I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, milletvekili olan başvurucu hakkında uygulanan yakalama, gözaltına alma ve tutuklama tedbirlerinin hukuki olmaması ve soruşturma dosyasına erişimin kısıtlanması nedenleriyle kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının; tutuklamaya konu suçlamaların ifade özgürlüğü ve siyasi faaliyet kapsamındaki eylemlere ilişkin olması ve tutukluluk nedeniyle milletvekilliği görevinin yerine getirilememesi nedenleriyle ifade özgürlüğü ile seçilme ve siyasi faaliyette bulunma haklarının ihlal edildiği iddialarına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 29/1/2016tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

5. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ve Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) aracılığıyla erişilen bilgi ve belgeler çerçevesinde ilgili olaylar özetle şöyledir:

A. Genel Bilgiler

6. PKK'nın terör örgütü olduğu ulusal ve uluslararası makamlar tarafından kabul edilmiş tartışmasız bir olgudur. Anılan örgütün gerçekleştirdiği terörist şiddet, bölücü amaçları dolayısıyla anayasal düzene, millî güvenliğe, kamu düzenine, kişilerin can ve mal emniyetine yönelik ağırtehdit oluşturmaktadır. Bu yönüyle ülkenin toprak bütünlüğünü hedef alan PKK kaynaklı terör, onlarca yıldır Türkiye'nin en hayati sorunu hâline gelmiştir (Gülser Yıldırım (2) [GK], B. No: 2016/40170, 16/11/2017, §§ 7-18).

7. Bununla birlikte kamuoyunda demokratik açılım süreci, çözüm süreci ve Millî Birlik ve Kardeşlik Projesi gibi farklı isimlerle ifade edilen süreç içinde, 2012 yılının son döneminden itibaren PKK tarafından gerçekleştirilen terör saldırıları önemli ölçüde azalmıştır. Ancak Suriye'de son yıllarda yaşanan iç savaşın Türkiye'nin güvenliği üzerinde etkileri olmuş, PKK ve DAEŞ kaynaklı terör olayları yeniden artmaya başlamıştır. Kamuoyunda 6-7 Ekim olayları ve hendek olayları olarak bilinen terör eylemleri bunların başında gelmektedir (Gülser Yıldırım (2), §§ 21-30).

8. Türkiye 2015 yılı Haziran ayından itibaren yeniden yoğun bir şekilde terör saldırılarına maruz kalmıştır. Bu kapsamda PKK tarafından Şırnak il merkezi ile Cizre, Silopi ve İdil ilçelerinde, Hakkâri'nin Yüksekova ilçesinde, Diyarbakır'ın Silvan, Sur ve Bağlar ilçelerinde, Mardin'in Dargeçit, Nusaybin ve Derik ilçelerinde, Muş'un Varto ilçesinde cadde ve sokaklara hendekler kazılıp barikatlar kurularak ve bu barikatlara bomba ve patlayıcılar yerleştirilerek teröristler tarafından bu yerleşim yerlerinin bir kısmında öz yönetim adı altında hâkimiyet sağlanmaya çalışılmıştır. Bu bağlamda çok sayıda terörist, halkın bu yerlere giriş ve çıkışını engellemek istemiştir. Güvenlik güçleri, hendeklerin kapatılması ve barikatların kaldırılması suretiyle yaşamın normale dönmesini sağlamak amacıyla operasyonlar yapmış ve teröristlerle çatışmaya girmiştir. Aylarca devam eden bu operasyon ve çatışmalar sırasında yaklaşık iki yüz güvenlik görevlisi hayatını kaybetmiş, tonlarca bomba ve patlayıcı imha edilmiştir.

9. Terör saldırılarının gittikçe yoğunlaştığı ve ülkenin birçok bölgesine yayıldığı bu dönemde, hem güvenlik güçleri hem de siviller hedef alınmıştır. Bu bağlamda PKK tarafından başvurucunun seçim bölgesi olan Şırnak'ta ve konuşmalar yaptığı Silopi, Cizre, Beytüşşebap, İdil ve Uludere'de çok sayıda terör saldırları gerçekleştirilmiştir. Bu terör saldırılarında, önemli bir bölümü sivillerden oluşan çok sayıda kişi hayatını kaybetmiş ve yaralanmıştır.

B. Başvurucunun Tutuklanmasına İlişkin Süreç

10. Başvurucu 7/6/2015 ve 1/11/2015 tarihlerinde yapılan seçimlerde Halkların Demokratik Partisinden (HDP) Şırnak milletvekili olarak seçilmiştir. Başvurucunun tutuklanmasına neden olan ceza soruşturması süreci sonunda 6/2/2018 tarihinde, kesinleşmiş mahkûmiyeti bulunması nedeniyle Türkiye Büyük Millet Meclisi (TBMM) tarafından milletvekilliği düşürülmüştür.

11. Başvurucu hakkında milletvekili olarak görev yaptığı dönemde işlediği iddia olunan bazı suçlara ilişkin olarak farklı Cumhuriyet başsavcılıklarınca soruşturmalar yürütülmüştür. Anayasa'nın 83. maddesinin ikinci fıkrasının birinci cümlesinde yer alan "Seçimden önce veya sonra bir suç işlediği ileri sürülen bir milletvekili, Meclisin kararı olmadıkça tutulamaz, sorguya çekilemez, tutuklanamaz ve yargılanamaz." hükmü uyarınca yasama dokunulmazlığına sahip olan başvurucunun dokunulmazlığının kaldırılması istemiyle beş ayrı fezleke düzenlenmiş ve TBMM'ye sunulmak üzere Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğüne gönderilmiştir.

12. Bu fezlekelerde başvurucuya isnat edilen suçlamalara ilişkin olay ve olgular şöyle özetlenebilir:

i. 28/12/2011 tarihinde Şırnak ili Uludere ilçesinde meydana gelen olayın faillerinin yargılanması amacı ile 28/6/2015 tarihinde Şırnak Valiliğinin önünde yaklaşık kırk kişilik bir grup, basın açıklaması yapmak üzere toplanmıştır. Başvurucunun burada yaptığı konuşmada "... Hepiniz biliyorsunuz 2 yıl önce bugün karakolları protesto ettiği için askerler tarafından kurşunlanarak hayatını katleden [M.Y.nin] ölüm yılının ikinci, iki yılıdır. Bir kez daha bu topraklarda bizlere bu acıları yaşatanlar Ortadoğuda, Rojavada, Kürdistanda Türkiye'de her gün faili meçhuller yaşatan katliamlar yaşatan hukuksuzluklarda bulunan zihniyetleri burada bir kez daha kınıyoruz." şeklinde açıklama yaparak PKK terör örgütünün propagandasını yaptığı ileri sürülmüştür.

ii. 25/9/2015 tarihinde Beytüşşebap ilçesinde birçok farklı noktaya PKK mensubu teröristler tarafından saldırı düzenlenmiş, akabinde güvenlik güçleri ile PKK'lı teröristler arasında çatışma yaşanmıştır. Bu olaydan bir gün sonra 26/9/2015 tarihinde başvurucunun kendi adına açmış olduğu Ferhat ENCU adlı Twitterhesabından üç paylaşımda bulunduğu iddia edilmiştir. Bu paylaşımlarda başvurucunun;

- "Beytüşşebap'ın Hisar köynde evlerne askern attğı havan topunun isabt etmsi ile hayatnı kaybednleri bugün toprğa verdk. [Beytüşşebap'ın Hisar köyünde evlerine askerin attığı havan topunun isabet etmesi ile hayatını kaybedenleri bugün toprağa verdik.]" şeklinde tweet atarak kendisinin bulunduğu cenaze merasimin resmini paylaştığı, paylaşmış olduğu üç resimde ise PKK'nın bayrağına sarılı cenaze olduğu,

- "Beytüşşebap'ın Altın (Berçiya) dağlarına akın eden halk askeri barikatı aşıp cenazelern bulundğu bögleye doğru ilerldi. [Beytüşşebap'ın Altın (Berçiya) dağlarına akın eden halk askeri barikatı aşıp cenazelern bulunduğu bölgeye doğru ilerledi.]" şeklinde tweet atarak çatışmada öldürülen PKK'lı teröristlerin cenazelerini almaya giden kalabalık bir grubun fotoğrafını paylaştığı,

- "Beytüşşebap halkı ile çatışmalarn yoğun yaşandğı bölgedeyz.Cenazelerni almak isteyn halk askeri müdahale ile karşıldı. [Beytüşşebap halkı ile çatışmalarn yoğun yaşandığı bölgedeyiz.Cenazelerini almak isteyen halk askeri müdahale ile karşılaştı.]" şeklinde tweet atarak çatışmada öldürülen PKK'lı teröristlerin cenazelerini almaya giden bir grubun fotoğrafını paylaştığı, söz konusu fotoğrafta ise kendisinin de bulunduğunun tespit edilmesi nedeniyle PKK terör örgütünün propagandasını yaptığı ileri sürülmüştür.

iii. Şırnak Valiliğince Silopi ilçesinde PKK/KCK terör örgütü mensuplarının yakalanması, vatandaşların can ve mal güvenliğinin sağlanması amacı ile 10/6/1949 tarihli ve 5442 sayılı İl İdaresi Kanunu'nun 11. maddesinin (c) fıkrası gereğince 14/12/2015 tarihinde saat 23.00'ten itibaren Şırnak ile Silopi ilçe merkezinde sokağa çıkma yasağı ilan edilmiştir. Buna rağmen 1/1/2016 tarihinde başvurucunun öncülüğünde yaklaşık yetmiş seksen kişinin katılımıyla mahalle arasında izinsiz gösteri ve yürüyüşü yapıldığı ve toplanan grubun ''Biji Serok Apo, Ey şehid xwine we li erde namine (Şehitler kanınız yerde kalmaz.).'' şeklinde terör örgütü propagandasını taşıyan slogan attığı tespit edilmiştir. Terör örgütüne müzahirliğiyle bilinen bir haber ajansının internet sitesinde yayımlanan haberde bu gösteri yürüyüşü sonrasında başvurucunun kalabalığa hitaben "Devlet 40 yıldır bu uygulamalar ile Kürtleri türlü türlü katliamlardan geçirmiştir. Ama Kürt halkı bu katliamlara rağmen yine pes etmedi ve dahada güçlendi. Kırk yıldır bu halk direniyor. Kürtler artık kendi topraklarında özgür bir şekilde yaşamak istiyor. Halk artık kendi topraklarında özgür bir şekilde yaşamak istiyor. Halk artık sizin bu zülümkar devletinizi kabul etmiyor ve tanımıyor. Şu an Kurdistanda devlet AKP ile katliamlar yapıyor. Malesef herkes kör ve sağır oluyor. Burada uygulananlar tam bir vahşet, daha neyi bekliyorsunuz, Taybet ananın cenazesi yedi gündürvurulduğu sokaktan alınamadı. Burada katledilenlerin çoğu çocuk ve kadın, hepsi sivil, devlet biran önce kirli ellerini kurdistan çekmelidir.'' şeklinde açıklama yaparak PKK terör örgütünün propagandasını yaptığı, 5442 sayılı Kanunu'nave 6/10/1983 tarihli 2911 sayılı Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanunu'na muhalefet ettiği ileri sürülmüştür.

iv. Cizre'de güvenlik güçlerince PKK'ya yönelik operasyon esnasında öldürülen M.K., A.P. ve A.T. adlı örgüt mensuplarının cenazelerinin defnedilmek üzere 22/1/2016 günü Şırnak'ta belediye mezarlığına götürülürken cenazelerin araçtan indirildiği ve tabutların üzerine terör örgütünü simgeleyen bezlerin örtüldüğü, cenaze merasimine katılan topluluğun "Ey şehit kanın yerde kalmayacak.", "Yaşasın başkan apo." şeklinde Kürtçe sloganlar attığı, başvurucunun da burada halka hitaben “...Cizre'de , Silopi' de bir vahşet var. Bu devlet tanklarıyla, toplarıyla halkımızın üzerine gelmiş ve katlediyor. Bu vahşeti uygulayanlar bilsin ki bu gün kıştır ama yarın bahardır. Botan'ın evlatları vahşete karşı insanlığı savunuyor, insanlığın değerlerini savunuyor. Bu direnişleri de devam edecektir." şeklinde konuşma yaptığı, cenaze merasimi esnasında PKK'nın olduğu ifade edilen marşı kalabalık grubun zafer işareti yaparak söylediği, başvurucunun da marşın okunduğu esnada saygı duruşunda bulunarak PKK terör örgütünün propagandasını yaptığı ileri sürülmüştür.

v. Şırnak Valiliğince İdil ilçe merkezi ve Dirsekli köyünde 16/2/2016 günü saat 23.00'ten geçerli olmak üzere ilan edilen sokağa çıkma yasağı doğrultusunda PKK/KCK terör örgütü mensupları tarafından ilçe genelinde sokak girişlerine inşa edilmiş barikat ve mevzilerin bertaraf edilmesi, kazılan hendeklerin kapatılması, tuzaklanan mayınların temizlenmesi ve ilçede barınan terör örgütü mensuplarının yakalanması amacıyla kolluk kuvvetlerince yürütülen çalışmalar sırasında başvurucunun kullanmakta olduğu Twitter hesabından yapılan paylaşım ve yorumların terör örgütü propagandası içerdiği ve bu paylaşımların İdil ilçesinden yapıldığı tespit edilmiştir. Başvurucunun Twitter adlı sosyal paylaşım sitesi üzerinden yaptığı paylaşımlar veya başkalarının paylaşımlarını yaygınlaştırması (retweetlemesi) dolayısıyla PKK terör örgütünün propagandasını yaptığı ileri sürülmüştür.

- Başvurucunun kullanmakta olduğu Twitter hesabından 16/2/2016-1/3/2016 tarihleri arasında tespiti yapılan paylaşım ve yorumlar iddianamede şu şekilde ifade edilmiştir:

"16 Şubat 2016 tarihinde paylaşmış olduğu yazıda; 'Yasak başladığı dakikalarda saldırı da başladı. Yoğun silah sesleri gelmeye başladı. #İdil #Hezex'

18 Şubat 2016 tarihinde, bir başka Twitter kullanıcısının paylaşımı olan, başvurucu tarafından Retweetlenen ve altında resim bulunan; "Ayrıca Süryani Mahallesindeki evler tahrip ediliyor. Açamadıkları kapıları fünye ile patlatıyorlar #TwitterKurds"

18 Şubat 2016 tarihinde paylaşmış olduğu yazıda; "İdil'de izin belgeleri olmadığı halde kaldığım eve aramaya gelen jandarma talebimizden sonra belgeyi almaya gittiler. Hukuk mukuk hak getire"

18 Şubat 2016 tarihinde paylaşmış olduğu yazıda; "Mahallelere yönelik yoğun bir saldırı var. Saldırı daha çok Turgut Özal mahallesinde yoğunlaştı. #Hezex #İdil"

18 Şubat 2016 tarihinde, bir başka Twitter kullanıcısının paylaşımı olan, başvurucu tarafından Retweetlenen ve altında resim bulunan; "İdil'de sokağa çıkma yasağı sürüyor: 'Güvenlik' engeli bir can aldı imctv.com.tr/idilde-sokaga-..."

18 Şubat 2016 tarihinde, bir başka Twitter kullanıcısının paylaşımı olan, başvurucu tarafından Retweetlenen ve altında video bulunan; "İZLEYİN BAKIN İDİL'DE EV BASKINLARI NASIL YAPILIYOR!!!"

19 Şubat 2016 tarihinde, bir başka Twitter kullanıcısının paylaşımı olan fotoğrafa ek olarak; "Hezex (İdil) evler böyle aranıyor. Arama kararı yok. Talan var."

23 Şubat 2016 tarihinde paylaşmış olduğu yazıda; "Kendisi kalp hastası ve evde tek başına yaşıyordu. Hendeklerin ve barikatların olmadığı mahallede devlet güçleri tarafından katledildi."

23 Şubat 2016 tarihinde paylaşmış olduğu yazıda; "4 gündür ambulans bekleyen kalp hastası M.S.B. (57) evinde infaz edildi. Cenazesi Hastahane morguna kaldırıldı. #İdil #Hezex"

24 Şubat 2016 tarihinde, bir başka Twitter kullanıcısının paylaşımı olan fotoğrafa; "Cehennem Deresi Bombalanıyor" dedikleri yer İdil Yeni Mahalle! #Hezex" şeklinde yorum ekleyip paylaştığı,

24 Şubat 2016 tarihinde bir başka kullanıcının paylaşımı olan, başvurucu tarafından Retweetlenen; "Encü: İdil'deki öz yönetim direnişine saldırılar amacına ulaşamayacak bit.ly/1R0gu2p @ANFTTURKCE"

24 Şubat 2016 tarihinde paylaşmış olduğu yazıda; "Sabahtan beridir mahallelere yönelik yoğun bir saldırı var. #Hezex #İdil"

24 Şubat 2016 tarihinde bir başka kullanıcının paylaşımı olan ve altında iki adet resim bulunan, başvurucu tarafından Retweetlenen; "Sokağa çıkma yasağı" kapsamında tutulan İdil'in Xerabşeref köyüne yapılan top atışında bir ahır yıkıldı. DIHA"

24 Şubat 2016 tarihinde paylaşmış olduğu yazıda; "Bu gün katledilen 12 kişi arasında bir çocukta var. Çocuk katilleri..."

24 Şubat 2016 tarihinde paylaşmış olduğu yazıda; "Bu gün yapılan saldırıda 12 cenazenin İdil devlet hastanesi morguna kaldırıldığı bilgisi var. Yine katliam yaptılar."

27 Şubat 2016 tarihinde paylaşmış olduğu yazıda; "İdil'in Turgut Özal mahallesine yönelik yoğun bir saldırı var. Çok büyük patlamalar yaşanıyor. #Hezex"

28 Şubat 2016 tarihinde paylaşmış olduğu yazıda; "Olacak en küçük birşeyin sorumlusu bu ülkenin yöneticileridir. Burdan hepsine sesleniyorum; Çekin bu gözü dönmüş silahlarınızı kapımızdan"

28 Şubat 2016 tarihinde paylaşmış olduğu yazıda; "Şu anda kaldığım evin etrafı sarılmış durumda. Silahla tehdit ediliyorum. Terbiyesizce bir tavır sergileniyor. Gözü dönmüş bir güruh bunlar"

28 Şubat 2016 tarihinde paylaşmış olduğu yazıda; "Sayn Davutoğlu üzerime yolladğın bu askerlerini bir an önce geri çek Bu üslup ve bu tavırlar ile seninde altında kalacağın şeyler yaşanabilir"

28 Şubat 2016 tarihinde paylaşmış olduğu resimli yazıda; "Bulunduğum eve polisler zorla girerek ev sahibini ve beni darp ederek evde arama gerçekleştiriyorlar"

28 Şubat 2016 tarihinde paylaşmış olduğu yazıda; "Kaldığm evin sahibini darp edip kardeşim Veli Encü'yü göz altına alıp şahsıma fiili saldırıda bulunan güvenlik güçleri hükümetten emir alıyor"

28 Şubat 2016 tarihinde paylaşmış olduğu video ekli yazıda; "Misafir olduğumuz evin sahibi ile 3 basın çalışanı gözaltına alındı. Her hangi bir gerekçe gösterilmeden"

29 Şubat 2016 tarihinde paylaşmış olduğu yazıda; "Bilsinler ki her birimiz gerçekleri yazan, kötülükleri ve hukuksuzlukları deşifre eden birer gazeteci, muhabir olmaya devam edeceğiz."

29 Şubat 2016 tarihinde paylaşmış olduğu yazıda; "Halkın haber alma özgürlüğünü kısıtlama çabası içinde olanlar. Yaptıkları barbarlığı, eşkıyalığı gizlemeye çalışanlar"

29 Şubat 2016 tarihinde paylaşmış olduğu yazıda; ""Güvenlik güçlerini izliyorlar bu evde" dedikleri şey evlerin kapılarını balyozla kırıp evleri talan etme görüntüleridir."

29 Şubat 2016 tarihinde paylaşmış olduğu yazıda; "Misafir olduğum evi terör evi, gözaltına alınan 3 muhabiri ve ev sahibini terörist olarak lanse eden alçak medya acizsiniz."

29 Şubat 2016 tarihinde bir başka kullanıcının paylaşımı olan, başvurucu tarafından Retweetlenen; "HDP: Encü'ye dönük hukuksuzluğu kınıyoruz; boyun eğmeyeceğiz anfturkce.net/guncel/hdp-enc..."

29 Şubat 2016 tarihinde paylaşmış olduğu yazıda; "En son dün akşam TEM'e götürüldükleri bilgisi gelmişti. Ev sahibi serbest bırakıldı."

29 Şubat 2016 tarihinde paylaşmış olduğu yazıda; "Dün gözaltına alınan Azadiyâ Welat muhabiri Kadri Esen, DİHA muhabirleri Mahmut Ruvanas ve Ferzan Çatak dün akşamdan beri haber alınamıyor"

28 Şubat 2016 tarihinde bir başka kullanıcının paylaşımı olan, başvurucu tarafından Retweetlenen; "in short: it was a day full of state terrorism again in turkey. kendinizi çok iyi bakın, @Veliencu ve @FerhatEncu. sizi hiç unutmadım"

28 Şubat 2016 tarihinde paylaşmış olduğu yazıda; "Yılmayacağız, pes etmeyeceğiz. Boyun eğmeyeceğiz söz olsun hesabını soracağız."Şubat 2016 tarihinde bir başka kullanıcının paylaşımı olan, içerisinde başka bir kullanıcının paylaşımının yer aldığı, "@FerhatEncu: İdil'de sırtında bayrak, göğsünde padişah fotoğraflı polisler terör estiriyor evrn.sl/ne5ld" yazısının bulunduğu, başvurucu tarafından Retweetlenen; " Ferhat Encü'yle hem İdil'de olan biteni, hem de dünkü ev baskınına dair yandaş medyanın yalanlarını konuştuk."

29 Şubat 2016 tarihinde paylaşmış olduğu yazıda; "Çatışmaların olmadığı mahallerde evler ateşe veriliyor. Şehir merkezindeki dükkanların kepenkleri kırılıp yağma yapılıyor. #Hezex"

29 Şubat 2016 tarihinde bir başka kullanıcının paylaşımı olan, içerisinde güvenlik güçlerinin gizliden çekilmiş fotoğrafının da bulunduğu, başvurucu tarafından Retweetlenen; "@FerhatEncu: İdil'de sırtında bayrak, göğsünde padişah fotoğraflı polisler terör estiriyor evrn.sl/ne5ld"

1 Mart 2016 tarihinde paylaşmış olduğu yazıda; "Çatışmaların olduğu bölgeye ambulanslar sevk edildi."

13. 2014 yılının Ekim ayında yaşanan ve ülkenin büyük bir bölümünü etkileyen şiddet olayları ve sonrasında 2015 yılının Haziran ayından itibaren ülkede yaşanan terör saldırılarının artması dolayısıyla siyasi çevrelerde ve kamuoyunda milletvekillerinin dokunulmazlıklarının kaldırılması hususunda yoğun tartışmalar yaşanmıştır. Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nda değişiklik yapılmasını öngören kanun teklifi 12/4/2016 tarihinde TBMM Başkanlığına sunulmuştur. Bu teklif hâlihazırda Bakanlıkta, Başbakanlıkta, TBMM Başkanlığında, Anayasa ve Adalet Komisyonlarının üyelerinden kurulu Karma Komisyonda bulunan yasama dokunulmazlığı dosyalarıyla ilgili olarak Anayasa ve TBMM İçtüzüğü'nde öngörülen yasama dokunulmazlığının kaldırılmasına ilişkin usulün uygulanmamasını ve bu dosyaların gereğinin yapılması amacıyla yetkili mercilere iade edilmesini öngörmektedir.

14. TBMM Genel Kurulunda 20/5/2016 tarihinde kabul edilen 6718 sayılı Kanun'un 1. maddesiyle Anayasa'ya eklenen geçici 20. madde ile "Bu maddenin Türkiye Büyük Millet Meclisinde kabul edildiği tarihte; soruşturmaya veya soruşturma ya da kovuşturma izni vermeye yetkili mercilerden, Cumhuriyet başsavcılıklarından ve mahkemelerden; Adalet Bakanlığına, Başbakanlığa, Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına veya Anayasa ve Adalet komisyonları üyelerinden kurulu Karma Komisyon Başkanlığına intikal etmiş yasama dokunulmazlığının kaldırılmasına ilişkin dosyaları bulunan milletvekilleri hakkında, bu dosyalar bakımından, Anayasanın 83 üncü maddesinin ikinci fıkrasının birinci cümlesi hükmü uygulanmaz./ Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren onbeş gün içinde; Anayasa ve Adalet komisyonları üyelerinden kurulu Karma Komisyon Başkanlığında, Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığında, Başbakanlıkta ve Adalet Bakanlığında bulunan yasama dokunulmazlığının kaldırılmasına ilişkin dosyalar, gereğinin yapılması amacıyla, yetkili merciine iade edilir." hükmü getirilmiştir.

15. Anayasa değişikliği 8/6/2016 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir. Buna göre maddenin TBMM tarafından kabul edildiği 20/5/2016 tarihi itibarıyla maddede sayılan mercilere intikal etmiş dosyalar hakkında Anayasa'nın 83. maddesinin ikinci fıkrasının birinci cümlesinde yer alan yasama dokunulmazlığına ilişkin hüküm uygulanmayacaktır. Ayrıca Anayasa değişikliğinin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren on beş gün içinde Anayasa ve Adalet komisyonları üyelerinden kurulu Karma Komisyon Başkanlığında, TBMM Başkanlığında, Başbakanlıkta ve Bakanlıkta bulunan yasama dokunulmazlığının kaldırılmasına ilişkin dosyaların gereğinin yapılması amacıyla yetkili merciine iade edileceği öngörülmüştür.

16. Böylece Bakanlık verilerine göre Adalet ve Kalkınma Partisi (Ak Parti) grubuna mensup 29 milletvekiline ait 50, Cumhuriyet Halk Partisi (CHP) grubuna mensup 59 milletvekiline ait 215, Milliyetçi Hareket Partisi (MHP) grubuna mensup 10 milletvekiline ait 23, HDP grubuna mensup 55 milletvekiline ait 518 ve 1 bağımsız milletvekiline ait 5 fezlekeyle ilgili olarak yasama donulmazlığına ilişkin hükümler uygulanmamış ve bu dosyalar gereği için ilgili mercilere iade edilmiştir.

17. Bu kapsamda başvurucu hakkındaki beş ayrı fezlekeye konu olan soruşturma dosyaları da Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğü aracılığıyla 2016 yılının Haziran ayında gereğinin takdir ve ifası için Şırnak, Midyat, Silopi ve Cizre Cumhuriyet Başsavcılıklarına gönderilmiştir.

18. Midyat, Silopi ve Cizre Cumhuriyet Başsavcılıkları başvurucu hakkındaki uhdesinde bulunan soruşturma dosyalarını, isnat edilen suçların Şırnak Cumhuriyet Başsavcılığının görevi kapsamında olduğu gerekçesiyle yetkisizlik kararı vererek Şırnak Cumhuriyet Başsavcılığına göndermiştir. Şırnak Başsavcılığı, yetkisizlikle gelen ve/veya uhdesinde bulunan soruşturma dosyalarının "gerek tarafları gerekse de yapılan soruşturmaların niteliği ve içeriği itibari ile hukuki ve fiili irtibat bulunduğu ve usul ekonomisi açısından soruşturmanın birlikte yürütülmesinin gerektiği" gerekçesiyle birleştirilmesine karar vermiştir.

19. Böylece başvurucu hakkında farklı Cumhuriyet başsavcılıklarınca düzenlenen fezlekelerde suça konu edilen fiillerin birlikte değerlendirilmesi söz konusu olmuştur.

20. Diğer taraftan başvurucu, ifadesi alınmak üzere soruşturma makamları tarafından 29/6/2016, 15/7/2016, 3/10/2016 ve 4/10/2016 tarihlerinde talimat gönderilerek savcılıklara davet edilmiş ancak bu çağrılara uymamıştır. Başvurucu, tutuklamaya neden olan dosya kapsamında ifadesi alınmak üzere Şırnak Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından 4/10/2016tarihinde UludureCumhuriyet Başsavcılığına talimat gönderilerek Savcılığa davet edilmiş ancak başvurucu bu çağrıya da uymamış ve ifade vermek üzere Savcılığa gitmemiştir. Bu sürecin öncesinde dokunulmazlıklara ilişkin kanun teklifinin TBMM Başkanlığına sunulmasından sonra HDP Eş Genel Başkanı Selahattin Demirtaş 19/4/2016 tarihinde TBMM'de yaptığı grup konuşmasında "Biz mahkemelerde süründürüleceğiz, yok öyle bir şey. Sunu da net olarak söyleyeyim: Bu hafta öbür hafta dokunulmazlıklarımızı kaldırabilirler. Fakat tek bir arkadaşım kendi ayağıyla ifade vermeye gitmeyecek. Nasıl götürüyorlarsa kendileri bilirler. Bu iş öyle kolay olmayacak. Zannediyorlar ki dokunulmazlığı kaldırırız, tereyağından kıl çeker gibi bunları mahkemenin önüne atarız, yok öyle yağma" şeklinde ifadeler kullanmıştır.

21. Şırnak Cumhuriyet Başsavcılığı, başvurucu hakkında yürütülen soruşturma dosyasında kısıtlama kararı verilmesi talebiyle Şırnak Sulh Ceza Hâkimliğine başvuruda bulunmuştur. Anılan Hâkimlik 3/11/2016 tarihinde, başvurucu hakkındaki soruşturma dosyasına ilişkin olarak "soruşturmanın amacını tehlikeye düşürebileceği" gerekçesiyle 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 153. maddesinin (2) numaralı fıkrasıuyarınca müdafiinin dosya içeriğini incelemesinin ve belgelerden örnek almasının kısıtlanmasına karar vermiştir.

22. Başsavcılık tarafından ayrıca, 28/6/2015 tarihinde işlediği iddia edilen suç nedeniyle 3/11/2016 tarihinde başvurucu hakkında"yurt dışına çıkamamak" şeklinde adli kontrol tedbirinin uygulanması talebiyle Şırnak Sulh Ceza Hâkimliğine başvuruda bulunulmuştur. Hâkimlik aynı tarihte talebin kabulüne karar vermiştir. Yurt dışına gitmek üzere saat 12.30'da havaalanına gelen başvurucunun pasaportuna, kontrol sırasında el konulmuştur.

23. Öte yandan Şırnak Cumhuriyet Başsavcılığınca 3/11/2016 tarihinde, başvurucunun silahlı terör örgütüne üye olmak suçlamasıyla gözaltına alınmasına karar verildiği belirtilerek "yakalanarak gözaltına alınabilmesi amacıyla" evinde 3/11/2016 tarihinde arama işlemi ve dijital meteryaller üzerinde inceleme yapılması talebiyle Şırnak Sulh Ceza Hâkimliğine başvuruda bulunulmuştur. Hâkimliğin 3/11/2016 tarihli kararı ile başvurucunun yakalanarak gözaltına alınabilmesi amacıyla evinde arama yapılmasına ve dijital meteryaller üzerinde inceleme yapılmasına izin verilmiştir.

24. Başvurucu bu kapsamda 3/11/2016 tarihinde İstanbul'da bulunan evinde yakalanarak gözaltına alınmış, aynı gün hakkında soruşturma işlemlerinin yürütüldüğü Şırnak Emniyet Müdürlüğüne getirilerek burada gözaltında tutulmuş ve akabinde Şırnak Cumhuriyet Başsavcılığına getirilmiştir.

25. Başvurucu 4/11/2016 günü ifadesi alınmak üzere Şırnak Cumhuriyet Başsavcılığında hazır edilmiştir. İfade alma işlemi sırasında başvurucunun avukatları da hazır bulunmuştur. İfade tutanağında belirtildiğine göre başvurucuya, ifade alma işlemi öncesinde isnat edilen suçlamalar açıklanmıştır. Başvurucu iddialarla ilgili bir savunma yapmamış buna karşılık siyasi nedenlerden dolayı suçlandığını ifade etmiştir. Başvurucunun müdafilerinin ise yapılan işlemlerin hukuka aykırı olduğunu iddia ederek başvurucunun serbest bırakılmasını talep ettikleri görülmüştür.

26. Şırnak Cumhuriyet Başsavcılığı 4/11/2016 tarihinde "kuvvetli suç şüphesinin bulunması, suça dair yasada yazılı cezanın üst haddi, kaçma şüphesinin bulunması ve katalog suçlardan oluşu" gerekçesiyle tutuklanması istemiyle başvurucuyu Şırnak Sulh Ceza Hâkimliğine sevk etmiştir.

27. Savcılığın talep yazısı, sorgu işlemi öncesinde Şırnak Sulh Ceza Hâkimliği tarafından başvurucuya okunmuştur. Sorgu tutanağında, başvurucuya isnat edilen suçların okunup anlatıldığı da belirtilmiştir. Bu sırada da başvurucunun üç avukatı hazır bulunmuştur. Başvurucu, Hâkimlikteki ifadesinde Savcılık aşamasında verdiği ifadesini tekrar ettiğini belirtmiş ve devamında " ... Partimiz HDP Türkiye'nin toplumsal yapısına uygun bir politika belirleyerek bütün renkleri içinde barındırmaktadır. Bütün etnik gruplarla birlikte çoğulcu demokrasi, güçlü yerel demokrasi ve özerklik anlayışı uygulanarak şuanki sorunların diyalogla çözüleceği inanıyoruz. Her türlü şiddete tümüyle karşıyız, her türlü sorunda diyalog ve müzakerenin gücüne inanıyoruz, bu nedenle HDP tek adam ve tek iktidar tarafından tehdit olarak algılanmaktadır. Bizlerin dokunulmazlığını kaldıran AKP hükümeti vakit kaybettirmeden orduya dokunulmazlık zırhı giydirmiş ve askerin işledikleri suçu yargıdan kaçırmanın peşine düşmüştür. Dokunulmazlık zırhına 14 Temmuz 2016'da kavuşan ordu, 15 Temmuz'da darbe teşebbüsünde bulunmuştur. Meclisi bombalayacak kadar gözü dönmüş, darbecilerin elini güçlendirenler 7 Hazirandan bu yana çatışma siyaseti uygulamış ve bu AKP hükümetidir. AKP hükümeti OHAL ve KHK ile yönetilmeye başlanmıştır. Seçilmiş belediyelere kayyum atanması, binlerce öğretmenin açığa alınması KHK ile alınan kararların en somut göstergesidir, 7 Hazirandan önce ortaya konulan savaş politikasından sonra darbe zemini yaratan AKP hükümeti ve Recep Tayyip Erdoğan, 15 Temmuz darbe girişimine varan sürecin zeminini oluşturmuştur. Bu kaostan çıkışın tek yolu demokratik siyasetin güçlendirilmesi ve askeri rejimlere son vermek olduğu görülmüşken, bizleri on yıllar geriye götürecek uygulamaları görmekteyiz. Bizler seçilmiş halk temsilcileriyiz, şahsımızı değil bizleri seçen Kürt halkını temsil ederiz, şu anda da yasamanın, meclisin dokunulmazlığına sahip bir üyesi milletvekili sıfatıyla karşınızdayım, benim bu kimliğime ve halkın iradesine saygısızlık yapılmasına izin vermem mümkün değildir. Ben adil ve tarafsız bir yargı huzurunda savunma yapmaya her zaman hazırım, veremeyeceğim bir hesabım da bulunamaz. Şahsınıza ve kişiliğinize yönelik hiçbir tereddütüm ve şüphem yoktur. Ancak Recep Tayyip Erdoğan emretti diye başlatılan bu yargı tiyatrosunda figüran olmayı kabul etmiyorum, soracağınız hiçbir soruya cevap vermeyeceğim, yapılacak olan yargılamanın adil olacağına inanmıyorum, benim buraya getirilmem bile hukuk dışıdır, siyasetçilerin muhatapları siyasetçiler ve halktır. Ayrıca uluslararası hukuk anlaşmalarına da bağlı olan hukuk mensupları olarak siyasi oyunların ve siyasi tezgahın bir parçası olmayı reddetmelisiniz, bizler ülkemizde çoğulcu demokratik bir yapı sağlanıncaya kadar siyasi mücadelemize kararlılıkla devam edeceğiz, toplumsal kutuplaşma ve kamplaşmaya karşı, eşit ve birlikte yaşamak, şiddete karşı demokratik mücadeleyi, tekçiliğe karşı çoğulculuğu, faşizme karşı demokrasiyi, ayrımcılığa karşı Kürt halkının halk olmaktan kaynaklı bütün haklarını, toplumun eşit yurttaşlık talebini, dini inanç özgürlüklerini, kadınların toplumsal siyasal yaşama eşit katılımını, kapitalist düzene karşı çevre ve ekolojinin korunmasını, kar hırsına karşı emeğin ve çalışanların hakkını korumaya devam edeceğiz. Parlementoda da olsak cezaevinde de olsak bu düşüncelerimizi savunmaktan ve bunlar uğrunda mücadele etmekten bizi asla alıkoyamayacaksınız ... Son olarak da sizden hiçbir beklentim ve talebim yoktur, siyasi faaliyetlerim nedeniyle ancak beni, seçen halkım sorgulayabilir." şeklinde beyanda bulunmuş ve kendisine isnat edilen suçlamalara ilişkin bir açıklama yapmamıştır. Başvurucunun müdafileri ise tutuklama işleminin hukuka aykırı olduğunu ve tutuklama nedenlerinin bulunmadığını belirterekbaşvurucunun serbest bırakılmasını talep etmişlerdir.

28. Şırnak Sulh Ceza Hâkimliğinin 4/11/2016 tarihli kararı ile başvurucunun silahlı terör örgütüne üye olma suçundan tutuklanmasına karar verilmiştir.

29. Anılan kararda kuvvetli suç şüphesinin varlığı "Şüphelinin beyanlarının [Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi] AİHS 10/2 ve T.C. Anayasası'nın 26/2 hükümlerine aykırı olduğu, [Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi] AİHM kararlarında belirtildiği üzere şiddet çağrısı ve terör propagandasının ifade özgürlüğü kapsamında değerlendirilmediği, buna ilişkin kanuni düzenlemelerin bulunduğu, ulusal güvenliğin, toprak bütünlüğünün veya kamu emniyetinin korunması, kamu düzeninin sağlanması, suç işlenmesinin önlenmesi, milli güvenlik, kamu düzeni, kamu güvenliği, Cumhuriyetin temel nitelikleri ve Devletin, ülkesi ve milleti ile bölünmez bütünlüğünün korunması, suçluların cezalandırılması gibi meşru amaçların olması, şüphelinin beyanlarının içeriği ve dosya kapsamında birleşen dosyalar, bu dosyaların içeriği, ayrıca hakkında yazılan fezleke içerikleri gözönüne alındığında şüphelinin eylemlerinin propaganda boyutunu aştığı, silahlı terör örgütü PKK'nın hiyerarşik yapısına dahil olduğu, örgütün stratejisini ve eylemlerini benimsediği, dolayısıyla şüphelinin eyleminin artık Türk Ceza Kanunu'nun 314/2 maddesinde belirtilen silahlı terör örgütüne üye olma suçunu oluşturduğu" şeklinde ifade edilmiştir.

30. Şırnak Sulh Ceza Hâkimliğinin başvurucunun tutuklanmasına ilişkin kararın tutuklama koşullarına ilişkin bölümü ise şöyledir:

" Suçun vasıf ve mahiyeti, mevcut delil durumu, suç için kanunda öngörülen cezanın üst sınırı ve atılı suç için yasada öngörülen ceza miktarı, isnat edilen suçun CMK 100'de belirtilen katalog suçlardan olması ve bu nedenle yasal olarak tutuklama nedeninin var olması, tutukluluğun bu aşamada ölçülülük ilkesine uygun olacağı, bu aşamada adli kontrol hükümlerinin uygulanmasının yetersiz olacağı gerekçeleriyle tutuklanmasına [karar verilmiştir.]"

31. Başvurucu 9/11/2016 tarihinde tutuklama kararına itiraz etmiştir. Siirt Sulh Ceza Hâkimliğinin 14/11/2016 tarihli kararıyla itirazın kesin olarak reddine karar verilmiştir.

32. Anılan karar 21/11/2016 tarihinde başvurucu tarafından öğrenilmiştir.

33. Başvurucu 29/11/2016 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

34. Şırnak Cumhuriyet Başsavcılığının 18/11/2016 tarihli iddianamesi ile başvurucunun "silahlı terör örgütüne üye olma, kanuna aykırı toplantı ve gösteri yürüyüşleri düzenleme yönetme ve bunların hareketlerine katılma ve 5442 sayılı İl İdaresi Kanunu'na muhalefet " suçlarından cezalandırılması istemiyle aynı yer Ağır Ceza Mahkemesinde kamu davası açılmıştır.

35. İddianamede, PKK silahlı terör örgütüne ilişkin bazı değerlendirmeler yapıldıktan sonra başvurucu hakkında daha önce düzenlenen beş ayrı fezlekedeki olaylar (bkz. § 12) suçlamaya konu edilmiştir. İddianamede ayrıca "6718 sayılı Kanun'un 1. maddesiyle Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'na eklenen geçici 20. madde uyarınca atılı suçlar yönünden yasama dokunulmazlığının bulunmadığı ve bu nedenle soruşturma ve kovuşturma işleminin yapılabileceği" değerlendirmesinde bulunulmuştur. Son olarak Savcılık, başvurucuya yöneltilen eylemlere ilişkin hukuki değerlendirmelerini ortaya koymuştur. Bu değerlendirmeler özetle şöyledir:

"...

İzinsiz ve kanuna aykırı toplantı yürüyüşüne dönüşen toplantıya katılarak 2911 sayılı yasanın 28/1 maddesinde belirtilen suçu da işlediği, ayrıca 5442 sayılı yasanın 66/1 fıkrasında da belirtilen suçu da işlediği;

...

Şüphelinin bölücü terör örgütünün cebir, şiddetveya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik edecek şekilde konuştuğu, söz konusu izinsiz ve kanuna aykırı toplantı yürüyüşüne dönüşen toplantıya katılarak 2911 sayılı yasanın 28/1 maddesinde belirtilen suçu da işlediği;

...

Şüphelinin [fezlekelerde] anlatılan 5 olayın oluş şekli ve içeriklerine bakıldığında, terör örgütünün toplantısı haline gelen olaylara katılmış olması, örgütün siyasi kanadı içerisinde olması nedeniyle organik bağın gerçekleşmiş olduğu, şüphelinin eylemlerinde süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk bulunması, bazen de bu olmadan örgüt ile girdiği organik bağ çerçevesinde, yine geri cephe ve kent çalışmalarına yönelik yoğunluk, süreklilik ve çeşitlilik gösteren kent faaliyetlerinde bulunması hususları birlikte değerlendirildiğinde şüphelinin eylemlerinin propaganda boyutunu aştığı silahlı terör örgütü PKK ile arasında organik bağın kurulduğu, örgütün hiyerarşik yapısına dahil olması nedeni ile silahlı terör örgütü PKK terörörgüte üye olmak suçunu işlediği anlaşıl [mıştır].

36. Başvurucu hakkındaki dava Şırnak 2. Ağır Ceza Mahkemesine tevzi edilmiş,21/11/2016 tarihinde iddianamenin kabulüne karar verilmiş ve E.2016/64 sayılı dosya üzerinden kovuşturma aşaması başlamıştır. Aynı tarihte yapılan inceleme sonucunda başvurucunun tutukluluğunun devamına karar verilmiştir.

37. Şırnak 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 9/6/2017 tarihli kararıyla başvurucunun kanuna aykırı toplantı ve gösteri yürüyüşleri düzenleme yönetme ve bunların hareketlerine katılma suçundan beratine, terör örgütü propagandası yapmak suçundan 3 yıl 9 ay hapis cezasıyla mahkûmiyetine ve tutukluluk hâlinin devamına, 5442 sayılı Kanunu’na aykırılık suçundan verilen 10 ay hapis cezasının ise ertelenmesine karar verilmiştir. Terör örgütü propagandası suçundan verilen mahkumiyet hükmünün gerekçesi ise şöyledir:

"... [Başvurucunun] 26. Dönem HDP Şırnak milletvekili olduğu, 20/05/2016 tarihli 6718 sayılı Kanun'un 1. maddesi ile Anayasaya eklenen geçici 20. madde uyarınca ... suç fezlekelerine ilişkin yasama dokunulmazlığının kaldırılması üzerine açılan kamu davası sonucu yapılan yargılamada;... eylemlerinde ifade özgürlüğünün sınırlarının aşılmış olduğu, zira örgütün sözde özyönetim ilanı ile başlayan süreçte kamu düzenin bozulduğu, halkın ve güvenlik güçlerinin canına kast edildiği dönemde benimsenmiş öz yönetim ilanının gerçekleşmesi için şiddete başvurmanın meşru görüldüğü, ve sanığın sosyal konumu itibariyle milletvekili olduğu siyasi partinin yoğun oy oranları alması sebebiyle sanığın etkileyebileceği kitle, bir kısım eylemlerin sosyal medya üzerinden yapılmış olması sebebiyle çok sayıda kişiyi etkileme ihtimali nazara alındığında söylem ve paylaşımlarının ifade özgürlüğünden yararlanamayacağı ve bir bütün halinde zincirleme şekilde örgüt propagandası suçuna vücut vereceği [sonucuna varılmıştır.]"

38. Başvurucunun istinaf talebinde bulunması üzerine Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesinin 17/10/2017 tarihli kararıyla talebin esastan reddine karar verilmiş ve bu şekilde hüküm kesinleşmiştir. İstinaf kararının ilgili bölümü şöyledir:

"... milletvekili olması sebebiyle kitleleri etkileme gücü muhakkak olan sanığın, ... PKK/KCK silahlı terör örgütünün öz yönetim ilanı ile başlayan Şırnak ili Silopi ilçesinde meydana gelen hendek ve barikat terör olaylarında huzur ve güvenin tesisi için yürütülen operasyonları vahşet ve katliam olarak nitelendirmesi, '... halk artık kendi topraklarında özgür bir şekilde yaşamak istiyor, halk artık sizin bu zulümkar devletinizi kabul etmiyor,... daha neyi bekliyorsunuz ...' şeklindeki sözlerinin de; terör örgütünün cebir, şiddet, tehdit içeren yöntemlerini meşru gösteren, şiddeti teşvik eden, konuşmanın yapıldığı yer, zaman, ortam, koşullar, muhatapları birlikte değerlendirildiğinde de;silahlı direnişe ve isyana davet şeklinde, insanlarda saldırgan duygular oluşturacak şekilde anlamsız nefret yaratarak şiddetin doğmasına,daha doğrusu gerçekleşen tehlikeyi, şiddeti iyice kışkırtır tarzda nefret söylemi niteliğinde olduğu ...

Yine sanığın 22/01/2016 tarihinde, '...Cizre de Silopi de bir vahşet var, bu devlet tankları ile topları ile halkımızın üzerine gelmiş ve katlediyor, bu vahşeti uygulayanlar bilsin ki bugün kıştır ama yarın bahardır. Botanın evlatlarıvahşete karşı insanlığı savunuyor. Bu direnişlerde devam edecektir' şeklindeki konuşmasının da; hendek ve barikat terör olaylarında huzur ve güvenin tesisi için yürütülen operasyonları vahşet ve katliam olarak nitelendirerek, konuşmanın yapıldığı yer, zaman, ortam, koşullar, muhatapları birlikte değerlendirildiğinde de; terör örgütünün cebir, şiddet, tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterir, şiddeti teşvik eder, silahlı direnişe ve isyana davet şeklinde, insanlarda saldırgan duygular oluşturacak biçimde, oluşan tehlike ve şiddeti daha da kışkırtacak nefret söylemi niteliğinde olduğu,

Dosya içerisinde mevcut kullanmakta olduğu twiteer hesabından 16/02/2016 ile 01/03/2016 tarihleri arasında yapmış olduğu paylaşımlardan; 24/02/2016 tarihinde sanık tarafından retweetlenen 'İdil deki öz yönetim direnişine saldırılar amacına ulaşamayacak,' 28/02/2016 tarihinde paylaşmış olduğu'Yılmayacağız, pes etmeyeceğiz. Boyun eğmeyeceğiz söz olsun hesabını soracağız' şeklindeki paylaşımların, paylaşımın yapıldığı zaman, ortam, koşullar takipçi kitlesi bir bütün olarak değerlendirildiğinde; terör örgütünün cebir, şiddet, tehdit içeren yöntemlerini meşru gösteren, şiddeti teşvik eden,silahlı direnişe ve isyana davet şeklinde, oluşan şiddetin daha da artmasını etkileyecek biçimde nefret söylemi niteliğinde olduğu, dolayısıyla ifade özgürlüğü kapsamında değerlendirilemeyeceği [anlaşılmıştır.]"

IV. İLGİLİ HUKUK

39. İlgili ulusal ve uluslararası hukuk için bkz. Gülser Yıldırım (2), §§ 64-89.

V. İNCELEME VE GEREKÇE

40. Mahkemenin 11/6/2018 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Kişi Hürriyeti ve Güvenliği Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddialar

1. Yakalama ve Gözaltına Almanın Hukuka Aykırı Olduğuna İlişkin İddia

a. Başvurucunun İddiaları

41. Başvurucu, milletvekili olması ve dokunulmazlığının devam etmesi hususları dikkate alınmaksızın hakkında yakalama ve gözaltı tedbirlerinin uygulandığını ve bu tedbirlerin ölçülü olmadığını belirterek Anayasa'nın 19. maddesinde güvence altına alınan kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

b. Değerlendirme

42.Anayasa'nın 148. maddesinin üçüncü fıkrasının son cümlesi şöyledir:

"Başvuruda bulunabilmek için olağan kanun yollarının tüketilmiş olması şarttır."

43. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un "Bireysel başvuru hakkı" kenar başlıklı 45. maddesinin (2) numaralı fıkrası şöyledir:

"İhlale neden olduğu ileri sürülen işlem, eylem ya da ihmal için kanunda öngörülmüş idari ve yargısal başvuru yollarının tamamının bireysel başvuru yapılmadan önce tüketilmiş olması gerekir."

44. Anılan Anayasa ve Kanun hükümlerine göre bireysel başvuru yoluyla Anayasa Mahkemesine başvurabilmek için olağan kanun yollarının tüketilmiş olması gerekir. Temel hak ve özgürlüklere saygı, devletin tüm organlarının anayasal ödevi olup bu ödevin ihmal edilmesi nedeniyle ortaya çıkan hak ihlallerinin düzeltilmesi idari ve yargısal makamların görevidir. Bu nedenle temel hak ve özgürlüklerin ihlal edildiği iddialarının öncelikle derece mahkemeleri önünde ileri sürülmesi, bu makamlar tarafından değerlendirilmesi ve bir çözüme kavuşturulması esastır. Dolayısıyla Anayasa Mahkemesine bireysel başvuru, iddia edilen hak ihlallerinin derece mahkemelerince düzeltilmemesi hâlinde başvurulabilecek ikincil nitelikte bir kanun yoludur (Ayşe Zıraman ve Cennet Yeşilyurt, B. No: 2012/403, 26/3/2013, §§ 16, 17).

45. Ancak tüketilmesi gereken başvuru yollarının ulaşılabilir olması yanında telafi kabiliyetini haiz ve tüketildiğinde başvurucunun şikâyetlerini gidermede makul başarı şansı tanıması gerekir. Dolayısıyla mevzuatta bu yollara yer verilmesi tek başına yeterli olmayıp uygulamada da etkili olduğunun gösterilmesi ya da en azından etkili olmadığının kanıtlanmamış olması gerekir (Ramazan Aras, B. No: 2012/239, 2/7/2013, § 29).

46. 5271 sayılı Kanun'un tazminat isteminin düzenlendiği 141. maddesinin (1) numaralı fıkrasında yer alan, kanunlarda belirtilen koşullar dışında yakalanan, tutuklanan veya tutukluluğunun devamına karar verilenler ile kanuna uygun olarak tutuklandığı hâlde makul sürede yargılama mercii huzuruna çıkarılmayan ve bu süre içinde hakkında hüküm verilmeyen kişilerin maddi ve manevi her türlü zararlarını devletten isteyebileceklerine ilişkin hükümlerin bu hususta bir başvuru mekanizması öngördüğü görülmektedir. Bununla birlikte aynı Kanun'un tazminat isteminin koşullarının düzenlendiği 142. maddesinin (1) numaralı fıkrasında, karar veya hükümlerin kesinleştiğinin ilgilisine tebliğinden itibaren üç ay ve her hâlde karar veya hükümlerin kesinleşme tarihini izleyen bir yıl içinde tazminat isteminde bulunulabileceği belirtilmektedir (Zeki Orman, B. No: 2014/8797, 11/1/2017, § 27).

47. Anayasa Mahkemesi, Kanun'da öngörülen gözaltı süresinin aşıldığı veya yakalama ve gözaltına alınmanın hukuka aykırı olduğu iddialarına ilişkin olarak bireysel başvurunun incelendiği tarih itibarıyla asıl dava sonuçlanmamış da olsa -ilgili Yargıtay içtihatlarına atıf yaparak- 5271 sayılı Kanun'un 141. maddesinde öngörülen tazminat davası açma imkânının tüketilmesi gereken etkili bir hukuk yolu olduğu sonucuna varmıştır (Hikmet Kopar ve diğerleri [GK], B. No: 2014/14061, 8/4/2015, §§ 64-72; Hidayet Karaca [GK], B. No: 2015/144, 14/7/2015, §§ 53-64; Günay Dağ ve diğerleri [GK], B. No: 2013/1631, 17/12/2015, §§ 141-150; İbrahim Sönmez ve Nazmiye Kaya, B. No: 2013/3193, 15/10/2015, §§ 34-47).

48. Bir suç isnadıyla gözaltına alınan ve daha sonra tutuklanan kişinin, gözaltına alınmasının hukuka aykırı olduğu iddiasıyla yaptığı bireysel başvuruda ihlal sonucuna varılmasının -özgürlükten mahrûm kalmanın sona ermesi bağlamında- başvurucunun kişisel durumuna bir etkisinin olması mümkün görünmemektedir. Zira gözaltına alma kararı hukuka aykırı da olsa kişi, hâkim tarafından tutuklandığından gözaltı kararının hukuka aykırı olduğu yönündeki bir tespit ve ihlal kararı "tutuklu" kişinin serbest kalmasına tek başına imkân vermeyecektir. Dolayısıyla bireysel başvuru kapsamında verilecek muhtemel bir ihlal kararı, ancak -talep etmesi hâlinde- başvurucu lehine tazminata hükmedilmesi sonucunu doğurabilecektir (Günay Dağ ve diğerleri, § 147; İbrahim Sönmez ve Nazmiye Kaya, § 44).

49. Somut olayda başvurucu hakkında verilen gözaltı kararının hukuka uygun olup olmadığı 5271 sayılı Kanun'un 141. maddesi kapsamında açılacak davada incelenebilir. Nitekim Yargıtay uygulaması (Yargıtay 12. Ceza Dairesinin 1/10/2012 tarihli ve E.2012/21752, K.2012/20353 sayılı kararı; Günay Dağ ve diğerleri, § 145) da bu kapsamdaki taleplerle ilgili olarak davanın esasının sonuçlanmasına gerek olmadığı yönündedir. Bu madde kapsamında açılacak dava yoluyla gözaltı kararının hukuka aykırı olduğu tespit edildiğinde başvurucu lehine tazminata da hükmedilebilecektir.

50. Buna göre 5271 sayılı Kanun'un 141. maddesinde belirtilen dava yolunun başvurucunun durumuna uygun telafi kabiliyetini haiz etkili bir hukuk yolu olduğu ve bu olağan başvuru yolu tüketilmeden yapılan bireysel başvurunun incelenmesinin bireysel başvurunun "ikincillik niteliği" ile bağdaşmadığı sonucuna varılmıştır.

51. Açıklanan gerekçelerle başvurunun bu kısmının başvuru yollarının tüketilmemiş olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

2. Tutuklamanın Hukuki Olmadığına İlişkin İddia

a. Başvurucunun İddiaları

52. Başvurucu; Anayasa ile öngörülen usulün dışında dokunulmazlığı kaldırılarak tutuklandığını, ayrıca isnat edilen eylemlerin ifade özgürlüğü, toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkı ve siyasi faaliyette bulunma hakkı kapsamında olduğu gerekçeleriyle tutuklanmasının hukuki olmadığını, kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

53. Başvurucuya göre soruşturmaya ve isnada konu suçların tamamının değişik tarihlerde milletvekili sıfatıyla katıldığı miting, basın açıklaması gibi etkinliklerde yaptığı konuşmalar ve sosyal medya paylaşımları olduğu, bu faaliyetler ifade özgürlüğü kapsamında değerlendirilmesi gerekirken suça konu edilmiştir.

54. Başvurucu; tutuklama kararının hukuka aykırıolarak verildiğini, tutuklama ve tutukluluğa itirazın reddi kararlarının somut vehukuki gerekçeden yoksun olduğunu ve kuvvetli suç şüphesini ortaya koyan bir delilin bulunmadığını iddia etmiştir. Başvurucu ayrıca milletvekili olması nedeniyle adli kontrol hükümlerinin uygulanması yerine ölçülük ilkesinin ihlal edilerek tutuklama kararı verildiğini ve kaçma şüphesini gösteren somut bir olgunun bulunmadığını belirtmiştir.

55. Tutuklama dolayısıyla milletvekili olarak siyasi faaliyetlerini yerine getiremediğine değinen başvurucu, ayrıca Hükûmete ve onun uygulamalarına yönelik muhalefetini yükselttiği ve insan haklarına yönelik ihlallerin en sert şekilde yaşandığı bir dönemde tutuklandığını belirterek tutuklama kararının HDP mensubu bir milletvekili olarak siyasi faaliyetlerini engelleme ve bu faaliyetleri nedeniyle kendisini cezalandırma amacını taşıdığını ileri sürmüştür. Son dönemde Kürt siyasetçilerin ve muhalefet odağındaki herkesin yargı ve Hükûmet tarafından hedef alındığını, onlarca Kürt siyasetçinin gözaltına alınıp tutuklandığını, böylelikle muhalefetin susturulmasının hatta muhalif milletvekillerinin siyaset yapmasının imkânsız hâle gelmesinin hedeflendiğini söyleyen başvurucuya göre hakkındaki tutuklama tedbiri, Anayasa'da öngörülenin dışında siyasi saiklerle uygulanmıştır. Başvurucu bu nedenle kişi hürriyeti ve güvenliği hakkıyla bağlantılı olarak Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (Sözleşme) 18. maddesinin de ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

b. Değerlendirme

56. Anayasa'nın "Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması" kenar başlıklı 13. maddesi şöyledir:

"Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz."

57. Anayasa'nın "Kişi hürriyeti ve güvenliği" kenar başlıklı 19. maddesinin birinci fıkrası ile üçüncü fıkrasının birinci cümlesi şöyledir:

"Herkes, kişi hürriyeti ve güvenliğine sahiptir.

...

Suçluluğu hakkında kuvvetli belirti bulunan kişiler, ancak kaçmalarını, delillerin yokedilmesini veya değiştirilmesini önlemek maksadıyla veya bunlar gibi tutuklamayı zorunlu kılan ve kanunda gösterilen diğer hallerde hâkim kararıyla tutuklanabilir."

58. Başvurucunun bu bölümdeki iddialarının Anayasa'nın 19. maddesinin üçüncü fıkrası bağlamında kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı kapsamında incelenmesi gerekir.

i. Genel İlkeler

59. Genel ilkeler için bkz. Gülser Yıldırım (2),§§ 110-124.

ii. İlkelerin Olaya Uygulanması

60. Somut olayda öncelikle başvurucunun tutuklanmasının kanuni dayanağının olup olmadığının belirlenmesi gerekir. Başvurucu, beş ayrı fezlekeye konu olan eylemler (bkz. § 14) nedeniyle PKK silahlı terör örgütüne üye olma suçundan 5271 sayılı Kanun'un 100. maddesi uyarınca tutuklanmıştır.

61. Diğer taraftan başvurucu; Anayasa ile öngörülenin dışında bir usulle dokunulmazlığının kaldırıldığını, bu nedenle yasama dokunulmazlığından yararlandırılması gerektiğini ve hakkında tutuklama tedbiri uygulanamayacağını iddia etmektedir.

62. Anayasa'nın 83. maddesinin ikinci fıkrasının birinci cümlesinde seçimden önce veya sonra bir suç işlediği ileri sürülen bir milletvekilinin "Meclisin kararı olmadıkça" tutulamayacağı, sorguya çekilemeyeceği, tutuklanamayacağı ve yargılanamayacağı belirtilmiştir.

63. Bununla birlikte 6718 sayılı Kanun'un 1. maddesiyle Anayasa'ya eklenen geçici 20. maddeyle, bu maddenin TBMM tarafından kabul edildiği 20/5/2016 tarihi itibarıyla Bakanlığa, Başbakanlığa, Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına veya -Anayasa ve Adalet komisyonları üyelerinden kurulu- Karma Komisyon Başkanlığına intikal etmiş olan dosyalar hakkında Anayasa'nın 83. maddesinin ikinci fıkrasının birinci cümlesinde yer alan yasama dokunulmazlığına ilişkin hükmün uygulanmayacağı düzenlenmiştir (bkz. §§ 13, 14).

64. Başvurucunun da aralarında bulunduğu yetmiş milletvekili tarafından dokunulmazlıkların kaldırılmasına dair TBMM kararı niteliğinde olduğu ileri sürülerek anılan düzenlemenin iptali istemiyle Anayasa Mahkemesine başvurulmuştur. Anayasa Mahkemesi, bu düzenlemenin Anayasa'nın 85. maddesi kapsamında yasama dokunulmazlığının kaldırılmasına ilişkin bir karar olmadığı, Anayasa değişikliği niteliğinde olduğu sonucuna ulaşmış; Anayasa değişikliklerinin iptali istemine dair usule uyulmadığından talebin reddine karar vermiştir (AYM, E.2016/54, K.2016/117, 3/6/2016, §§ 4-15).

65. Anayasa Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararı dikkate alındığında somut olayda başvurucunun yasama dokunulmazlığının kaldırılmasına dair bir karar alınmadığı, yapılan Anayasa değişikliği ile belirli aşamalardaki dosyalarla ilgili olarak yasama dokunulmazlığı yönünden bir istisna getirildiği anlaşılmaktadır. Başvurucunun, hakkındaki tutuklama kararına konu suçların bu istisna kapsamında olmadığı yönünde bir iddiası bulunmamaktadır.

66. Dolayısıyla somut olayda başvurucunun yasama dokunulmazlığından yararlanması nedeniyle tutuklanamayacağı söylenemez. Bu yönüyle başvurucu hakkında uygulanan tutuklama tedbirinin kanuni dayanağı bulunmaktadır (Aynı yöndeki değerlendirme için bkz. Selahattin Demirtaş [GK], B. No: 2016/25189, 21/12/2017, § 143).

67. Kanuni dayanağı bulunduğu anlaşılan tutuklama tedbirinin meşru bir amacının olup olmadığı ve ölçülülüğü incelenmeden önce tutuklamanın ön koşulu olan suçun işlendiğine dair kuvvetli belirtinin bulunup bulunmadığının değerlendirilmesi gerekir.

68. Şırnak Sulh Ceza Hâkimliği, başvurucunun tutuklanmasına karar verirken fezeleklerdeki faaliyetlerine değinerek PKK silahlı terör örgütünün üyesi olma suçu yönünden kuvvetli suç şüphesinin bulunduğu sonucuna varmıştır (bkz. § 29).

69. Kamuoyunda hendek olayları olarak bilinen terör olaylarının yaşandığı dönemde PKK; aralarında Şırnak, Cizre, Silopi ve İdil'in de bulunduğu -PKK Doğu ve Güneydoğu Anadolu Bölgelerindeki- bazı yerleşim yerlerinde cadde ve sokaklara hendekler kazıp barikatlar kurmak ve bu barikatlara bomba ve patlayıcılar yerleştirmek suretiyle şehirlerin bir kısmında hâkimiyet kurmaya çalışmıştır. Güvenlik görevlileri bu hendeklerin kapatılması ve barikatların kaldırılması, böylelikle yaşamın normale dönmesini sağlamak amacıyla operasyonlar yapmıştır. Bu kapsamda Cizre, Silopi ve İdil'de de operasyonlar gerçekleştirilmiş, bu operasyonlarda çok sayıda ağır silah ve patlayıcı madde ele geçirilmiş, hendekler kapatılmış, barikatlar kaldırılmış ve ayrıca çok sayıda terörist etkisiz hâle getirilmiştir (bkz. §§ 7-10).

70. Soruşturma mercilerinin yaptığı tespitlere göre başvurucu, bu olayların yaşandığı dönemde Silopi'de "Devlet 40 yıldır bu uygulamalar ile Kürtleri türlü türlü katliamlardan geçirmiştir ... Kırk yıldır bu halk direniyor. Kürtler artık kendi topraklarında özgür bir şekilde yaşamak istiyor ... Halk artık sizin bu zülümkar devletinizi kabul etmiyor ve tanımıyor. Şu an Kurdistanda devlet AKP ile katliamlar yapıyor ... Burada uygulananlar tam bir vahşet ... devlet biran önce kirli ellerini kurdistan çekmelidir." şeklinde beyanlarda bulunmuştur.

71. Cizre'de PKK terör örgütüne yönelik operasyon sırasında hayatını kaybeden M.K., A.P. ve A.T. için yapılan cenaze programında başvurucunun "...Cizre'de , Silopi' de bir vahşet var. Bu devlet tanklarıyla, toplarıyla halkımızın üzerine gelmiş ve katlediyor. Bu vahşeti uygulayanlar bilsin ki bu gün kıştır ama yarın bahardır. Botan'ın evlatları vahşete karşı insanlığı savunuyor, insanlığın değerlerini savunuyor. Bu direnişleri de devam edecektir." şeklinde konuşma yaptığı ve cenaze sırasında PKK'nın -sözde- marşı okunurken saygı duruşunda bulunduğu ifade edilmiştir.

72. Başvurucu, 2016 yılında hendek olayları devam ederken İdil ilçesinden yaptığı sosyal paylaşımlarında ise "Yasak başladığı dakikalarda saldırı da başladı.", "Mahallelere yönelik yoğun bir saldırı var." "İZLEYİN BAKIN İDİL'DE EV BASKINLARI NASIL YAPILIYOR!!!", "Cehennem Deresi Bombalanıyor" dedikleri yer İdil Yeni Mahalle!","İdil'deki öz yönetim direnişine saldırılar amacına ulaşamayacak","Sabahtan beridir mahallelere yönelik yoğun bir saldırı var.", "Bu gün katledilen 12 kişi arasında bir çocukta var. Çocuk katilleri...","...Yine katliam yaptılar." şeklinde açıklamalarda bulunduğu tespit edilmiştir.

73. Başvurucunun yaptığı konuşmalarda, PKK'nın mensuplarının yaptığı eylemleri direniş ve savunma olarak, bu kişilerin öldürülmesini ise katliam ve vahşet olarak nitelendirerek PKK'nın silahlı mücadelesini övdüğü ve bunu meşrulaştıran sözler sarf ettiği soruşturma mercilerince belirtilmiştir (bkz. § 35). Anılan bu konuşmalar, hendek olaylarının yoğunlaştığıyerlerden birinde Silopi, Cizre'de ve İdil'de yapılmıştır. Bu itibarla soruşturma mercilerinin başvurucunun siyasi konumunu, söz konusu konuşmaların yapıldığı dönemi ve yerleri, konuşmaların içeriğini ve bağlamını birlikte dikkate alıp yukarıda yer verilen ifadeleri içeren konuşmaları terörle bağlantılı bir suç işlendiğine dair belirti olarak kabul etmelerinin temelsiz olduğu söylenemez.

74. Başvurucu ayrıca 25/9/2015 tarihinde Beytüşşebap ilçesinde PKK terör örgütü mensupları tarafından düzenlenen saldırı sonucu güvenlik güçleriyle çıkan çatışma sonrasında çatışmada ölenler -PKK'nın bayrağına sarılı cenazeler- için düzenlenen cenaze merasime katılmış ve katıldığı cenaze merasimi resimlerinikendisine ait Twitter hesabından paylaşmıştır. PKK'yı sempatik gösteren söz ve konuşmaların, resimlerin terörle bağlantılı bir suç işlendiğine dair belirti olarak kabul edilmesinin de temelsiz olduğu söylenemez. Nitekim başvurucunun anılan eylemleri derece mahkemelerince terör propagandası yapma suçu olarak nitelendirilmiş ve başvurucu hakkında anılan eylemler dolayısıyla verilen mahkûmiyet hükmü kesinleşmiştir (bkz. §§ 37, 38).

75. Sonuç olarak başvurucu yönünden suç şüphesini doğrulayan kuvvetli belirtilerin bulunmadığının kabulü mümkün değildir.

76. Diğer taraftan başvurucu hakkında uygulanan ve kuvvetli suç şüphesinin bulunması şeklindeki ön koşulu yerine gelmiş olan tutuklama tedbirinin meşru bir amacının olup olmadığının değerlendirilmesi gerekir.

77. Şırnak Sulh Ceza Hâkimliğince başvurucunun tutuklanmasına karar verilirken işlediği iddia olunan silahlı terör örgütüne üye olma suçuna ilişkin Kanun'da öngörülen yaptırımın ağırlığına, suçun 5271 sayılı Kanun'un 100. maddesinin (3) numaralı fıkrasında yer alan katalog suçlar arasında olmasına dayanıldığı görülmektedir (bkz. § 30).

78. Bunların yanı sıra yasama dokunulmazlığına ilişkin Anayasa değişikliğinin yürürlüğe girmesinden sonra ilgili Cumhuriyet başsavcılıklarının başvurucuyu ifadesini almak üzere farklı tarihlerde birçok kez çağrı kâğıdıyla davet ettiği ancak başvurucunun bu çağrılara uymadığı görülmektedir. Ayrıca milletvekili dokunulmazlıklarına ilişkin Anayasa değişikliği teklifinin TBMM'ye verilmesi üzerine -başvurucunun mensubu olduğu- HDP'nin Eş Genel Başkanı, yaptığı bir konuşmada kesin bir tavırla hiçbir milletvekilinin ifade vermeye gitmeyeceğini belirtmiştir (bkz. § 20). Ayrıca başvurucunun, hakkında yurt dışı yasağı şeklinde adli kontrol kararının verildiği tarihte yurt dışına gitmek üzere havaalanına geldiği tespit edilmiştir. Dolayısıyla başvurucunun bu tutumunun soruşturma ve kovuşturma süreçlerini zorlaştırmaya yönelik siyasi bir tavır olduğu, bu nedenle devamlılık arz edebileceği ve kaçma şüphesinin bulunduğu söylenebilir.

79. Sonuç olarak başvurucu hakkında verilen tutuklama kararında açıklanan ve kaçma şüphesine yönelen tutuklama nedenlerinin olgusal temellerinin bulunduğu anlaşılmaktadır.

80. Öte yandan başvurucu hakkındaki tutuklama tedbirinin ölçülüğü olup olmadığının belirlenmesi gerekir. Bir tutuklama tedbirinin Anayasa'nın 13. ve 19. maddeleri kapsamında ölçülü olup olmadığının belirlenmesinde somut olayın tüm özellikleri dikkate alınmalıdır (Benzer yöndeki değerlendirmeler için bkz. Aydın Yavuz ve diğerleri [GK], B. No: 2016/22169, 20/6/2017, § 268; Selçuk Özdemir [GK], B. No: 2016/49158, 26/7/2017, § 76).

81. Somut olayda başvurucu, tutuklanmasının siyasi faaliyetlerini yerine getirmesine engel olacağını belirtmiş; bu nedenle Anayasa Mahkemesinin bazı kararlarını emsal göstererek tutuklanmasının ölçüsüz olduğunu ileri sürmüştür.

82. Anayasa Mahkemesi, milletvekillerinin tutukluluğuyla ilgili verdiği Mehmet Haberal (B. No: 2012/849, 4/12/2013), Mustafa Ali Balbay (B. No: 2012/1272, 04/12/2013) Kemal Aktaş ve Selma Irmak (B. No: 2014/85, 3/1/2014), Faysal Sarıyıldız (B. No: 2014/9, 3/1/2014), İbrahim Ayhan (B. No: 2013/9895, 2/1/2014), Gülser Yıldırım (B. No: 2013/9894, 2/1/2014) kararlarında seçilme ve siyasi faaliyette bulunma haklarıyla bağlantılı olarak sadece tutukluluğun makul süreyi aştığına ilişkin şikâyetleri incelemiştir. Anılan kararlarda Anayasa Mahkemesi, milletvekillerinin -hiçbir durumda- tutuklu olarak yargılanamayacakları yönünde bir değerlendirmede bulunmamıştır.

83. Öte yandan Anayasa Mahkemesi yakın tarihte verdiği Gülser Yıldırım (2), ve Selahattin Demirtaş kararlarında başvurucuların milletvekili olmaları dolayısıyla tutuklamanın ölçüsüz olduğu yönündeki iddialarını -tutuklamanın hukukiliği bağlamında- incelerken yasama dokunulmazlığına istisna getirildiği veya bu dokunulmazlığın kaldırıldığı durumlarda milletvekillerinin tutuklanamayacağına ilişkin anayasal bir kural bulunmadığını ve milletvekilliğinin başlı başına tutuklamaya engel teşkil etmediğini belirtmiştir. Anayasa Mahkemesi bu kapsamda yaptığı inceleme sonucunda, milletvekili olan başvurucuların tutuklanmalarının ölçüsüz olmadığını değerlendirmiştir (Gülser Yıldırım (2), § 163; Selahattin Demirtaş, § 176).

84. AİHM'in de milletvekilleri hakkında tutuklama tedbirinin hiçbir koşulda uygulanamayacağına ya da böyle bir tutuklamanın -otomatik olarak- ölçüsüz olduğuna dair bir yaklaşımı söz konusu değildir. Aksine AİHM, PKK ile bağlantılı suçlamalar dolayısıyla dokunulmazlıkları kaldırılan ve sonrasında tutuklanan milletvekillerinin tutuklanmalarının hukuki olmadığı iddialarını kabul etmemiştir (Sakık ve diğerleri/Türkiye, B. No: (23878/94...23883/94) 26/11/1997, § 40).

85. Son olarak başvurucunun tutuklanmasına konu suçların genel olarak 2015 yılı Haziran ayı ile 2016 yılı Mart ayı arasındaki eylemlere ilişkin olması, dolayısıyla iddia edilen suçların işlendiği tarihten uzunca bir süre sonra tutuklama tedbirine başvurulması nedeniyle somut olayda ayrıca soruşturma süreci bakımından tutuklamanın ölçülülük ilkesinin bir unsuru olarak gerekli olup olmadığının da incelenmesi gerekir. Nitekim Anayasa Mahkemesi benzer durumdaki (suç tarihi ile tutuklama tarihi arasında önemli zaman diliminin bulunduğu) bazı olaylara ilişkin başvurularda tutuklamanın gerekliliğine dair incelemede bulunmuştur.

86. Somut olayda öncelikle Anayasa'nın 83. maddesinin ikinci fıkrasının birinci cümlesi uyarınca, yasama dokunulmazlığından yararlandığı sürece başvurucu hakkında tutuklama tedbirinin uygulanmasının mümkün olmadığı göz ardı edilmemelidir. Yasama dokunulmazlığının belirli aşamadaki dosyalar için uygulanmayacağına ilişkin Anayasa değişikliği 8/6/2016 tarihinde yürürlüğe girmiş; akabinde başvurucu hakkındaki soruşturma dosyaları, ilgili Cumhuriyet başsavcılıklarına gönderilmiştir. Başvurucu, anılan Anayasa değişikliğinin yürürlüğe girmesinden yaklaşık beş ay sonra tutuklanmıştır.

87. Bu süreç içinde yapılan işlemler incelendiğinde Anayasa değişikliğinin yürürlüğe girmesini müteakip farklı Cumhuriyet başsavcılıklarına gönderilen dosyalarla ilgili fezleke düzenlenmesi, dosyaların yetkili Cumhuriyet başsavcılığına gönderilmesi, birleştirilmesi, başvurucunun ifadesinin alınması için talimat yazılması ve çağrı kâğıdı çıkarılması gibi usule ilişkin işlemlerin yapıldığı anlaşılmıştır (bkz. §§ 17-20). Dolayısıyla soruşturma sürecinde soruşturma mercileri başta olmak üzere kamu makamlarının hareketsiz kaldığı söylenemez.

88. Öte yandan terör suçlarının soruşturulması kamu makamlarını ciddi zorluklarla karşı karşıya bırakmaktadır. Bu nedenle kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı, adli makamlar ve güvenlik görevlilerinin -özellikle organize olanlar olmak üzere- suçlarla ve suçlulukla etkili bir şekilde mücadelesini aşırı derecede güçleştirmeye neden olabilecek şekilde yorumlanmamalıdır (Aynı yöndeki değerlendirmeler için bkz. Süleyman Bağrıyanık ve diğerleri, B. No: 2015/9756, 16/11/2016, § 214; Devran Duran, § 64).

89. Ölçülülüğe ilişkin somut olayın yukarıda belirtilen özellikleri dikkate alındığında Şırnak Sulh Ceza Hâkimliğinin, isnat edilen suçlar için öngörülen yaptırımın ağırlığını ve işin niteliğini de gözönünde tutarak tutuklama tedbirinin ölçülü olduğu ve adli kontrol uygulamasının yetersiz kalacağı sonucuna varmasının keyfî ve temelsiz olduğu söylenemez (Aynı yöndeki değerlendirme için bkz. Selahattin Demirtaş, § 176).

90. Ayrıca tutuklamanın hukuki olmadığı iddiasına ilişkin olarak yukarıda yer alan tüm açıklamalar karşısında başvurucu hakkında uygulanan tutuklama tedbirinin Anayasa'da öngörülenin dışında siyasi bir amaçla gerçekleştirildiği iddiasının incelenmesini gerektiren bir durum söz konusu değildir.

91. Açıklanan gerekçelerle başvurucunun tutuklamanın hukuki olmadığı iddiasına ilişkin olarak bir ihlalin bulunmadığı açık olduğundan başvurunun bu kısmının açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

3. Soruşturma Dosyasına Erişimin Kısıtlandığına İlişkin İddia

a. Başvurucunun İddiaları

92. Başvurucu; hakkındaki gözaltı ve ifade süreçlerinde suçlamalara dair ayrıntılı şekilde bilgilendirilmediğini, soruşturma dosyasını inceleme talebinin kısıtlama kararı gerekçe gösterilerek kabul edilmediğini, kendisine yönelik suçlamaları ve bunların delillerini öğrenemediğini, bu nedenlerle silahların eşitliği prensibi gereği gibi savunma yapma ve itirazda bulunma imkânından yoksun bırakıldığını belirterek Anayasa'nın 19. maddesi ve Sözleşme'nin 5. maddesinin (3) ve (4) numaralı fıkralarında ifade edilen kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

b. Değerlendirme

93. Anayasa'nın 19. maddesinin sekizinci fıkrası şöyledir:

"Her ne sebeple olursa olsun, hürriyeti kısıtlanan kişi, kısa sürede durumu hakkında karar verilmesini ve bu kısıtlamanın kanuna aykırılığı halinde hemen serbest bırakılmasını sağlamak amacıyla yetkili bir yargı merciine başvurma hakkına sahiptir."

94. Başvurucunun bu bölümdeki iddialarının Anayasa'nın 19. maddesinin sekizinci fıkrası bağlamında kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı kapsamında incelenmesi gerekir.

i. Genel İlkeler

95. Genel ilkeler için (bkz. Gülser Yıldırım (2),§§ 169-174).

ii. İlkelerin Olaya Uygulanması

96. Şırnak Cumhuriyet Başsavcılığı, 5271 sayılı Kanun'un 153. maddesinin (2) numaralı fıkrası uyarınca başvurucu hakkındaki soruşturma dosyasına ilişkin olarak "soruşturmanın amacını tehlikeye düşürebileceği" gerekçesiyle müdafiinin dosya içeriğini incelemesinin ve belgelerden örnek almasının kısıtlanmasına karar verilmesi için Şırnak Sulh Ceza Hakimliğine başvuruda bulunmuş; bu talep anılan Mahkemece yerinde görülerek 3/11/2016 tarihinde kısıtlılık kararı verilmiştir. Başvurucu, kısıtlama kararının verildiği tarihten bir gün sonra 4/11/2016 günü tutuklanmıştır.

97. Kısıtlama kararının daha sonra kaldırılıp kaldırılmadığı hususunda herhangi bir belge veya bilgi bulunmamakla birlikte Şırnak 2. Ağır Ceza Mahkemesince iddianamenin kabul edildiği 21/11/2016 tarihi itibarıyla kısıtlılık, 5271 sayılı Kanun'un 153. maddesinin (4) numaralı fıkrası uyarınca kendiliğinden sona ermiş bulunmaktadır (bkz. § 34).

98. Başvurucuya yöneltilen suçlamalar, yasama dokunulmazlıklarıyla ilgili Anayasa değişikliği yapılmadan önce Cumhuriyet başsavcılıkları tarafından düzenlenen fezlekelerde belirtilen eylemlere ilişkindir. Bu fezlekeler ile fezlekelere ekli soruşturma dosyalarının içeriğinin kısıtlama kararının öncesinde milletvekili olan başvurucunun veya müdafilerinin erişimine açık olmadığı yönünde herhangi tespit ya da iddia bulunmamaktadır. Öte yandan başvurucu, Şırnak Cumhuriyet Başsavcılığınca yapılan ifade alma işlemi sırasında üzerine atılı suçlamaları anladığını belirtmiş ancak soruşturmanın siyasi olduğuna inandığı içinsuçlamalara karşı beyanda bulunmak istemediğini söylemiştir (bkz. § 25).

99. Şırnak Cumhuriyet Başsavcılığınca düzenlenen 4/11/2016 tarihli tutuklama talep yazısı incelendiğinde başvurucuya isnat edilen suçlamalara ilişkin açıklamada bulunulduğu görülmektedir. Anılan talep yazısı sorgu işlemi öncesinde Şırnak Sulh Ceza Hâkimliği tarafından başvurucuya okunmuş, ayrıca sorgu tutanağında başvurucuya isnat edilen suçların okunup anlatıldığı belirtilmiştir. Başvurucunun sorgu sırasında suçlama konusu olaylarla ilgili anlatımda bulunmadığı, sorulan sorulara cevap vermeyeceğini ifade ettiği, sorgu sırasında hazır bulunan başvurucu müdafilerinin ise suçlamaların esasıyla ilgili ayrıntılı savunma yaptıkları, fezlekelerden ve içeriklerinden haberdar oldukları görülmektedir (bkz. § 27). Hâkimlik tutuklama kararında da tutuklamaya konu edilen suçlamalarla (eylemlerle) ilgili değerlendirmelerde bulunulmuştur (bkz. § 29). Ayrıca başvurucunun tutukluluğa itiraz dilekçesinde de usul ve esasa ilişkin ayrıntılı bir biçimde beyanda bulunulmuştur. Dolayısıyla başvurucunun ve müdafilerinin isnat edilen suçlamalara ve tutukluluğa temel teşkil eden bilgilere gerek sorgu öncesinde gerekse sorgu sonrasında erişimlerinin olduğu anlaşılmaktadır.

100. Dolayısıyla suç işlendiği şüphesine bağlı olarak özgürlükten yoksun bırakılmanın ilk aşamasında yapılan yargısal denetimin kapsamı ile suçlamalara dayanak olan temel unsurların başvurucuya veya müdafiine bildirildiği, başvurucuya bunlara itiraz etme imkânı verildiği ve tutuklamaya temel oluşturan delillerin nitelikleri dikkate alındığında salt kısıtlılık kararı nedeniyle soruşturma dosyasına erişim imkânından yoksun bırakıldığı iddiasının açıkça dayanaktan yoksun olduğu sonucuna varılmıştır.

101. Açıklanan gerekçelerle başvurunun bu kısmının açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

B. İfade Özgürlüğü ile Seçilme ve Siyasi Faaliyette Bulunma Haklarının İhlal Edildiğine İlişkin İddialar

1. Başvurucunun İddiaları

102. Başvurucu; soruşturmaya ve tutuklamaya konu suçların tamamının değişik tarihlerde milletvekili sıfatıyla katıldığı miting, basın açıklaması gibi etkinliklerde yaptığı konuşmalar ve sosyal paylaşımlardan ibaret olduğunu, tutuklanması nedeniyle yasama faaliyetine katılma hakkının engellendiğini belirterek ifade özgürlüğü ile seçilme ve siyasi faaliyette bulunma haklarının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

2. Değerlendirme

103. Anayasa Mahkemesi, tutuklama tedbirinin ifade ve basın özgürlükleri, dernek kurma hürriyeti, seçilme ve siyasi faaliyette bulunma hakları gibi diğer temel hak ve özgürlükler üzerindeki etkisini incelerken öncelikle tutuklamanın hukuki olup olmadığını ve/veya tutukluluğun makul süreyi aşıp aşmadığını değerlendirmekte, sonrasında tutuklamanın hukukiliğine ya da tutukluluğun süresinin makullüğüne ilişkin vardığı sonucu da dikkate alarak diğer temel hak ve özgürlüklerin ihlal edilip edilmediğini belirlemektedir (Erdem Gül ve Can Dündar [GK], B. No: 2015/18567, 25/02/2016, §§ 92-100; Hidayet Karaca, §§ 111-117; Mehmet Baransu (2), B. No: 2015/7231, 17/05/2016, §§ 157-164; Günay Dağ ve diğerleri, §§ 191-203; Mehmet Haberal, §§ 105-116; Mustafa Ali Balbay, §§ 120-134; Kemal Aktaş ve Selma Irmak, §§ 61-75; Faysal Sarıyıldız, §§ 61-75; İbrahim Ayhan, §§ 60-74; Gülser Yıldırım, §§ 60-74).

104. Somut olayda başvurucunun tutuklanmasının hukuki olmadığı iddiası incelendiğinde başvurucunun suç işlemiş olabileceğinden şüphelenilmesi için inandırıcı delillerin bulunduğu ve ayrıca olayda tutuklama nedenlerinin mevcut olduğu ve tutuklamanın ölçülü olduğunun söylenebileceği sonucuna varılmıştır (bkz. §§ 66-90). Bu kapsamda yapılan değerlendirmeler dikkate alındığında başvurucunun yalnızca ifade özgürlüğü ile seçilme ve siyasi faaliyette bulunma hakları kapsamında kalan eylemleri nedeniyle soruşturmaya maruz kaldığı ve tutuklandığı iddiası yönünden farklı bir sonuca varılmasını gerekli kılan bir durum bulunmamaktadır.

105. Açıklanan gerekçelerle başvurucunun tutuklanmasının ifade özgürlüğü ile seçilme ve siyasi faaliyette bulunma haklarını ihlal ettiği iddialarına ilişkin olarak bir ihlalin bulunmadığı açık olduğundan başvurunun bu kısmının açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. 1. Yakalama ve gözaltına almanın hukuka aykırı olması nedeniyle kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın başvuru yollarının tüketilmemiş olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

2. Tutuklamanın hukuki olmaması nedeniyle kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

3. Soruşturma dosyasına erişimin kısıtlanması nedeniyle kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

4. Tutuklanma dolayısıyla ifade özgürlüğü ile seçilme ve siyasi faaliyette bulunma haklarının ihlal edildiğine ilişkin iddianın açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

B. Yargılama giderlerinin başvurucu üzerinde BIRAKILMASINA 11/6/2018 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.