I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, yasal dayanağı bulunmayan yönetmelik hükmüne dayalı olarak ve şartları da gerçekleşemediği hâlde disiplin cezası verilmesinin suçların ve cezaların kanuniliği ilkesi ile adil yargılanma hakkını ihlal ettiği iddialarına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 3/9/2014 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

5. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle olaylar özetle şöyledir:

6. Başvurucu İstanbul'da faaliyette bulunan özel bir ağız ve diş sağlığı merkezinin mesul müdürü olarak görev yapmaktadır.

7. İstanbul Diş Hekimleri Odası, başvurucunun çalıştığı kurum tarafından internet kullanıcılarına gönderilen ''Ağız kokusu şikâyetiniz mi var?'' başlıklı elektronik postada yer alan ibarelerin reklam ve haksız rekabete neden olacak nitelikte bulunduğu iddiasıyla başvurucu hakkında disiplin soruşturması başlatmış ve savunmasının alınmasından sonra 20/5/1991 tarihli ve 20786 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Türk Diş Hekimleri Birliği ve Diş Hekimliği Odalarının Disiplin Yönetmeliği'nin (Yönetmelik) 8/a maddesi uyarınca başvurucunun fiilin işlendiği tarihte yürürlükte bulunan 2007 yılına ait Asgari Ücret Tarifesi'ndeki asgari muayene ücretinin elli katı olan 1.043 TL para cezası ile cezalandırılmasına karar vermiştir.

8. Başvurucunun karara yönelik itirazı Türk Diş Hekimleri Birliği (Birlik) Yüksek Disiplin Kurulunca reddedilmiştir.

9. Başvurucu, itirazın reddinden sonra Birlik'e karşı özel sağlık kuruluşlarının reklam yapmasını yasaklayan kanuni bir düzenleme bulunmadığını ve bu nedenle verilen cezanın haksız olduğunu belirterek iptal davası açmıştır.

10. Ankara 17. İdare Mahkemesi 29/11/2012 tarihli karar ile başvurucunun mesul müdürü olduğu sağlık kuruluşunun ilgili elektronik posta ile ağız kokusu kliniklerinin açıldığı belirtilip randevu alınması için çağrı yapılarak talep yaratmaya yönelik hareketinin Yönetmelik'in 8/a maddesine aykırı olduğu gerekçesiyle davanın reddine karar vermiştir. Karar Ankara Bölge İdare Mahkemesi 4. Kurulu denetiminden geçerek 25/6/2014 tarihinde kesinleşmiştir.

11. Nihai karar 4/8/2014 tarihinde tebliğ edilmiştir.

12. Başvurucu 3/9/2014 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

IV. İLGİLİ HUKUK

A. Ulusal Hukuk

13. 11/4/1928 tarihli ve 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı San'atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun'un 40. maddesi şöyledir:

"İcrayı sanat eden diş tabipleri ve dişçiler hasta kabul ettikleri mahal ile muayene saatlerini bildiren ilanlar tertibine mezun olup diğer suretlerle reklam ve saire yapmaları memnudur."

14. 7/6/1985 tarihli ve 3224 sayılı Türk Diş Hekimleri Birliği Kanunu’nun 3. maddesi şöyledir:

''Odalar, bu Kanunda yazılı esaslar uyarınca diş hekimliği mesleğine mensup olanların müşterek ihtiyaçlarını karşılamak, mesleki faaliyetlerini kolaylaştırmak, bu mesleğin genel menfaatlere uygun olarak gelişmesini sağlamak, meslek mensuplarının birbirleri ve hastaları ile olan ilişkilerinde dürüstlüğü ve güveni hakim kılmak üzere meslek disiplini ve ahlakını korumak maksadı ile kurulan tüzelkişiliğe sahip kamu kurumu niteliğinde meslek kuruluşlardır.''

15. 3224 sayılı Kanun'un ''Odaya kayıt zorunluluğu'' kenar başlıklı 17. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

''Bir Oda sınırları içinde sanatını serbest olarak icra etmeye başlayan diş hekimleri bir ay içinde o il veya bölge Odasına üye olmak ve üyelik görevlerini yerine getirmekle yükümlüdürler.''

16. 3224 sayılı Kanun’un ''Disiplin cezaları'' kenar başlıklı 44. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

''Diş hekimliği vakar ve onuruna veya meslek düzen ve geleneklerine uymayan fiil ve hareketlerde bulunanlar ile mesleğini gereği gibi uygulamayan veya kusurlu olarak uygulayan veyahut görevin gerektirdiği güveni sarsıcı davranışlarda bulunan meslek mensupları hakkında; fiil ve hareketin niteliği ve ağırlık derecesine göre aşağıdaki disiplin cezaları verilir.

...

c) Para cezası; bölgesinde o yıl uygulanan asgari muayene ücretinin on katından az elli katından fazla olmamak üzere verilecek para cezalarıdır.

...

Disiplin cezalarını gerektiren fiiller ve bu fiillere uygulanacak disiplin cezaları; bir derece ağır veya hafif disiplin cezalarının uygulanacağı haller; disiplin kovuşturması yapılması konusunda karar verecek merci; disiplin cezalarını vermeye yetkili merciler; disiplin cezalarına karşı yapılacak itirazın usul ve şartları; disiplin kurullarının çalışma usul ve esasları; disiplinle ilgili diğer işlemler Birlikçe düzenlenecek bir yönetmelikle gösterilir."

17. Yönetmelik'in ''Para cezası'' kenar başlıklı 8. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"Para cezasını gerektiren fiil ve haller şunlardır:

a) Reçete kağıtları, el ilanları, promosyon malzemeleri ve benzeri araçlarla reklam yapmak veya sanal ortamlar da dahil olmak üzere her türlü iletişim araçlarında reklam amacına yönelik veya haksız rekabeti sağlayıcı yazılar yazmak, yazdırmak veya açıklamalarda bulunmak; çalıştığı veya ortağı olduğu kuruluş veya şirket aracılığı ile anılan eylemlerin yapılmasını sağlamak veya yapılmasına göz yummak,''

B. Uluslararası Hukuk

18. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (Sözleşme) 6. maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:

 "1. Herkes davasının, medeni hak ve yükümlülükleriyle ilgili uyuşmazlıklar ya da cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamaların esası konusunda karar verecek olan, yasayla kurulmuş, bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından, kamuya açık olarak ve makul bir süre içinde görülmesini isteme hakkına sahiptir."

19. Sözleşme'nin 7. maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:

"1. Hiç kimse, işlendiği zaman ulusal veya uluslararası hukuka göre suç oluşturmayan bir eylem veya ihmalden dolayı suçlu bulunamaz. Aynı biçimde, suçun işlendiği sırada uygulanabilir olan cezadan daha ağır bir ceza verilemez."

20. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM), Sözleşme'nin 7. maddesinde yer alan "suç oluşturmayan eylem" ifadesinden ne anlaşılması gerektiğini Sözleşme'nin 6. maddesinde yer alan "suç ile itham edilme" kavramına ilişkin ortaya koyduğu kıstaslarla açıklamaktadır.

21. AİHM, Sözleşme'nin 6. maddesinin (2) numaralı fıkrasında yer bulan "suç ile itham" edilme kavramının taraf devletlerin iç hukuklarındaki karşılıklarından bağımsız otonom bir yapıya sahip olduğunu vurgulamaktadır (Adolf/Avusturya, B. No: 8269/78, 26/3/1982, § 30). Yine AİHM'e göre tek başına "itham" kavramı da Sözleşme'nin anlamı dâhilinde anlaşılmalıdır. Bu kapsamda "itham" kavramı "yetkili makamlarca bir kişiye suç işlediği iddiasının resmî olarak bildirimi" şeklinde açıklanabilir. Böyle bir tanım aynı zamanda şüpheli kişilerin sonuçlarından büyük ölçüde etkilendikleri durumları da içine alır (Deweer/Belçika, B. No: 6903/75, 27/2/1980, §§ 42-46; Eckle/Almanya, B. No: 8130/78, 15/7/1982,§ 73).

22. AİHM; bir disiplin soruşturmasının, Sözleşme'nin 6. maddesinin birinci fıkrası uyarınca “suç isnadı” başlığı kapsamında kalıp kalmadığını belirlemek amacıyla bazı kriterler belirlemiştir. Bu kapsamda öncelikle eylemin iç hukuktaki nitelenmesi dikkate alınmaktadır. Bununla birlikte disiplin suçunun ve bu suç için öngörülen cezanın niteliği ve ağırlığı da gözetilmektedir (Engel ve diğerleri/Hollanda, B. No: 5100/71; 5101/71; 5102/71; 5354/72; 5370/72, 8/6/1976, § 81; Campbell ve Fell/Birleşik Krallık, B. No: 7819/77..., 28/6/1984, § 67).

23. AİHM, söz konusu üç kriteri uygulayarak sonuca ulaştığı askerî disiplin işlemine karşı yapılan bir başvuruda (Çelikateş ve diğerleri/Türkiye (k.k.), B. No: 45824/99, 7/11/2000), kamu görevine giriş ile kamu görevine son verilmesi şartlarına karşı yapılan bir başvuruda (Sidabras ve Džiautas/Litvanya (k.k.), B. No: 55480/00 ve 59330/00, 1/7/2003) ve anayasa ihlalleri nedeniyle cumhurbaşkanı aleyhine başlatılan itham sürecine karşı yapılan bir başvuruda (Paksas/Litvanya [BD], B. No: 34932/04, 6/1/2011, §§ 64-69) şikâyetlerin Sözleşme'nin 7. maddesinin kapsamı dışında kaldığı sonucuna varmıştır.

V. İNCELEME VE GEREKÇE

24. Mahkemenin 5/4/2018 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Suçların ve Cezaların Kanuniliği İlkesinin İhlal Edildiğine İlişkin İddia

25. Başvurucu, disiplin cezasını öngören ilgili Yönetmelik'in dayanağı olan 3224 sayılı Kanun'da bu yönde bir düzenleme bulunmadığını belirterek suçların ve cezaların kanuniliği ilkesinin ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

26. Anayasa'nın 38. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:

 "Kimse, işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz; kimseye suçu işlediği zaman kanunda o suç için konulmuş olan cezadan daha ağır bir ceza verilemez."

27. Anayasa’nın 148. maddesinin üçüncü fıkrası ile 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 45. maddesinin (1) numaralı fıkrasına göre bireysel başvurunun incelenebilmesi için kamu gücü tarafından ihlal edildiği iddia edilen hakkın Anayasa’da güvence altına alınmış olmasının yanı sıra Sözleşme'nin ve Türkiye’nin taraf olduğu Sözleşme'ye ek protokoller kapsamına da girmesi gerekir. Anayasa ve Sözleşme’nin ortak koruma alanı dışında kalan hak ihlali iddiasını içeren başvurular bireysel başvurunun kapsamında değildir (Onurhan Solmaz, B. No: 2012/1049, 26/3/2013, § 18).

28. Bu doğrultuda Anayasa Mahkemesinin bireysel başvuru bağlamında Anayasa'nın 38. maddesine ilişkin inceleme yetkisi, anılan maddenin norm alanına dâhil olan her türlü yaptırımı kapsayacak şekilde geniş olmayıp Sözleşme çerçevesinde "suç isnadı" olarak nitelenebilen yaptırımlarla sınırlı tutulmuştur. Diğer bir ifadeyle Anayasa Mahkemesi, bireysel başvuruda Anayasa'nın 38. maddesi kapsamına giren her türlü yaptırımın değil sadece Anayasa ile Sözleşme'nin ortak koruma alanına giren "suç isnadı" sayılan yaptırımların anılan maddedeki güvenceleri ihlal edip etmediğini denetleme yetkisini haizdir (D.M.Ç., B. No: 2014/16941, 24/1/2018, § 33).

29. Bu hâlde disiplin soruşturmasının Anayasa’nın 38. ve Sözleşme’nin 7. maddesi çerçevesinde değerlendirmeye alınabilmesi için suç isnadı olarak kabul edilip edilmeyeceği belirlenmelidir. Bu hususta AİHM kural olarak disiplin soruşturmalarının Sözleşme’nin 6. maddesi kapsamında değerlendirilemeyeceğini kabul etmektedir. Ancak bu kuralın istisnası olarak "suç isnadının" özerk yorumu bağlamında disiplin suçlamasının “suç” alanında kalması da mümkündür. AİHM, adil yargılanma hakkının kapsamını belirlerken keyfî işlemlere karşı etkin bir koruma sağlanabilmesi için görünüme ilişkin değil esasa yönelik bir değerlendirme yapmaktadır (Giyasettin Aydın, B. No: 2013/1852, 25/3/2015, § 28).

30. Başvurucu, Anayasa'nın 135. maddesine uygun olarak diş hekimliği mesleğine mensup olanların müşterek ihtiyaçlarını karşılamak, mesleki faaliyetlerini kolaylaştırmak, bu mesleğin genel menfaatlere uygun olarak gelişmesini sağlamak, meslek mensuplarının birbirleri ve hastaları ile olan ilişkilerinde dürüstlüğü ve güveni hakim kılmak üzere meslek disiplini ve ahlakını korumak maksadı ile kurulmuş olan meslek kuruluşunun üyesi durumundadır.

31. İstanbul Diş Hekimleri Odası başvurucunun mesul müdürü olduğu özel sağlık kuruluşunun internet kullanıcılarına göndermiş olduğu elektronik postanın içerik itibarıyla Yönetmelik'in 8. maddesinde tanımlanan reklam yasağına aykırı olduğu saptamasında bulunmuş ve anılan eylemi 3224 sayılı Kanun'un 44. maddesinde tanımlanan diş hekimliğinin vakar ve onuruna veya meslek düzen ve geleneklerine uymayan fiil olarak nitelendirmiştir.

32. Somut olayda başvurucunun bağlı olduğu meslek kuruluşu tarafından mesleğin disiplinini bozucu olarak olarak kabul edilen hareket karşılığında öngörülen yaptırımın mevzuatta disiplin suçu olarak nitelendirildiği, anılan disiplin cezasının sadece belli bir meslek grubuna yönelik olduğu ve öngörülen cezanın asgari muayene ücreti üzerinden belirlenen bir miktar paranın ödenmesinden ibaret olduğu nazara alındığında başvurucu hakkındaki disiplin işleminin AİHM içtihatları doğrultusunda ''suç isnadı'' olarak değerlendirilmeyeceği ve dolayısıyla Anayasa'nın 38. maddesi ile Sözleşme'nin 7. maddesinin ortak koruma alanı kapsamında dikkate alınabilecek nitelikte olmadığının kabul edilmesi gerekmektedir.

33. Açıklanan gerekçelerle başvurunun diğer kabul edilebilirlik koşulları yönünden incelenmeksizin konu bakımından yetkisizlik nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

B. Yargılamanın Sonucunun Adil Olmadığına İlişkin İddia

34. Başvurucu, mesul müdürü olduğu sağlık merkezinin fiilinden sorumlu tutulamayacağını belirterek adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

35. Anayasa’nın 148. maddesinin dördüncü fıkrasında, kanun yolunda gözetilmesi gereken hususlara ilişkin şikâyetlerin bireysel başvuruda incelenemeyeceği belirtilmiştir. Bu kapsamda ilke olarak mahkemeler önünde dava konusu yapılmış maddi olay ve olguların kanıtlanması, delillerin değerlendirilmesi, hukuk kurallarının yorumlanması ve uygulanması ile uyuşmazlıkla ilgili varılan sonucun adil olup olmaması bireysel başvuru konusu olamaz. Ancak bireysel başvuru kapsamındaki hak ve özgürlüklere müdahale teşkil eden, bariz takdir hatası veya açık keyfîlik içeren tespit ve sonuçlar bu kapsamda değildir (Ahmet Sağlam, B. No: 2013/3351, 18/9/2013, § 42).

36. Somut olayda ilgili meslek kuruluşu tarafından verilen idari para cezasına itiraz edilmiş ve derece mahkemelerince ilgili kanun hükümleri ve dosya kapsamındaki deliller gözönünde tutularak yapılan değerlendirme sonucunda herhangi bir hukuka aykırılık bulunmadığı kanaatine varılmıştır.

37. Davanın reddine yönelik başvurucunun iddiaları incelendiğinde, iddiaların özünün delillerin değerlendirilmesinde ve mevzuatın yorumlanmasında isabet olmadığına ve esas itibarıyla yargılamanın sonucuna ilişkin olduğu görülmektedir.

38. Başvurucu, yargılama sürecinde karşı tarafın sunduğu deliller ve görüşlerden bilgi sahibi olamadığına, kendi delillerini ve iddialarını sunma olanağı bulamadığına, karşı tarafça sunulan delillere ve iddialara etkili bir şekilde itiraz etme fırsatı bulamadığına ya da uyuşmazlığın çözüme kavuşturulmasıyla ilgili iddialarının derece mahkemeleri tarafından dinlenmediğine ilişkin bir bilgi ya da kanıt sunmadığı gibi Mahkemenin kararında bariz takdir hatası veya açık bir keyfîlik oluşturan herhangi bir durum da tespit edilmemiştir.

39. Açıklanan gerekçelerle başvurunun bu kısmının açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. 1. Suçların ve cezaların kanuniliği ilkesinin ihlal edildiğine ilişkin iddianın konu bakımından yetkisizlik nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

2. Yargılamanın sonucunun adil olmadığına ilişkin iddianın açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

B. Yargılama giderlerinin başvurucu üzerinde BIRAKILMASINA 5/4/2018 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.