I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, tutukluluk hâlinin makul süreyi aşması ve tahliye talebi hakkında Yargıtayca karar verilmemesi nedenleriyle kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının; mahkûmiyet kararının belirleyici olarak sorgulanma imkânı tanınmayan gizli tanık beyanına dayandırılması nedeniyle adil yargılanma hakkının ihlal edildiği iddialarına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 1/8/2014 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Başvurunun bir örneği görüş için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüşünü bildirmiştir.

6. Başvurucu, Bakanlığın görüşüne karşı süresinde beyanda bulunmuştur.

III. OLAY VE OLGULAR

7. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ve Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) aracılığıyla erişilen bilgi ve belgeler çerçevesinde olaylar özetle şöyledir:

8. Başvurucu 1966 yılında doğmuş olup olayların gerçekleştiği tarihte Millî İstihbarat Teşkilatında (MİT) mütercim olarak görev yapmaktadır.

9. İddianamede iddia edildiği üzere Hatay Cumhuriyet Başsavcılığınca yürütülen bir başka soruşturma kapsamında Hatay merkezli çıkar amaçlı bir suç örgütünün teknik takibi sırasında mahkeme kararıyla iletişim takibinde olan bir telefon hattı dinlenmektedir. Bu hat ile başka bir suç organizasyonu çerçevesinde iletişimi tespit edilmekte olan diğer bir telefon hattının görüşme yaptığı ve görüşme içeriğinin suç teşkil ettiği tespit edilmiştir.

10. Aynı gün telefon tapelerinde ismi geçen Hatay/Altınözü'ndeki çadır kentte kalan Suriye uyruklu mağdur M.K. ile Yayladağı'ndaki çadır kentte kalan Suriye uyruklu, Suriye ordusundan ayrılan ve muhalif grup içindeki yarbay olduğu iddia edilen mağdur H.H. kaybolmuştur. Olayın gerçekleştiği gün Hatay Emniyet Müdürlüğüne müracaat eden bir şahsın aralarında MİT görevlisinin de bulunduğu M.A., Y.N. ve M.N.nin Suriyeli iki kişiyi çadır kentten alarak deniz yoluyla Suriye tarafına geçirip buradan Suriye güvenlik güçlerine teslim ettiklerine dair ihbarda bulunulması üzerine Adana Cumhuriyet Başsavcılığınca (CMK mülga 250. maddesi ile görevli) (Başsavcılık) soruşturma başlatılmıştır.

11. Soruşturma kapsamında Başsavcılıkça incelenen Hatay Valiliğince olaya ilişkin yürütülen idari soruşturma sonucu düzenlenen raporun ilgili kısımları şu şekildedir:

"... Konu ile ilgili [M.H.nin] [mağdurun yeğeni] tercüman aracılığı ile alınan ifadesinde amcası ile parkta otururken saat 14'e doğru amcasına gelen telefon üzerine, Jandarma'nın önünde buluşalım dediğini, sonrasında Jandarma'nın önünde beyaz renkli bir taksiye bindiğini, bu şahsın Yayladağı çadır kentinde kendileri ile mülakat yapan ve verdikleri bilgileri bilgisayara kaydeden, görse tanıyabileceği kişi olduğunu, amcasının arabaya binerken 5 dakikaya kadar gelirim dediğini belirtmiştir.

...

[H.H.nin] [mağdur] bindiği beyaz renkli aracın MİT'e ait olabileceği, Önder [başvurucu] isimli kişinin Yayladağı çadır kentte mülakat yapan istihbarat görevlisi olabileceği, arabaya alan kişinin bu kurumdan olduğunun MİT Müdürü tarafından da ifade edildiğinin iddia edildiği, bütün bunların Altınözü Kaymakamı ile MİT Müdürü arasında geçen telefon görüşmelerinin teknik yönden incelenmesi ile ayrıca ekte bulunan CD'nin teknik yönden incelenmesinden de anlaşılabileceği, ayrıca [İ.M.H.nin] bahsettiği istihbarat görevlisine ait olduğunu iddia ettiği telefon numarası ile görüşme yaptığı anlaşılmaktadır. Bütün bu iddialar göz önünde bulundurulduğunda bu konu ile bağlantılı kurumun özelliği, konunun gerek teknik yönlerinin bulunması gerekse çok çeşitli yönleri ile araştırılması gerektiği, bütün bunların müfettişlik bilgi, tekniğini ve uzmanlığını gerektirdiği düşünülmektedir."

12. Soruşturma kapsamında Başsavcılıkça incelenen MİT Müsteşarlığı Teftiş Raporu'nun ilgili kısımları şöyledir:

" ... Önder Sığırcıkoğlu'nun [başvurucu] [H.H.yi] [mağdur] aramasıyla başlayan görüşme trafiğinde karşılıklı beş görüşmeden sonra 28 Ağustos 2011 saat 14.17'de [H.H.nin] [mağdur] Önder Sığırcıkoğlu'nu aradığı, görüşmelerin içeriğinin bilinmediği...

 [H.H.nin] [mağdur] saat 11.09'da Önder Sığırcıkoğlu'nu [başvurucu] aradığı, adı geçenin ifadesine göre izinli olarak kamptan çıktığını, birkaç kişiyle birlikte Altınözü Jandarma Karakolu'nun karşısındaki kampta olduğunu ve görüşmek istediğini söylediği, Antakya'da olduğunu söyleyen Önder Sığırcıkoğlu'nun [başvurucu] kendisinin Altınözü'ne gelebileceğini belirttiği,

Kendi ifadesine göre, Antakya'da [A.] Servisi işleten arkadaşı [H.K.den] aldığı [R.] marka gümüş renkli otomobille Altınözü'ne giden Önder Sığırcıkoğlu'nun [başvurucu] yeğeniyle birlikte yanına gelen [H.H.yi] [mağdur] tek başına aracına alarak yaklaşık 10-15 dakika Altınözü sokaklarında dolaştığı..."

13. Başsavcılık tarafından 16/2/2012 tarihli karar ile beyanı alınacak gizli tanık hakkında 27/12/2007 tarihli ve 5726 sayılı Tanık Koruma Kanunu'nun 5. maddesinin birinci fıkrasının (a) ve (b) bentleri uyarıca gizli tanığa yeni bir adres verilmesi, duruşmada hazır bulunma hakkı bulunanlar olmadan dinlenmesi, ses veya görüntüsünün değiştirilerek özel ortamda dinlenmesi şeklinde tanık koruma tedbir kararı verilmiştir. Kararın gerekçesinin ilgili kısmı şöyledir:

"Yukarıda açık kimlik bilgileri yazılı tanık çıkar amaçlı suç örgütü adına yapılan olay hakkında bildiklerini ve gördüklerini anlatmak istediğini, ancak olaya ilişkin tanıklığın ve kimliğinin ortaya çıkması durumunda kendisinin ve yakınlarının, sanık ve yakınlarından gelebilecek muhtemel tehlikelere maruz kalabileceğinden çekindiğini ve korktuğunu ifade etmesi nedeniyle tanığın kimlik bilgilerinin açıklanması ve adres bilgilerinin dosyada yer almasının can güvenliği açısından tehlike oluşturabileceği hususu Cumhuriyet Başsavcılığımızca dikkate alınarak..."

14. Gizli tanık kod CMK 250/2012-2'nin Savcılıktaki beyanı şu şekildedir:

"[H.H.] [mağdur] isimli kişinin kaçırılmasından kısa bir süre sonra ... [M.N.] benimde bulunduğum kalabalık bir grup içerisinde [H.H.] [mağdur] ve yanındaki Suriye'li bir kişiyi daha kendilerinin kaçırıp, Suriye'de buluştukları [M.nin] ağabeyi [M.A.] ile birlikte Suriye istihbarat görevlilerine teslim ettiklerini söyledi.

Bulunduğum ortamda anlattığına göre Önder Sığırcıkoğlu [başvurucu] isimli MİT görevlisinin aleni düşmanı iki Suriye'liyi barındıkları çadır kentten alıp tenha bir yere arabasıyla çıktığında [M.A., M.N. ve M.nin] uzaktan akrabası olan 'Sarı Murat' lakaplı [Y.N.] bulundukları araçla Önder [başvurucu] ve Suriyelilerin bulunduğu aracın önünü kesmişler, Suriyelileri ... polis süsü vererek kendi araçlarına bindirmişler, [M.] ile birlikte Samandağ ilçesinin Yaylıca Beldesine kaçırmışlar. Aslında Önder [başvurucu] ile anlaşmalılarmış. Önder'in [başvurucu] elinden zorla kaçırıyor gibi göstermişler. 2 kişiyi Yaylıca Beldesinin Batı Ayaz Yolu tarafında bulunan kullanılmayan metruk bir evde bir süre zorla tutmuşlar, karanlık olduktan sonra Meydan Köyü'nde sahilde balıkçılık yapan ve dağ tarafındaki en son balıkçı kulübesini işleten kişinin balıkçı botuyla denizden botla Suriye'ye geçmişler. Suriye'de Lazkiye şehrinde [M.A.] ve Suriye İstihbarat görevlileriyle buluşmuşlar... Suriye güvenlik güçlerine teslim edildiklerinde bu görevliler 2 Suriye'linin başlarına siyah çuvallar geçirmişler. [M.N. ve Y.N.] Lazkiye'ye gittikleri balıkçı botuyla geri dönmüşler, [M.A.] ise normal kapıdan geri dönüş yapmış. Bunları bulunduğum ortamda övünerek anlatıyordu. Aynı günlerde çevrede iki Suriye'lilerin kaçırıldıkları anlatılınca anlattıklarına inandım. Ben kaçırılan bu iki kişinin isimlerini bilmiyorum. Ancak olay Arefe Günü olmuştu. Benim duyduğumda bayramın 1. günü veya diğer günüydü. Ayrıca [M.N.] yaptıkları bu işler karşılığı karşılıklarımızı aldık diye söyledi.

...

Ayrıca MİT mensubu olduğu söylenen [E.K.] isimli kişi de sık sık [M.A.nın] işlettiği [S.] bayiine gelir giderdi, samimilerdi.

Suriye resmi yetkililerinden ismini hatırlayamadığım bir kişi Kasım, Aralık 2011 tarihleri içerisinde 3 kez [M.A.nın] ofisine geldiler, fotoğraflarını gösterdikleri çadır kentte kalan Suriye'li muhaliflerden bazılarının Suriye'ye kaçırılması için yardımcı olmasını istediler. Daha sonra başka kişileri götürüp götürmediklerini bilmiyorum.

Bazı diyologları sadece ben bildiğim için anlatmam durumumda deşifre olurum. O yüzden ilerde mahkeme aşaması olursa mahkemeye hitaben anlatabilirim. Burada yer alması benim güvenliğimi tehlikeye düşürür. Ayrıca kimliğimin gizlenmesini, tedbir alınmasını talep ediyorum."

15. Başvurucu, devletin gizli kalması gereken bilgilerini siyasal veya askerî casusluk amacıyla temin etme ve cebir, tehdit veya hile kullanarak kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından 10/2/2012 tarihinde gözaltına alınmış; 12/2/2012 tarihinde ise tutuklanmıştır.

16. Başsavcılığın 4/7/2012 tarihli iddianamesiyle başvurucu hakkında siyasi ve askerî casusluk ve cebir, tehdit veya hile kullanarak kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından kamu davası açılmıştır.

17. Adana 10. Ağır Ceza Mahkemesi (TMK 10. madde ile görevli) (Mahkeme) başvurucu ve müdafinin hazır bulunduğu 30/11/2012 tarihli celsede gizli tanığın bir sonraki duruşmada hazır edilmesine karar verilerek bir sonraki duruşma 8/2/2013 tarihine bırakılmıştır.

18. Aynı celsede diğer sanık olan M.N.nin Mahkeme önündeki savunmasının ilgili kısımları şöyledir:

"... Savunmamı müdafiim ile birlikte yapacağım. Bu konuda daha önce verdiğim ifadelerimi tekrar ederim. Bütün aşamalarda dosdoğru yaşadığım olayları anlattım. Daha önceki ifadelerimde de belirttiğim gibi belirtilen kişilerin hiç birisini tanımam. Bunlarla daha önce herhangi bir oturmuşluğum veya konuşmuşluğum yoktur. Bu kişilerin telefon numaralarını bilmem, onlar da benim telefon numaralarımı bilmez. Benim gördüğüm kişiler yanında çalıştığım kişilerin söylediği ve gösterdiği kadardır. ... Önder Bey'in [başvurucu] yanında gördüğüm kişi konusunda emniyette bana soru sordular. Ben, bu kişinin de MİT'ten olduğunu düşündüğümü söyledim. Bana, bu konu ile ilgili belge, fotoğraf ve benzeri şeyler göstermelerini istedim. Bunun üzerine bana fotoğraf gösterdiler ve ben de bu kişinin MİT'ten olduğunu düşündüğümü tekrar ettim ancak bu kişinin Suriyeli olduğunu söylediler. Daha önce de belirttiğim gibi o ana kadar ben bu kişiyi MİT'tenbiri olarak biliyordum ...

... önceki savunmalarımı tekrar ederim. Gizli tanık beyanını kabul etmiyorum. Çevremde bu tür şeyleri konuştuğum tanıdık hiç kimse yoktur. Zaten böyle bir işin içinde olmadığıma göre bu konuları konuşmam da mümkün değildir. Atılı suçlamaları kabul etmiyorum. Önder Bey'in [başvurucu] talebine dayanarak [M.] Bey'in bizden istediğini samimi duyğularla yerine getirdim bunun dışında başka bir suçumuz yoktur."

19. Sonrasında Mahkeme, Adana Emniyet Müdürlüğünün gizli tanığın koruma süresinin sona ereceğini bildiren yazısı üzerine 24/1/2013 tarihli kararıyla "henüz gizli tanığın beyanının tespit edilemediği, dava konusu eylemler ile sanıkların sosyal ve ekonomik statüleri dikkate alındığında gizli tanığın açık kimlik ve adres bilgilerinin ortaya çıkmasının hem gizli tanık açısından hem de dava dosyasının sonuçlandırılması açısından uygun olmayacağı" gerekçesiyle Başsavcılıkça verilmiş olan koruma tedbirinin devamına karar vermiştir. Gizli tanık hakkındaki bahsi geçen koruma tedbir kararı Adana 5. Ağır Ceza Mahkemesinin 30/5/2014, 28/5/2015 ve 29/4/2016 tarihli kararlarıyla aynı şartlarla uzatılmış, nihayetinde 29/3/2017 tarihli kararıyla kaldırılmıştır.

20. Mahkeme; başvurucu ve müdafinin hazır bulunduğu 8/2/2013 tarihli celsede, Adana Emniyet Müdürlüğü Tanık Koruma Şube Müdürlüğü tarafından gönderilen yazıda güvenlik ve gizli tanığın kimliğinin ortaya çıkma olasılığı gerekçeleriyle gizli tanığın hazır edilemeyeceğinin bildirilerek gizli tanığın kapalı duruşmada dinlenmesinin talep edildiğini belirterek gizli tanığın kapalı oturumda dinlenilmesi için hazır edilmesi konusunda Adana Emniyet Müdürlüğü Tanık Koruma Şube Müdürlüğüne yazı yazılmasına ve duruşmanın 29/3/2013 tarihine bırakılmasına karar vermiştir.

21. Mahkeme, gizli tanığın beyanını günü ve saati başvurucuya bildirilmeyen 26/2/2013 tarihinde başvurucu ve müdafinin bulunmadığı ara celsede almıştır. Anılan celsede Cumhuriyet savcısı hazır bulunmuştur. Gizli tanığın beyanı şu şekildedir:

"[M.A.nın] yanında çalışan [M.N.] adındaki kişi, benim de bulunduğum bir ortamda heyecanlı bir şekilde bir takım olaylardan sözediyordu. Ben de orada bulunanlar gibi onu dinliyordum. O ana kadar bu olaylarla ilgili bir bilgim yoktu kaldı ki daha sonra da televizyondan duyduktan sonra konunun ne olduğunu anladım. [M.N.] konuşmaları sırasında Suriye'ye götürülen iki kişiyi Suriye'ye kaçırdıklarını söyledi, hatta orada [M.A.] ve Suriye askerlerinin bulunduğu bir ortamda teslim edilmişler. Bu kişileri polis süsü vererek başka kişilerin alıp götürdüğünü de söyledi. Bu kişileri aldıktan sonra [M.N.] ve [Y.N.ye] teslim etmişler, bunlar da bir köye götürerek orada bir süre tutmuşlar, daha sonra Samandağ sahiline götürmüşler, tekne yolu ile de Suriye tarafına geçirmişler, [M.N.] bu kişilerin Suriye tarafına geçirilmeleri sırasında bizzat yanlarındaymış. Suriye'ye götüren kişileri bulundukları yerden polis süsü vererek alan kişinin Önder [başvurucu] adındaki kişi olduğunu söyledi, onlar Önder abi diye hitap ediyorlardı. Bu kişilerin Suriye'ye geçtikleri gün [M.A.] da Suriye tarafına geçmiş ve kaçırılan kişileri abisi ile birlikte orada karşılamışlardır. Bu kişilerin teslim edildikleri andan itibaren kafalarına çuval geçirmişler. Bu olaylardan önce Önder adındaki kişi, [M.A. nın] iş yerinden otomobil satın almıştı. Bu olaylarla ilgili [Y.N.] adındaki kişiden bir şey duymadım. [M.N.] ise bu tür konuları ulu orta bir çok yerde konuşan birisidir. Bu tür konuşmalarıda kendisine bir kahraman edaı vermek amacı ile yapmaktadır dedi."

22. Başvurucu ve müdafinin hazır bulunduğu 29/3/2013 tarihli duruşmada gizli tanığın celse arasında dinlendiği tutanağa geçirilmiştir. Aynı celsede başvurucu müdafii gizli tanık beyanının usule aykırı olarak alındığını, ayrıca bu tanığın beyanlarının duyuma dayalı beyanlar olduğunu dile getirmiştir. Mahkemece Adana Tanık Koruma Şube Müdürlüğünün gizli tanığın kimliğinin açığa çıkmaması ve güvenliğin sağlanmasına dair yazıları dikkate alınarak tarafların olmadığı ortamda dinlendiğini belirterek gizli tanığın yeniden dinlenmesi konusundaki taleplerin reddine karar verilmiştir.

23. Başvurucu ve müdafinin hazır bulunduğu 19/6/2013 tarihli duruşmada mağdur M.K.nın kardeşi Ö.K. tanık olarak dinlenmiştir. Beyanın ilgili kısımları şu şekildedir:

"... Yayladağında kaldığı kampta bir olay olması nedeni ile kendisinin Reyhanlı'daki kampa gönderme kararı almışlar, 27/8/2011 tarihinde de Reyhanlı'daki kampa getirmişler, ancak eşi ve çocukları önceki kampta kalmış, eşi ve çocukları ile aynı yerde kalma konusunda [E.M.] adında bir Türk istihbaratında görevli kişi ile telefon görüşmesi yapmış ve durumunu anlatarak yardım istemiş ... telefonda görüştükten sonra ertesi gün buluşmak üzere anlaşmışlar, ancak ertesi gün [E.M.] işlerin yoğunluğu nedeni ile oraya gelemeyeceğini ancak Hatay'a geldiği taktirde görüşebileceklerini söylemiş, bunun üzerine kardeşim, ertesi gün Hatay Merkez'e gitmiş ... buluşma yerine gitmiş ancak kendisini [E.Ö.] olarak tanıtan başka birisi gelmiş, kardeşim [E.M.] ile [E.Ö.] adındaki kişilerin farklı kişiler olduklarını söyledi ...[E.Ö.] 20 dakikalık bir işi olduğunu ve sonrasında kendisinin sorunu ile ilgileneceğini söylemiş, bir süre toprak yolda gitmişler ve karşılarına 7-8 kiyi silahlı bir grup çıkmış, bu grubun kim olduğunu sormuş, [E.Ö.] de PKK'lı demiş ... bu kişiler kendisinin elini bağlamış ve başka bir araca almışlar, kimsenin bulunmadığı bir yere götürmüşler.[E.Ö.], kardeşimi silahlı kişilere teslim ettikten sonra kendisi oradan ayrılmış, bir süre tutulduğu yerde [H.H.] [mağdur] adında birisini daha getirmişler, burada 9 saat kadar kalmışlar, gece karanlığında da Samandağ tarafında bir yere götürmüşler, bu süre içerisinde gözleri kapalıymış, gemiye bindirilerek Lazkiye tarafına gitmişler, gemide iken gözleri açıkmış, gemide bulunan kişiler içerisinde kendilerini araçla durduran kişiler de varmış, daha sonra Lazkiye'de Suriye devlet görevlilerine teslim etmişler, bu kişiler özel bir uçakla her ikisini Şam'daki muhaberat merkezine götürmüşler ... kardeşimi ve yanındaki [H.H.yi] [mağdur] 48 süreyle hücrede tutmuşlar ve her gün işkence yapmışlar, daha sonra Sadnaye cezaevine götürmüşler, bir süre sonra da mahkemeye çıkarılmışlar ve kardeşime 5 yıl hapis cezası verilmiş, [H.H. ye] [mağdur] de ömür boyu hapis cezası verilmiş, kaldıkları cezaevi muhalifleri tuttukları ve Birleşmiş Milletler tarafından bilinen bir cezaeviymiş ... ancak [E.Ö.] olarak bahsettiği ve kendisini silahlı kişilere teslim eden kişiyi bana tarif etti, tarif ettiği özelliklere uyan ve burada bulunan kişi, size gösterdiğim [E.A.K.] kişidir, ama net olarak bir şey söylemem mümkün değildir."

24. Mahkeme 7/10/2013 tarihli kararıyla başvurucunun devletin gizli kalması gereken belgelerini siyasal ve askerî casusluk amacıyla temin etme suçundan beraatına, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan ise toplam 16 yıl 8 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve bu suçtan dolayı tutuklanmasına karar vermiştir. Mahkemenin gerekçesinin ilgili kısımları şöyledir:

" ...

Gizli tanık aşamalarda değişmez şekilde sanık [M.den] duyduklarını anlatmıştır ve gizli tanığın aktardığı bilgiler ile olayımızdaki sanıkların hareket dökümleri bire bir uyuşmaktadır.

...

Olayın oluş şekline ilişkin olarak gizli tanığın anlatımları ile mağdur [K.den] duyduklarını anlatan tanık [Ö.nün] anlatımları uyumludur.

Yukarıda dökümü yapılan iletişimin tespiti kayıtları da bu anlatımları doğrulamaktadır.

...

Bu iletişimin tespiti kayıtlarına, sanık Önder'in [başvurucu] aşamalarda değişen çelişkili beyanlarına, diğer sanıkların kısmi ikrar içeren anlatımlarına, gizli tanığın aşamalarda değişmeyen beyanına, bu beyan ile uyumlu tanık [Ö.nün] anlatımına, yapılan MİT müfettişlik incelemesine ve Hatay Valiliği idari araştırma raporuna ve tüm dosya içeriğine göre [H.] [mağdur] muhaliflerle buluşturulmak, [K.] [mağdur] de ailesiyle aynı çadırkente kalmak konusunu konuşmak için MİT görevlisiyle buluşmuş, rızalarıyla araçlara binmiş, belirli bir yerde her iki mağdur da kendilerine PKK militanıveya polis süsü veren kişilerce aslında önceden anlaşılmış olduğu şekilde MİT görevlilerinin elinden alınarak metruk bir binaya hapsedilmişlerdir. [H.yi] [mağdur] sanık Önder [başvurucu], [K.yi] [mağdur] [E.Ö.] olarak bilinen MİT görevlisi kandırarak götürmüştür. (Savcılıkça [E.Ö.] isimli şahsın MİT mensubu [H.G.] olduğu ileri sürülmüş ise de bu şahıs hakkında soruşturma izni verilmediği için dava görülmemiştir.) Her iki mağdurun MİT görevlilerinin elinden mizansen olarak alınması eyleminde [M.A. ile M. ve Y.N.] isimli sanıklar rol almışlar, [K.] [mağdur] ve [H.] [mağdur] bu sanıklarca metruk binada belirli bir süre hapsedildikten sonra kayıkla Suriye'ye götürülmüş[tür] ...

Sanık Önder [başvurucu] mağdurların metruk binaya kapatılmaları sonrası Antakya'ya geri dönerken mağdur [H. H.nin] [mağdur] cep telefonunu da yanında götürmüş ve bu telefonu [M.A.ya] vermiştir. Önder [başvurucu], [M.den] telefonu Gaziantep istikametine doğru götürüp burada birkaç arama yaptıktan sonra telefonu kapatıp atmasını söylemiş ... telefon görüşmelerine göre de, [M.] Hatay'ın Hassa ve Kırıkhan ilçe sınırları içindecep telefonunda kayıtlı olan birkaç yeri kısa kısa arayıp telefonu kapatmıştır. Yani [H.nin] [mağdur] Gaziantep'e doğru gittiği izlenimi oluşturulmaya çalışılmıştır.

Sanıkların olaydaki konum ve katkılarına gelince, sanık Önder [başvurucu], mağdur [H.yi] kandırarak rızasıyla aracına almış, [M., M. ve Y.nin] önlerini kesip [H.yi] [mağdur] kaçırmaları şeklindeki senaryoyu hazırlamıştır. Olayda yardımcı olmaları için [E.] ve [M.yi] ikna etmiş, suçu birlikte işlemişlerdir."

25. Başvurucu, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan mahkûmiyet kararıyla birlikte verilen tutukluluk kararına itiraz etmiş; Adana 8. Ağır Ceza Mahkemesince 31/10/2013 tarihli kararla tahliye talebi reddedilerek başvurucunun tutukluluk hâlinin devamına karar verilmiştir. Ret kararı başvurucuya 12/11/2013 tarihinde tebliğ edilmiştir.

26. Mahkûmiyet kararının temyizi üzerine Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 7/7/2014 tarihli kararıyla hüküm başvurucu yönünden onanmıştır.

27. Başvurucunun temyiz dilekçesinin tahliye talebini de içerdiği görülmüş olup bu talebe ilişkin karar verildiğine dair herhangi bir bilgi veya belgeye rastlanmamıştır.

28. Başvurucu 21/7/2014 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

29. Öte yandan başvurucunun 7/10/2013 tarihli mahkûmiyet kararına konu yargılama süreciyle ilgili olarak hükmedilen hapis cezasının süresine bağlı olarak kaçacağı şüphesiyle tutuklama kararı verilmesi ile azami tutukluluk süresinin aşılması ve tutuklama kararının gerekçesinin soyut olduğuna ilişkin hak ihlali iddialarını içeren dilekçeyle 2013/8521 sayılı bireysel başvuruda bulunduğu anlaşılmaktadır. Anılan başvurunun masumiyet karinesinin ihlal edildiği yönündeki iddianın açıkça dayanaktan yoksun olması, kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiği yönündeki iddianın ise mahkûmiyet hükmünün kesinleştiği 7/7/2014 tarihinden itibaren 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 141. maddesine dayanarak tazminat talebinde bulunma imkânına sahip olunmasına rağmen etkin ve erişilebilir bir çözüm imkânı sunan bu yola başvurulmadığından başvuru yollarının tüketilmemesi nedenleriyle kabul edilemez olduğuna karar verildiği tespit edilmiştir.

IV. İLGİLİ HUKUK

A. Ulusal Hukuk

30. 5271 sayılı Kanun'un 58. maddesinin (2) ve (3) numaralı fıkraları şöyledir:

"(2) Tanık olarak dinlenecek kişilerin kimliklerinin ortaya çıkması kendileri veya yakınları açısından ağır bir tehlike oluşturacaksa; kimliklerinin saklı tutulması için gerekli önlemler alınır. Kimliği saklı tutulan tanık, tanıklık ettiği olayları hangi sebep ve vesile ile öğrenmiş olduğunu açıklamakla yükümlüdür. Kimliğinin saklı tutulması için, tanığa ait kişisel bilgiler, Cumhuriyet savcısı, hâkim veya mahkeme tarafından muhafaza edilir.

 (3) Hazır bulunanların huzurunda dinlenmesi, tanık için ağır bir tehlike teşkil edecek ve bu tehlike başka türlü önlenemeyecekse ya da maddî gerçeğin ortaya çıkarılması açısından tehlike oluşturacaksa; hâkim, hazır bulunma hakkına sahip bulunanlar olmadan da tanığı dinleyebilir. Tanığın dinlenmesi sırasında ses ve görüntülü aktarma yapılır. Soru sorma hakkı saklıdır."

31. 5726 sayılı Kanun'un "Haklarında koruma tedbiri kararı alınan tanıkların dinlenmelerinde uygulanacak usuller" kenar başlıklı 9. maddesinin ilgili kısımları şöyledir:

"(1) Bu Kanun hükümlerine göre, haklarında tedbir kararı alınan tanıkların duruşmada dinlenmesi sırasında Ceza Muhakemesi Kanununun 58 inci maddesinin ikinci ve üçüncü fıkraları uygulanır.

 (2) Ceza Muhakemesi Kanununun 58 inci maddesinin üçüncü fıkrasının uygulanmasına mahkemece karar verilmesi hâlinde, dinleme sırasında tanığın görüntü veya sesi değiştirilerek tanınması engellenebilir.

 (3) Tanığın, duruşma salonunda fiziksel görünümünü engelleyecek tarzda mahkemece tayin ve tespit edilecek bir usule göre, dinlenmesine de karar verilebilir.

 (4) Birinci ve ikinci fıkra hükümlerine göre, duruşmada hazır bulunma hakkına sahip olanlar bulunmadan tanığın dinlenmesi hâlinde, tanık tarafından verilen beyanlar, hâkim tarafından Ceza Muhakemesi Kanununun 58 inci maddesinde belirtilen sınırlamalara uymak koşuluyla, duruşmada hazır bulunma hakkına sahip olanlara açıklanır.

 (5) Tanığın üçüncü fıkra hükmüne göre dinlenmesi hâlinde, Ceza Muhakemesi Kanununun 201 inci maddesinin uygulanmasında, tanığa sorulacak soruların bu Kanun kapsamında tanık hakkında uygulanan tedbirlerle orantılı ve amaca uygun olması gerekir. Bu amaçla, hâkim, sorulan soruların tanığa sorulmamasına karar verebilir veya tanığı dinlerken dolaylı dahi olsa tanığın kimliğini ortaya çıkaracak soruların sorulmasına izin vermez.

 (7) Bu madde hükmüne göre alınan tanık ifadeleri, Ceza Muhakemesi Kanunu hükümlerine göre duruşma sırasında hazır bulunanlar huzurunda verilmiş ifade hükmündedir.

 (8) Bu Kanunun 5 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) ve (b) bentlerine göre, hakkında tedbir uygulanan tanığın beyanı tek başına hükme esas teşkil etmez.

 (10) Bu madde hükümleri, savunma hakkını kısıtlayacak şekilde uygulanamaz."

32. 5726 sayılı Kanun’un 4. maddesi şöyledir:

 “(1) Bu Kanun hükümlerine göre haklarında tanık koruma tedbiri uygulanabilecek kişiler şunlardır:

a) Ceza muhakemesinde tanık olarak dinlenenler ile 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 236 ncı maddesine göre tanık olarak dinlenen suç mağdurları.

b) (a) bendi hükümlerine göre dinlenenlerin nişanlısı, evlilik bağı kalmasa bile eşi, kan hısımlığından veya kayın hısımlığından üstsoy veya altsoyu, ikinci derece dahil kan veya ikinci derece dahil kayın hısımları ve evlatlık bağı bulunanlar ile yakın ilişki içerisinde olduğu kişiler.

(2) Tanık koruma tedbirleri, birinci fıkrada sayılanların kendilerinin veya bu Kanunda belirtilen yakınlarının hayatı, beden bütünlüğü veya mal varlığı ağır ve ciddi bir tehlike içinde bulunması ve korunmalarının zorunlu olması halinde uygulanabilir.”

33. Aynı Kanun’un 5. maddesinin ilgili kısımları şöyledir:

"(1) Bu Kanun kapsamında bulunanlar hakkında uygulanabilecek tanık koruma tedbirleri şunlardır:

a) Kimlik ve adres bilgilerinin kayda alınarak gizli tutulması ve kendisine yapılacak tebligatlara ilişkin ayrı bir adres tespit edilmesi.

b) Duruşmada hazır bulunma hakkına sahip bulunanlar olmadan dinlenmesi ya da ses veya görüntüsünün değiştirilerek özel ortamda dinlenmesi."

B. Uluslararası Hukuk

1. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi

34. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (Sözleşme) “Adil yargılanma hakkı” kenar başlıklı 6. maddesinin (3) numaralı fıkrasının (d) bendi şöyledir:

"Bir suç ile itham edilen herkes aşağıdaki asgari haklara sahiptir:

...

d) İddia tanıklarını sorguya çekmek veya çektirmek, savunma tanıklarının da iddia tanıklarıyla aynı koşullar altında davet edilmelerinin ve dinlenmelerinin sağlanmasını istemek;"

2. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi İçtihadı

35. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine (AİHM) göre gizli tanık anlatımlarının hükme esas alınmış olması her koşulda Sözleşme’yle bağdaşmaz değildir. Sözleşme’nin 6. maddesi, her ne kadar tanıkların ve özel olarak tanıklık için çağrılan mağdurların menfaatlerinin dikkate alınmasını açıkça gerektirmese de bu kişilerin yaşamları, özgürlük ve güvenlikleri gibi genel olarak Sözleşme’nin 8. maddesi kapsamına giren birçok menfaati de tehlikeye girebilir. Tanıkların ve mağdurların bu tür menfaatleri, Sözleşme’nin maddi hükümleri tarafından korunmaktadır. Bu durumlarda Sözleşme’nin 6. maddesinin (3) numaralı fıkrasının (d) bendi ile 6. maddesinin (1) numaralı fıkrasının birlikte ele alınması suretiyle sanık menfaatleri ile tanık menfaatlerinin yargı makamları tarafından uygulanan usullerle yeterince dengelenmesi gerekir (Doorson/Hollanda, B. No: 20524/92, 26/03/1996, §§ 69, 70, 72).

36. AİHM, duruşma salonunda bulunmayan tanıkların durumu ile gizli tanıkların durumunun benzer olduğunu kabul etmektedir (Marcus Ellis, Rodrigo Simms ve Nathan Antonio Martin/Birleşik Krallık (k.k.), B. No: 46099/06 ve 46699/06, 10/4/2012, § 78). Bu nedenle mahkeme önünde sözlü olarak ifade vermesi için çağrılan gizli tanıkların bulunduğu bir yargılamanın adilliğini değerlendirirken AİHM, ilk olarak tanığın kimliğini gizlemek için makul gerekçelerin olup olmadığını incelemekte; ikinci olarak gizli tanık ifadesinin verilecek hükmün dayandığı tek veya belirleyici temel olup olmadığını değerlendirmektedir. Üçüncü olarak hükmün büyük ölçüde veya yalnızca gizli tanığın ifadesine dayanması durumunda yargılamaları detaylı incelemelere tabi tutmaktadır (Al-Khawaja ve Tahery/Birleşik Krallık [BD], B. No: 26766/05 ve 22228/06, 15/12/2011, §§ 119, 147; Pesukıc/İsviçre, B. No: 25088/07, 6/12/2012, § 45).

37. AİHM'e göre kanıtın tekliğinden sanık aleyhine tek kanıtın olması, kanıtın belirleyiciliğinden ise davanın sonucunu ağırlıklı olarak etkileme eğilimi olan belirleyici kanıt olması anlaşılmalıdır. Bu bağlamda diğer kanıtlar ne kadar güçlü olursa gizli tanığın ifadesinin belirleyici olma ihtimali o kadar azalır (Marcus Ellis, Rodrigo Simms ve Nathan Antonio Martin/Birleşik Krallık, § 77). Bu bakımdan gizli tanığın verdiği ifadenin mahkûmiyet kararının tek nedeni veya belirleyici unsuru olduğu durumlarda usul işlemleri en detaylı incelemelere tabi tutulmalıdır. Verilen ifadenin güvenilirliğinin uygun bir şekilde değerlendirebilmesi için usule ilişkin güçlü teminatlar da dâhil olmak üzere taraflar arasında dengeleyici unsurların varlığından emin olunmalıdır (Al-Khawaja ve Tahery/Birleşik Krallık, § 147).

38. AİHM bu üç kriterin varlığı hâlinde gizli tanık ifadelerine dayanılması durumunda dahi adil yargılanma hakkının ihlal edilmediğine karar vermektedir (Marcus Ellis, Rodrigo Simms ve Nathan Antonio Martin/Birleşik Krallık, § 89).

V. İNCELEME VE GEREKÇE

39. Mahkemenin 17/7/2018 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Kişi Hürriyeti ve Güvenliği Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddialar

1. Tutukluluk Süresine İlişkin İddia

40. Başvurucu; yargılamada kanuni tutukluluk süresinin aşıldığını, ayrıca tutukluluk hâlinin de makul süreyi aştığını ileri sürmüştür.

41. Başvurucunun 12/12/2013 tarihinde aynı konuya ilişkin olarak ileri sürdüğü ihlal iddiaları ile ilgili olarak Anayasa Mahkemesine bireysel başvuruda bulunduğu,Komisyonun 19/11/2014 tarihli ve 2013/9303 başvuru numaralı kararıyla başvurunun kabul edilemez olduğuna karar verildiği anlaşılmıştır.

42. Açıklanan gerekçelerle başvurunun bu kısmının mükerrer başvuru niteliğinde olması nedeniyle reddine karar verilmesi gerekir.

2. Tahliye Talebine İlişkin İddia

43. Başvurucu, hükümle birlikte verilen tutukluluğun devamına ilişkin karara yapmış olduğu itirazın temyiz merciince karara bağlanmadığını ileri sürmüştür.

44. Anayasa’nın 19. maddesinin birinci fıkrasında, herkesin kişi özgürlüğü ve güvenliği hakkına sahip olduğu ikinci ve üçüncü fıkralarında ise bireylerin bu haktan şekil ve şartları kanunda gösterilen bazı istisnai durumlarda mahrum edilebileceği kuralı yer almaktadır (Hamit Kaya, B. No: 2012/338, 2/7/2013, § 38). Buna göre hürriyetten yoksun bırakılma ancak Anayasa’nın anılan maddesi kapsamında belirlenen durumlardan birinin varlığı hâlinde söz konusu olabilir (Hamit Kaya, § 39). Mahkemelerce verilmiş hürriyeti kısıtlayıcı cezaların yerine getirilmesi amacıyla kişilerin hürriyetinden yoksun bırakılması maddenin ikinci fıkrasında sayılan hâllerden biridir.

45. Anayasa’nın 19. maddesinin sekizinci fıkrası, her ne sebeple olursa olsun hürriyeti kısıtlanan kişiye, tutuklanmasının yasallığı hakkında süratle karar verebilecek ve tutulması kanuni değilse salıverilmesine hükmedebilecek bir mahkemeye başvurma hakkı tanımaktadır. Anılan Anayasa ve Sözleşme hükümleri esas olarak tutukluluğun yasallığına ilişkin itiraz başvurusu üzerine bir mahkeme nezdinde yürütülmekte olan davalardaki tahliye talepleri veya tutukluluğun uzatılması kararlarının incelenmesi açısından bir güvence oluşturmaktadır (Firas Aslan ve Hebat Aslan, B. No: 2012/1158, 21/11/2013, § 30).

46. Bu başvurunun kapsamı bir suç isnadına bağlı olarak tutuklu olma durumu ile sınırlıdır. Zira kişi tutuklu yargılandığı davada ilk derece mahkemesinin kararıyla mahkûm olmuşsa mahkûmiyet tarihi itibarıyla tutukluluk hâli sona erer. Çünkü bu durumda kişinin hukuki durumu bir suç isnadına bağlı olarak tutuklu olma kapsamından çıkmaktadır. Her ne kadar hükümle birlikte verilen tutukluluğun devamına ilişkin karara itiraz edilmesi durumunda başvuru süresi itirazın sonucunun öğrenilmesinden itibaren başlamakta ise de (Hasan Elçi, B. No: 2013/6398, 3/4/2014, § 33) bu, sadece bireysel başvuruda bulunmak içinkabul edilen bir kriterdir.

47. Anayasa Mahkemesi Neytullah Bayram (B. No: 2014/10339, 15/4/2015, § 44) ve Galip Öğüt, ( [GK], B. No: 2014/5863, 1/3/2017, § 43) kararlarında; mahkûmiyet sonrası tutulmaya ilişkin serbest bırakılma talebi üzerine verilen kararların gerekçelerinin ilgili ve yeterli olmadığı, başvuru konusu talep ve bu talebin reddine ilişkin incelemelerin duruşmasız olarak yapıldığı, tutukluluk hâlinin devamına ilişkin karara yapılan itirazın etkin bir şekilde incelenmediği ve başvuruya konu tutukluluk incelemesine ilişkin Cumhuriyet savcısının mütalaasının bildirilmediği gibi şikâyetleri başvurucuların Anayasa'nın 19. maddesinin ikinci fıkrasındaki "mahkemelerce verilmiş hürriyeti kısıtlayıcı cezaların yerine getirilmesi" kapsamında hürriyetlerinden yoksun bırakıldıklarını belirterek açıkça dayanaktan yoksun bulmuştur. Anılan kararlarda suç isnadına bağlı olarak tutulan kişilerin serbest bırakılma taleplerinin incelenmesinde riayet edilmesi gereken silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama gibi güvencelerin mahkûmiyete bağlı tutulan kişiler yönünden dikkate alınmadığı görülmektedir.

48. Başvuru konusu olayda 7/10/2013 tarihinde başvurucunun hükümle birlikte tutukluluğunun devamına karar verilmiştir. Mahkemenin vermiş olduğu mahkûmiyet kararı sonrasındaki bu tutma hâli, Anayasa’nın 19. maddesinin ikinci fıkrasındaki “mahkemelerce verilmiş hürriyeti kısıtlayıcı cezaların yerine getirilmesi” kapsamındadır. Buna göre başvurucunun bu tutulmaya yönelik iddiaları bakımından anılan kararlardan ayrılmayı gerektiren bir husus bulunmamaktadır.

49. Açıklanan gerekçelerle başvurunun bu kısmının diğer kabul edilebilirlik koşulları yönünden incelenmeksizin açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

B. Adil Yargılanma Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddialar

1. Tanık Sorgulama Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

a. Başvurucunun İddiaları ve Bakanlık Görüşü

50. Başvurucu, kendisine tarihi ve saati bildirilmeyen ve hazır bulunamadığı ara celsede gizli tanığın dinlenmesi ile bu beyanın mahkûmiyete esas alınması nedenleriyle tanık sorgulama hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

51. Bakanlık görüşünde; gizli tanığın belirlenen günden farklı bir tarihteki bir duruşmada ve başvurucunun yokluğunda dinlediğinin, sonraki oturumda gizli tanık beyanının okunduğunun ve gizli tanığın yeniden dinlenilmesi talebinin de tanığın kimliğinin ortaya çıkma tehlikesinden bahisle reddedildiğinin gözetilmesi gerektiği bildirilmiştir. Diğer yandan gizli tanık ifadesinin yanında başka delillerin de mahkûmiyete esas alındığı belirtilmiştir.

52. Başvurucu; Bakanlık görüşüne karşı beyanında gizli tanıkların duruşmada dinlenmesi için özel sistemlerin kurulabildiğini, böylece tanığın kimliğinin savunmadan kaçırılmaksızın gizli tutulabildiğini ve birçok yargılamada bu usulün uygulandığını ifade etmiştir.

b. Değerlendirme

53. Anayasa'nın 36. maddesinin birinci fıkrasışöyledir:

"Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir."

i. Kabul Edilebilirlik Yönünden

54. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan başvurunun bu kısımının kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

ii. Esas Yönünden

 (1) Genel İlkeler

55. Anayasa’nın 36. maddesinin birinci fıkrasında; herkesin yargı organlarına davacı ve davalı olarak başvurabilme ve bunun doğal sonucu olarak da iddia, savunma ve adil yargılanma hakkı güvence altına alınmıştır. Anayasa'nın 36. maddesine adil yargılanma ibaresinin eklenmesine ilişkin gerekçede, Türkiye'nin taraf olduğu uluslararası sözleşmelerce de güvence altına alınan adil yargılama hakkının madde metnine dâhil edildiği vurgulanmıştır. Sözleşme'nin 6. maddesinin (3) numaralı fıkrasının (d) bendinde bir suç ile itham edilen herkesin iddia tanıklarını sorguya çekme hakkının olduğu belirtilmiştir. Dolayısıyla Anayasa’nın 36. maddesinde düzenlenen adil yargılanma hakkının tanık sorgulama hakkını da kapsadığının kabul edilmesi gerekir.

56. Kovuşturma sırasında bütün kanıtların tartışılabilmesi için kural olarak bu kanıtların aleni bir duruşmada ve sanığın huzurunda ortaya konması gerekir. Bu kural istisnasız olmamakla birlikte eğer bir mahkûmiyet, sadece veya belirleyici ölçüde sanığın soruşturma veya yargılama aşamasında sorgulama veya sorgulatma imkânı bulamadığı bir kimse tarafından verilen ifadelere dayandırılmış ise sanığın hakları Sözleşme'nin 6. maddesindeki güvencelerle bağdaşmayacak ölçüde kısıtlanmış olur. Olayın tek tanığı varsa ve sadece bu tanığın ifadesine dayanılarak hüküm kurulacak ise bu tanık, duruşmada dinlenmeli ve sanık tarafından sorgulanmalıdır. Bu tanığın sanığın sorgulamadığı bir dönemde alınan önceki ifadesine dayanılarak mahkûmiyet kararı verilemez (Atila Oğuz Boyalı, B. No: 2013/99, 20/3/2014, § 46).

57. Bir sanığın hakkında gerçekleştirilen ceza yargılaması sürecinde tanıklara soru yöneltebilmesi, onlarla yüzleşebilmesi ve tanıkların beyanlarının doğruluğunu sınama imkânına sahip olması adil bir yargılamanın yapılabilmesi bakımından gereklidir. Böylelikle sanık, aleyhindeki tanık beyanlarının zayıf/itibar edilmez noktalarını ortaya koyup çelişmeli yargılama ilkesine uygun olarak onların güvenilirliğini huzurda sınayabilecek (test edebilecek), tanığın inandırıcılığı ve güvenilirliği bakımından sorduğu sorularla kendi lehine sonuçlar ortaya çıkarabilecek ve yargılama makamının uyuşmazlık konusu olayı sadece iddia makamının ileri sürdüğü şekliyle değil savunmanın argümanlarıyla da algılamasını sağlayabilecektir (AZ. M., B. No: 2013/560, 16/4/2015, § 55).

58. Bazı olaylarda tanığın kim olduğunun sanıklar tarafından bilinmesi, tanığın kendisi veya yakınları için tehlike doğurabilir. Tanıklık yapacak olanların misillemeye uğramaktan korkmak için haklı sebepleri bulunabilir. Ayrıca örgütlü suçla mücadelede tanığın kimliğinin gizli tutulması hafife alınamaz. Örgütlü suçlardaki artış, bazı tedbirlerin alınmasını gerektirebilir. Bu nedenle bir tanığın kimliği saklı tutulmuşsa savunma tarafının ceza yargılamalarında normal koşullarda bulunmayan zorluklarla karşı karşıya kalabileceği de gözönünde bulundurulmalıdır (Baran Karadağ, B. No: 2014/12906, 7/5/2015, § 57).

59. Nitekim kamu görevini yerine getirerek verdiği bilgilerden dolayı tanığın kendisinin veya tanıklığı nedeniyle yakınlarının ya da mallarının korunmasını isteme hakkı bulunmaktadır. Zira korunamayan ve kendisinin veya yakınlarının hayatından endişe duyan bir tanığın -ceza alacak bile olsa- bildiklerini anlatması mümkün olamayabilecektir. Buna göre kamu görevini yerine getiren tanığın verdiği bilgilerden dolayı zarara uğramaması için gerekli tedbirleri almak da devletin sorumluluğundadır (AYM, E.2008/12, K.2011/104, 16/6/2011).

60. Bununla birlikte tanıklar tarafından duyulan her türlü korku, onların kimliklerinin saklı tutulmasına ve duruşmada tarafların huzurunda dinlenmemesine gerekçe yapılmaz. Böylesi bir durumda duyulan korkunun objektif nedenlere dayanıp dayanmadığı ve somut temellerinin bulunup bulunmadığı ortaya konulmalıdır. Nitekim bu gereklilikler ilgili kanunlarda da belirtilmiştir. 5271 sayılı Kanun'un 58. maddesi uyarınca tanık olarak dinlenecek kişilerin kimliklerinin ortaya çıkması kendileri veya yakınları açısından ağır bir tehlike oluşturacaksa kimlikleri gizli tutulabilecektir. Aynı şekilde tanık için ağır bir tehlike teşkil edecek ve bu tehlike başka türlü önlenemeyecekse ya da maddi gerçeğin ortaya çıkarılması açısından tehlike oluşturacaksa hâkim, hazır bulunma hakkına sahip bulunanlar olmadan da tanığı dinleyebilecektir. 5271 sayılı Kanun, böylelikle hem tanığın kimliğinin gizli tutulması hem de duruşmada hazır bulunma hakkına sahip olan kişilerin yokluğunda tanığın dinlenmesi için ağır bir tehlikenin varlığını aramaktadır. 5276 sayılı Kanun da ağır ve ciddi bir tehlikenin var olması hâlinde bu tür tedbirlere başvurma imkânını öngörmektedir.

61. Anayasa Mahkemesi, somut norm denetimi kapsamında AİHM kararlarına da atıfta bulunmak suretiyle verdiği bir kararında; muhakemenin bir bütün olarak adil olması şartıyla sanıktan gelecek haksız müdahalelerden korunması için yeterli sebep mevcutsa tanığın kimliğinin gizli tutulmasının mümkün olabileceğini, açık celse dışında verilen bu tarz ifadelerin ancak savunma için tanığın ve ifadesinin inanılırlığını ve güvenilirliğini sorgulama fırsatını teminat altına alan telafi edici önlemlerin sağlanması gerektiğini, savunma hakkı üzerindeki kısıtlamaların asgaride tutulmuş olması ve bu kısıtlamaların tanığın korunmasını sağlamak için lüzumlu olması gerektiğini, sanığın çıkarlarının ona karşı ifade veren tanığın çıkarlarıyla dengelenmesinin zorunlu olduğunu belirtmiştir (AYM, E.2008/12, K.2011/104, 16/6/2011).

62. Bu durumda ilk olarak tanığın kimliğini gizlemek için makul gerekçelerin olup olmadığının ve ikinci olarak gizli tanık ifadesinin verilecek hükmün dayandığı tek veya belirleyici temel olup olmadığının değerlendirilmesi gerekir. Gizli tanık beyanının mahkeme kararının dayandığı belirleyici delil olduğu bu şekilde tespit edildikten sonra üçüncü olarak savunma tarafına dengeleyici güvenceler sağlayan bir usulün yürütülüp yürütülmediği de belirlenmelidir. Hükmün büyük ölçüde veya yalnızca gizli tanığın ifadesine dayanması durumunda yargılama detaylı incelemelere tabi tutulmalıdır. Eğer sanık veya müdafii tarafından güvenilirliğinin ve doğruluğunun saptanması amacıyla sorgulanmamış tanık delili, mahkeme kararının dayandığı esas veya belirleyici delil ise ve dengeleyici güvenceler sağlayan bir usul öngörülmemiş ise adil yargılanma hakkının ihlali söz konusu olabilecektir (Baran Karadağ, §§ 68, 72).

 (2) İlkelerin Olaya Uygulanması

63. Somut olayda Başsavcılık tarafından "tanığın kimlik bilgilerinin açıklanması ve adres bilgilerinin dosyada yer almasının can güvenliği açısından tehlike oluşturabileceği" gerekçesiyle, Mahkeme tarafından ise "dava konusu eylemler ile sanıkların sosyal ve ekonomik statüleri dikkate alındığında gizli tanığın açık kimlik ve adres bilgilerinin ortaya çıkmasının hem gizli tanık açısından hem de dava dosyasının sonuçlandırılması açısından uygun olmayacağı" gerekçesiyle tanık hakkında koruma tedbir kararı verildiği anlaşılmıştır (bkz. §§ 13, 19).

64. Başvuruda çadır kentte yaşayan iki Suriyelinin kaybolması olayına ilişkin olarak gizli tanık beyanının mahkûmiyet hükmüne esas alındığı, hükmün esas olarak gizli tanığın anlatımına dayandığı gözlemlenmiştir. İddia konusu olaylarda gizli tanık anlatımının belirleyici delil olduğu anlaşılmaktadır. Mahkûmiyet gerekçesinde birçok yerde tanık beyanı ve olayların gelişimin gizli tanık beyanıyla örtüştüğüne vurgu yapılmıştır (bkz. § 24). Diğer bir ifadeyle maddi vakıalar ile başvurucu arasındaki bağlantı, gizli tanık beyanı dikkate alınarak kurulmuştur.

65. Mahkûmiyet kararında belirleyici delil olan gizli tanığın beyanları soruşturma aşamasında Cumhuriyet savcısı tarafından, kovuşturma aşamasında ise Mahkeme tarafından alınmıştır (bkz. §§ 14, 21). Gizli tanık, celse arasında ve başvurucuya haber verilmeksizin Mahkemece dinlenmiştir (bkz. § 21). Başvurucu, gizli tanığın beyanlarının tespiti sırasında hazır bulunmadığından ses bağlantısı yoluyla da olsa onu sorgulayamamış; sorulan sorulara verdiği cevaplar hakkında kişisel izlenim edinme fırsatı elde edememiştir. Bu yüzden tanığın gösterdiği reaksiyonlar konusunda Mahkemenin dikkati çekilememiştir. Diğer bir ifadeyle savunma tarafı böylece sorgulama yoluyla gizli tanığın güvenilirliğini test edememiştir.

66. Başvurucu ve müdafinin hazır bulunduğu 29/3/2013 tarihli duruşmada gizli tanığın celse arasında dinlendiği tutanağa geçirilmiş ve başvurucu müdafii gizli tanık beyanının usule aykırı olarak alındığını, gizli tanığın beyanlarının duyuma dayalı beyanlar olduğunu dile getirmişse (bkz. § 22) ve dosyanın incelenmesinden başvurucu tarafından bir biçimde gizli tanık beyanının içeriğinin öğrenilmiş olduğu anlaşılmışsa da somut olayda gizli tanık beyanına karşı başvurucuya (sanığa) yeterli bir itiraz imkânı tanındığını kabul etmek mümkün değildir.

67. Sonuç olarak hükmün belirleyici biçimde gizli tanığın ifadesine dayandırıldığı, mahkûmiyet kararı verilirken gözetilen iletişimin tespitine dair delilin bir başka soruşturma kapsamında elde edildiği, sanık (başvurucu) lehine alınan teminatlar gözetildiğinde tanık menfaatleri ile sanığın adil yargılanma kapsamındaki haklarının dengelenmediği görülmüştür.

68. Açıklanan gerekçelerle Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkı kapsamındaki tanık sorgulama hakkının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

2. Diğer İhlal İddiaları

69. Başvurucunun tanık sorgulama hakkının ihlal edildiğine karar verildiğinden adil yargılanma hakkı kapsamındaki hukuka aykırı delillerin esas alınarak mağdurlar dinlenmeden cezanın bireyselleştirilmesinde hataya düşülerek mahkûmiyet kararı verildiğine ve Yargıtay kararının gerekçesiz olduğuna ilişkin diğer şikâyetleri hakkında kabul edilebilirlik ve esas yönünden ayrıca bir inceleme yapılmasına gerek görülmemiştir.

C. 6216 Sayılı Kanun'un 50. Maddesi Yönünden

70. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 50. maddesinin (1) ve (2) numaralı fıkraları şöyledir:

 “(1) Esas inceleme sonunda, başvurucunun hakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal kararı verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedilir…

 (2) Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar verir.”

71. Başvurucu; ihlalin tespiti, yargılamanın yenilenmesi ve tazminat taleplerinde bulunmuştur.

72. Başvuruda, Anayasa'nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkı kapsamındaki tanık sorgulama hakkının ihlal edildiği sonucuna varılmıştır.

73. Tanık sorgulama hakkının ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunduğundan kararın bir örneğinin yeniden yargılama yapılmak üzere (kapatılan) Adana 10. Ağır Ceza Mahkemesi (TMK 10. madde ile görevli) yerine bakan mahkemeye gönderilmesine karar verilmesi gerekir.

74. Tanık sorgulama hakkının ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunduğu sonucuna varıldığından tazminat talebinin reddine karar verilmesi gerekir.

75. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 206,10 TL harç ve 1.980 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 2.186,10 TL yargılama giderinin başvurucuya ödenmesine karar verilmesi gerekir.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddialar yönünden tutukluluk süresine ilişkin iddianın mükerrer başvuru niteliğinde olması nedeniyle REDDİNE,

B. 1. Kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddialar yönünden tahliye talebine ilişkin iddianın açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

2. Adil yargılanma hakkı kapsamındaki tanık sorgulama hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

C. Anayasa'nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkı kapsamındaki tanık sorgulama hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE,

D. Kararın bir örneğinin tanık sorgulama hakkının ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere (kapatılan) Adana 10. Ağır Ceza Mahkemesi (TMK 10. maddesi ile görevli) (E.2012/46, K.2013/88) yerine bakan Mahkemeye GÖNDERİLMESİNE,

E. Tazminata ilişkin talebin REDDİNE,

F. 206,10 TL harç ve 1.980 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 2.186,10 TL yargılama giderinin BAŞVURUCUYA ÖDENMESİNE,

G. Ödemelerin kararın tebliğini takiben başvurucunun Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

H. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 17/7/2018 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.