I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, anlatımları mahkûmiyete belirleyici ölçüde dayanak oluşturan gizli tanığın sorgulanmasına ya da sorgulatılmasına imkân verilmemesi nedeniyle tanık sorgulama hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 25/9/2014 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüş bildirmemiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

7. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ve Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) üzerinden temin edilen ek bilgilere göre olaylar özetle şöyledir:

8. PKK/KONGRA-GEL terör örgütü liderinin ceza infaz koşullarının kötüleştirildiği iddia edilerek bu durumun protesto edilmesi amacıyla Siirt'in Eruh ilçesinde düzenlenen izinsiz gösterilere katıldıkları tespit edilen kişiler hakkında tutuklama kararları verilmiştir.

9. Söz konusu tutuklama kararlarını protesto etmek için 11/12/2009 tarihinde Eruh Adliyesi önünde toplanan bir grup tarafından terör örgütü lehine slogan atılması ve Adalet ve Kalkınma Partisi (AK Parti) İlçe Teşkilatı binasına taş atılarak zarar verilmesi üzerine olay hakkında Eruh Cumhuriyet Başsavcılığınca (Başsavcılık) soruşturma başlatılmıştır.

10. Soruşturma devam etmekte iken bu defa 23/12/2009 tarihinde aynı binaya kimliği belirsiz kişilerce molotof atılarak zarar verilmesi üzerine Başsavcılık tarafından olayla ilgili yeni bir soruşturma başlatılmıştır. Daha sonra soruşturma konusu olaylar arasında fiilî ve hukuki irtibat bulunduğu değerlendirilerek dosyalar birleştirilmiştir.

11. Soruşturma kapsamında Eruh 56, Siirt 56 ve Gözcü 56 isimli gizli tanıkların beyanlarına başvurulmuştur. Tanıkların kimliklerinin gizlenmesi hususunda Cumhuriyet Başsavcılığınca gerekçe gösterilmemiş, karara dayanak olabilecek hukuki ve fiilî nedenlere yer verilmemiştir.

12. Beyanına başvurulan Siirt 56 isimli gizli tanık 28/12/2009 tarihli beyanında özetle olay tarihinde AK Parti İlçe Teşkilatı binasına yakın mesafede bulunan bir sokaktan geçmekte olduğu sırada cam kırılma sesi duyduğunu, sesin geldiği sokağa doğru yöneldiğinde ise AK Parti İlçe Teşkilatı binasına molotof atıldığını ve molotof atan şahısların kaçtıklarını gördüğünü beyan etmiştir. Gizli tanığın 28/12/2009 tarihli beyanının ilgili kısımları şöyledir:

"(...) olay tarihinde çarşıdan eve doğru gittiğini, bu esnada bir cam kırılma sesiniduyduğunu, Eruh ilçesindeki AK Parti ilçe binasının bulunduğu sokağa doğru yöneldiğini, AK Parti ilçe binasına molotof atıldığını ve molotofu atan şahısların kaçtığını gördüğünü, önden kaçan şahsın [Y.Ö.] olduğunu, [Y.Ö.nün] peşinden [Y.D.] isimli şahsın koştuğunu, aynı zamanda olay yerinde [R.B.yi] ve [M.E.yi] de gördüğünü, bu iki şahsın AKP İlçe binasının bulunduğu sokak başlarında durmakta olduklarını, zannına göre gözetleme yaptıklarını, onların da olaya müteakiben oradan uzaklaştıklarını, çevrede zaten bu şahısların AKP İlçe binasına molotof atacaklarının konuşulduğunu beyan etti (...)"

13. Beyanına başvurulan Eruh 56 isimli gizli tanık 4/1/2010 tarihli beyanında; 23/12/2009 tarihinde molotof atılması olayından önceki bir tarihte bir çay bahçesinde oturduğu sırada başvurucunun da aralarında yer aldığı bir grubun çay bahçesine gelerek kendi aralarında terör örgütü liderinin ceza infaz koşulları hakkında konuşmalar yaptıklarını ifade etmiştir. Gizli tanık; bahsi geçen konuşmalarda terör örgütü liderinin ceza infaz koşullarının kötüleştirilmesini protesto etmek için eylemler yapılması, bu eylemlerde kullanılmak üzere molotofhazırlanması ve bunların AK Parti İlçe Teşkilatı binasına atılması yönünde plan yapıldığını duyduğunu beyan etmiştir. Gizli tanığın4/1/2010 tarihli beyanının ilgili kısımları şöyledir:

"(...) 23/12/2009tarihinde meydana gelen AKP ilçe binasının molotoflanma olayından önce [İ.Y.nin] çalıştırmış olduğu çay bahçesinde oturduğu sırada 8-10 kişinin toplandığını gördüğünü, bu şahıslardan [Y.Ö.], [R.B.], [Y.D.], [M. E.], Serdar BATUR [başvurucu], [A.D.] ve [Ö.Ö.nün] PKK ve Abdullah ÖCALAN'dan bahsederek kendi aralarında konuştuklarını, Abdullah ÖCALAN'ın cezaevindeki durumundan dolayı bütün illerde molotof, gösteri yürüyüşü ve polislere saldırı gibi faaliyetler yapıldığını, ancak Eruh'ta böyle bir şey yapılmadığını, Serdar BATUR, [A.D.] ve [Ö.Ö.] nün yanlarında bulunan [Y. Ö.], [R. B.], [Y. D.] ve [M. E.ye] hitaben "siz ne biçim Kürt gencisiniz, sizin ne biçim onurunuz var, hiçbir şey yapmıyorsunuz" diye onlara propaganda yaparak baskı uygula[d]ıklarını, onların "biz ne yapabiliriz ki" cevabına karşılık "bizim size hazırlayacağımız molotofları AK Parti binasına da mı atamazsınız" dediklerini, Serdar BATUR, [A. D.] ve [Ö. Ö.nün] "tamam, biz size gerekli hazırlığı yaparız, siz de üzerinize düşeni yaparsınız" diyerek parktan ayrıldıklarını (...)molotof atma olayını Serdar BATUR [başvurucu], [A.D.] ve [Ö.Ö.] nün söylemleri doğrultusunda ve hazırladıkları molotoflarla [ Y. D], [Y. Ö.], [R. B.] ve [M. E.] nin yaptığını anladığını beyan etmiştir."

14. Bir diğer gizli tanık Gözcü 56 6/1/2010 tarihli beyanında; molotof atma olayının gerçekleştirildiği 23/12/2009 tarihinde olay yerine yakın bir sokakta yürümekte iken başvurucunun da aralarında bulunduğu bazı kişilerin aynı sokakta koşar vaziyette bir araca doğru gitmekte olduklarını ve bu kişilerin söz konusu araca binerek olay yerinden uzaklaştıklarını gördüğünü ifade etmiştir. Gizli tanığın 6/1/2010 tarihli beyanının ilgili kısmışöyledir:

"23/12/2009 günü olay tarihinde saat 21:15 sıralarında evinden çıktığını, Tabur Yolu olarak adlandırılan caddeden Eruh Belediye Başkanının annesinin bulunduğu ismini hatırlamadığı sokaktan S... internet kafeye giderken [Y.D.], Serdar BATUR [başvurucu] ve[A. K.yı] koşar vaziyette gördüğünü, bu kişilerin sokak içerisinden koşarak Tabur Caddesinde bulunan Serdar BATUR'un ... marka aracına bindiklerini ve Şırnak Yolu istikametine doğru gittiklerini, kendisinin yaklaşık 50 metre yürüdükten sonra Cumhuriyet Caddesine vardığında AK Parti ilçe binasının önünde atılan molotoftan dolayı çıkan yangını 4-5 kişinin söndürmeye çalıştığını gördüğünü beyan etmiştir."

15. Soruşturma kapsamında bazı şüphelilerin ev ve işyerlerinde yapılan aramalar sonucu ele geçirilen bazı eşyaların patlayıcı ve yanıcı madde yapımında kullanılan maddeler olduğu tespit edilmiştir.

16. Eruh Cumhuriyet Başsavcılığınca hazırlanan soruşturma dosyası, Diyarbakır Cumhuriyet Başsavcılığına (CMK mülga 250. madde ile görevli) gönderilmiştir.

17. Diyarbakır Cumhuriyet Başsavcılığının (CMK mülga 250. madde ile görevli) 5/10/2010 tarihli iddianamesiyle başvurucunun da aralarında yer aldığı bazı şüphelilerin terör örgütü propagandası yapma, mala zarar verme, izinsiz olarak tehlikeli madde bulundurma ve örgüte üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleme suçlarından cezalandırılmaları talebiyle haklarında dava açılmıştır.

18. Diyarbakır (kapatılan) 6. Ağır Ceza Mahkemesinde (CMK mülga 250. madde ile görevli) (Mahkeme) yapılan yargılamanın başvurucu ve müdafiinin hazır bulunduğu 15/3/2011 tarihli celsesinde; Siirt 56, Eruh 56 ve Gözcü 56 isimli gizli tanıkların duruşmada hazır bulunma hakkı olanların bulunmadığı ve tarihi ayrıca belirlenecek bir duruşmada dinlenmeleri yönünde ara karar verilmiştir. Mahkeme, söz konusu ara kararında 4/12/2014 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 58. maddesinin (3) numaralı fıkrasında öngörülen ses ve görüntülü aktarma sisteminin mevcut olmadığı gerekçesiyle gizli tanıkların bu maddede belirlenen usule göre dinlenemeyeceklerini de ayrıca belirtmiştir.

19. Mahkeme, günü ve saati başvurucuya bildirilmeyen 18/4/2011 tarihinde sanık ve müdafiinin bulunmadığı ara oturumda Eruh 56 isimli gizli tanığın beyanını almıştır. Anılan celsede Cumhuriyet savcısı hazır bulunmuştur. Tanığın neden bu şekilde dinlenmesi gerektiği hususunda tutanaklarda bir gerekçeye rastlanmamıştır. Gizli tanık soruşturma aşamasında verdiği beyanını tekrar etmiştir.

20. Başvurucu ve müdafiinin hazır bulunduğu 12/5/2011 tarihli celsede Eruh 56 isimli gizli tanığın celse arasında dinlendiği hususu tutanağa geçirilmiştir.

21. Yargılamanın 21/11/2012 tarihinde yapılan, sanık ve müdafiinin bulunmadığı ara oturumunda ise Gözcü 56 isimli gizli tanık dinlenmiştir. Söz konusu gizli tanığın da neden bu şekilde dinlenmesi gerektiği hususunda tutanaklarda bir gerekçeye rastlanmamıştır. Gizli tanığın beyanı 13/12/2012 tarihli oturumda okunmuştur. Soruşturma aşamasında verdiği beyanını tekrar eden gizli tanık, söz konusu beyanına ek olarak aşağıdaki ifadelerde bulunmuştur:

"(...) Ben Serdar BATUR'u [başvurucu] doğrudan sokak içerisinde koşarken görüp görmediğimi şu an net olarak hatırlamıyorum, şu anki bilgime göre araçta oturuyordu, ancak ilk ifadem olayın hemen akabinde olduğu için bu beyanlarım daha doğru olabilir."

22.Mahkeme 23/12/2009 tarihli molotof atma olayının tahkikatında görev yapan ve olay yerinde ilk incelemelerde bulunan bazı polis memurlarının da tanık sıfatıyla ifadelerine başvurmuştur. Polis memurları beyanlarında, başvurucunun da aralarında bulunduğu sanıklar tarafından yapılan eylem planları kapsamında AK Parti İlçe Teşkilatı binasına molotof atılmasının planlandığı yönünde duyumlar aldıklarını ifade etmişlerdir.

23. Mahkeme, yaptığı değerlendirme sonucu başvurucunun örgüte üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleme suçundan 6 yıl 3 ay, izinsiz olarak tehlikeli madde bulundurma suçundan 4 yıl 2 ay ve mala zarar verme suçundan 2 yıl 6 ay süreyle hapis cezasıyla cezalandırılmasına; terör örgütü propagandası yapma suçu yönünden ise kovuşturmanın ertelenmesine hükmetmiştir. Gerekçeli kararın ilgili kısmı şöyledir:

"(...) 23/12/2009 günü akşam saat 21:30 sıralarında Eruh AKP teşkilatı binasına kimliği meçhul kişilerce taş ve molotof kokteyli atılmak suretiyle zarar verildiği, terör örgütünün amaç ve faaliyetleri doğrultusunda eylem yapmak üzere sanıklar (...) Serdar BATUR, (...) aralarında konuştuğu, sanıklardan Serdar BATUR, (...)konuşmalarında diğer sanıkların Eruh AKP İlçe Binasına molotof atıp atamayacaklarını teklif ettiği, diğer sanıkların bu teklife olumlu yaklaştıkları, bu konuşma akabinde 23/12/2009 tarihinde Eruh AKP İlçe Teşkilat binasına molotoflu ve taşlı saldırının düzenlendiği, bahsi geçen adreste maddi hasarın meydana geldiği, gerçekleşen saldırıyı gizli tanıklar Siirt 56, Gözcü 56, ve Eruh 56'nın bizzat gördükleri, gizli tanıkların ifadelerinin birbirini doğrular nitelikte olduğu, bölgede görevli polis memurları [M. S.], [M. A.] ve [M. O.nun] beyanlarında da ismi geçen sanıkların molotoflu saldırıyı gerçekleştirdikleri yönünde ilçede konuşmaların olduğu ve bu yönde duyum aldıkları, sanıkların evlerinde yapılan aramalarda molotof yapımında kullanılan malzemelerin ele geçtiği, tüm bu hususlar bir bütün olarak değerlendirildiğinde sanık [Y. D.nin] sanıklar Serdar BATUR,(...)'dan temin ettiği molotof kokteylini sanıklar (...)Serdar BATUR, (...) gözcülüğünde Eruh AKP ilçe teşkilatına attığı sonuç ve kanaatine varılmıştır."

24.Yargıtay 9. Ceza Dairesi 24/4/2014 tarihli kararıyla hükmü onamıştır.

25. Nihai karar başvurucuya tebliğ edilmemiş olup başvurucu 11/9/2014 tarihinde nihai karardan haberdar olduğunu beyan etmiştir.

26. Başvurucu 25/9/2014 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

IV. İLGİLİ HUKUK

A. Ulusal Hukuk

27. 5271 sayılı Kanun'un 58. maddesinin (2) ve (3) numaralı fıkraları şöyledir:

 “(2)Tanık olarak dinlenecek kişilerin kimliklerinin ortaya çıkması kendileri veya yakınları açısından ağır bir tehlike oluşturacaksa; kimliklerinin saklı tutulması için gerekli önlemler alınır. Kimliği saklı tutulan tanık, tanıklık ettiği olayları hangi sebep ve vesile ile öğrenmiş olduğunu açıklamakla yükümlüdür. Kimliğinin saklı tutulması için, tanığa ait kişisel bilgiler, Cumhuriyet savcısı, hâkim veya mahkeme tarafından muhafaza edilir.

 (3) Hazır bulunanların huzurunda dinlenmesi, tanık için ağır bir tehlike teşkil edecek ve bu tehlike başka türlü önlenemeyecekse ya da maddî gerçeğin ortaya çıkarılması açısından tehlike oluşturacaksa; hâkim, hazır bulunma hakkına sahip bulunanlar olmadan da tanığı dinleyebilir. Tanığın dinlenmesi sırasında ses ve görüntülü aktarma yapılır. Soru sorma hakkı saklıdır.”

28. 27/12/2007 tarihli ve 5726 sayılı Tanık Koruma Kanunu'nun "Haklarında koruma tedbiri kararı alınan tanıkların dinlenmelerinde uygulanacak usuller" kenar başlıklı 9. maddesinin ilgili kısımları şöyledir:

"(1) Bu Kanun hükümlerine göre, haklarında tedbir kararı alınan tanıkların duruşmada dinlenmesi sırasında Ceza Muhakemesi Kanununun 58 inci maddesinin ikinci ve üçüncü fıkraları uygulanır.

 (2) Ceza Muhakemesi Kanununun 58 inci maddesinin üçüncü fıkrasının uygulanmasına mahkemece karar verilmesi hâlinde, dinleme sırasında tanığın görüntü veya sesi değiştirilerek tanınması engellenebilir.

 (3) Tanığın, duruşma salonunda fiziksel görünümünü engelleyecek tarzda mahkemece tayin ve tespit edilecek bir usule göre, dinlenmesine de karar verilebilir.

...

 (5) Tanığın üçüncü fıkra hükmüne göre dinlenmesi hâlinde, Ceza Muhakemesi Kanununun 201 inci maddesinin uygulanmasında, tanığa sorulacak soruların bu Kanun kapsamında tanık hakkında uygulanan tedbirlerle orantılı ve amaca uygun olması gerekir. Bu amaçla, hâkim, sorulan soruların tanığa sorulmamasına karar verebilir veya tanığı dinlerken dolaylı dahi olsa tanığın kimliğini ortaya çıkaracak soruların sorulmasına izin vermez.

...

 (8) Bu Kanunun 5 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) ve (b) bentlerine göre, hakkında tedbir uygulanan tanığın beyanı tek başına hükme esas teşkil etmez.

...

 (10) Bu madde hükümleri, savunma hakkını kısıtlayacak şekilde uygulanamaz."

29. Aynı Kanun'un 4. maddesi şöyledir:

"(1) Bu Kanun hükümlerine göre haklarında tanık koruma tedbiri uygulanabilecek kişiler şunlardır:

a) Ceza muhakemesinde tanık olarak dinlenenler ile 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 236 ncı maddesine göre tanık olarak dinlenen suç mağdurları.

b) (a) bendi hükümlerine göre dinlenenlerin nişanlısı, evlilik bağı kalmasa bile eşi, kan hısımlığından veya kayın hısımlığından üstsoy veya altsoyu, ikinci derece dahil kan veya ikinci derece dahil kayın hısımları ve evlatlık bağı bulunanlar ile yakın ilişki içerisinde olduğu kişiler.

 (2) Tanık koruma tedbirleri, birinci fıkrada sayılanların kendilerinin veya bu Kanunda belirtilen yakınlarının hayatı, beden bütünlüğü veya mal varlığı ağır ve ciddi bir tehlike içinde bulunması ve korunmalarının zorunlu olması halinde uygulanabilir."

30. Aynı Kanun'un 6. maddesinin (4) numaralı fıkrası şöyledir:

"Bu madde hükümlerine göre;

a) Tanık koruma kararının alınmasında; korunan kişi veya yakınlarının karşı karşıya kaldığı tehlikenin ağırlığı ve ciddiliği, soruşturma ve kovuşturma konusu suçun önemi, tanığın yapacağı açıklamalar, alınacak tedbirin yaklaşık maliyeti, tanığın psikolojik durumu ve benzer mahiyetteki diğer özellikler de göz önünde bulundurulur.

b) Yapılacak istemlerde, mutlaka gerekçe gösterilir ve karara dayanak olabilecek hukukî ve fiilî nedenlere de yer verilir.

31. Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 21/3/2017 tarihli ve E.2016/7026, K.2017/3341 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:

"Somut olayda, mahkemece tanığın kimliğinin neden gizlendiği hususunda gerekçe yer almakta olup; gizli tanığın beyanları soruşturma aşamasında Cumhuriyet savcısı tarafından, kovuşturma aşamasında ise mahkeme tarafından alınmıştır. Gizli tanık, oturum arasında sanıklara ve müdafilerine haber verilmeksizin mahkemece dinlenilmiştir. Bununla birlikte, ilk derece mahkemesi, dinlemeden önce sanıklara ve müdafilerine gizli tanığa sormak istedikleri hususları bildirmeleri için uygun süre vermiş, ayrıca daha sonra mahkemece tespit olunan gizli tanık beyanlarını da duruşmada okumuştur. Sanıklar ve müdafileri gizli tanık beyanlarını kabul etmemişler ve gizli tanığın kendilerinin bulunduğu duruşmada kimliği gizlenerek dinlenilmesi yönündeki taleplerinde ısrar etmişlerdir.

Eldeki davada verilen hükümlerde, gizli tanık beyanlarının belirleyici delil olmadığı anlaşılmaktadır. Sanıklara isnat edilen eylemlerin gizli tanık beyanı dışında delillere dayandığı sabittir. Hükümlerin dayanağı olan maddi vakıalar ile sanıklar arasındaki bağlantı, gizli tanık beyanı ile sağlanmamıştır.

Mahkeme, sanıkların ve müdafilerinin savunma haklarını korumak amacıyla sanıklara ve müdafilerine gizli tanığa sormak istedikleri hususları bildirmeleri için yedi günden az olmayan yeterli bir süre vermiş ve daha sonra da tespit ettiği gizli tanık beyanlarını duruşmada okumuştur. Tanık, mahkeme tarafından dinlenildiğinden, tanığın reaksiyonları mahkeme tarafından gözlemlenebilmiştir. Mahkeme, tanığın kimliğinin neden gizlendiği hususunda, yeterli ve ikna edici bir gerekçeye yer vermiş, tanığın menfaatleri ile sanıkların adil yargılanma ölçütleri içerisinde yer alan haklarını adil bir şekilde dengelemiş olup, hükümlerini de belirleyici ölçüde gizli tanık ifadesine dayandırmamıştır. Bu nedenler iles anıklar müdafilerinin mahkemece sanıkların ve kendilerinin hazır bulunmadığı duruşmada gizli tanık beyanlarını tespit etmiş olması hukuka aykırı görülmemiştir."

B. Uluslararası Hukuk

1. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi

32. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (Sözleşme) “Adil yargılanma hakkı” kenar başlıklı 6. maddesinin (3) numaralı fıkrasının ilgili kısmı şöyledir:

"Bir suç ile itham edilen herkes aşağıdaki asgari haklara sahiptir:

 (...)

d) İddia tanıklarını sorguya çekmek veya çektirmek, savunma tanıklarının da iddia tanıklarıyla aynı koşullar altında davet edilmelerinin ve dinlenmelerinin sağlanmasını istemek;"

2. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi İçtihadı

33. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine (AİHM) göre gizli tanık anlatımlarının hükme esas alınmış olması, her koşulda Sözleşme’yle bağdaşmaz değildir. Sözleşme’nin 6. maddesi, her ne kadar tanıkların ve özel olarak tanıklık için çağrılan mağdurların menfaatlerinin dikkate alınmasını açıkça gerektirmese de bu kişilerin -yaşamları, özgürlük ve güvenlikleri gibi- genel olarak Sözleşme’nin 8. maddesi kapsamına giren birçok menfaatleri de tehlikeye girebilir. Tanıkların ve mağdurların bu tür menfaatleri, Sözleşme’nin maddi hükümleri tarafından korunmaktadır. Bu durumlarda Sözleşme’nin 6. maddesinin (3) numaralı fıkrasının (d) bendi ile 6. maddesinin (1) numaralı fıkrasının birlikte ele alınması suretiyle sanık menfaatleri ile tanık menfaatlerinin yargı makamları tarafından uygulanan usullerle yeterince dengelenmesi gerekir (Doorson/Hollanda, B. No: 20524/92, 26/03/1996, §§ 69, 70, 72).

34. Bu hâllerde kimliği gizlenen kişinin önyargılı, düşmanlıkla hareket eden veya güvenilmez biri olup olmadığını sınama veya söyleyeceklerinin inandırıcılığı üzerine şüphe çekebilme imkânından savunmanın yoksun kalabilmesi de söz konusudur. Diğer taraftan kimliği gizlenen kişilerin duruşmada hazır bulunmaması; yargılamayı yapan hâkimlerin bu kişilerin hâl ve tavırlarını gözlemlemesini, böylece bu kişilerin güvenilirliği hakkında kendi izlenimini oluşturmasını da engeller. Bu hususta AİHM, alınacak olan ifadenin güvenilirliğini adil ve uygun olarak değerlendirmeye imkân tanıyan usule ilişkin önlemleri de içeren yeterli dengeleyici faktörlerin bulunması gerektiğini belirtmektedir (Al-Khawaja veThery/Birlesik Krallık [BD], B. No: 26766/05 ve 22228/06, 15/12/2011, § 147; Ellis, Simms ve Martin/Birlesik Krallık (k.k.), B. No: 46099/06 ve 46699/06, 10/4/2012, § 78;Pesukıc/İsviçre, B. No: 25088/07, 6/12/2012, § 45).

35. AİHM, duruşma salonunda bulunmayan tanıkların durumu ile gizli tanıkların durumunun benzer olduğunu kabul etmektedir (Ellis, Simms ve Martin/Birleşik Krallık § 74, 75). Bu nedenle mahkeme önünde sözlü olarak ifade vermesi için çağrılan gizli tanıkların bulunduğu bir yargılamanın adilliğini değerlendirirken AİHM ilk olarak tanığın kimliğini gizlemek için makul gerekçelerin olup olmadığını incelemektedir. İkinci olarak gizli tanık ifadesinin verilecek hükmün dayandığı tek veya belirleyici temel olup olmadığını değerlendirmektedir. Üçüncü olarak hükmün büyük ölçüde veya yalnızca gizli tanığın ifadesine dayanması durumunda yargılamaları detaylı incelemelere tabi tutmaktadır (Al-Khawaja ve Tahery/Birleşik Krallık, §§ 119, 147; Pesukıc/İsviçre, § 45; Balta ve Demir/Türkiye, B. No: 48628/12,23/6/2015, § 39).

36. AİHM, bu üç kriterin varlığı hâlinde gizli tanık ifadelerine dayanılması durumunda dahi adil yargılanma hakkının ihlal edilmediğine karar vermektedir (Ellis, Simms ve Martin/Birleşik Krallık, § 89).

37. AİHM'e göre kanıtın tekliğinden sanık aleyhine tek kanıtın olması, kanıtın belirleyiciliğinden ise davanın sonucunu ağırlıklı olarak etkileme eğilimi olan belirleyici kanıt olması anlaşılmalıdır. Bu bağlamda diğer kanıtlar ne kadar güçlü olursa gizli tanığın ifadesinin belirleyici olma ihtimali o kadar azalır (Ellis, Simms ve Martin/Birleşik Krallık, § 77). Bu bakımdan gizli tanığın verdiği ifadenin mahkûmiyet kararının tek nedeni veya belirleyici unsuru olduğu durumlarda usul işlemleri en detaylı incelemelere tabi tutulmalıdır. Verilen ifadenin güvenilirliğinin uygun bir şekilde değerlendirebilmesi için usule ilişkin güçlü teminatlar da dâhil olmak üzere taraflar arasında dengeleyici unsurların varlığından emin olunmalıdır (Al-Khawaja ve Tahery/Birleşik Krallık, § 147).

V. İNCELEME VE GEREKÇE

38. Mahkemenin 24/5/2018 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Tanık Sorgulama Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

1. Başvurucunun İddiaları

39.Başvurucu; sadece gizli tanıkların beyanları esas alınarak hüküm kurulduğunu, gizli tanığı sorgulama imkânının tanınmadığını belirterek Anayasa’nın 36. maddesinde tanımlanan adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüş ve yeniden yargılama ile tazminat talebinde bulunmuştur.

2. Değerlendirme

a. Kabul Edilebilirlik Yönünden

40. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan başvurunun bu kısımının kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

b. Esas Yönünden

i. Genel İlkeler

41. Anayasa’nın 36. maddesinin birinci fıkrasında; herkesin yargı organlarına davacı ve davalı olarak başvurabilme ve bunun doğal sonucu olarak da iddia, savunma ve adil yargılanma hakkı güvence altına alınmıştır. Anayasa'nın 36. maddesine "adil yargılanma" ibaresinin eklenmesine ilişkin gerekçede, Türkiye'nin taraf olduğu uluslararası sözleşmelerce de güvence altına alınan adil yargılama hakkının madde metnine dâhil edildiği vurgulanmıştır. Sözleşme'nin 6. maddesinin (3) numaralı fıkrasının (d) bendinde bir suç ile itham edilen herkesin iddia tanıklarını sorguya çekme hakkının olduğu belirtilmiştir. Dolayısıyla Anayasa’nın 36. maddesinde düzenlenen adil yargılanma hakkının tanık sorgulama hakkını da kapsadığının kabul edilmesi gerekir.

42. Kovuşturma sırasında bütün kanıtların tartışılabilmesi için kural olarak bu kanıtların aleni bir duruşmada ve sanığın huzurunda ortaya konması gerekir. Bu kural istisnasız olmamakla birlikte eğer bir mahkûmiyet, sadece veya belirleyici ölçüde sanığın soruşturma veya yargılama aşamasında sorgulama veya sorgulatma imkânı bulamadığı bir kimse tarafından verilen ifadelere dayandırılmış ise sanığın hakları Sözleşme'nin 6. maddesindeki güvencelerle bağdaşmayacak ölçüde kısıtlanmış olur. Olayın tek tanığı varsa ve sadece bu tanığın ifadesine dayanılarak hüküm kurulacak ise bu tanık, duruşmada dinlenmeli ve sanık tarafından sorgulanmalıdır. Bu tanığın sanığın sorgulamadığı bir dönemde alınan önceki ifadesine dayanılarak mahkûmiyet kararı verilemez (Atila Oğuz Boyalı, B. No: 2013/99, 20/3/2014, § 46).

43. Bir sanığın hakkında gerçekleştirilen ceza yargılaması sürecinde tanıklara soru yöneltebilmesi, onlarla yüzleşebilmesi ve tanıkların beyanlarının doğruluğunu sınama imkânına sahip olması adil bir yargılamanın yapılabilmesi bakımından gereklidir. Böylelikle sanık, aleyhindeki tanık beyanlarının zayıf/itibar edilmez noktalarını ortaya koyup çelişmeli yargılama ilkesine uygun olarak onların güvenilirliğini huzurda sınayabilecek (test edebilecek), tanığın inandırıcılığı ve güvenilirliği bakımından sorduğu sorularla kendi lehine sonuçlar ortaya çıkarabilecek ve yargılama makamının uyuşmazlık konusu olayı sadece iddia makamının ileri sürdüğü şekliyle değil savunmanın argümanlarıyla da algılamasını sağlayabilecektir (AZ. M., B. No: 2013/560, 16/4/2015, § 55).

44. Bazı olaylarda tanığın kim olduğunun sanıklar tarafından bilinmesi, tanığın kendisi veya yakınları için tehlike doğurabilir. Tanıklık yapacak olanların misillemeye uğramaktan korkmak için haklı sebepleri bulunabilir. Ayrıca örgütlü suçla mücadelede tanığın kimliğinin gizli tutulması hafife alınamaz. Örgütlü suçlardaki artış, bazı tedbirlerin alınmasını gerektirebilir. Bu nedenle bir tanığın kimliği saklı tutulmuşsa savunma tarafının ceza yargılamalarında normal koşullarda bulunmayan zorluklarla karşı karşıya kalabileceği de gözönünde bulundurulmalıdır (Baran Karadağ, B. No: 2014/12906, 7/5/2015, § 57).

45. Nitekim kamu görevini yerine getirerek verdiği bilgilerden dolayı tanığın kendisinin veya tanıklığı nedeniyle yakınlarının ya da mallarının korunmasını isteme hakkı bulunmaktadır. Zira korunamayan ve kendisinin veya yakınlarının hayatından endişe duyan bir tanığın -ceza alacak bile olsa- bildiklerini anlatması mümkün olamayabilecektir. Buna göre kamu görevini yerine getiren tanığın verdiği bilgilerden dolayı zarara uğramaması için gerekli tedbirleri almak da devletin sorumluluğundadır (AYM, E.2008/12, K.2011/104, 16/6/2011).

46. Bununla birlikte tanıklar tarafından duyulan her türlü korku, onların kimliklerinin saklı tutulmasına ve duruşmada tarafların huzurunda dinlenmemesine gerekçe yapılmaz. Böylesi bir durumda duyulan korkunun objektif nedenlere dayanıp dayanmadığı ve somut temellerinin bulunup bulunmadığı ortaya konulmalıdır. Nitekim bu gereklilikler ilgili kanunlarda da belirtilmiştir. 5271 sayılı Kanun'un 58. maddesi uyarınca tanık olarak dinlenecek kişilerin kimliklerinin ortaya çıkması kendileri veya yakınları açısından ağır bir tehlike oluşturacaksa kimlikleri gizli tutulabilecektir. Aynı şekilde tanık için ağır bir tehlike teşkil edecek ve bu tehlike başka türlü önlenemeyecekse ya da maddi gerçeğin ortaya çıkarılması açısından tehlike oluşturacaksa hâkim hazır bulunma hakkına sahip bulunanlar olmadan da tanığı dinleyebilecektir. 5271 sayılı Kanun, böylelikle hem tanığın kimliğinin gizli tutulması hem de duruşmada hazır bulunma hakkına sahip olan kişilerin yokluğunda tanığın dinlenmesi için ağır bir tehlikenin varlığını aramaktadır. 5276 sayılı Kanun da ağır ve ciddi bir tehlikenin var olması hâlinde bu tür tedbirlere başvurma imkânını öngörmektedir.

47. Anayasa Mahkemesi, somut norm denetimi kapsamında AİHM kararlarına da atıfta bulunmak suretiyle verdiği bir kararında; muhakemenin bir bütün olarak adil olması şartıyla sanıktan gelecek haksız müdahalelerden korunması için yeterli sebep mevcutsa tanığın kimliğinin gizli tutulmasının mümkün olabileceğini, açık celse dışında verilen bu tarz ifadelerin ancak savunma için tanığın ve ifadesinin inanılırlığını ve güvenilirliğini sorgulama fırsatını teminat altına alan telafi edici önlemlerin sağlanması gerektiğini, savunma hakkı üzerindeki kısıtlamaların asgaride tutulmuş olması ve bu kısıtlamaların tanığın korunmasını sağlamak için lüzumlu olması gerektiğini, sanığın çıkarlarının ona karşı ifade veren tanığın çıkarlarıyla dengelenmesinin zorunlu olduğunu belirtmiştir (AYM, E.2008/12, K.2011/104, 16/6/2011).

48.Bu durumda ilk olarak tanığın kimliğini gizlemek için makul gerekçelerin olup olmadığının ve ikinci olarak gizli tanık ifadesinin verilecek hükmün dayandığı tek veya belirleyici temel olup olmadığının değerlendirilmesi gerekir. Gizli tanık beyanının mahkeme kararının dayandığı belirleyici delil olduğu bu şekilde tespit edildikten sonra üçüncü olarak savunma tarafına dengeleyici güvenceler sağlayan bir usulün yürütülüp yürütülmediği de belirlenmelidir. Hükmün büyük ölçüde veya yalnızca gizli tanığın ifadesine dayanması durumunda yargılama detaylı incelemelere tabi tutulmalıdır. Eğer sanık veya müdafii tarafından güvenilirliğinin ve doğruluğunun saptanması amacıyla sorgulanmamış tanık delili, mahkeme kararının dayandığı esas veya belirleyici delil ise ve dengeleyici güvenceler sağlayan bir usul öngörülmemiş ise adil yargılanma hakkının ihlali söz konusu olabilecektir (Baran Karadağ, §§ 68, 72).

ii. İlkelerin Olaya Uygulanması

49. Başvuru formu ve ekli belgelerden, tanığın kimliğinin neden gizlendiği hususunda gerekçe gösterilmediği ve tanıkların kimliklerinin ortaya çıkmasının kendileri veya yakınları açısından nasıl ağır bir tehlike oluşturduğunun belirtilmediği anlaşılmaktadır. Tanıkların saygınlığı, sabıka kaydı ve güvenilirliği hususlarında da dosyada mevcut bir bilgi bulunmamaktadır.

50. Somut olayda gizli tanıkların beyanları soruşturma evresinde Cumhuriyet savcısı tarafından, kovuşturma aşamasında ise Mahkeme tarafından alınmıştır. Gizli tanıklar; celse aralarında ve başvurucu ile müdafiine haber verilmeksizin Mahkemece dinlenmiştir. Bununla birlikte gizli tanıklar tarafından verilen beyanlar sırasıyla 16/2/2012 ve 13/12/2012 tarihli celselerde okunmuştur.

51. Başvuruda; AK Parti Eruh İlçe Teşkilatı binasına taş ve molotof atılarak zarar verilmesi olayına ilişkin olarak tutanak imzacılarının ve gizli tanık beyanlarının mahkûmiyet hükmüne esas alındığı, hükmün belirleyici olarak Eruh 56 isimli gizli tanığın anlatımlarına dayandığı anlaşılmaktadır. Çünkü meydana gelmiş olan maddi vakıalar ile başvurucu arasındaki bağlantı, anılan gizli tanığın anlatımları dikkate alınarak kurulmuştur. Gizli tanık anlatımları dayanak olmaktan çıkarıldığında bu yönde bir bağ kurmaya yeterli delil bulunmamaktadır.

52. Gizli tanık beyanlarının Mahkeme kararının dayandığı belirleyici deliller olduğu bu şekilde tespit edildikten sonra savunma tarafına dengeleyici güvenceler sağlayan bir usulün takip edilip edilmediği de belirlenmelidir.

53. Tanıklar, Mahkeme heyeti ve Cumhuriyet savcısı huzurunda dinlendiğinden heyetin tüm üyeleri ve Cumhuriyet savcısı tanığın reaksiyonlarını doğrudan gözlemleyebilmişlerdir. Gizli tanığın beyanlarının tespit edildiği sırada hazır bulunmayan başvurucu ve müdafii, yargılamanın yapıldığı Mahkemede ses ve görüntülü aktarma sisteminin mevcut olmaması nedeniyle ses bağlantısı yoluyla da olsa gizli tanığı sorgulayamamış ve gizli tanığa sorulan sorulara gizli tanığın verdiği cevaplar hakkında kişisel izlenim edinme fırsatı bulamamıştır. Savunma tarafı böylelikle sorgulama yoluyla gizli tanığın güvenilirliğini test edememiştir. Söz konusu tanık beyanlarının daha sonra sanık (başvurucu) ve müdafiinin huzurunda okunmuş olması, tanık beyanına karşı yeterli bir itiraz imkânı olarak değerlendirilemez.

54. Sonuç olarak tanığın kimliğinin neden gizlendiği hususunda bir gerekçeye yer verilmediği, hükmün belirleyici ölçüde Eruh 56 kod adlı gizli tanığın anlatımlarına dayandırıldığı ve sanık lehine alınan teminatlar gözetildiğinde tanıkların menfaatleri ile sanığın adil yargılanma kapsamındaki haklarının dengelenmediği görülmüştür.

55. Açıklanan gerekçelerle Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkı kapsamındaki tanık sorgulama hakkının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

B. Diğer İhlal İddiaları

56. Başvurucunun tanık sorgulama hakkının ihlal edildiğine karar verildiğinden adil yargılanma hakkı kapsamındaki, yeterli delil araştırılması yapılmadan ve mevcut deliller arasındaki çelişkiler giderilmeden hukuka aykırı olarak mahkûmiyet kararı verildiğine ilişkin diğer şikâyetleri hakkında kabul edilebilirlik ve esas yönünden ayrıca bir inceleme yapılmasına gerek görülmemiştir.

C. 6216 Sayılı Kanun'un 50. Maddesi Yönünden

57. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 50. maddesinin (1) ve (2) numaralı fıkraları şöyledir:

 “(1) Esas inceleme sonunda, başvurucunun hakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal kararı verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedilir…

 (2) Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar verir.”

58. Başvurucu; ihlalin tespiti, yargılamanın yenilenmesi ve tazminat taleplerinde bulunmuştur.

59. Anayasa'nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkı kapsamındaki tanık sorgulama hakkının ihlal edildiği sonucuna varılmıştır.

60. Tanık sorgulama hakkının ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunduğundan kararın bir örneğinin yeniden yargılama yapılmak üzere (kapatılan) Diyarbakır 6. Ağır Ceza Mahkemesi (CMK 250. madde ile görevli) (E.2010/625, K.2013/355) yerine bakan Mahkemeye gönderilmesine karar verilmesi gerekir.

61. Tanık sorgulama hakkının ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunduğu sonucuna varıldığından tazminat talebinin reddine karar verilmesi gerekir.

62. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 206,10 TL harç ve 1.980 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 2.186,10 TL yargılama giderinin başvurucuya ödenmesine karar verilmesi gerekir.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Adil yargılanma hakkı kapsamındaki tanık sorgulama hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

B. Anayasa'nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkı kapsamındaki tanık sorgulama hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE,

C. Kararın bir örneğinin tanık sorgulama hakkının ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere (kapatılan) Diyarbakır 6. Ağır Ceza Mahkemesinin (CMK 250. madde ile görevli) (E.2010/625, K.2013/355) yerine bakan Mahkemeye GÖNDERİLMESİNE,

D. 206,10 TL harç ve 1.980 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 2.186,10 TL yargılama giderinin BAŞVURUCUYA ÖDENMESİNE,

E. Tazminata ilişkin talebin REDDİNE,

F. Ödemenin kararın tebliğini takiben başvurucunun Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

G. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 24/5/2018 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.