adına iş yapan temsilci" olarak kabul ettiği anlaşılmaktadır. Mahkemenin de yargılama sırasında yürürlüğe giren hukuk kurallarını yorumlayarak bir sonuca ulaştığı ve kararında bariz takdir hatası veya açık bir keyfîlik oluşturan bir hususun bulunmadığı dikkate alındığında "suça konu sözleşmenin bizzat kendisince düzenlenmediği hâlde savunmalarına itibar edilmeden ve imza incelemesi yapılmadan mahkûmiyet kararı verildiğine" ilişkin ihlal iddialarının kanun yolu şikâyeti niteliğinde olduğu sonucuna varılmıştır.

25. Başvurucu ayrıca bir başka mağdura yönelik aynı eylem nedeniyle aynı mahkeme tarafından hakkında beraat kararı verildiğini, bu sebeple adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini belirtmiştir. Başvurucunun iddiasına konu mahkumiyet kararı kanun değişikliği öncesinde verilmiş ve temyiz edilemeden kesinleşmiş bir karara yöneliktir. Dolayısıyla söz konusu iddianın açıkça dayanaktan yoksun olduğu anlaşılmaktadır.

26. Açıklanan nedenlerle başvurunun bu kısmının da diğer kabul edilebilirlik koşulları yönünden incelenmeksizin açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Kamuya açık belgelerde başvurucunun kimliğinin gizli tutulması talebinin KABULÜNE,

B. 1. İki dereceli yargılanma hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın konu bakımından yetkisizlik nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

2. Yargılamanın sonucu itibarıyla adil olmadığına ilişkin iddianın açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

C. Yargılama giderlerinin başvurucu üzerinde BIRAKILMASINA 26/12/2017 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.