I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, mutat meskeni yurt dışında bulunan müşterek çocuğun yurt dışına çıkışının durdurulması yönünde tedbir kararı verilmesi ve yurt dışında mukim olan başvurucuya iade edilmemesi nedenleriyle aile hayatına saygı hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 20/8/2014 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüş sunmamıştır.

III. OLAY VE OLGULAR

7. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle olaylar özetle şöyledir:

8. İsviçre ve Türkiye Cumhuriyeti vatandaşı olan başvurucu 2004 yılında Türkiye Cumhuriyeti vatandaşı S.A. ile evlenmiş, bu evlilikten 17/6/2006 tarihinde E.S.A. isimli müşterek çocuk dünyaya gelmiştir. Başvurucu, ailesiyle birlikte İsviçre'de ikamet etmektedir.

A. Çocuğun İadesi Talebiyle Açılan Dava Süreci

9. S.A. tarafından başvurucuya karşı 2/5/2013 tarihinde Bülach Bölge Mahkemesinde boşanma ve velayet davası açılmıştır.

10. S.A., yaz tatilinden sonra İsviçre'ye geri döneceğini ve çocuğun okuluna İsviçre'de başlayacağını taahhüt ederek müşterek çocuk E.S.A. ile birlikte 12/7/2013 tarihinde İsviçre'den ayrılmış ve İstanbul'a gelmiştir. Boşanma ve velayet davası, S.A.nın feragat etmesi nedeniyle 26/7/2013 tarihinde düşmüştür.

11. Başvurucu, S.A.ya karşı 29/7/2013 tarihinde tedbir talebiyle Bülach Bölge Mahkemesine başvurmuştur. Bölge Mahkemesi, 30/7/2013 tarihli ara kararı ile tarafların ayrı yaşadıklarını belirterek müşterek çocuğun velayetinin ve himayesinin tarafların ayrı yaşadığı süre boyunca tek başına başvurucuya verilmesine ve S.A.nın küçüğü geri getirmesine karar vermiştir. Kararda davalı S.A.nın üç haftada bir ziyaret hakkının bulunduğu, tatil hakkının İsviçre'de kullanılacağı ve başvurucunun izni olmadan çocuğun yurt dışına götürülmesinin yasaklandığı belirtilmiştir.

12. Başvurucu, müşterek çocuğun mutat meskeni olan İsviçre'den annesi tarafından götürüldüğü ve geri dönmesine izin verilmediği iddiasıyla 25/11/1980 tarihli Uluslararası Çocuk Kaçırmanın Hukuki Veçhelerine Dair Sözleşme (Lahey Sözleşmesi) kapsamında iade işlemlerinin başlatılması talebiyle İsviçre Makamlarına başvurmuştur.

13. Söz konusu talep İsviçre Makamları tarafından Lahey Sözleşmesi kapsamında Türk Merkezî Makamı konumunda olan Adalet Bakanlığı Uluslararası Hukuk ve Dış İlişkiler Genel Müdürlüğüne (Genel Müdürlük) iletilmiştir.

14. Talep, Genel Müdürlük tarafından 26/8/2013 tarihinde, çocuğun iadesi işlemlerinin başlatılması için Büyükçekmece Cumhuriyet Başsavcılığına iletilmiştir. Başsavcılığın 4/12/2013 tarihinde Büyükçekmece 1. Aile Mahkemesine sunulan davanamesi ile Lahey Sözleşmesi ve ilgili mevzuat uyarınca küçük E.S.A.nın mutat meskeninin bulunduğu İsviçre'ye iade edilmesi talep edilmiştir.

15. Büyükçekmece 1. Aile Mahkemesi 2/1/2014 tarihli ara kararı ile çocuğun davalı olan anne S.A.nın yanında olduğu gerekçesiyle bu aşamada geçici tedbir kararı verilmesine gerek olmadığına, ancak çocuğun ikametinin değiştirilmemesi konusunda S.A.nın uyarılmasına karar vermiştir. Mahkeme ayrıca, çocuğun iade edilmesinin fiziksel ve ruhsal durumu açısından bir tehlike oluşturup oluşturmayacağı, çocuğun geri dönmeyi isteyip istemediği, döndüğü takdirde uyum sağlayıp sağlayamayacağı, mevcut yaşam koşullarının çocuğun gelişimi açısından uygun olup olmadığı hususlarında ayrıntılı rapor düzenlenmek üzere dosyanın bilirkişiye tevdi edilmesine hükmetmiştir.

16. 21/2/2014 tarihli bilirkişi raporunda, ilkokul birinci sınıfa giden çocuk E.S.A.nın bakımlarının annesi S.A. tarafından uygun koşullarda iyi şekilde yapıldığı, boşanma sürecinden etkilenmemesi için çocuğun pedagog takibinde olduğu, anne S.A.nın çocuğun başvurucu ile görüşmesini desteklediği ve çocuğun yanında başvurucu hakkında olumsuz bir şey söylenmediği, çocuğun belirli dönemler hâlinde hem Türkiye'de hem de İsviçre'de yaşamak istediği, İstanbul'a ve Türkiye'deki sosyal yaşama uyum sağladığı, oturdukları çevreden ve okuldan arkadaşlar edindiği belirtilmiştir. Raporda, çocuğun anne S.A.nın yanında fiziksel, ruhsal ve sosyal açıdan iyi durumda olduğu, annesiyle mutlu olan çocuğun İsviçre'ye dönmesi durumunda Türkiye'de alışmış olduğu okul ortamından ve diğer sosyal çevresinden ayrılmasının travmatik bir etki oluşturabileceği şeklinde değerlendirmelere yer verilmiştir.

17. Başvurucu, geçici koruma tedbiri verilmesi gerektiğini belirterek çocuk E.S.A.nın babaannesi N.A.ya teslim edilmesini talep etmiştir. Büyükçekmece 1. Aile Mahkemesi, 11/3/2014 tarihli ara kararıyla bu yöndeki talebi reddetmiştir.

18. Belirtilen süreçte küçük E.S.A. psikolojik desteklerden yararlandırılmış ve pedagog takibinde tutulmuştur. Bu kapsamda dava dosyasına sunulan değerlendirme raporlarında, terapilerde ortaya çıkan ve çocukta travma yaratan en önemli etkenin başvurucunun kendine özgü oluşturduğu kişisel kurallarından, baskısından ve aşırı cezalandırıcı disiplin yöntemlerinden kaynaklandığı belirtilmiştir. Raporlarda, bu yaklaşımın çocuğun aşırı korku, gerginlik ve kaygı duyguları yaşamasına neden olduğu, çocukta pasif ve sinmiş davranış kalıplarının yerleşmesine zemin hazırladığı, çocuğun başvurucu tarafından yaşına uygun olmayan öğrenme deneyimlerine maruz bırakılmasının öz güven ve öz saygı eksikliğine neden olduğu ve öğrenme merakını örselediği hususlarında değerlendirmelerde bulunulmuştur. Raporlarda, çocuğun kendisini koşulsuz sevilmeye layık göremediğinden arkadaşlarıyla sağlıklı ilişkiler yürütemediği, İsviçre'deki ilk arkadaşlık ilişkilerinde kendini kabul ettirmek ve arkadaşlarının övgüsünü kazanabilmek için onlar ne isterse yapmaya hazır inancı ile her şeyini arkadaşlarına hediye eden, kabul görebilmek için kendinden taviz veren biri hâline geldiği, çocuğun İsviçre'de dezavantajlı hâle gelme tehdidi ve tehlikesi içinde olduğu, bireysel ve toplumsal anlamda kimliğine yabancılaşma ve kimlik karmaşasına düşme tehlikesinin oluştuğu, güvenli yeri annesinin yanı olarak tanımladığı, çocuğun otoriter baba-şefkatli anne figürü arasında çelişki yaşadığı, anne varlığından uzaklaştırılmasının ciddi ve olumsuz sonuçlara neden olacağı şeklinde ifadelere yer verilmiştir.

19. Yine, pedagoji uzmanı bir akademisyen tarafından düzenlenen 8/10/2014 tarihli raporda, çocuk E.S.A.nın Türkiye'ye gelen başvurucu ile görüştürüldüğü, görüşmeler sonrasında çocukta psikolojik sorunların ortaya çıktığı, acil, hızlı ve özenli müdahalelerle bu sorunların azaltıldığı, özellikle 4/6/2014-24/6/2014 tarihleri arasında baba ile birlikte yaşayan çocukta duygusal bir yıkım gözlendiği, evin içinde tuvalete girdiğinde bile kapıların kapatılmasından korktuğu, babanın ona daha önce verdiği cezalara bağlı olarak tetikte olduğu, bu sorunun aşılabilmesi için haftalar süren yeniden dengelenme sürecine girildiği, çocuğun başvurucunun yanında travma yaşadığı belirtilmiştir.

20. Büyükçekmece 1. Aile Mahkemesi, başvurucunun ve S.A.nın belirttiği aile bireyleri ile İsviçre'deki yaşantıları hakkında bilgi sahibi olan arkadaş çevresini tanık sıfatıyla ayrı ayrı dinlemiştir.

21. Cumhuriyet savcısı tarafından 13/11/2014 tarihli duruşmada verilen mütalaada, çocuğun yaşı, dinlenen tanıkların beyanları, uzman raporları ve Lahey Sözleşmesi'nin çocuğunun iadesinin reddini gerektiren durumları düzenleyen 13. maddesi dikkate alındığında çocuğun iadesi hâlinde psikolojik olarak tehlikeye maruz kalacağı ve gelişimi açısından bunun olumsuz sonuçlar doğurabileceği belirtilmiş ve sağlıklı bir şekilde gelişimini sağlayabilmesi amacıyla çocuğun iadesine yönelik talebin reddi yönünde karar verilmesi kamu adına talep edilmiştir.

22. Büyükçekmece 1. Aile Mahkemesi, 13/11/2014 tarihli kararıyla psikolojik bir tehlikeye maruz kalacağı veya başka bir şekilde müsamaha edilemeyecek bir duruma düşeceği yolunda ciddi bir risk bulunduğunun kabulü ile çocuğun yüksek menfaatini dikkate alarak Lahey Sözleşmesi'nin 13. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi gereğince çocuk E.S.A.nın mutat meskeni olan İsviçre'ye iade edilmesi talebinin reddine hükmetmiştir. Karar gerekçesinde;

 i. Evlilikleri İsviçre'de devam eden tarafların boşanma aşamasına geldikleri, davalının Türkiye'ye çocuğuyla geldiği, tek başına aldığı kararla geri dönmediği, taraflar arasındaki uyuşmazlığın çocuğun kimde kalacağı konusunda yoğunlaştığı belirtilmiştir. Kararda, İsviçre yargı mercilerinde çocuğun korunmasına yönelik önlemlerin alındığı ve çocuğun velayetinin tek başına başvurucuya verilmesine karar verildiği hatırlatılmıştır. Kararda, öncelikle çocuğun üstün menfaatlerinin değerlendirilmesi gerektiği ve anne-babanın birlikte oldukları dönemlerde çocuğa karşı yaklaşımlarının dava dosyasındaki kanıtlara göre değerlendirilebilecek düzeyde olduğu vurgulanmıştır.

 ii. Başvurucunun; çocuğa karşı kuralcı, kontrolcu, mükemmelci ve disiplinli yaklaştığı, annenin ise daha naif, şefkatli, başvurucunun otoritesi karşısında sinmiş olduğu ifade edilmiştir. Örneğin, yemek yeme sorunu olan çocuğun başvurucu tarafından yemek yemeye sürekli zorlanması nedeniyle ağlaması veya yememesi hâlinde çocuğun başvurucu tarafından silkelenmesi durumunda dahi annenin sessiz kaldığı ve başvurucu tarafından uygulanan kırmızı koltuk cezasının bitmesini beklediği belirtilmiştir. Kararda, başvurucu tarafından çocuğun eğitimi konusunda yaşına uygun olmayan davranışlarda bulunulduğu, yaşı gereği anlamakta zorlanan çocuğa "Geri zekalısın, anlamıyorsun." şeklinde aşağılayıcı sözler söylendiği ifade edilmiştir. Ayrıca çocuğun koşulsuz sevgiye layık bulunulmadığını ve sevginin yetersiz olduğunun düşünüldüğü vurgulanmıştır. Kararda, çocuğun ruh hâlindeki problemlerin yabancı arkadaşları ile iletişiminde ortaya çıktığı, onlardan biri gibi kabul edilmek için taviz vermeye başladığı belirtilmiştir.

 iii. Başvurucunun çocuğun bu şekilde yetiştirilmesi gerektiğini düşündüğü, uzman yardımı almadığı ve aksi görüşleri kabul etmediği vurgulanmıştır. Kararda, başvurucunun bir süre evden uzak olduğu dönemde anne ve çocuğun hissettiği baskının kalktığı belirtilmiştir. Çocuğun "Anne babam gelmesin, istemiyorum, o gelince bize çok kızıyor." şeklinde düşüncesini açıklaması üzerine annenin, çocuğu için katlandığı ilişkinin çocuğa zarar verdiği kanaatine ulaştığı ifade edilmiştir.

 iv. Lahey Sözleşmesi uyarınca iade koşullarının oluşmadığı vurgulanmıştır.

 v. Kararda, Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 16/4/2014 tarihli ve E.2013/2-2354, K.2014/523 sayılı kararında da bentler hâlinde sayılan söz konusu iadeden kaçınma nedenlerinin her birisinin bağımsız olarak iade talebinin reddi için yeterli olduğunun ifade edildiği vurgulanmıştır.

 vi. Çocuğun, uzman incelemelerinde annesinin yanını güvenli yan olarak işaret ettiği vurgulanmıştır. Kararda, güven duygusu oluşturulmasının çocuk için bir hak, ebeveyn için görev olduğu hatırlatılmıştır. Çocuk E.S.A.nın, İstanbul'daki yaşantısına uyum sağladığı, psikolog desteği ile okulunda ve yeni yaşam çevresinde mutlu ve huzurlu olduğu belirtilmiştir. Kararda; annenin çalıştığı, çocuğun bakımı konusunda akrabalarından destek aldığı ve çocuk için her türlü koruma önlemlerinin alınmış olduğu ifade edilmiştir. Çocuğun en büyük kaygısının anneden ayrılmak olduğu, başvurucunun çocukla kurduğu kişisel ilişki sırasında bu kaygısını hareketleri ve sözleriyle tetiklediği, uzmanlarca yapılan incelemelerde İsviçre'ye dönmesinin çocukta travmatik etki oluşturacağı hususu vurgulanmıştır. Kararda ayrıca çocuğun korunmasına yönelik davranış tarzının başvurucu tarafından tam olarak sağlanamadığı belirtilmiştir.

 vii. Türkiye'de annesinin yanında, başvurucuyla da görüşme imkânı sağlanarak yaşamayı arzu eden ve yeni yaşamına tamamen uyum sağlayan E.S.A.nın anneden koparılmasının ve İsviçre'de yeni bir yaşama zorlanmasının çocukta çok daha büyük psikolojik travmalara neden olacağı yönünde tespitlere yer verilmiştir.

23. Karar, Yargıtay 2. Hukuk Dairesinin 2/4/2015 tarihli kararıyla onanmıştır. Karar düzeltme talebi de aynı Dairenin 3/12/2015 tarihli ilamıyla reddedilmiş ve karar kesinleşmiştir.

B. Boşanma ve Velayet Talebiyle Açılan Dava Süreci

24. E.S.A.yı yanına alarak 12/7/2013 tarihinde İstanbul'a gelen ve İsviçre'de açtığı boşanma davasından feragat eden S.A., 25/7/2013 tarihinde başvurucuya karşı Büyükçekmece 4. Aile Mahkemesinde boşanma davası açmış ve müşterek çocuğun velayetinin kendisine verilmesini talep etmiştir. Dava dilekçesinde S.A., psikolojik sorunları bulunan başvurucu tarafından çocuğun İsviçre'ye kaçırılabileceğini iddia etmiş, yaşı ve gelişimine bağlı ihtiyaçları nedeniyle çocuğun anneye ihtiyaç duyduğunu belirterek tedbir amacıyla çocuğun yurt dışına çıkışının engellenmesi talebinde bulunmuştur.

25. Büyükçekmece 4. Aile Mahkemesi 25/7/2013 tarihli ara kararı ile anne S.A.nın izni olmaksızın çocuğun yurt dışına çıkışının geçici olarak durdurulması yönünde tedbir kararı vermiştir.

26. Başvurucu, söz konusu tedbir kararının kaldırılmasını talep etmiş ise de bu yöndeki talep ileride telafisi imkânsız zararların doğma ihtimalinin bulunduğu gerekçesiyle Büyükçekmece 4. Aile Mahkemesi tarafından reddedilmiştir.

27. Başvurucu, tedbir kararının kaldırılması talebinin reddi üzerine temyiz talebinde bulunmuştur. Yargıtay 2. Hukuk Dairesi 23/6/2014 tarihli ilamıyla söz konusu kararın temyizi kabil olmadığı gerekçesiyle talebin reddine hükmetmiştir.

28. Büyükçekmece 4. Aile Mahkemesi, müşterek çocuk E.S.A.nın İsviçre'ye iade edilmesi talebiyle Büyükçekmece 1. Aile Mahkemesinde dava açıldığı gerekçesiyle velayetin tevdisi hususundaki dava açısından anılan iade davasının bekletici mesele yapılmasına karar vermiştir.

29. Büyükçekmece 4. Aile Mahkemesinin ara kararı uyarınca iki pedagog ile bir psikolog tarafından hazırlanan 19/2/2014 tarihli bilirkişi kurulu raporunda; küçüğün mevcut yaşam koşullarının yaşı ve ihtiyaçları ölçüsünde düzenlendiği, yaşamını olumsuz etkileyebilecek herhangi bir unsurun izlenmediği, küçüğün anne baba ayrılığını bildiği ancak kabullenemediği ve Türkiye'deki yaşam şartlarına uyum sağladığı belirtilmiştir. Söz konusu Mahkemeye sunulan diğer bilirkişi raporunda da çocuğun çevresine uyum sağladığı, arkadaş edindiği, annesiyle yaşamaktan dolayı kendini güvende hissettiği, babasını ve arkadaşlarını görmek için İsviçre'ye tatillerde gitmek istediği, çocuk ile yapılan sohbet esnasında yapılan duygu testi, L. Duss testi ve resim tekniği ile ulaşılan kanaate göre çocuğun annesinin yanında kalmasının uygun olduğu, babanın İsviçre'de yaşaması nedeniyle çocuğun annesinden ayrılma korkusu bulunduğundan görüşmelerin babanın Türkiye'ye geldiği zamanlara denk getirilmesinin uygun olacağı şeklinde ifadelere yer verilmiştir.

30. Boşanma ve velayet davası Büyükçekmece 4. Aile Mahkemesinde derdesttir.

31. Başvurucu 20/8/2014 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

IV. İLGİLİ HUKUK

A. Ulusal Hukuk

32. 22/11/2007 tarihli ve 5717 sayılı Uluslararası Çocuk Kaçırmanın Hukuki Yön ve Kapsamına Dair Kanun’un “Amaç” kenar başlıklı 1. maddesi şöyledir:

“Bu Kanunun amacı; velâyet hakkı ihlâl edilerek Sözleşmeye taraf bir ülkeden diğer bir taraf ülkeye götürülen veya alıkonulan çocuğun mutat meskeninin bulunduğu ülkeye iadesine veya şahsî ilişki kurma hakkının kullanılmasına dair 25/10/1980 tarihli Uluslararası Çocuk Kaçırmanın Hukukî Veçhelerine Dair Sözleşmenin uygulanmasını sağlamaya yönelik usûl ve esasları düzenlemektir.”

33. 5717 sayılı Kanun’un “Kapsam” kenar başlıklı 2. maddesi şöyledir:

 “Bu Kanun, bir kişiye veya bir kuruma tek başına veya birlikte kullanılmak üzere tevdi edilmiş bulunan ve yer değiştirmenin veya alıkonulmanın gerçekleştiği sırada fiilen kullanılmakta olan velâyet veya şahsî ilişki kurulması haklarının ihlâlinden hemen önce mutat meskeninin bulunduğu taraf ülkelerden birinde bulunan çocuklara uygulanır.”

34. 5717 sayılı Kanun’un "Tanımlar" kenar başlıklı 3. maddesinin ilgili kısımları şöyledir:

 “(1) Bu Kanunda geçen;

 a) Merkezî Makam: Adalet Bakanlığını,

 ..

 f) Sözleşme: 25/10/1980 tarihli Uluslararası Çocuk Kaçırmanın Hukukî Veçhelerine Dair Sözleşmeyi,

 g) Genel Müdürlük: Adalet Bakanlığı Uluslararası Hukuk ve Dış İlişkiler Genel Müdürlüğünü,

 ..

 ı) Mahkeme: Aile mahkemesini, ifade eder.”

35. 5717 sayılı Kanun’un "Merkezi Makamın görevleri" kenar başlıklı 5. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

 “(1) Merkezî Makam, mahallî Cumhuriyet başsavcılığı aracılığı ile;

 a) Sözleşme kapsamında çocuğun iadesi veya şahsî ilişki kurulma hakkının kullanılması konusunda bir başvurunun yapılmasını müteakip çocuğun bulunduğu yerin tespiti ile menfaatlerinin korunması için kolluk ve diğer yetkili makamları görevlendirmek de dahil olmak üzere gerekli bütün tedbirleri alır.

 b) Çocuğun, kendisini kaçırmış olan kişinin rızası ile iadesi veya taraflar arasında sulh yoluyla bir çözüme ulaşılmasını teminen gerekli bütün tedbirlerin alınmasını sağlar.

 c) Çocuğun, kendisini kaçırmış olan kişinin rızası ile iadesi veya taraflar arasında sulh yoluyla bir çözümün bulunması mümkün değilse, çocuğun iade edilip edilmeyeceği veya şahsî ilişki hakkının kullanılması konusunda bir karar verilmek üzere yetkili mahkemeye dava açar.”

36. 5717 sayılı Kanun’un "Geçici koruma tedbirleri" kenar başlıklı 10. maddesi şöyledir:

“1) Mahkeme, talep üzerine veya re'sen çocuğun yüksek yararının tehlikeye düşmesini önlemek için dava sonuna kadar aşağıda belirtilen geçici tedbirlere, gerektiğinde çocuğun görüşünü ve uzmanlardan rapor almak suretiyle karar verebilir:

a) Bakım ve gözetimi üzerine alan akrabalardan birine teslim.

b) Bakım ve gözetimi üzerine alan güvenilir bir aile yanına yerleştirme.

c) Çocuk bakımı ve yetiştirme veya benzeri resmî yahut özel kurumlara yerleştirme.

d) Resmî veya özel bir hastaneye veya tedavi evine yahut eğitimi güç çocuklara mahsus kurumlara yerleştirme.”

37. 5717 sayılı Kanun’un "İade davasında velâyet" kenar başlıklı 12. maddesi şöyledir:

“(1) Çocuğun iadesine dair bir karar verilmiş ise bu hükümde ayrıca velâyete ilişkin karar verilmez. Ancak, çocuğun iadesi talebinin reddine karar verilmesi halinde, velâyet hakkına dair bir karar verilebilir.”

38. 5717 sayılı Kanun’un "Bekletici mesele" kenar başlıklı 14. maddesi şöyledir:

 “(1) Görülmekte olan bir iade davası sırasında velâyet davası da açılmış ise velâyete ilişkin dava bekletilir.”

39. 5717 sayılı Kanun’un "Çocuğun yerinin değiştirilmemesi" kenar başlıklı 24. maddesi şöyledir:

 “(1) Mahkemece, talep üzerine veya re'sen iade ya da şahsî ilişki kurulması işlemleri sonuçlanıncaya kadar çocuğun yerinin takibiiçin aşağıdaki geçici tedbirlerden birine ya da birden fazlasına karar verilebilir:

 a) Çocuğun yurt dışına çıkışının geçici olarak durdurulması.

 b) Çocuk adına pasaport alınması veya yenilenmesi işlemlerinin durdurulması.

 c) Çocuğun okul, muhtarlık veya nüfus kayıtlarının alınması veya değiştirilmesi işlemlerinin durdurulması.

 d) Pasaport veya kimlik kayıtlarına dava süresince el konulması.

 e) Çocuğun tayin edilen sürelerde yetkili makamlarca kontrol edilmesi.

 f)Bu maksatla öngörülen diğer her türlü tedbirler.”

B. Uluslararası Hukuk

40. 15/2/2000 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak 1/8/2000 tarihinde yürürlüğe giren 25/11/1980 tarihli Uluslararası Çocuk Kaçırmanın Hukuki Veçhelerine Dair Sözleşme’nin (Lahey Sözleşmesi) 1. maddesi şöyledir:

 “İşbu sözleşmenin amacı:

 a) Taraf Devletlere gayrikanuni yollardan götürülen veya alıkonan çocukların derhal geri dönmelerini sağlamak;

 b) Taraf bir Devletteki koruma ve ziyaret haklarına, diğer taraf Devletlerde etkili biçimde riayet ettirmek.”

41. Lahey Sözleşmesi’nin 3. maddesi şöyledir:

“Bir çocuğun yer değiştirmesi veya geri dönmemesi:

a) Çocuğun, yer değiştirmesinden veya geri dönmemesinden hemen önce mutat ikametgahının bulunduğu Devlet kanunu tarafından, bir şahsa, müesseseye veya başka bir kuruma, tek başına veya müştereken verilen koruma hakkının ihlali şeklinde meydana geldiği taktirde; ve

b) Bu hak, yer değiştirme veya geri dönmeme anında tek başına veya müştereken fiili biçimde kullanılmakta veya bu olaylar meydana gelmese kullanılacak idi ise,

Kanuna aykırı addedilir.

(a) da söz konusu edilen koruma hakkı, özellikle, kanuni bir yetkiden, adli veya idari bir karardan veya bu Devletin kanununa göre yürürlükte olan bir anlaşmadan doğabilir.”

42. Lahey Sözleşmesi’nin 12. maddesinin birinci ve ikinci fıkraları şöyledir:

“Bir çocuğun, 3. maddede belirtildiği şekilde, kanuna aykırı olarak yeri değiştirilmiş veya çocuk alıkonulmuş ve çocuğun bulunduğu taraf Devletin adli veya idari makamına müracaat anında, yer değiştirme veya alıkonulmadan itibaren bir yıldan az zaman geçmişse, müracaatta bulunulan makam, çocuğun derhal geri dönmesini emreder.

Yukarıdaki fıkrada öngörülen bir yıllık sürenin sona ermesinden sonra bile müracaatta bulunulursa, adli veya idari makamın, keza çocuğun geri dönmesini emretmesi gerekir, yeter ki, çocuğun yeni çevresine intibak ettiği tespit edilmesin.”

43. Lahey Sözleşmesi’nin 13. maddesi şöyledir:

 “Yukarıdaki madde hükümlerine rağmen, talepte bulunulan Devletin adli veya idari makamı, geri dönmeye itiraz eden kişi, kurum veya örgüt:

a) Çocuğun şahsının bakımını üstlenmiş bulunan kişi, kurum veya örgütün, yer değiştirme veya alıkoyma döneminde koruma hakkını etkili şekilde yerine getirmediğini veya yer değiştirmeye veya alıkoymaya muvafakat etmiş olduğunu veya daha sonra kabul etmiş olduğunu veya,

b) Geri dönmesinin çocuğu fiziki veya psikolojik bir tehlikeye maruz bırakacağı veya başka bir şekilde, müsamaha edilemeyecek bir duruma düşüreceği yolunda ciddi bir risk olduğunu tesbit ederse, çocuğun geri dönmesini emretmek zorunda değildir.

Adli veya idari makam keza çocuğun, geri dönmek istemediğini ve görüşünün gözönünde bulundurulmasının uygun olacağı bir yaşa ve olgunluğa erişmiş bulunduğunu gözlerse, geri dönmesini emretmeyi reddedebilir.

Bu maddede yer alan şartların değerlendirilmesinde, adli veya idari makamların, çocuğun sosyal durumuna ilişkin bilgileri, merkezi makam veya çocuğun mutat ikametgâhı devletinin diğer herhangi bir yetkili makamı tarafından sağlanan bilgileri gözönünde bulundurması gereklidir.”

44. Lahey Sözleşmesi’nin 19. maddesi şöyledir:

“Sözleşme çerçevesinde verilen, çocuğun geri dönmesine ilişkin bir karar, koruma hakkının esasını etkilemez.”

45. Lahey Sözleşmesi’nin 20. maddesi şöyledir:

“Çocuğun, 12. madde hükümleri uyarınca geri dönmesi, talepte bulunulan Devletin insan haklarının korunması ve temel hürriyetlerine ilişkin ilkeleri izin vermiyor ise, reddedilebilir.”

46. Türkiye tarafından 14/10/1990 tarihinde imzalanan ve 27/1/1995 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 20/11/1989 tarihli Çocuk Haklarına Dair Sözleşme'nin 3. maddesi şöyledir:

“(1) Kamusal ya da özel sosyal yardım kuruluşları, mahkemeler, idari makamlar veya yasama organları tarafından yapılan ve çocukları ilgilendiren bütün faaliyetlerde, çocuğun yararı temel düşüncedir.

 (2) Taraf Devletler, çocuğun ana–babasının, vasilerinin ya da kendisinden hukuken sorumlu olan diğer kişilerin hak ve ödevlerini de gözönünde tutarak, esenliği için gerekli bakım ve korumayı sağlamayı üstlenirler ve bu amaçla tüm uygun yasal ve idari önlemleri alırlar.

(3) Taraf Devletler, çocukların bakımı veya korunmasından sorumlu kurumların, hizmet ve faaliyetlerin özellikle güvenlik, sağlık, personel sayısı ve uygunluğu ve yönetimin yeterliliği açısından, yetkili makamlarca konulan ölçülere uymalarını taahhüt ederler.”

47. Çocuk Haklarına Dair Sözleşme’nin 12. maddesi şöyledir:

“(1) Taraf Devletler, görüşlerini oluşturma yeteneğine sahip çocuğun kendini ilgilendiren her konuda görüşlerini serbestçe ifade etme hakkını bu görüşlere çocuğun yaşı ve olgunluk derecesine uygun olarak, gereken özen gösterilmek suretiyle tanırlar.

(2) Bu amaçla, çocuğu etkileyen herhangi bir adli veya idari kovuşturmada çocuğun ya doğrudan doğruya veya bir temsilci ya da uygun bir makam yoluyla dinlenilmesi fırsatı, ulusal yasanın usule ilişkin kurallarına uygun olarak çocuğa, özellikle sağlanacaktır.”

48. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (Sözleşme) "Özel ve aile hayatına saygı hakkı" kenar başlıklı 8. maddesi şöyledir:

"1. Herkes özel ve aile hayatına, konutuna ve haberleşmesine saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir.

2. Bu hakların kullanılmasına ulusal güvenlik, kamu güvenliği, ülkenin ekonomik refahı, suçun veya düzensizliğin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlakın korunması, başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması amacıyla, hukuka uygun olarak yapılan ve demokratik bir toplumda gerekli bulunan müdahaleler dışında, kamu makamları tarafından hiçbir müdahale yapılamaz."

49. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine (AİHM) göre anne-baba ve çocukların birlikte yaşama hakkı aile hayatının esaslı bir unsuru olup anne ve baba arasındaki ilişkinin sona ermesi durumunda, hukuksal düzenlemelerden kaynaklanan ve bu ilişkiyi kısıtlayan ya da engelleyen tedbirler aile hayatına saygı hakkına bir müdahale oluşturur (Hoppe/Almanya, B. No: 28422/95, 5/12/2002, § 44; Johansen/Norveç, B. No: 17383/90, 7/8/1996, § 52; Elsholz/Almanya [BD], B. No: 25735/94 13/7/2000, § 43).

50. AİHM'e göre ebeveyn ile çocuk arasındaki şahsi ilişkinin konu edildiği davalarda çocuğun menfaatlerinin diğer tüm hususlardan üstün tutulması gereklidir. Mahkemeye göre, bu menfaatin iki yönü bulunmaktadır. İlk olarak çocuğun üstün menfaati sağlıklı bir ortamda gelişmesinin sağlanmasını içermektedir, bu nedenle Sözleşme'nin 8. maddesi hiç bir koşulda ebeveynin çocuğun sağlığına ve gelişimine zarar verebilecek davranışlarını korumaz. İkinci olarak çocuğun üstün menfaatlerine aykırı olmadıkça ailesi ile bağlarını sürdürmesi çocuğun hakkıdır. Bu bağlamda çocuğun aile bağları ancak istisnai durumlarda koparılabilir ve aile bağlarının koptuğu durumlarda, çocuğun üstün menfaati kişisel ilişkinin sürdürülmesi ve koşullar uygun olduğunda ailenin yeniden bir araya gelmesi için gerekli tüm tedbirlerin alınmasını gerektirir (Gnahore/Fransa, B. No: 40031/98,19/9/2000, § 59).

51. AİHM kararlarında aile bağlarının sürdürülmesi konusunda kamu makamlarına düşen yükümlülüğün mutlak olmadığı, negatif ve pozitif yükümlülükler arasındaki sınırları kesin biçimde tanımlamanın mümkün olmadığı ve her olayın özel koşullarına bağlı olarak alınacak tedbirlerin nitelik ve kapsamının farklılaşabileceği belirtilmiştir. AİHM'e göre kamu makamlarınca konuyla ilgili tüm tarafların hukuki menfaatlerinin gözetilmesi, özellikle çocuğun üstün menfaati dikkate alınarak tarafların menfaatleri arasında adil bir denge kurulması gerekmektedir (M.P. ve diğerleri/Bulgaristan, B. No: 22457/08, 15/11/2011, § 128).

52. Ayrıca AİHM uluslararası çocuk kaçırma meselelerinde Sözleşme’nin 8. maddesinin aile hayatına saygı hakkı kapsamında sözleşmeci devletlere yüklediği yükümlülüklerin, Lahey Sözleşmesi hükümleri dikkate alınarak yorumlanması gereğine işaret etmektedir (Neulinger ve Shuruk/İsviçre [BD], B. No: 41615/07, 6/7/2010, §§ 131-132).

53. Bu kapsamda Mahkeme, Lahey Sözleşmesi çerçevesindeki mükellefiyetler uyarınca çocuğun ivedi olarak iadesinin sağlanması hususunda yeterli önlemlerin alınmasında başarısız olunması, çocuğun mutat ikametine dönüşünün sağlanmasında özenli davranılmaması ve iadeye ilişkin talep hakkında yürütülen yargılamanın gereğinden uzun sürmesi nedeniyle Sözleşme’nin 8. maddesinin ihlal edildiğine hükmetmektedir (Iglesias Gil ve A.U.I./İspanya, B. No: 56673/00, 29/4/2003, §§ 56-63; Sylvester/Avusturya, B. No: 36812/97, 40104/98, 24/4/2003, §§ 67-72; Carlson/İsviçre, B. No: 49492/06, 6/11/2008, §§ 70-82; Serghides/Polonya, B. No: 31515/04, 2/11/2010, §§ 72-75).

54. AİHM, çocuğun ve ebeveynin menfaatlerine ilişkin değerlendirmenin ulusal yargı makamlarınca yapılması gerektiğini kabul etmekle birlikte, uyuşmazlığa ilişkin yargılama prosedürünün adil olması ve ilgililere bütün haklarını kullanabilme olanağı sağlaması gerektiğini ifade etmektedir. AİHM, ulusal mahkemelerin özellikle olgusal, duygusal, psikolojik, maddi ve tıbbi nitelikteki bütün faktörler ile ailenin durumunu derinlemesine inceleyip incelemediğini ve kaçırılmış çocuğun iadesine ilişkin başvuru bağlamında çocuğun yüksek menfaatlerini tespit etmek suretiyle ilgili kişilerin de yararlarına ilişkin makul bir değerlendirme ve dengelemede bulunulup bulunulmadığını belirlemek durumunda olduğunu belirtmektedir (İlker Ensar Uyanık/Türkiye, B. No: 60328/09, 3/5/2012, § 52; Neulinger ve Shuruk/İsviçre, § 139).

V. İNCELEME VE GEREKÇE

55. Mahkemenin 8/3/2018 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucunun İddiaları

56. Başvurucu, İsviçre doğumlu ve İsviçre vatandaşı olan müşterek çocuk E.S.A.nın İsviçre mahkemelerince verilen tedbir kararına uymayan S.A. tarafından mutat mesken ülkesi olan İsviçre'den kaçırıldığını, Büyükçekmece 4. Aile Mahkemesince hukuka aykırı şekilde çocuğun yurt dışına çıkmasının engellenmesi yönünde karar verildiğini ileri sürmüştür. Başvurucu, uluslararası sözleşmeler gereğince çocuğun anne ve babasıyla doğrudan ve kişisel ilişki kurma hakkı bulunmasına rağmen Türkiye'deki kamusal makamlar tarafından çocuğuyla bir araya gelme imkânlarının ortadan kaldırıldığını belirterek çocuğun seyahat ve serbest dolaşım özgürlüğünün kısıtlandığını, özgürlük ve güvenlik hakkı ile velayet hakkının ihlal edildiğini iddia etmiştir.

B. Değerlendirme

57. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16).

58. Anayasa Mahkemesinin önceki kararlarında çocukla şahsi ilişki kurulmasına yönelik şikâyetler aile hayatına saygı hakkı çerçevesinde ele alınmıştır (Marcus Frank Cerny [GK], B. No: 2013/5126, 2/7/2015, § 82; Serpil Toros, B. No: 2013/6382, 9/3/2016; Selim Adıyaman, B. No: 2013/8846, 9/3/2016; Dalga Eda Yıldırım ve Özgün Yıldırım, B. No: 2014/5974, 26/12/2017; Sezen Acar Özfidan, B. No: 2014/16746, 25/1/2018).

59. Anayasa Mahkemesinin söz konusu kararları uyarınca ebeveyn ve çocuklar arasındaki ilişkileri konu alan uyuşmazlıklarda, sürecin ivedi olarak yürütülmesi de dâhil olmak üzere ilgili idari ve yargısal işlemlere dair şikâyetlerin bir bütün halinde aile hayatına saygı hakkı bağlamında incelenmesi gerekmektedir (Marcus Frank Cerny, § 82; M.M.E. ve T.E., B. No: 2013/2910, 5/11/2015, § 137).

60. Bu nedenle mevcut başvuruda şahsi ilişki kurulmasına yönelik şikâyetlerin aile hayatına saygı hakkı içinde inceleneceğine dair Anayasa Mahkemesinin önceki kararlarından ayrılmaya gerek bulunmamaktadır. Dolayısıyla konusu çocuğun ailesiyle yaşadığı mutad meskene iade edilmesi olan başvurunun Anayasa'nın 20. ve 41. maddelerinde düzenlenen aile hayatına saygı hakkı bağlamında ele alınması gerekir.

1. Kabul Edilebilirlik Yönünden

61. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan aile hayatına saygı hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

2. Esas Yönünden

62. Başvurucunun bireysel başvuruda bulunduğu tarih itibarıyla henüz sonuçlanmayan ve Lahey Sözleşmesi kapsamında açılan çocuğun iadesi davasında sonradan karar verildiği ve bu kararın kesinleştiği görülmektedir. Mevcut başvuru, aile hayatına saygı hakkı kapsamındaki güvencelerin kamusal makamlarca yerine getirilip getirilmediğinin ve üstlenilmesi gereken pozitif yükümlülüklerin gerisinde kalınıp kalınılmadığının belirlenmesi yönünden yürütülen idari ve yargısal tüm süreçlerin bütün olarak birlikte incelenmesini gerektirmektedir. Bu bağlamda, çocuğun yurt dışına çıkışının durdurulması yönünde verilen tedbir kararının yanısıra çocuğun iadesi talebiyle açılan dava süreci de aile hayatına saygı hakkı çerçevesinde ele alınmalıdır.

63. İddianın değerlendirilmesine dayanak alınacak Anayasa’nın 20. maddesinin birinci fıkrasının ilgili kısmı şöyledir:

“Herkes ... aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. ... aile hayatının gizliliğine dokunulamaz."

64. Anayasa’nın 41. maddesi şöyledir:

 “Aile, Türk toplumunun temelidir ve eşler arasında eşitliğe dayanır.

Devlet, ailenin huzur ve refahı ile özellikle ananın ve çocukların korunması ve aile planlamasının öğretimi ile uygulanmasını sağlamak için gerekli tedbirleri alır, teşkilatı kurar.

Her çocuk, korunma ve bakımdan yararlanma, yüksek yararına açıkça aykırı olmadıkça, ana ve babasıyla kişisel ve doğrudan ilişki kurma ve sürdürme hakkına sahiptir.

Devlet, her türlü istismara ve şiddete karşı çocukları koruyucu tedbirleri alır.”

65. Aile hayatına saygı hakkı, Anayasa’nın 20. maddesinin birinci fıkrasında güvence altına alınmıştır. Söz konusu düzenleme, Sözleşme’nin 8. maddesi çerçevesinde korunan aile hayatına saygı hakkının Anayasa’daki karşılığını oluşturmaktadır. Ayrıca Anayasa’nın 41. maddesinin -Anayasa’nın bütünselliği ilkesi gereği- özellikle aile hayatına saygı hakkına ilişkin pozitif yükümlülüklerin değerlendirilmesi bağlamında dikkate alınması gerektiği açıktır (Murat Atılgan, B. No: 2013/9047, 7/5/2015, § 22; Marcus Frank Cerny, § 36).

66. Anayasa Mahkemesinin Marcus Frank Cerny kararında ebeveyn ve çocuklar arasındaki ilişkileri konu alan uyuşmazlıklar bakımından devletin pozitif yükümlülüklerinin kapsam ve sınırları ile Lahey Sözleşmesi bağlamında devletin yükümlülüklerine dair ilkeler ayrıntılı şekilde açıklanmıştır (Marcus Frank Cerny, §§ 37-57; §§ 78-81).

67. Söz konusu kararda, Lahey Sözleşmesi'nde çocuğun mutat meskenine derhal iadesi kuralının bazı istisnalarının bulunduğu hatırlatılmış, söz konusu istisnalara ilişkin açıklamalara detaylı olarak yer verilmiş ve Lahey Sözleşmesi'nin çocuğun yüksek menfaatlerine aykırı bir uygulamaya izin vermeyeceği vurgulanmıştır (Marcus Frank Cerny, §§ 58-61).

68. Mevzuatın yorumlanmasıyla ilgili sorunları çözmek öncelikle derece mahkemelerinin yetki ve sorumluluk alanındadır. İç hukukun genel olarak uluslararası hukuka veya uluslararası anlaşmalara atıf yaptığı hâllerde de durum böyledir. Anayasa Mahkemesinin rolü ise bu kuralların yorumunun Anayasa’ya uygun olup olmadığını belirlemekle sınırlıdır. Bu nedenle Anayasa Mahkemesi, derece mahkemeleri tarafından izlenen usulü denetleme ve özellikle mahkemelerin Lahey Sözleşmesi hükümlerini yorumlayıp uygularken Anayasa’nın 20. ve 41. maddelerindeki güvenceleri gözetip gözetmediğini belirleme yetkisine sahiptir (Marcus Frank Cerny, § 62).

69. Somut olayda başvurucunun çocuğunun mutat mesken ülkesinden götürülmesinin, babanın velayet ve bu kapsamda çocukla ilişki kurma hakkı üzerinde etkisinin bulunduğunda şüphe yoktur. Bu bağlamda mevcut başvuru açısından çocuğun yurt dışına çıkışının durdurulması yönünde tedbir kararı verilmesi ve mutat meskenin bulunduğu İsviçre'ye iade talebinin reddedilmesi suretiyle başvurucunun çocuğu ile kişisel ilişki kurma hakkı konusundaki kısıtlamanın, aile hayatına saygı hakkına bir müdahale oluşturduğu açıktır.

70. Anayasa’nın 20. maddesinde bu hakkın tüm boyutlarına ilişkin olmadığı anlaşılan birtakım sınırlama sebeplerine yer verilmiş olmakla beraber özel sınırlama nedeni öngörülmemiş olan hakların dahi hakkın doğasından kaynaklanan bazı sınırları bulunmaktadır. Ayrıca Anayasa’nın diğer maddelerinde yer alan kurallara dayanılarak da bu hakların sınırlanması mümkün olabilmektedir. Bu noktada Anayasa’nın 13. maddesinde yer alan güvence ölçütleri, işlevsel niteliği haizdir (Sevim Akat Eşki, B. No: 2013/2187, 19/12/2013, § 33).

71. Anayasa'nın 13. maddesi, hak ve özgürlükleri sınırlama ve güvence rejimi bakımından temel öneme sahip olup Anayasa’da yer alan bütün hak ve özgürlüklerin yasa koyucu tarafından hangi ölçütler gözönünde bulundurularak sınırlandırılabileceğini ortaya koymaktadır. Anayasa’nın bütünselliği ilkesi çerçevesinde Anayasa kurallarının bir arada ve hukukun genel kuralları gözönünde tutularak uygulanması zorunlu olduğundan belirtilen düzenlemede yer alan başta yasa ile sınırlama kaydı olmak üzere tüm güvence ölçütlerinin, Anayasa’nın 20. maddesinde yer verilen hakkın kapsamının belirlenmesinde de gözetilmesi gerektiği açıktır (Sevim Akat Eşki, § 35).

72. Hak ve özgürlüklerin yasayla sınırlanması ölçütü anayasa hukukunda önemli bir yere sahiptir. Hak ya da özgürlüğe bir müdahale söz konusu olduğunda öncelikle tespiti gereken husus müdahaleye yetki veren bir kanun hükmünün yani müdahalenin hukuki bir temelinin mevcut olup olmadığıdır (Sevim Akat Eşki, § 36). Uluslararası çocuk kaçırma vakaları kapsamındaki idari ve yargısal prosedüre ilişkin olarak Lahey Sözleşmesi’nin ve 5717 sayılı Kanun’un ilgili maddelerinde ayrıntılı düzenlemelere yer verilmektedir. Öte yandan müşterek çocuk E.S.A. hakkında verilen yurt dışına çıkışının geçici olarak durdurulması şeklindeki tedbir kararının 5717 sayılı Kanun'un 24. maddesi kapsamında verildiği görülmektedir. Derece mahkemesi kararlarının Türkiye tarafından kabul edilmiş olan Lahey Sözleşmesi ve bu kapsamda yürürlüğe konulan 5717 sayılı Kanun’a dayandığı anlaşılmakla çocuğun yurt dışına çıkışının durdurulması ve mutat meskenin bulunduğu İsviçre'ye iadesi talebinin reddedilmesi suretiyle gerçekleşen müdahalede kanunilik koşulunun sağlandığı açıktır.

73. Anayasa’nın 41. maddesinin ikinci fıkrasında devletin, çocukların korunması için gerekli tedbirleri alacağı, teşkilatı kuracağı; dördüncü fıkrasında ise her türlü istismara ve şiddete karşı çocukları koruyucu tedbirlerin öngörüleceği belirtilmiştir. Somut başvuruya konu olan idari ve adli kararlarda, derece mahkemelerinin çocuğun sağlığının ve güvenliğinin temini şeklinde meşru bir amaç izlediği, bu çerçevede başvuruya konu müdahalenin meşru temellere dayandığı anlaşılmaktadır.

74. Kanuni dayanağı bulunan ve meşru amaç taşıyan müdahalelerin ihlal teşkil etmemesi için Anayasa’nın 13. maddesinde yer verilen demokratik toplum düzeninde gerekli olma, hakkın özüne dokunmama ve ölçülülük şeklindeki güvence ölçütlerine uygun olması gerekir.

75. Anayasa’nın 13. maddesi vasıtasıyla Anayasa’da yer alan tüm temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılması hususunda geçerli olan bu denge, aile hayatına saygı hakkının sınırlandırılmasında da gözönünde bulundurulmalıdır. Aile hayatına saygı hakkının sınırlanması mümkün olmakla beraber, sınırlamada öngörülen meşru amaç ile sınırlandırma aracı arasında orantısızlık bulunmamalı, sınırlandırma ile ulaşılabilecek yarar ile temel hak ve özgürlüğü sınırlandırılan bireyin kaybı arasında adil bir denge kurulmasına özen gösterilmelidir. Bu noktada, belirtilen ölçütlere riayetle bir sınırlandırma yapılıp yapılmadığının tespiti için müdahale teşkil ettiği ve aile hayatına saygı hakkını ihlal ettiği iddia edilen önlemin temelini oluşturan meşru amaç karşısında, bireye düşen fedakârlığın ağırlığının gözönünde bulundurulması ve özellikle velayet ve kişisel ilişkiye ilişkin uyuşmazlıklar söz konusu olduğunda ebeveyn ve çocuğun menfaatleri arasında adil bir dengenin kurulup kurulmadığının belirlenmesi gerekmektedir (Marcus Frank Cerny, § 73).

76. Bu alandaki belirleyici mesele; çocuğun, anne babanın ve kamu düzeninin yarışan menfaatleri arasında, devletin kendisine tanınan takdir alanı içinde bu konuda adil bir denge kurup kurmadığıdır. Ancak bu denge kurulurken velayet ve kişisel ilişki hakkıyla ilgili meselelerde çocukların menfaatlerinin üstün bir öneme sahip olduğu unutulmamalıdır. Bununla birlikte, söz konusu haklar arasında denge kurulurken ebeveynin çocukla düzenli ilişkide bulunmaları gereği de dikkate alınması gereken bir diğer önemli faktördür (Marcus Frank Cerny, § 74).

77. Her çocuk, menfaatleri aksini gerektirmedikçe ebeveyni ile doğrudan ve düzenli olarak kişisel ilişkisini sürdürme hakkına sahiptir. Çocuğun menfaati; bir yandan, söz konusu ailenin sağlıksız olması durumu hariç, ailesiyle bağlarını sürdürmesi gerektiğine işaret etmekte, öte yandan çocuğun sağlıklı ve güvenli bir çevrede gelişimini sürdürmesini içermektedir. Aynı düşünce Lahey Sözleşmesi için de geçerli olup Sözleşme, çocuğun geri döndürülmesi, çocuğu ağır fiziksel veya psikolojik zarar riskine maruz bırakmadıkça veya başka bir şekilde katlanılmaz bir duruma sokmadıkça kural olarak kaçırılan çocuğun ivedi olarak iadesini gerektirmekte ve bu şekilde aile ilişkilerinin sürdürülebilirliğini amaçlamaktadır (Marcus Frank Cerny, § 75).

78. Derece mahkemelerinin söz konusu iade taleplerinin değerlendirilmesinde, aile hayatı kapsamındaki ilişkilerin sürdürülebilir ve etkili olmasını temin edecek şekilde hareket etmesi zaruridir. Ayrıca derece mahkemelerinin takdirlerinin gerekçelerini, ilgili ebeveynin kanun yoluna müracaat imkânını da etkili şekilde kullanabilmelerini sağlayacak surette ayrıntılı olarak ortaya koymaları ve ulaşılan sonuçların yeterli açıklıktaki bilimsel görüş ve raporlar gibi yeterli ve objektif verilere dayandırılması gerekmektedir. Bu kapsamda özellikle müdahalenin ölçülülüğü noktasında, derece mahkemelerinin takdir yetkilerini makul ve sağduyulu bir şekilde kullanıp kullanmadıkları hususunu değerlendirme durumunda olan Anayasa Mahkemesi, bu bağlamda müdahaleyi haklı göstermek için öne sürülen gerekçelerin ilgili ve yeterli olup olmadığını incelemek durumundadır (Marcus Frank Cerny, §§ 83, 84).

79. Somut olayda müşterek çocuğun mutat mesken ülkesi olan İsviçre'den annesi S.A. tarafından götürüldüğü ve geri dönmesine izin verilmediği iddiası ile başvurucu tarafından Lahey Sözleşmesi kapsamında iade talebinde bulunulmuştur. İsviçre makamları tarafından talebin Lahey Sözleşmesi kapsamında Genel Müdürlüğe iletildiği, 26/8/2013 tarihinde çocuğun iade işlemlerinin başlatılması için Büyükçekmece Cumhuriyet Başsavcılığına bildirimde bulunulduğu, Başsavcılık tarafından 4/12/2013 tarihli davaname ile Büyükçekmece 1. Aile Mahkemesinde çocuğun iadesi davası açıldığı görülmektedir.

80. Büyükçekmece 1. Aile Mahkemesinde yapılan yargılamada, çocuğun ruhsal ve fiziksel gelişimi bilirkişilerce incelenmiş, bu yönde hazırlanan çeşitli raporlar dava dosyasına derc edilmiş ve tanıklar dinlenerek çocuğun iade edilmesi halinde psikolojik bir tehlikeye maruz kalacağı veya müsamaha edilemeyecek bir duruma düşeceği hususunda ciddi bir risk bulunduğu gerekçesiyle Lahey Sözleşmesi'nin 13. maddesi gereğince çocuğun mutat meskene iadesi talebinin reddine karar verilmiştir. 13/11/2014 tarihli kararda, başvurucun çocuğa karşı baskıcı, kuralcı, kontrolcu, mükemmelci ve disiplinli şekilde yaklaştığı; anne S.K.nın ise daha naif, şefkatli, sinmiş bir tavır gösterdiği belirtilmiştir. Kararda, uzmanlar tarafından yapılan incelemelerde anne yanını güvenli olarak gören çocuğun, İstanbul'daki yaşantısına uyum sağladığı, psikolog desteği ile okulunda ve yeni yaşam çevresinde mutluluğu ve huzuru yakaladığı ifade edilmiştir. Ayrıca kararda, yargılama sürecinde babanın çocuğun korunmasına yönelik davranış içerisinde olamadığı, İsviçre'ye dönmesinin çocukta travmaya neden olacağı belirtilmiştir. Öte yandan Büyükçekmece 4. Aile Mahkemesinin anne S.A.nın izni olmaksızın çocuğun yurt dışına çıkışının durdurulması yönünde 25/7/2013 tarihinde verdiği tedbir kararı halen yürürlüktedir.

81. Somut başvuruda çocuğun iadesine ilişkin talebin İsviçre makamlarına iletilmesinden itibaren bir ay gibi kısa bir süre içerisinde Genel Müdürlük tarafından Türkiye'deki adli makamlara ulaştırıldığı, dört ay içerisinde yargılamanın başladığı, bir yıldan kısa süre içerisinde ilk derece mahkemesince karar verildiği anlaşılmaktadır. Başvurucunun iade sürecinin ivedi olarak yürütülmesi ile ilgili bir iddiası olmamakla beraber, tanıkların bir kısmının İsviçre'de ikamet etmesi nedeniyle bu delile başvurulmasının aldığı zaman dikkate alındığında söz konusu sürecin ivedi olarak tamamlanması noktasında ilgili kamu makamları tarafından gereken hassasiyetin gösterildiği anlaşılmaktadır. Bu süreç içerisinde de çocuğun yurt dışına çıkmasının engellenmesi yönünde Büyükçekmece 4. Aile Mahkemesince verilen tedbir kararına karşı başvurucu tarafından yapılan itirazın telafisi imkânsız zararların doğma ihtimalinin bulunduğu gerekçesiyle reddedildiği ve tedbirin yürürlükte olduğu görülmektedir.

82. Söz konusu dava süreçlerinde, adli ve idari makamlarca çocuğun fiziksel ve ruhsal durumu ile üstün yararının gerektirdiği koşulların neler olduğuna ilişkin hususları ortaya koyan uzman raporlarının alınması, çocuğun bu süreçte başvurucudan koparılmaması ve başvurucu ile görüştürülmesi, bu görüşmelere ilişkin bir uzman tarafından gözlem raporu oluşturulması ve kararların bu raporlar çerçevesinde verilmesi önemlidir. Ayrıca, bu süreçte Büyükçekmece 1. Aile Mahkemesine sunulan ve çocuğun iade edilmesinin fiziksel ve ruhsal durumu açısından bir tehlike oluşturup oluşturmayacağı, çocuğun geri dönmeyi isteyip istemediği, döndüğü takdirde uyum sağlayıp sağlayamayacağı, mevcut yaşam koşullarının çocuğun gelişimi açısından uygun olup olmadığı yönlerinden yapılan incelemeler sonucunda hazırlanan bilirkişi raporunda, çocuğun üstün yararının annesi S.A.nın yanında kalmasını gerektirdiğine ilişkin tespitlerde bulunulmuştur. Süreç içerisinde psikolojik destek alan ve pedagog takibinde olan çocuk E.S.A. hakkında düzenlenen çeşitli raporlarda yine bu yönde değerlendirmelere yer verilmiştir (bkz. §§16, 18).

83. 8/10/2014 tarihli bir uzman raporunda, Türkiye'ye gelen başvurucu ile görüştürülen çocuğun psikolojik sorunlar yaşadığı belirtilmiş; 4/6/2014-24/6/2014 tarihleri arasında başvurucu ile birlikte yaşayan çocukta duygusal bir yıkım gözlendiği, evin içinde tuvalete girdiğinde bile kapıların kapatılmasından korktuğu, babanın ona daha önce verdiği cezalara bağlı olarak tetikte olduğu, bu sorunun aşılabilmesi için haftalar süren yeniden dengelenme sürecine girildiği, çocuğun başvurucunun yanında travma yaşadığı yönünde tespitlerde bulunulmuştur (bkz. § 19). Yine çocuğun yurt dışına çıkışının durdurulması yönünde tedbir kararı veren ve söz konusu tedbir hakkında yapılan itirazları reddeden Büyükçekmece 4. Aile Mahkemesi tarafından alınan bilirkişi raporunda da benzer tespitlerin yer aldığı ve başvurucunun İsviçre'de yaşaması nedeniyle çocuğun annesinden ayrılma korkusu yaşadığı, görüşmelerin babanın Türkiye'ye geldiği zamanlara denk getirilmesinin uygun olacağının belirtildiği görülmektedir (bkz. § 29).

84. Lahey Sözleşmesi'ne İsviçre gibi taraf olan Türkiye, yetkili makamlar aracılığıyla uluslararası çocuk kaçırma vakalarında en uygun şekilde önlemleri almak ve bu doğrultuda en süratli usullere başvurmakla yükümlüdür. Bu kapsamda uyuşmazlığın acele işlerden olduğuna karar vererek süratle dosyayı ele alan Büyükçekmece 1. Aile Mahkemesi, çocuğun iade edilmesinin fiziki veya psikolojik bir tehlikeye maruz bırakacağının veya başka bir şekilde müsamaha edilemeyecek bir duruma düşüreceğinin tespiti hâlinde usule ilişkin güvenceleri işleterek ve çocuğun üstün yararını gözönüne alarak iade talebini reddetme konusunda takdir hakkına sahiptir.

85. Bu doğrultuda başvuruya konu tüm dava dosyalarında yapılan incelemelerde, derece mahkemeleri tarafından verilen kararlarda uzman değerlendirmelerine ve çocuk hakkında hazırlanan bilimsel raporlara dayanıldığı, gerek İsviçre'de gerekse Türkiye'de çocuğun aile yaşantısı hakkında bilgi ve görgü sahibi kişilerin tanık sıfatıyla dinlendiği, Lahey Sözleşmesi’nin 12. maddesinde düzenlenen iade koşullarının hangi suretle oluşmadığı ve 13. maddenin birinci fıkrasının (b) bendinde yer alan istisnanın hangi gerekçelerle gerçekleştiğine yönelik hususlarda ayrıntılı açıklamalara yer verildiği anlaşılmaktadır. Ayrıca başvurucunun dava süreçlerinde iddia ve savunmaları ile delillerini yazılı ve sözlü olarak sunduğu, verilen ara kararlar ile nihai kararlara karşı kanun yollarına başvurarak etkili bir katılım sağladığı görülmektedir. Neticede, adil yargılanma hakkının usule ilişkin gereklerine riayet edilerek yapılan yargılamalar neticesinde çocuğun üstün yararının sağlanması amacı doğrultusunda ve Lahey Sözleşmesi'nin getirdiği güvenceler gözönüne alınarak derece mahkemelerince oluşturulan karar gerekçelerinin aile hayatına saygı hakkı bağlamında ilgili ve yeterli olduğu, bu suretle başvurucu ile çocuğun ve kamunun menfaatleri arasında denge kurulduğu değerlendirilmiştir.

86. Ayrıca sürecin ivedi şekilde tamamlanması noktasında gereken çabanın ilgili kamu makamları tarafından gösterildiği ve çocuğun içinde bulunduğu fiziksel ve ruhsal durumun tespitine yönelik uzman kişiler vasıtasıyla gözlem raporları alınarak gerekli araştırmaların yapıldığı da dikkate alındığında kamusal makamlarca üstlenilmesi gereken pozitif yükümlülüklerin gerisinde kalınmadığı sonucuna varılmıştır.

87. Açıklanan gerekçelerle başvurucunun Anayasa’nın 20. maddesinde güvence altına alınan aile hayatına saygı hakkının ihlal edilmediğine karar verilmesi gerekir.

88. Öte yandan boşanma ve velayet davasının Büyükçekmece 4. Aile Mahkemesinde derdest olduğu görülmektedir. Başvurucunun koşulları oluştuğu takdirde velayet hakkı, kişisel ilişki kurma hakkı ve ziyaretçi hakkı gibi çocuğuyla ilişki kurmasının sağlanması amacıyla tedbirler alınmasını isteme hakkının bulunduğu açıktır. Zira idari ve adli makamların aile hayatı kapsamındaki ilişkilerin sürdürülebilir ve etkili olmasını temin edecek şekilde hareket etmesi yönündeki pozitif yükümlülükleri -anne ve baba arasındaki ilişki hukuken sona erse dahi- devam etmektedir. Bu bağlamda, kamusal makamlar somut olayın özelliklerini değerlendirerek ebeveyn ve çocuk arasındaki ilişkilerin sağlıklı koşullarda devamını sağlayacak şekilde tedbirler almakla yükümlüdür. Başvuruya konu olan süreçlerden olan boşanma ve velayet davası hâlihazırda devam ettiğinden bundan sonraki süreçte başvurucu ile müşterek çocuk arasında derece mahkemelerince belirlenecek ilişkinin aile hayatına saygı hakkı bağlamında Anayasa Mahkemesi tarafından incelenebilmesi bu aşamada mümkün değildir.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Aile hayatına saygı hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

B. Anayasa’nın 20. maddesinde güvence altına alınan aile hayatına saygı hakkının İHLAL EDİLMEDİĞİNE,

C. Yargılama giderlerinin başvurucu üzerinde BIRAKILMASINA,

D. Kararın bir örneğinin bilgilendirme amacıyla Büyükçekmece 4. Aile Mahkemesine GÖNDERİLMESİNE,

E. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 8/3/2018 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.