I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, on beş yaşından küçük çocukla cinsel ilişkiye girilmesi suçundan cezalandırılan başvurucunun suçun mağduruyla evlenmiş olmasına karşın cezaevinde tutulmasından dolayı aile hayatının sürdürülememesi nedeniyle aile hayatına saygı hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 10/9/2014 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık görüş bildirmemiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

6. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle olaylar özetle şöyledir:

7. Başvurucu 4/10/1990 doğumludur. Kütahya Cumhuriyet Başsavcılığı, 21/4/2010 tarihli iddianamesiyle, başvurucunun on beş yaşından küçük çocuğun cinsel istismarı suçundan cezalandırılması için kamu davası açmıştır. İddianameye göre başvurucu suç tarihi olan 2007 yılının Aralık ayında on yedi yaşında iken o sıralarda henüz on üç yaşında olan (18/3/1994 doğumlu) mağdure ile aralarında anlaşarak birlikte karı koca hayatı yaşamaya başlamışlar ve mağdure ile birçok kez cinsel ilişkiye girmişlerdir. İddianamede ayrıca başvurucu ile mağdurenin birlikteliğinden 22/4/2008 doğumlu bir çocuğun dünyaya geldiği ve iddianamenin düzenlendiği tarihte mağdurenin beş aylık hamile olduğu belirtilmiştir. İddianamede, suç tarihinde on beş yaşını tamamlamamış çocuk olan mağdurenin cinsel ilişki hususundaki rızasının geçerli sayılmadığı ve suçun oluşumuna etki etmeyeceği de hatırlatılmıştır.

8. Kütahya 1. Ağır Ceza Mahkemesindeki yargılama sırasında beyanı alınan mağdure, kendi isteğiyle başvurucu ile birlikte kaçtıklarını ve karı koca hayatı yaşadıklarını, bu beraberliklerinden (22/4/2008 doğumlu) bir çocuğunun olduğunu ve ikinci çocuğunu beklediğini belirtmiştir. Başvurucu ise kendi aralarında anlaşarak mağdure ile beraber yaşamaya başladıklarını, mağdurenin yaşını doldurduğunda resmî nikah yapacaklarını belirtmiştir. Mağdurenin annesi beyanında, eşi öldüğü için başkasıyla evlendiğini, mağdurenin ninesinin yanında kaldığını, sanıkla kızının nişanlı olduğunu, kaçtıklarını sonradan öğrendiğini ve sanıktan şikâyetçi olmadığını belirtmiştir. Adli Tıp Kurumu Kütahya Şube Müdürlüğü ve Kütahya Devlet Hastanesinden alınan raporlar ve kemik grafilerine göre hastane doğumlu olan mağdurenin kemik yaşının rapor tarihi olan 19/7/2010 tarihinde on altı olduğu, dolayısıyla suç tarihi olan Aralık 2007'de mağdurenin henüz on üç yaşının içerisinde olduğu bildirilmiştir.

9. Mahkeme, 15/3/2011 tarihli ve E.2010/120, K.2011/49 sayılı kararıyla başvurucunun on beş yaşından küçük çocuğun cinsel istismarı suçu nedeniyle 8 yıl 4 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına hükmetmiştir. Karar gerekçesinde, her ne kadar mağdurenin rızası ile sanıkla birçok kez cinsel ilişkiye girdikleri sabit ise de mağdurenin suç tarihinde on beş yaşından küçük olduğu, göstermiş olduğu rızanın geçerli olmadığı ve suçun oluşumuna da etki etmeyeceği, bu nedenle sanığın zincirleme şekilde çocuğun cinsel istismarı suçunu işlediğinin anlaşıldığı belirtilmiştir. Ayrıca gerekçede, sanığa verilecek cezanın aynı zamanda mağdureye ve çocuklarına da verilmiş sayılıp sayılmayacağı irdelenmiştir. Kararda, ülkemizde özellikle az gelişmiş bölgelerde erken evliliğin sosyo-kültürel bir olgu olarak yaşandığı, ancak yasalara açıkça aykırı olan ve hem kadınlara karşı işlenen insan hakları suçu hem de çocukların insan hakları ihlali olarak görülen erken evliliklerin engellenmesi gerektiği vurgulanmıştır. Küçük yaşta isteyerek veya zorla yapılan evliliklerin kız çocuklarının ruhsal ve bedensel gelişimleri üzerinde olumsuz etki yarattığı, eğitimlerinin kesintiye uğramasına neden olduğu, evlilik içi şiddetle daha fazla karşılaşmalarına, kadının statüsünün düşmesine ve bunun sonucu olarak daha da yoğun cinsiyet ayrımcılığına maruz kalmalarına yol açacağı ifade edilmiştir. Kararda kendisi henüz çocuk iken çocuk sahibi olan kadınların bu çocukları bir yetişkin gibi hayata kazandırabilmesinin mümkün olmadığı, toplumsal ve yasal kurallarla bu bilincin bireylere verilmesi gerektiği, dolayısıyla verilen cezanın toplum açısından caydırıcılık özelliğinin de bulunduğu belirtilmiştir. Hüküm fıkrasında ise cezanın belirlenmesinde sanığın yargılama sürecindeki hal ve davranışlarının lehine takdiri indirim nedeni kabul edilerek cezadan 1/6 oranında indirim yapıldığı ifade edilmiştir.

10. Karar, Yargıtay 14. Ceza Dairesinin 1/4/2014 tarihli ilamı ile onanmıştır. Başvurucu kararı 12/8/2014 tarihinde müddetname tebliği üzerine öğrenmiş ve 10/9/2014 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

11. Ayrıca başvurucu Kayseri 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 23/3/2012 tarihli kararı ile 5237 sayılı Kanun'un 188. maddesi gereğince uyuşturucu veya uyarıcı madde ticareti yapma veya sağlama suçunu işlemesi nedeniyle 9 yıl hapis cezası ile cezalandırılmıştır. Söz konusu ceza Yargıtay incelemesinden geçerek kesinleşmiştir ve ceza infaz edilmektedir.

IV. İLGİLİ HUKUK

A. Ulusal Hukuk

12. 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun suç tarihinde yürürlükte olan "Çocukların cinsel istismarı" kenar başlıklı 103. maddesinin ilgili kısmı (18/6/2014 tarihli ve 6545 sayılı Türk Ceza Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 59. maddesiyle yapılan değişiklikten önceki hâli) şöyledir:

"(1) Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi, üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel istismar deyiminden;

a) Onbeş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış,

..., anlaşılır.

(2) Cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, sekiz yıldan onbeş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.

... "

13. 5237 sayılı Kanun'un 103. maddesinin (18/6/2014 tarihli ve 6545 sayılı Türk Ceza Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 59. maddesiyle yapılan değişiklikten önceki hâli) (2) numaralı fıkrasının Anayasa'ya aykırı olduğu yönündeki itiraz Anayasa Mahkemesinin 12/11/2015 tarihli ve E.2015/43, K.2015/101 sayılı kararıyla reddedilmiştir.

B. Uluslararası Hukuk

14. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) hukuka uygun şekilde özgürlükten yoksun bırakılmanın doğal sonucu olarak ilgilinin özel hayatına ve aile hayatına yönelik bir kısıtlama içereceğini birçok kararında vurgulamıştır (Khoroshenko/Rusya [BD], B. No:41418/04,30/06/2015, § 106; Messina/İtalya (No. 2), B. No: 25498/94, 28/9/2000, § 61).

V. İNCELEME VE GEREKÇE

15. Mahkemenin 21/11/2017 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucunun İddiaları

16. Başvurucu, 11/8/2010 tarihinde mağdure ile resmî nikahla evlendiklerini belirterek suçtan sonra evlenmiş olması nedeniyle eyleminin suç olmaktan çıkarılması gerektiğini iddia etmiştir. Başvurucu, iyi niyet duygularıyla bir yuva kurmak amacıyla geçmişte işlediği suç nedeniyle haksız yere cezalandırıldığını, kendisinin cezaevine alınması nedeniyle eşi olan mağdurenin ve işitme engelli olan çocuklarının da bir anlamda cezalandırıldığını, uzun süre cezaevinde kalacak olması nedeniyle aile birliğinin zarar gördüğünü ileri sürmüştür. Bu nedenlerle Anayasa'nın 41. maddesinde yer alan ailenin korunması hakkının ihlal edildiğini iddia etmiş, yeniden yargılama yapılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

B. Değerlendirme

17. Anayasa’nın 20. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:

“Herkes, özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamaz.”

18. Anayasa’nın "Ailenin korunması ve çocuk hakları" kenar başlıklı 41. maddesi şöyledir:

 “Aile, Türk toplumunun temelidir ve eşler arasında eşitliğe dayanır.

 Devlet, ailenin huzur ve refahı ile özellikle ananın ve çocukların korunması ve aile planlamasının öğretimi ile uygulanmasını sağlamak için gerekli tedbirleri alır, teşkilatı kurar.

 Her çocuk, korunma ve bakımdan yararlanma, yüksek yararına açıkça aykırı olmadıkça, ana ve babasıyla kişisel ve doğrudan ilişki kurma ve sürdürme hakkına sahiptir.

 Devlet, her türlü istismara ve şiddete karşı çocukları koruyucu tedbirleri alır.”

19. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16).

20. Aile hayatına saygı hakkı, Anayasa’nın 20. maddesinin birinci fıkrasında güvence altına alınmıştır. Anayasa’nın 41. maddesinin ise Anayasa’nın bütünselliği ilkesi gereği, aile hayatına saygı hakkına ilişkin pozitif yükümlülüklerin değerlendirilmesi bağlamında gözönünde bulundurulması gerekmektedir (Murat Atılgan, B. No: 2013/9047, 7/5/2015, § 22; Marcus Frank Cerny [GK], B. No: 2013/5126, 2/7/2015, § 36). Bu kapsamda başvuru Anayasa'nın 20. maddesinde güvenceye alınan aile hayatına saygı hakkı kapsamında ele alınmıştır.

21. Özel hayat kavramı eksiksiz bir tanımı bulunmayan geniş bir kavram olup "bireyin kişiliğini geliştirmesi ve gerçekleştirmesi" kavramı, özel hayata saygı hakkının kapsamının belirlenmesinde temel alınmaktadır. Bu yönü ile değerlendirildiğinde bahsi geçen hak, ilişki kurmak ve geliştirmek üzere çevresinde bulunanlarla temas kurma hakkını da içermektedir (Serap Tortuk, B. No: 2013/9660, 21/1/2015, § 31). Söz konusu olan diğer kişilerin içine aile fertlerinin de dahil olduğunda kuşku bulunmamaktadır ve aile ilişkilerinin normal bir şekilde sürdürülebilmesi, aile fertlerinin birbiriyle zaman geçirebilmesi de özel ve aile hayatına saygı hakkının konusu kapsamındadır (Marcus Frank Cerny, § 36; Beşir Doğan,§ 27).

22. Öncelikle incelenmesi gereken husus, ailenin korunması ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkı kapsamında korunan hakkın kullanımına veya haktan yararlanılmasına kamu gücünün işlem, eylem veya ihmali nedeniyle doğrudan bir müdahalenin söz konusu olup olmadığıdır (Salih Karakoç, B. No: 2013/2954, 19/12/2013, § 38).

23. Anayasa Mahkemesi 5237 sayılı Kanun'un suç tarihinde yürürlükte olan hâliyle 103. maddesinin Anayasa'ya uygunluğunu incelemiş ve bu hükmü Anayasa'ya uygun bulmuştur (AYM, E.2015/43, K.2015/101, 12/11/2015, § 30).

24. Somut olayda suç tarihi olan Aralık 2007 tarihinde başvurucunun on üç yaşında olan mağdureyle cinsel birliktelik gerçekleştirdiği ve o tarihten itibaren karı koca hayatı yaşadıkları belirtilerek on beş yaşından küçük çocuğun cinsel istismarı suçu nedeniyle 8 yıl 4 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına hükmedildiği, kararın olağan kanun yolları denetiminden geçerek kesinleştiği anlaşılmaktadır. Ayrıca söz konusu cezanın belirlenmesinde derece mahkemesi tarafından somut olayın özellikleri, mağdurenin kendi isteği ile sanıkla kaçtığı ve karı koca hayatı yaşadığı yönündeki beyanları dikkate alınarak başvurucuya aşağı hadden ceza verildiği, lehine olan indirim sebeplerinin de uygulandığı görülmektedir.

25. Anayasa’nın 19. maddesi gereği hükümlü ve tutukluların özel hayatı ve aile hayatına birtakım sınırlamaların getirilmiş olması, hukuka uygun olarak cezaevinde tutulmanın kaçınılmaz ve doğal bir sonucudur (Mehmet Koray Eryaşa, B. No: 2013/6693, 16/4/2015, § 89).

26. Somut olayda suçtan sonra mağdureyle evlenmiş olduğu anlaşılan başvurucunun cezaevinde bulunmasının aile hayatı üzerinde birtakım olumsuz etkiler doğuracağı açıktır. Ancak bu durum kamu makamlarının aile hayatını hedef alan işlem veya eylemlerinden kaynaklanmayıp başvurucunun 5237 sayılı Kanun'un 103. maddesinde düzenlenen suçu ve ayrıca uyuşturucu veya uyarıcı madde ticareti yapma veya sağlama suçunu işlemesi nedeniyle verilmiş olan hapis cezasının infaz edilmesinden kaynaklanmaktadır. Tutuklu veya hükümlü olan kişilerin aileleriyle birlikte yaşamalarına ara verilmesi şeklinde bazı kısıtlamaların ortaya çıkması cezaevinde tutulmanın doğal bir sonucudur ve bu şekildeki kısıtlamalar başvurucuyla aynı veya başka suçlardan ceza mahkûmiyetine ya da tutuklanmalarına karar verilmiş olan herkes yönünden geçerlidir.

27. Ayrıca ilgili mevzuat uyarınca hükümlü ve tutukluların mektup, telefon veya diğer iletişim vasıtalarıyla aileleriyle başka kişilerle ve dışarıdaki kuruluşların temsilcileriyle haberleşmelerine, bu kişilerin hükümlü ve tutukluları ziyaret etmelerine izin verilmesi mümkündür. Başvurucunun ailesi, yasal temsilcisi ve yakınlarıyla görüştürülmesinin engellendiğine ilişkin herhangi bir iddiası da bulunmamaktadır. Tüm bu açıklamalar ışığında somut olayda kamu gücünün işlem, eylem veya ihmali nedeniyle başvurucunun aile hayatına yönelik bir müdahale olmadığı sonucuna varılmıştır.

28. Açıklanan nedenlerle başvurucunun aile hayatına saygı hakkına yönelik bir müdahalede bulunulmadığı anlaşıldığından başvurunun açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Aile hayatına saygı hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

B. Yargılama giderlerinin başvurucu üzerinde BIRAKILMASINA 21/11/2017 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.