I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, velayet hakkı sahibi olmasına rağmen çocuğun kaçırılması ve alıkonulması suçunu işlediği iddiasıyla yargılanan başvurucu hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılması (HAGB) kararı verilmesi nedeniyle aile hayatına saygı hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 17/7/2014 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüşünü 26/9/2017 tarihinde Anayasa Mahkemesine bildirmiştir.

6. Bakanlık görüşü 11/4/2017 tarihinde başvurucuya tebliğ edilmiştir. Başvurucu, Bakanlık görüşüne karşı beyanda bulunmamıştır.

III. OLAY VE OLGULAR

7. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ve Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) üzerinden erişilen bilgi ve belgeler çerçevesinde ilgili olaylar özetle şöyledir:

A. Velayet Hakkına İlişkin Yargısal Süreç

8. 1968 yılında doğan başvurucu, 26/12/1990 tarihinde H.A. isimli kişi ile evlenmiş ve bu evlilikten 16/4/1998 tarihinde Y.A. isimli bir kız çocuğu dünyaya gelmiştir.

9. Söz konusu evlilik Kartal 2. Asliye Hukuk Mahkemesinin 20/10/1999 tarihli kararıyla sona ermiş ve Y.A.nın velayeti annesi olan başvurucuya verilmiştir.

10. Kızı ile birlikte yaşayan başvurucu, 9/9/2012 tarihinde S. Saraç isimli kişi ile evlenmiştir.

11. Başvurucunun erkek kardeşi ve Y.A.nın dayısı olan H.D., başvurucunun annesi ve Y.A.nın anneannesi olan A.D. ile başvurucunun babası ve Y.A.nın dedesi olan N.D. tarafından başvurucuya karşı 6/9/2013 tarihinde İstanbul Anadolu 8. Aile Mahkemesinde (Aile Mahkemesi) velayetin değiştirilmesi davası açılmıştır.

12. Söz konusu kişiler dava dilekçelerinde; Y.A.nın çocukluk yılları ile ilköğretim döneminde başarılı bir öğrenci olduğunu, ancak başvurucunun nişanlılık döneminde evden kaçma ve içki içme gibi alışkanlıklar edindiğini, 2012 yılında gerçekleşen evlilik sürecinde ise çocukta kişilik erozyonu, isteksizlik ve okul başarısında hızlı bir performans düşüklüğü meydana geldiğini ifade etmişlerdir. Ayrıca Y.A.nın yaşadığı bu sorunların kendilerinden gizlendiğini, küçük Y.A.nın cinsel saldırı suçunun mağduru olduğundan, İstanbul Anadolu 4. Ağır Ceza Mahkemesinde açılan kamu davası ile haberdar olduklarını belirtmişlerdir. Y.A.nın, on üç yaşından itibaren alkol kullanmaya başladığını, gece hayatının bulunduğunu, bu davranışları sık sık tekrarladığını ileri süren davacılar, Y.A.nın nöropsikiyatri kliniğinde altı kez tedavi gördüğünü; ancak, başvurucunun ilgisizliği nedeni ile tedavilerde başarı sağlanamadığını ifade etmişlerdir. Davacılar, Y.A.nın kliniğe yatırılmasına yönelik çabalarının başvurucu tarafından engellendiğini, Y.A.nın alkol, uyuşturucu ve fuhuş batağına sürüklendiğini belirtmişlerdir. Bu kapsamda, ihtiyati tedbir kararı verilerek başvurucunun velayet hakkının kullanımının durdurulmasını, başvurucu dâhil birkaç kişinin Y.A. ile kişisel olarak görüşmelerinin yasaklanmasını, bu kişilerin Y.A.ya yaklaşmalarının önlenmesi için koruma tedbiri kararlaştırılmasını, H.D.nin geçici olarak Y.A.nın vasisi olarak atanmasını ve başvurucunun velayet hakkının kaldırılmasını talep etmişlerdir.

13. Başvurucu tarafından sunulan cevap dilekçesinde ise ergenliğe girmesi ile birlikte Y.A.nın eve geç gelmeye ve alkol kullanmaya başladığı, bu nedenle tedaviye devam edildiği, bu durumdan davacıların da haberdar olduğu ifade edilmiştir. Başvurucu, tedavi girişimine ve davacıların maddi desteğine rağmen çocuğunun düzelmediğini ve evden kaçtığını belirtmiştir. Ayrıca karakolda verilen ifadelerden kızının birkaç gençle cinsel birliktelik yaşadığını öğrendiğini ve bu kişiler hakkında suç duyurusunda bulunduğunu belirten başvurucu, bir anne olarak fiziksel ve ruhsal sağlığının korunması amacıyla kızını birçok sağlık kurumuna götürdüğünü, kızını hiçbir zaman yalnız bırakmadığını, düzelebileceği umudu ile eski evine geri döndüğünü, eşinden ayrı yaşadığını ileri sürmüştür. Başvurucu, ailesinin, kızı Y.A.nın yaşantısındaki olumsuzlukları ikinci evliliği ile ilişkilendirdiğini oysa aile bireylerinin yaşadığı tartışma ortamının buna neden olduğunu, kızının sevgi ortamında yetiştirilmesi gerektiği doktorlar tarafından dile getirilmesine rağmen davacıların kızına nefret ve öfkeyle yaklaştıklarını, kızına karşı şiddet uyguladıklarını, kızı üzerinden kendisini tehdit ettiklerini ifade etmiştir. Başvurucu, kızının iyileşmesi için ne gerekiyorsa yaptığını, ailesi tarafından yalnız bırakılmış ve kızı elinden alınmaya çalışılan bir anne olduğunu, erkek kardeşi olan ve kızı Y.A. ile eşine şiddet uygulayan davacı H.D.nin vasi olarak tayin edilmesini istemediğini belirtmiştir. Başvurucu, sahip olduğu velayet hakkının kaldırılmamasını, geçici olarak da olsa H.D.nin vasi olarak belirlenmemesini, tedbir taleplerinin ve davanın reddedilmesini talep etmiştir.

14. Aile Mahkemesinin 9/10/2013 tarihli ara kararıyla tedbir talebi kabul edilmiş ve küçük Y.A.nın korunması, tedavisi, hak ve menfaatlerinin gerektirdiği her türlü işlemin yapılması yönünden Y.A.nın dayısı ve başvurucunun erkek kardeşi olan davacı H.D.ye yetki verilmiştir. Anılan ara kararla Y.A.nın tedavisinin tamamlanabilmesi için sağlık kurumuna yatırılmasına da karar verilmiştir.

15. Yargılama sonucunda Aile Mahkemesinin 17/12/2015 tarihli ve E.2013/779, K.2015/1016 sayılı kararıyla davanın reddine hükmedilmiştir. Kararın gerekçesinin ilgili kısmı şöyledir:

 ".. Dinlenen tanıklardan H. S. H.nin beyanları itibarı ile annenin çocuğun bakım ve gözetiminde önceleri bir takım ihmali davranışları olduğu belirlenmiş ise de dosya kapsamına giren çocuğa ait tüm tedavi evrakları, annenin çocuğun tedavisi için çaba harcadığı ve oluşan durumun çocuk lehine düzelmesini sağlamak için bir çok önlem almaya çalışması değerlendirildiğinde çocuğun içine düştüğü çıkmaza düşmesinde tamamen anneye kusur yüklenemeyeceği, taraflar arasında süre gelen çekişmeler ve buna ilişkin olayların da tablonun oluşmasında etkili olduğu kanaatine varılmış olup, özellikle bu tanığın beyanında geçen ''ben davacıya da söyledim Y.yi düşünüyorsanız kardeşinizle olan meseleyi bir kenara bırakın çocuğun üzerine düşün fakat umursamadılar tarafların derdi çocuk değil mirastır'' şeklindeki ifadesi Mahkememizde tarafların salt çocuğun menfaatleri için hareket etmediği, aslında taraflar arasında çocuk haricinde bir çekişmenin olduğu ve bu yüzden çocuğun kullanılmaya çalışıldığı kanaatini oluşturmuştur, diğer davacı tanığının beyanlarından ise annenin çocuğa karşı kötü bir davranışı olmadığı anlaşılmıştır.

 Çocukla ilgili olarak yargılama sürecinde Mahkememiz haricinde verilmiş bir çok psikolojik ve alkol kullanımına bağlı tedavi evrakları ve raporları dosya içine taraflarca sunulmuş olup bunların bazılarında özellikle çocuğun tedavisi ve normalleşmesi yönünden kendi ile ilgili alınan kararların tek elden alınması gerektiğinin de belirtilmiş olduğu görülmüştür.

 Küçüğün velayetine ilişkin Mahkememizce de sosyo inceleme raporları alınmış ancaktedavi için çocuk yurt dışına götürülmüş olup hazır edilmediğinden bu raporların dosya içeriğine göre çocuk birebir olarak dinlenmeden düzenlenmiş olduğu, çocuğun yaşının yargılama esnasında reşit olma yaşına yaklaşması ve velayet ile görüşünün alınabilecek yaşta olmasına rağmen yine çocuk ülkede bulunmadığı gerekçesi ile hazır edilmediğinden hakimlikçe görüşü de sorulamamış olup yine en son dosyaya gönderilen çocuk tarafından yazılıp imzalandığı belirtilen velayetinin anneye verilmesine ilişkin dilekçede kimlik tespiti yapılmamış olup imzanın verene ait olduğu tam olarak belirlenmemiş ve netolarak çocuğun görüşüdür diye kabulü mümkün değilse de, dosya kapsamında bulunantaraflar arasındaki ya da çocuk yönünden yapılan soruşturmalar kapsamında çocuğun ilgili makamlara verdiği beyanlarda hep anneye teslimini istediği beyan etmiş olması (11.09.2012 tarihli, 18.3.2013 tarihli Y.A. ifade tutanakları gibi) hususu ile dosya bütün olarak değerlendirilerek çocuğu anne ile kalmak istediği kanatine varılmış dosyanın esası ile ilgili değerlendirme yapılırken buna göre hareket edilmiştir.

 Tüm bu hususlar ve mahkememizde oluşan kanaat bir arada değerlendirildiğinde, ilk etapta çocuğun bakım ve gözetiminde yaşam şekli, ihmali davranışları veya tecrübesizliği nedeniyle etkili tedbirler alamamış olsa da annenin kasıtlı olarak çocuğun yaşadığı travmalara sebep olduğunun, velayet hakkını kötüye kullandığının söylenemeyeceği, çocuğu düştüğü psikolojik durumdan ve kötü alışkanlıklarından kurtulmasını sağlamak için annenin çaba gösterdiği, bu durumda çok küçük yaştan beri velayeti annede olan babasını da vefat nedeniyle boşanmadan sonra kaybeden, dosya kapsamından anlaşılacağı üzere erken yaşta normal olmayan cinsellik yaşayıp buna bağlı soruşturmalar ile de travma geçiren çocuğun velayetinin anneden alınarak vasi olacak bir akraba ile sorunlarının çözüme ulaşmasının daha zor olacağı kanatine varılmakla, davacılar tarafından açılan davanın reddi yönünde oluşan vicdani kanaate göre .. davanın reddine .. olmak üzere verilen karar açıkça okunup, usulen anlatıldı."

16. Başvurucu, Y.A.nın ergin olduğu 16/4/2016 tarihine kadar velayet hakkına sahip olmuştur.

B. Ceza Yargılamasına İlişkin Süreç

17. Y.A.nın dayısı olan ve Aile Mahkemesinin 9/10/2013 tarihli ara kararıyla tedbiren lehine yetki verilen H.D., İstanbul Anadolu Cumhuriyet Başsavcılığına suç duyurusunda bulunarak Y.A.nın 9/11/2013-20/11/2013 tarihleri arasında başvurucu tarafından kaçırıldığını ileri sürmüştür.

18. Başsavcılık tarafından başlatılan soruşturma neticesinde, 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 234. maddesinde düzenlenen çocuğun kaçırılması ve alıkonulması suçunu işlediği iddiasıyla başvurucu hakkında iddianame düzenlenmiştir. 11/12/2013 tarihli iddianameye göre Aile Mahkemesinin 9/10/2013 tarihli ara kararıyla Y.A.nın geçici velayetinin müşteki H.D.ye verildiği, suç tarihi itibarıyla on altı yaşını doldurmamış olan Y.A.nın başvurucu tarafından alıkonulduğu belirtilmiş ve çocuğun şikâyetçi olmamasına rağmen H.D.nin şikâyetçi olması nedeniyle başvurucunun cezalandırılması talep edilmiştir.

19. İstanbul Anadolu (kapatılan) 15. Sulh Ceza Mahkemesinin (Ceza Mahkemesi) 29/4/2014 tarihli ve E.2013/748, K.2014/386 sayılı kararıyla başvurucunun üzerine atılı suçu işlediğine kanaat getirilerek iki ay on beş gün hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmiştir. Kararın gerekçesinin ilgili kısmı şöyledir:

 ".. Sanığa atılı suç çocuğun kaçırılması ve alıkonulması suçudur.

 Sanık her ne kadar atılı suçu kabul etmemiş, çocuğun velayetinin kendisinde olduğunu ve yanında olduğundan karşı tarafın da haberi olduğunu ifade etmiş ise de incelenen karar mahiyeti, dinlenen tanık ifadeleri ve dosya kapsamına göre velayeti sanıkta bulunan mağdur ile ilgili olarak mahkemenin tedbiren bakım gözetim ile ilgili tüm işlemlerin yapılması yetkisini 9/10/2013 tarihi itibarı ile katılana verdiği ve bu karar gereğince mağdurun katılan tarafından tedavisinin yaptırıldığı ancak henüz 16 yaşını bitirmeyen mağdurun sanık tarafından katılanın yanından alınarak kendi yanına getirildiği, bu konuda katılanın rıza ve bilgisinin bulunmadığı anlaşılmış, isnat edilen suçun unsurları bu şekilde oluştuğundan cezalandırılmasına karar verilmiş, uygulanmasını kabul etmiş olması ve diğer yasal koşullar gerçekleştiğinden CMK 231. maddesi sanık hakkında tatbik olunarak .. hüküm kurulmuştur. ...''

20. Bu karara karşı yapılan itiraz, İstanbul Anadolu 23. Asliye Ceza Mahkemesinin 3/6/2014 tarihli ve 2014/210 Değişik İş sayılı kararıyla reddedilmiştir.

21. Nihai karar, 17/6/2014 tarihinde başvurucuya tebliğ edilmiştir.

22. Başvurucu 17/7/2014 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

23. Bunun yanında H.D. tarafından başka bir tarihte yeniden suç duyurusunda bulunulmuş ve Y.A.nın 3/1/2014 tarihinde başvurucu tarafından kaçırıldığı ileri sürülmüştür. İstanbul Anadolu Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından, çocuğun kaçırılması ve alıkonulması suçu yönünden başvurucu hakkında kovuşturmaya yer olmadığına karar verilmiştir. 17/2/2014 tarihli karara göre Aile Mahkemesinin 9/10/2013 tarihli ara kararının başvurucunun velayet hakkının kaldırılmasına ilişkin olmadığı, çocuğun işlemlerinin ve tedavisinin yapılabilmesi yönünden H.D.ye yetki verilmesine ilişkin olduğu belirtilmiştir.

IV. İLGİLİ HUKUK

A. Ulusal Hukuk

24. 22/11/2001 tarihli ve 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun "I. Koruma önlemleri" kenar başlıklı 346. maddesi şöyledir:

"Çocuğun menfaati ve gelişmesi tehlikeye düştüğü takdirde, ana ve baba duruma çare bulamaz veya buna güçleri yetmezse hakim, çocuğun korunması için uygun önlemleri alır."

25. 4721 sayılı Kanun'un "I. Genel olarak" kenar başlıklı 348. maddesi şöyledir:

"Çocuğun korunmasına ilişkin diğer önlemlerden sonuç alınamaz ya da bu önlemlerin yetersiz olacağı önceden anlaşılırsa, hakim aşağıdaki hallerde velayetin kaldırılmasına karar verir:

 1) Ana ve babanın deneyimsizliği, hastalığı, başka bir yerde bulunması veya benzeri sebeplerden biriyle velayet görevini gereği gibi yerine getirememesi.

 2. Ana ve babanın çocuğa yeterli ilgiyi göstermemesi veya ona karşı yükümlülüklerini ağır biçimde savsaklaması.

Velayet ana ve babanın her ikisinden kaldırılırsa çocuğa bir vasi atanır.

 Kararda aksi belirtilmedikçe, velayetin kaldırılması mevcut ve doğacak bütün çocukları kapsar."

26. 4721 sayılı Kanun'un "Ana veya babanın yeniden evlenmesi halinde" kenar başlıklı 348. maddesi şöyledir:

"Velayete sahip ana veya babanın yeniden evlenmesi, velayetin kaldırılmasını gerektirmez. Ancak, çocuğun menfaati gerektirdiğinde velayet sahibi değiştirilebileceği gibi, durum ve koşullara göre velayet kaldırılarak çocuğa vasi de atanabilir."

27. 5237 sayılı Kanun'un "Çocuğun kaçırılması ve alıkonulması" kenar başlıklı 234. maddesi şöyledir:

"(1) Velayet yetkisi elinden alınmış olan ana veya babanın ya da üçüncü derece dahil kan hısmının, onaltı yaşını bitirmemiş bir çocuğu veli, vasi veya bakım ve gözetimi altında bulunan kimsenin yanından cebir veya tehdit kullanmaksızın kaçırması veya alıkoyması halinde, üç aydan bir yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.

(2) Fiil cebir veya tehdit kullanılarak işlenmiş ya da çocuk henüz oniki yaşını bitirmemiş ise ceza bir katı oranında artırılır.

(3) Kanunî temsilcisinin bilgisi veya rızası dışında evi terk eden çocuğu, rızasıyla da olsa, ailesini veya yetkili makamları durumdan haberdar etmeksizin yanında tutan kişi, şikâyet üzerine, üç aydan bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. "

28. 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun "Hükmün açıklanması ve hükmün açıklanmasının geri bırakılması" kenar başlıklı 231. maddesinin (5), (6), (8), (10) ve (12) numaralı fıkraları şöyledir:

"(5) Sanığa yüklenen suçtan dolayı yapılan yargılama sonunda hükmolunan ceza, iki yıl(2) veya daha az süreli hapis veya adlî para cezası ise; mahkemece, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilir. Uzlaşmaya ilişkin hükümler saklıdır. Hükmün açıklanmasının geri bırakılması, kurulan hükmün sanık hakkında bir hukukî sonuç doğurmamasını ifade eder.

(6) Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilmesi için;

a) Sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkûm olmamış bulunması,

b) Mahkemece, sanığın kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları göz önünde bulundurularak yeniden suç işlemeyeceği hususunda kanaate varılması,

c) Suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın, aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi,

gerekir. Sanığın kabul etmemesi hâlinde, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmez.

(7) Açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilen hükümde, mahkûm olunan hapis cezası ertelenemez ve kısa süreli olması halinde seçenek yaptırımlara çevrilemez.

(8) Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının verilmesi halinde sanık, beş yıl süreyle denetim süresine tâbi tutulur. Denetim süresi içinde, kişi hakkında kasıtlı bir suç nedeniyle bir daha hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilemez. Bu süre içinde bir yıldan fazla olmamak üzere mahkemenin belirleyeceği süreyle, sanığın denetimli serbestlik tedbiri olarak;

a) Bir meslek veya sanat sahibi olmaması halinde, meslek veya sanat sahibi olmasını sağlamak amacıyla bir eğitim programına devam etmesine,

b) Bir meslek veya sanat sahibi olması halinde, bir kamu kurumunda veya özel olarak aynı meslek veya sanatı icra eden bir başkasının gözetimi altında ücret karşılığında çalıştırılmasına,

c) Belli yerlere gitmekten yasaklanmasına, belli yerlere devam etmek hususunda yükümlü kılınmasına ya da takdir edilecek başka yükümlülüğü yerine getirmesine,

karar verilebilir. Denetim süresi içinde dava zamanaşımı durur.

…

(10) Denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlenmediği ve denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklere uygun davranıldığı takdirde, açıklanması geri bırakılan hüküm ortadan kaldırılarak, davanın düşmesi kararı verilir.

...

(12) Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına itiraz edilebilir. ..."

B. Uluslararası Hukuk

29. Türkiye açısından 14/10/1990 tarihinde imzalanan ve 27/1/1995 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 20/11/1989 tarihli Çocuk Haklarına Dair Sözleşme'nin 3. maddesi şöyledir:

 “(1) Kamusal ya da özel sosyal yardım kuruluşları, mahkemeler, idari makamlar veya yasama organları tarafından yapılan ve çocukları ilgilendiren bütün faaliyetlerde, çocuğun yararı temel düşüncedir.

 (2) Taraf Devletler, çocuğun ana–babasının, vasilerinin ya da kendisinden hukuken sorumlu olan diğer kişilerin hak ve ödevlerini de gözönünde tutarak, esenliği için gerekli bakım ve korumayı sağlamayı üstlenirler ve bu amaçla tüm uygun yasal ve idari önlemleri alırlar.

 (3) Taraf Devletler, çocukların bakımı veya korunmasından sorumlu kurumların, hizmet ve faaliyetlerin özellikle güvenlik, sağlık, personel sayısı ve uygunluğu ve yönetimin yeterliliği açısından, yetkili makamlarca konulan ölçülere uymalarını taahhüt ederler.”

30. Çocuk Haklarına Dair Sözleşme’nin 12. maddesi şöyledir:

 “(1) Taraf Devletler, görüşlerini oluşturma yeteneğine sahip çocuğun kendini ilgilendiren her konuda görüşlerini serbestçe ifade etme hakkını bu görüşlere çocuğun yaşı ve olgunluk derecesine uygun olarak, gereken özen gösterilmek suretiyle tanırlar.

 (2) Bu amaçla, çocuğu etkileyen herhangi bir adli veya idari kovuşturmada çocuğun ya doğrudan doğruya veya bir temsilci ya da uygun bir makam yoluyla dinlenilmesi fırsatı, ulusal yasanın usule ilişkin kurallarına uygun olarak çocuğa, özellikle sağlanacaktır.”

31. Çocuk Haklarına Dair Sözleşme’nin 18. maddesi şöyledir:

 “(1) Taraf Devletler, çocuğun yetiştirilmesinde ve gelişmesinin sağlanmasında ana–babanın birlikte sorumluluk taşıdıkları ilkesinin tanınması için her türlü çabayı gösterirler. Çocuğun yetiştirilmesi ve geliştirilmesi sorumluluğu ilk önce ana–babaya ya da durum gerektiriyorsa yasal vasilere düşer. Bu kişiler herşeyden önce çocuğun yüksek yararını gözönünde tutarak hareket ederler.

 (2) Bu Sözleşme’de belirtilen hakların güvence altına alınması ve geliştirilmesi için Taraf Devletler, çocuğun yetiştirilmesi konusundaki sorumluluklarını kullanmada ana–baba ve yasal vasilerin durumlarına uygun yardım yapar ve çocukların bakımı ile görevli kuruluşların, faaliyetlerin ve hizmetlerin gelişmesini sağlarlar.

 (3) Taraf Devletler, çalışan ana–babanın, çocuk bakım hizmet ve tesislerinden, çocuklarının da bu hizmet ve tesislerden yararlanma hakkını sağlamak için uygun olan her türlü önlemi alırlar.”

32. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (Sözleşme) "Özel ve aile hayatına saygı hakkı" kenar başlıklı 8. maddesi şöyledir:

"1. Herkes özel ve aile hayatına, konutuna ve haberleşmesine saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir.

2. Bu hakların kullanılmasına ulusal güvenlik, kamu güvenliği, ülkenin ekonomik refahı, suçun veya düzensizliğin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlakın korunması, başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması amacıyla, hukuka uygun olarak yapılan ve demokratik bir toplumda gerekli bulunan müdahaleler dışında, kamu makamları tarafından hiçbir müdahale yapılamaz."

33. Sözleşme'ye ek 7 No.lu Protokol'ün "Eşler arasında eşitlik" kenar başlıklı 5. maddesi şöyledir:

 “Eşler, evlilik bakımından, evlilik süresince ve evliliğin bitmesi halinde, kendi aralarındaki ve çocuklarıyla olan ilişkilerinde, özel hukuk niteliliğini taşıyan hak ve sorumluluklar açısından eşittir. Bu madde, devletlerin çocuklar yararına gereken tedbirleri almalarına engel değildir."

34. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine (AİHM) göre ebeveyn ile çocukların birlikte yaşama istekleri aile hayatının vazgeçilmez bir unsuru olup çocuğun herhangi bir nedenle kamu koruması altına alınmış olması, aile hayatını ortadan kaldırmaz. Ebeveyn ve çocuk arasındaki aile hayatının, anne ve babanın birlikte yaşamamaları veya ortak yaşama son vermeleri veya çocuğun kamu koruması altına alınması sonrasında da devam edeceği açık olup anne babanın ve çocuğun aile hayatlarına saygı hakkı, belirtilen durumlarda ailenin yeniden birleştirilmesine yönelik tedbirleri de içermektedir (Olsson/İsveç (No:1), B. No: 10465/83, 24/3/1988, § 59; B./Birleşik Krallık, B. No: 9840/82, 8/7/1987, § 60; Berrehab/Hollanda, B. No: 10730/84, 21/6/1988, § 21; Gluhakovic/Hırvatistan, B. No: 21188/09, 12/4/2011, §§56, 57).

35. AİHM'e göre anne-baba ve çocukların birlikte yaşama hakkı aile hayatının esaslı bir unsuru olup anne ve baba arasındaki ilişkinin sona ermesi durumunda, hukuksal düzenlemelerden kaynaklanan ve bu ilişkiyi kısıtlayan ya da engelleyen tedbirler, aile hayatına saygı hakkına bir müdahale oluşturur (Hoppe/Almanya, B. No: 28422/95, 5/12/2002, § 44; Johansen/Norveç, B. No: 17383/90, 7/8/1996, § 52; Elsholz/Almanya, B. No: 25735/94 13/7/2000, § 43).

36. AİHM'e göre aile hayatına saygı hakkı kapsamındaki negatif ve pozitif yükümlülükler arasındaki sınırları kesin biçimde tanımlamak mümkün değildir. İlgili makamlar her iki yükümlülük çerçevesinde belirli bir takdir alanına sahiptir ve her iki yükümlülük kapsamında da benzer ilkelerin gözönünde bulundurulması özellikle her iki durumda da kamusal makamlarca olayın bağlamı ve müdahalenin türüne göre birey menfaatleri ile toplum menfaatleri ve çocuk ile ebeveyn menfaatleri arasında adil bir denge kurulmasına özen gösterilmesi gerekmektedir. AİHM'e göre bu dengenin tesisinde niteliği gereği çocuğun menfaatlerine özel bir önem verilmelidir (Hokkanen/Finlandiya, B. No: 19823/92, 23/9/1994, § 55; Hoppe/Almanya, § 49).

37. AİHM, ebeveynin çocuk ile birlikte yaşamaya devam etmesinin, Sözleşme’nin 8. maddesinin birinci paragrafı kapsamında aile hayatının temel bir unsurunu oluşturduğunu vurgulamaktadır. Sözleşme’nin 8. maddesi, ebeveynin çocuğu ile yeniden birleşmesini sağlayacak önlemlerin alınmasını talep etme hakkının yanı sıra ulusal makamların bu önlemleri alma yükümlülüğünü de kapsamaktadır. Bu husustaki belirleyici nokta, ulusal makamların uygulamadaki mevzuat ya da mahkeme kararlarıyla ebeveyne tanınan velayet, ziyaret ya da birlikte yaşama hakkının icrasını kolaylaştırma noktasında kendilerinden beklenilen bütün makul önlemleri alıp almadığıdır (Hokkanen/Finlandiya, § 55).

V. İNCELEME VE GEREKÇE

38. Mahkemenin 13/9/2017 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucunun İddiaları ve Bakanlık Görüşü

39. Başvurucu, Aile Mahkemesince verilen 9/10/2013 tarihli ara kararın çocuğu üzerindeki velayet yetkisini kaldırmadığını, söz konusu ara karar dışında bu yönde verilmiş herhangi bir mahkeme kararının bulunmadığını, velayet hakkı bulunmasına rağmen kızı Y.A.yı kaçırma ve alıkoyma suçlamasıyla yargılandığını ileri sürmüştür. Başvurucu, çocuğun kaçırılması ve alıkonulması suçunun ancak velayet yetkisi elinden alınmış kişiler tarafından işlenebileceğini, yasal unsurları oluşmamasına rağmen hapis cezası aldığını, hakkında her ne kadar HAGB kararı verilmiş olsa da Ceza Mahkemesince verilen hüküm nedeniyle annenin çocuğu ile kişisel ilişki kurma ve bu ilişkisini sürdürme hak ve yetkisinin zedelendiğini iddia etmiştir. Ayrıca başvurucu, yargılama sırasında usule ve davanın esasına ilişkin yeterli inceleme ve araştırma yapılmadığını dile getirmiştir. Başvurucu, Ceza Mahkemesinin kararı nedeniyle aile hayatına saygı hakkının ve adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüş; ihlalin tespiti ile yargılamanın yenilenmesi talebinde bulunmuştur.

40. Bakanlık görüşünde, başvurucunun velayetinde bulunan Y.A.nın velayetinin değiştirilmesi talepli hukuk davasının reddedildiği hatırlatılmış ve yukarıda anılan yargı kararlarının gerekçelerine atıflar yapılmıştır.

B. Değerlendirme

41. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16).

42. Velayet hakkına ve kişisel ilişki kurulmasına ilişkin uyuşmazlıklar, adil yargılanma hakkının ihlali iddialarına sıklıkla konu olmakla birlikte sürecin ivedi olarak yürütülmesi de dâhil olmak üzere ilgili prosedürlere ilişkin işlem ve eylemlerin aile hayatına saygı hakkı bağlamında meydana getirdiği sonuçlar dikkate alındığında söz konusu iddiaların aile hayatına saygı hakkı bağlamında ele alınması uygun görülmektedir (Marcus Frank Cerny, [GK], B. No: 2013/5126, 2/7/2015, § 82; M.M.E. ve T.E., B. No: 2013/2910, 5/11/2015, § 137).

43. Başvurucu, velayet yetkisi altında bulunan kızı Y.A.nın kaçırılması ve alıkonulması suçunu işlediği iddiasıyla yargılanması ve hakkında HAGB kararı verilmesi nedeniyle çocuğu ile kişisel ilişki kurma ve bu ilişkisini sürdürme hak ve yetkisinin haksız yere zedelendiğini ileri sürmüş olduğundan gerek velayet hakkına ilişkin yargısal süreç gerekse ceza yargılamasına ilişkin süreç birlikte değerlendirilmek suretiyle annenin bu yöndeki iddiasının değerlendirilmesi gerekir. Bu nedenle başvurunun, Anayasa'nın 20. ve 41. maddelerinde düzenlenen aile hayatına saygı hakkı bağlamında ele alınması gerekir.

44. Anayasa’nın “Özel hayatın gizliliği” kenar başlıklı 20. maddesi şöyledir:

 “Herkes, özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamaz."

45. Anayasa’nın “Ailenin korunması ve çocuk hakları” kenar başlıklı 41. maddesi şöyledir:

 “Aile, Türk toplumunun temelidir ve eşler arasında eşitliğe dayanır.

 Devlet, ailenin huzur ve refahı ile özellikle ananın ve çocukların korunması ve aile planlamasının öğretimi ile uygulanmasını sağlamak için gerekli tedbirleri alır, teşkilatı kurar.

 Her çocuk, korunma ve bakımdan yararlanma, yüksek yararına açıkça aykırı olmadıkça, ana ve babasıyla kişisel ve doğrudan ilişki kurma ve sürdürme hakkına sahiptir.

 Devlet, her türlü istismara ve şiddete karşı çocukları koruyucu tedbirleri alır.”

46. Aile hayatına saygı hakkı, Anayasa’nın 20. maddesinin birinci fıkrasında güvence altına alınmıştır. Madde gerekçesi de dikkate alındığında resmî makamların özel hayata ve aile hayatına müdahale edememesi ile kişinin ferdî ve aile hayatını kendi anladığı gibi düzenleyip yaşayabilmesi gereğine işaret edildiği görülmekte olup söz konusu düzenleme, Sözleşme’nin 8. maddesi çerçevesinde korunan aile hayatına saygı hakkının Anayasa’daki karşılığını oluşturmaktadır. Ayrıca Anayasa’nın 41. maddesinin -Anayasa’nın bütünselliği ilkesi gereği- özellikle aile hayatına saygı hakkına ilişkin pozitif yükümlülüklerin değerlendirilmesi bağlamında dikkate alınması gerektiği açıktır (Murat Atılgan, B. No: 2013/9047, 7/5/2015, § 22; Marcus Frank Cerny, § 36).

47. Aile hayatındaki temel ilişkiler kadın ve erkek ile ebeveyn ve çocuk arasındaki ilişkilerdir. Resmî evlilik birliklerinin aile hayatı kapsamında korunduğu kuşkusuz olup evlilik içinde doğan çocuklar da kendiliğinden evlilik ilişkisinin bir parçası sayılır. Bu çerçevede çocuğun doğumundan itibaren çocuk ve ebeveyn arasında aile hayatı anlamına gelen bir bağ kurulduğunun kabulü gerekir (Murat Atılgan, § 23). Başvuru konusu olayda, başvurucunun çocuğu evlilik içinde dünyaya gelmiş olup boşanma ile sona ermeden önce hukuken mevcut olan ailenin bir parçasıdır. Bu bağlamda başvurucu ile çocuğu arasındaki söz konusu ilişki, aile hayatının kurulması için yeterlidir.

48. Aile hayatının temel unsuru, aile ilişkilerinin normal bir şekilde gelişebilmesi ve bu bağlamda aile fertlerinin birlikte yaşama hakkıdır. Bu hakkın kapsamının ise aile hayatına saygı yükümlülüğünden ayrı düşünülmesi mümkün değildir (Murat Atılgan, § 24; Marcus Frank Cerny, § 38).

49. Ebeveyn ile çocukların birlikte yaşama istekleri, aile hayatının vazgeçilmez bir unsuru olup anne ve baba arasında ortak yaşamın kurulamaması veya hukuken ya da fiilen sona ermiş olması aile hayatını ortadan kaldırmaz. Ebeveyn ve çocuk arasındaki aile hayatının, anne ve babanın birlikte yaşamamaları veya ortak yaşama son vermelerinin ardından da devam edeceği açık olup anne, baba ve çocuğun aile hayatlarına saygı hakkı, belirtilen durumlarda ailenin yeniden birleştirilmesine yönelik tedbirleri de içermektedir. Söz konusu yükümlülük, yalnızca çocukların kamusal makamlarca koruma altına alınması bağlamındaki uyuşmazlıklar açısından değil, ebeveyn veya diğer aile bireyleri arasındaki velayet ve kişisel ilişki tesisine ilişkin uyuşmazlıklar için de geçerlidir (Murat Atılgan, § 25).

50. Bu kapsamda mevzuatın yorumlanmasıyla ilgili sorunları çözmek, öncelikle derece mahkemelerinin yetki ve sorumluluk alanındadır. Anayasa Mahkemesinin rolü ise bu kuralların yorumunun Anayasa’ya uygun olup olmadığını belirlemekle sınırlıdır.Bu nedenle Anayasa Mahkemesi, derece mahkemeleri tarafından izlenen usulü denetlemekte ve özellikle mahkemelerin velayete ilişkin mevzuat hükümlerini yorumlayıp uygularken Anayasa’nın 20. ve 41. maddelerindeki güvenceleri gözetip gözetmediğini belirlemektedir (M.M.E. ve T.E., § 135).

51. Velayet hakkı sahibi ebeveyn, çocuğun bakım ve eğitimi konusunda onun menfaatini gözönünde tutarak gerekli kararları alma ve uygulama yetkisini haizdir. Ayrıca bu yetki, olgunluğu ölçüsünde çocuğa hayatını düzenleme ve önemli konularda mümkün olduğunca çocuğun düşüncesinin de gözönünde tutulması yükümlülüğünü de içerir. Çocuğun menfaati ve gelişmesi tehlikeye düştüğü takdirde, ebeveynin duruma çare bulamadığı veya buna güçlerinin yetmediği takdirde, 4721 sayılı Kanun'un 346. maddesi gereğince hâkim, çocuğun korunması için uygun önlemleri alır.

52. Çocuğun korunmasına ilişkin olarak alınan önlemlerden sonuç alınamaz ya da bu önlemlerin yetersiz olacağı önceden anlaşılırsa, 4721 sayılı Kanun'un 348. maddesinde düzenlenen hâllerin varlığı hâlinde hâkim velayetin kaldırılmasına karar verir. Velayet görevinin gereği gibi yerine getirilememesi, ebeveynin çocuğa yeterli ilgi göstermemesi veya ona karşı yükümlülüklerini ağır biçimde savsaklaması durumunda somut koşulların özellikleri dikkate alınarak velayetin kaldırılmasına karar verilebilir. Bunun yanında 4721 sayılı Kanun'un 349. maddesi gereğince velayet hakkına sahip anne veya babanın yeniden evlenmesi, velayetin kaldırılmasını gerektirmez. Ancak çocuğun menfaatinin gerektirdiği durumlarda velayet hakkı sahibi değiştirilebileceği gibi durum ve koşullara göre velayet kaldırılarak çocuğa vasi de atanabilir.

53. Somut olayda velayet hakkı sahibi başvurucuya karşı, davacılar H.D., A.D. ve N.D. tarafından velayetin değiştirilmesi davası açılmıştır. Bu kapsamda Y.A.nın fiziksel ve ruhsal bütünlüğünü etkileyen birtakım sorunlar yaşadığı gerekçesiyle davacılar tarafından küçüğün korunmasına yönelik olarak tedbir talebinde de bulunulmuştur. Aile Mahkemesi, 9/10/2013 tarihli ara kararıyla tedbir talebini kabul etmiş ve küçüğün korunması, tedavisi, hak ve menfaatlerinin gerektirdiği her türlü işlemin yapılması yönünden davacı H.D.ye yetki vermiştir.

54. Söz konusu ara kararla başvurucunun velayetinin kaldırılmadığı, yalnızca küçüğün menfaatlerinin korunması amacıyla geçici olarak H.D.ye yetki tanındığı anlaşılmaktadır. H.D. söz konusu ara karara dayanarak Y.A.nın 9/11/2013-20/11/2013 tarihleri arasında başvurucu tarafından kaçırıldığını ileri sürerek suç duyurusunda bulunmuştur. Yapılan yargılama neticesinde ise çocuğun kaçırılması ve alıkonulması suçunu işlediği gerekçesiyle başvurucunun iki ay on beş gün hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına hükmedilmiş; bu karar kesinleşmiştir.

55. Anılan süreçte Y.A.nın bakım ve tedavilerine devam edildiği, bu hususta Aile Mahkemesince alınan tedbirler kapsamında uzmanlar eşliğinde küçüğün takibinin yapılarak buna ilişkin raporların Mahkemeye sunulduğu, yurt dışında olması nedeniyle her ne kadar Mahkeme huzurunda dinlenememiş olduğu vurgulanmış ise de Y.A.nın başvurucunun velayeti altında olmak istediğine yönelik beyanda bulunduğu ve Aile Mahkemesinde de bu yönde bir kanaat oluştuğu görülmektedir. Ayrıca Aile Mahkemesinin gerekçeli kararında, başvurucunun kasıtlı olarak çocuğun yaşadığı travmalara sebep olduğunun ve velayet hakkını kötüye kullandığının söylenemeyeceği vurgulanmıştır. Bunun yanında başvurucunun, küçük Y.A.nın psikolojik durumunun düzelmesi ve kötü alışkanlıklarından kurtulması yönünde çaba gösterdiği de tespit edilmiştir. Neticede Aile Mahkemesi, velayet hakkının anneden alınarak bir akrabanın vasi tayin edilmesi yoluyla sorunların çözüme ulaşmasının zor olacağı kanatine varmış ve velayetin değiştirilmesi davasının reddine karar vermiştir.

56. Başvurucu, velayet yetkisi altında bulunan kızı Y.A.nın kaçırılması ve alıkonulması suçunu işlediği iddiasıyla yargılanması ve hakkında HAGB kararı verilmesi nedeniyle çocuğu ile kişisel ilişki kurma ve bu ilişkisini sürdürme hak ve yetkisinin haksız yere zedelendiğini, bu nedenle aile hayatına saygı hakkının ihlal edildiğini ileri sürmektedir. Başvurucunun iddiası, söz konusu yargılama ve neticesinde verilen hüküm nedeniyle devletin aile hayatına saygı hakkına keyfî olarak müdahalede bulunduğuna ilişkindir.

57. Çocuğun kaçırılması ve alıkonulması suçundan yargılanan başvurucu hapis cezasıyla cezalandırılmış ve hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmiştir. Dolayısıyla anılan işlem ile kamu makamları tarafından başvurucunun aile hayatına saygı hakkına bir müdahalede bulunulduğu açıktır.

58. Anılan müdahalenin ihlal oluşturmaması için Anayasa'nın 13. maddesinde düzenlenen ve somut başvuruya uygun düşen "kanunlar tarafından öngörülme", "Anayasa’nın ilgili maddesinde belirtilen nedenlere dayanma","demokratik toplum düzeninin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olmama" ölçütlerine uygun olması gerekir.

59. Başvurucuya isnat edilen suçun 5237 sayılı Kanun'un 234. maddesinde düzenlendiği, yargılamaların 5271 sayılı Kanun'un hükümleri çerçevesinde yürütüldüğü dikkate alındığında müdahalenin kanunlar tarafından öngörülme ölçütüne uygun olduğu anlaşılmaktadır. Ayrıca madde gerekçesinde belirtildiği üzere çocuğun kaçırılması ve alıkonulması suçuyla çocuğun üzerindeki velayet ve vesayet haklarının korunması amaçlanmıştır. Bu yönüyle müdahalenin meşru bir amacının olduğu sonucuna varılmıştır.

60. Yukarıda belirtildiği gibi ceza yargılamasına konu sürecin başlangıcı Aile Mahkemesinin 9/10/2013 tarihli ara kararına dayanmaktadır. Söz konusu ara karar, Y.A.nın hak ve menfaatlerinin temin edilebilmesi ve tedavilerinin aksatılmaması amacıyla H.D.ye geçici olarak yetki vermektedir. Bu yetki velayet hakkını ortadan kaldırmadığından başvurucu, aksine bir tedbir kararı bulunmadığı ve çocuğun üstün yararına aykırı olmadığı sürece, çocuğu ile kişisel ilişki kurmak ve bu çerçevede çocuğu ile görüşme imkânına sahiptir.

61. Başvuruya konu ceza yargılaması ile aile hayatına saygı hakkı bağlamında korunan çocukla kişisel ilişki kurma güvencesinin ortadan kaldırıldığı sonucuna ulaşabilmek için bu hususta fiili olarak bir engellemenin bulunması gerekir. Somut olayda başvurucu her ne kadar ceza tehdidi altında kalmış ise de bu türden bir engelleme ile karşılaşmamıştır. Bunun yanında başvurucu, velayetin değiştirilmesine ilişkin dava sürecinde çocuğu ile kişisel ilişki kurma konusunda kamu makamlarının bir engellemesi ile de karşılaşmamıştır. Ayrıca başvurucunun velayet yetkisinin tüm bu süreç içerisinde kaldırılmadığı, aksine Y.A.nın ergin olduğu 16/4/2016 tarihine kadar velayet hakkına sahip olduğu, çocuğu ile kişisel ilişki kurmasının kamu makamları tarafından engellenmediği açıktır.

62. Öte yandan başvurucu hakkında kurulan hükmün yargılamayı hükümle sonuçlandıran bir karar niteliğinde olmadığı, ceza yargılamasını sona erdiren düşme nedenlerinden biri sayılan hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının çocuk ile anne arasındaki ilişkiyi anne ya da çocuk aleyhine ölçüsüz bir biçimde bozma olanağının bulunmadığı dikkate alındığında bu yönüyle müdahalenin demokratik toplum düzeninin gereklerine aykırı olduğu ya da yapılan müdahalenin amaçlanan hedefler açısından orantısızolduğu söylenemez.

63. Öte yandan başvurucu, velayet yetkisinin kaldırılmadığını, bu nedenle HAGB ile sonuçlanan ceza davasında suçun yasal unsurları oluşmadan hukuka aykırı şekilde hüküm kurulduğunu, yargılama sırasında usule ve davanın esasına ilişkin yeterli inceleme ve araştırma yapılmadığını da ileri sürmüştür. Başvurucunun ceza yargılamasında hatalı değerlendirme sonucu verilen kararların temel hakları ihlal ettiğine ilişkin iddiaları, başvurucunun talebi üzerine hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmiş olması ve temyiz yoluna başvurmayı mümkün kılan bir karar verilmesini başvurucunun tercih etmediği dikkate alındığında, Anayasa Mahkemesinin içtihadı kapsamında, dayanaktan yoksun görünmektedir (Mahmut Çevik, B. No: 2013/2896, 10/6/2015, §§ 32-38).

64. Sonuç olarak somut olayda aile hayatına saygı hakkına yönelik açık ve görünür bir ihlalin olmadığı sonucuna varılmıştır.

65. Açıklanan nedenlerle başvurunun, diğer kabul edilebilirlik koşulları yönünden incelenmeksizin açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Başvurunun, açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

B. Yargılama giderlerinin başvurucu üzerinde BIRAKILMASINA 13/9/2017 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.