I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru; kanuna aykırı şekilde telefon sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi ve iletişimin tespiti tedbirlerine başvurulması nedenleriyle haberleşme hürriyetinin, hukuka aykırı olarak elde edilen delillere dayanılarak mahkûmiyet kararı verilmesi nedeniyle adil yargılanma hakkının ihlal edildiği iddialarına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 24/10/2014 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüşünü bildirmiştir.

7. Başvurucular, Bakanlığın görüşüne karşı süresinde beyanda bulunmuştur.

III. OLAY VE OLGULAR

8. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle olaylar özetle şöyledir:

9. Iğdır ili Tuzluca ilçesinde bulunan bir kuyumcuda 10/1/2006 tarihinde hırsızlık suçu işlenmesi üzerine Tuzluca Cumhuriyet Başsavcılığı (Başsavcılık) tarafından soruşturma başlatılmıştır.

10. Soruşturma kapsamında Başsavcılık tarafından tüm GSM operatörlerine "Bir soruşturma evrakına esas olmak üzere, 9/1/2006 tarihinde saat 06:00 ile 10/1/2006 tarihi saat 06:00 saatleri arasında ilçemizde bulunan baz istasyonunuzdan yapılan bütün arama ve aranmaların numara, kimlik bilgisi, adres, yer ve zaman gösterecek şekilde ayrıntılı dökümünün çıkartılarak çok acele C. Başsavcılığımıza gönderilmesi rica olunur." şeklinde 18/1/2006 tarihli bir müzekkere gönderilmiştir.

11. Başsavcılığa gelen kayıtlardan hırsızlık suçunun işlendiği gece birbirlerini sıkça arayan şahıslar tespit edilmiştir. Başsavcılık, GSM operatörlerine gönderdiği yeni bir müzekkere ile söz konusu telefon numaraları ile IMEI numaralarını belirterek geriye dönük şekilde üç aylık iletişim kayıtlarını talep etmiştir.

12. Başsavcılığın 24/7/2008 tarihli iddianamesiyle başvurucular hakkında nitelikli hırsızlık, mala zarar verme ve konut dokunulmazlığını ihlal suçlarından kamu davası açılmıştır. İddianamede, müştekinin sahibi olduğu kuyumcu dükkânını 9/1/2006 tarihinde saat 17.30'da kapatarak işyerinden ayrıldığı, 10/1/2006 tarihinde saat 11.40'ta işyerine gelen müştekinin demir sacın kesilmesi ve camın kırılması suretiyle işyerine girildiğini gördüğü ifade edilmiştir. İddianamede, işyerinde bulunan çelik kasanın oksijen kaynağı ile açıldığı ve kasa içinde bulunan toplam 8.400 TL değerindeki ziynet eşyasının çalındığı belirtilmiştir. İddianamede, işyerinde yapılan incelemede herhangi bir parmak izine rastlanmadığı ancak birinci başvurucunun kullandığı 05...2 numaralı telefon hattı ile ikinci başvurucunun kullandığı 05...8 numaralı telefon hattı arasında suça konu olayın gerçekleştiği gece saatlerinde sık aralıklarla görüşme yapıldığının tespit edildiği vurgulanmıştır. İddianamede, Darende ilçesinde faaliyet gösteren Ö. Kuyumculuk isimli bir işyerinde hırsızlık suçunu işledikleri iddiasıyla başvurucular hakkında Darende Asliye Ceza Mahkemesinde kamu davası açıldığı ve ikinci başvurucunun kuyumculuk işiyle uğraştığı belirtilmiştir. İddianamede, bu gerekçelerle başvurucuların üzerlerine atılı suçları işledikleri kanaatine varıldığı ifade edilmiştir.

13. Tuzluca Asliye Ceza Mahkemesinin (Mahkeme) 9/12/2011 tarihli kararıyla başvurucuların nitelikli hırsızlık suçundan 3 yıl 4 ay hapis, mala zarar verme suçundan 1 yıl 8 ay hapis, konut dokunulmazlığını ihlal suçundan 10 ay hapis cezaları ile cezalandırılmalarına karar verilmiştir. Kararda, işyerinde yapılan incelemede başvurucuların parmak izine rastlanmadığı, başvurucuların suça konu olayın gerçekleştiği gece saatlerinde sık aralıklarla telefon görüşmesi yaptıklarının tespit edildiği ve olaydan beş gün sonra Darende ilçesinde başvurucular tarafından hırsızlık suçu işlendiği gerekçesiyle haklarında kamu davasının açıldığı vurgulanmıştır. Kararda, tüm bu hususlar gözönüne alındığında başvurucuların söz konusu suçları işlediklerinin sabit olduğu şeklinde değerlendirmelere yer verilmiştir.

14. Karar, Yargıtay 13. Ceza Dairesinin 22/5/2014 tarihli kararıyla düzeltilerek onanmıştır. Kararda, anılan suçların başvurucular tarafından işlendiğini kabulde ve nitelendirmede usul ve yasaya aykırılık bulunmadığı belirtilmiştir. Öte yandan ikinci başvurucu hakkında konut dokunulmazlığını ihlal suçundan kurulan hükmün uygulanmasına, artırım nedenlerine ve yargılama giderlerine ilişkin kısımlar bozulmuştur.

15. Nihai karar birinci başvurucu tarafından 25/9/2014 tarihinde, ikinci başvurucu tarafından 17/10/2014 tarihinde öğrenilmiştir.

16. Başvurucular 24/10/2014 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuşlardır.

IV. İLGİLİ HUKUK

A. Ulusal Hukuk

1. İlgili Mevzuat

17. 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun olay tarihinde yürürlükte olan "Nitelikli hırsızlık" kenar başlıklı 142. maddesinin (2) numaralı fıkrası şöyledir:

 ''(2) Suçun;

 ...

 d) Haksız yere elde bulundurulan veya taklit anahtarla ya da diğer bir aletle kilit açmak suretiyle,

 ...

 İşlenmesi hâlinde, üç yıldan yedi yıla kadar hapis cezasına hükmolunur..."

18. 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun olay tarihinde yürürlükte olan "İletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması" kenar başlıklı 135. maddesinin ilgili kısımları şöyledir:

"(1) Bir suç dolayısıyla yapılan soruşturmalarda, suç işlendiğine ilişkin kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka suretle delil elde edilmesi imkânının bulunmaması durumunda, hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının kararıyla şüpheli veya sanığın telekomünikasyon yoluyla iletişimi tespit edilebilir, dinlenebilir ve kayda alınabilir. Cumhuriyet savcısı kararını derhâl hâkimin onayına sunar ve hâkim, kararını en geç yirmidört saat içinde verir. Sürenin dolması veya hâkim tarafından aksine karar verilmesi halinde tedbir Cumhuriyet savcısı tarafından derhâl kaldırılır.

(2) Şüphelinin tanıklıktan çekinebilecek kişilerle arasındaki iletişimi kayda alınamaz. Kayda alma gerçekleştikten sonra bu durumun anlaşılması hâlinde, alınan kayıtlar derhâl yok edilir.

(3) Birinci fıkra hükmüne göre verilen kararda, yüklenen suçun türü, hakkında tedbir uygulanacak kişinin kimliği, iletişim aracının türü, telefon numarası veya iletişim bağlantısını tespite imkân veren kodu, tedbirin türü, kapsamı ve süresi belirtilir. Tedbir kararı en çok üç ay için verilebilir; bu süre, bir defa daha uzatılabilir.

(4) Şüpheli veya sanığın yakalanabilmesi için, kullanmakta olduğu mobil telefonun yeri, hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının kararına istinaden tespit edilebilir. Bu hususa ilişkin olarak verilen kararda, kullanılan mobil telefon numarası ve tespit işleminin süresi belirtilir. Tespit işlemi en çok üç ay için yapılabilir; bu süre, bir defa daha uzatılabilir.

(5) Bu Madde hükümlerine göre alınan karar ve yapılan işlemler, tedbir süresince gizli tutulur.

(6) Bu Madde hükümleri ancak aşağıda sayılan suçlarla ilgili olarak uygulanabilir:

a) Türk Ceza Kanununda yer alan;

1. Göçmen kaçakçılığı ve insan ticareti (Madde 79, 80),

2. Kasten öldürme (Madde 81, 82, 83),

3. İşkence (Madde 94, 95),

4. Cinsel saldırı (birinci fıkra hariç, Madde 102),

5. Çocukların cinsel istismarı (Madde 103),

6. Uyuşturucu veya uyarıcı Madde imal ve ticareti (Madde 188),

7. Parada sahtecilik (Madde 197),

8. Suç işlemek amacıyla örgüt kurma (iki, yedi ve sekizinci fıkralar hariç, Madde 220),

9. İhaleye fesat karıştırma (Madde 235),

10. Rüşvet (Madde 252),

11. Suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama (Madde 282),

12. Silahlı örgüt (Madde 314) veya bu örgütlere silah sağlama (Madde 315),

13. Devlet Sırlarına Karşı Suçlar ve Casusluk (Madde 328, 329, 330, 331, 333, 334, 335, 336, 337) suçları.

b) Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanunda tanımlanan silah kaçakçılığı (Madde 12) suçları.

c) Kaçakçılıkla Mücadele Kanununda tanımlanan ve hapis cezasını gerektiren suçlar.

d) Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanununun 68 ve 74 üncü Maddelerinde tanımlanan suçlar.

(7) Bu Maddede belirlenen esas ve usuller dışında hiç kimse, bir başkasının telekomünikasyon yoluyla iletişimini dinleyemez ve kayda alamaz."

19. 21/2/2014 tarihli ve 6526 sayılı Kanun'un 12. maddesiyle 5271 sayılı Kanun'un 135. maddesinde yapılan değişiklik şöyledir:

''...Bu Madde kapsamında dinleme, kayda alma ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesine ilişkin hükümler ancak aşağıda sayılan suçlarla ilgili olarak uygulanabilir:

a) Türk Ceza Kanununda yer alan;

...

6. Nitelikli hırsızlık (madde 142) ve yağma (madde 148, 149),

...''

20. 5271 sayılı Kanun'un “Delillerin ortaya konulması ve reddi” kenar başlıklı 206. maddesinin (2) numaralı fıkrasının ilgili kısmı şöyledir:

“Ortaya konulması istenilen bir delil aşağıda yazılı hâllerde reddolunur:

a) Delil, kanuna aykırı olarak elde edilmişse.

…”

21. 5271 sayılı Kanun’un “Delilleri takdir yetkisi” kenar başlıklı 217. maddesi şöyledir:

“(1) Hâkim, kararını ancak duruşmaya getirilmiş ve huzurunda tartışılmış delillere dayandırabilir. Bu deliller hâkimin vicdanî kanaatiyle serbestçe takdir edilir.

(2) Yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir.”

22. 14/2/2007 tarihli ve 26434 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Ceza Muhakemesi Kanununda Öngörülen Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Denetlenmesi, Gizli Soruşturmacı ve Teknik Araçlarla İzleme Tedbirlerinin Uygulanmasına İlişkin Yönetmelik'in (Yönetmelik) "Tanımlar" kenar başlıklı 4. maddesinin (1) numaralı fıkrasının ilgili kısımları şöyledir:

 "e) İletişimin dinlenmesi ve kayda alınması: Telekomünikasyon yoluyla gerçekleştirilmekte olan konuşmaların dinlenmesi ve kayda alınması ile diğer her türlü iletişimin uygun teknik araçlarla dinlenmesi ve kayda alınmasına yönelik işlemleri,

 f) İletişimin tespiti: İletişimin içeriğine müdahale etmeden, iletişim araçlarının diğer iletişim araçlarıyla kurduğu iletişime ilişkin arama, aranma, yer bilgisi ve kimlik bilgilerinin tespit edilmesine yönelik işlemleri, ...

 h) Sinyalbilgisi: Bir şebekede haberleşmenin iletimi veya faturalama amacıyla işlenen her türlü veriyi,

 ı) Sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi: İletişimin içeriğine müdahale niteliğinde olmayıp yetkili makamdan alınan karar kapsamında sinyal bilgilerinin iletişim sistemleri üzerinde bıraktığı izlerin tespit edilerek, bunlardan anlamlandırılan sonuçlar çıkarmak üzere gerçekleştirilen değerlendirme işlemlerini ... ifade eder."

23. Yönetmelik'in "Tedbirin uygulanabileceği suçlar" kenar başlıklı 8. maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:

"Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin dinlenmesi, kayda alınması ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi, ancak Ceza Muhakemesi Kanununun 135 inci maddesinin altıncı fıkrasında yer alan suçlarla ilgili olarak uygulanabilir. 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 220 nci maddesinin iki, yedi ve sekizinci fıkralarında yer alan suçların bir terör örgütünün faaliyeti kapsamında işlenmesi hâlinde bu suçlar için de iletişimin dinlenmesi, kayda alınması ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi tedbirlerine başvurulabilir."

2. İlgili Yargı Kararları

24. Yüce Divanın 19/12/2012 tarihli ve E.2011/1, K.2012/1 sayılı kararında şu ifadelere yer verilmiştir:

"Çağdaş hukuk sistemlerinde, hukuka aykırı delillerin ceza yargılamasında hükme esas alınıp alınamayacağı hususunda iki ayrı görüş bulunmaktadır. Bunlardan birincisine göre, maddi gerçeğin ortaya çıkarılmasındaki kamu yararı ile kişinin hukuka aykırı olarak delil toplanması sırasında ihlal edilen hakkının dengelenmesi, kamu yararının ağır basması hâlinde hukuka aykırı olarak toplanmış olan delillerin hükme esas alınması, aksi hâlde bunların hükme esas alınmaması gerekir. İkinci görüşe göre ise delillerin hukuka aykırı olarak toplanması sırasında kişilerin temel hak ve hürriyetlerinin ihlal edilip edilmediği, maddi gerçeğin araştırılmasındaki kamu yararının ağırlığı dikkate alınmaksızın elde edilen hukuka aykırı deliller hükme esas alınmamalıdır.

Anayasa’nın 38. maddesinin altıncı fıkrasında, 'Kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulgular delil olarak değerlendirilemez.'; 5271 sayılı Kanun’un 217. maddesinin (2) numaralı fıkrasında, 'Yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir' denilmiştir. Aynı Kanun’un 206. maddesinin (2) numaralı fıkrasında, ortaya konulması istenilen bir delilin kanuna aykırı olarak elde edilmiş olması hâlinde reddolunacağı; 230. maddesinde (1) numaralı fıkrasında ise mahkûmiyet hükmünün gerekçesinde hükme esas alınan ve reddedilen delillerin belirtileceği, bu kapsamda dosya içerisinde bulunan ve hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin ayrıca ve açıkça gösterileceği kurala bağlanmıştır. Söz konusu kurallar dikkate alındığında, hukukumuzda toplanmaları sırasında kişilerin temel hak ve özgürlüklerinin ihlal edilip edilmediğine bakılmaksızın hukuka aykırı delillerin ceza yargılamasında kullanılması yasaklanarak ikinci görüşün benimsendiği anlaşılmaktadır. Bununla birlikte doktrinde ve kimi Yargıtay Ceza Genel Kurulu kararlarında belirtildiği üzere, delillerin toplanması için yapılan işlemlerin geçerliliğini etkilemeyen şekle ilişkin basit usul hatalarının bu kapsamda değerlendirilmemesi gerekir…"

25. Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 23/2/2016 tarihli ve E.2014/5.MD-98, K.2016/83 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:

"Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi de kararlarında istikrarlı bir biçimde; dürüst ve adil bir yargılamadan söz edilebilmesi için, delillerin elde edilme yol ve yöntemi dahil olmak üzere yargılamanın bütün olarak adil olup olmadığının değerlendirilmesi gerektiğini belirtmektedir.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Emniyet müdürlüğü talep yazısında, hakkında iletişimin denetlenmesi kararı verilmesi istenilen cep telefonu numarasının, aynı adliyede birinci sınıf hâkim olarak görev yapan sanık [C.D.nin] kullanımında olup, açık kimlik bilgileri ve adresi bilinmeyen yabancı uyruklu Olga B. adına kayıtlı bulunduğu açıkça bildirilmesine rağmen, Cumhuriyet savcılığınca sulh ceza mahkemesinden talepte bulunulurken telefon numarası ve kayıtlı olduğu kişilere ilişkin kimlik bilgileri doğru yazılmasına rağmen kullanıcı olarak diğer sanık [M.E.nin] gösterildiği, sulh ceza mahkemesince de tedbir uygulanacak kişi olarak kararda [M.E.nin] isminin yazıldığı anlaşılmaktadır. Sulh ceza mahkemesi tarafından verilen 23.07.2009 tarih ve 989 değişik iş sayılı iletişimin tespitine ilişkin bu karar, CMK’nun 135/3. maddesine aykırı olup, hukuka aykırı bu kararla elde edilen delillerin mahkûmiyet hükmüne esas alınması mümkün değildir.

Bu itibarla hukuka aykırı yolla elde edilen bu deliller değerlendirme dışı bırakıldıktan sonra sanık ile ilgili bir karar verilmesi gerekmektedir."

26. Yargıtay 13. Ceza Dairesinin 31/10/2012 tarihli ve E.2011/19838, K.2012/22352 sayılı kararının ilgili kısımları şöyledir:

 ''Telekomünikasyon yoluyla iletişimin denetlenmesi, Anayasamızın 22. maddesinde düzenlenen haberleşme özgürlüğüne, 5271 sayılı CMK’nın 135 ve devamı maddeleri uyarınca; zorunlu hallerde hakim kararıyla getirilen bir kısıtlama, bir ceza muhakemesi koruma tedbiri manzumesidir.

 5271 sayılı CMK’nın 135. maddesinde, telekomünikasyon yoluyla iletişimin denetlenmesinin üç, hatta mobil telefonun yerinin tespitini de ayrı sayarsak dört tür denetim biçimi düzenlenmiştir (Dinleme ve Kayda Alma - İletişimin Tespiti ve Sinyal Bilgilerinin Değerlendirilmesi). Bütün iletişimin denetlenmesi biçimlerinde kuvvetli suç şüphesi ve başka surette delil elde olunamaması, iletişimin tespiti dışında da mutlaka 135. maddenin 6. fıkrasında yer alan katalog suçlardan birinin varlığı gereklidir. ..

 ...

 Belli bir zaman diliminde, belli bir yerde yapılan tüm görüşmelere ilişkin detayların (Tüm GSM şirketlerinden, belli zaman diliminde ve belli bir yerde yapılan bütün görüşmelere ilişkin arama - aranma saati ve sürelerine ilişkin bilgiler ile arayan-aranan abonelerin tümünün kimlik ve adres bilgileri...) temin edilip görüşme yapanlar arasında örneğin, hırsızlık suçundan sabıkalı olan var mı, varsa bunların irtibatta bulundukları kişiler kimlerdir ve benzeri eleme yapma ve bu kişi ya da kişiler üzerinde araştırmayı yoğunlaştırma işlemi, iletişimin tespiti değil, tipik bir sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi işlemidir.

 İletişimin (veya mobil telefonun yerinin) tespitinde, somut telefon numarası ya da numaraları söz konusu iken sinyal bilgilerinin değerlendirilmesinde, somut bir telefon numarası yoktur. Belli bir yer ve zaman diliminde iletişimde bulunan bütün numaralar işlemin konusudur.

 Soruşturulan suç hırsızlık suçu olup, 5271 sayılı CMK’nın 135(6). maddesinde sayılan katalog suçlardan değildir, hakim kararıyla bile olsa sinyal bilgilerinin değerlendirilmesine karar verilemez.

 ''Baz sorgusu” tabiri hukuki bir tabir değildir. Bu sebeple somut olayda, yanlış nitelemeyle iletişimin tespiti ya da baz sorgusu(!) olarak isimlendirilen ve tipik bir sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi işlemi olarak kabul edilmesi gereken işlemle ilgili olarak verilen ilk derece mahkemesi kararı ve buna ilişkin itirazın reddi kararı, özgürlüklere ağır bir müdahale olmanın ötesinde, yasal koşulları bulunmadığından usul ve yasaya aykırıdır.''

27. Yargıtay 22. Ceza Dairesinin 6/7/2015 tarihli ve E.2015/1896, K.2015/3530 sayılı kararının ilgili kısımları şöyledir:

 ''...suç işlemek amacıyla örgüt kurma şüphesiyle soruşturma başlatıldığı yapılan dinleme esnasında tesadüfen farklı bir suçun (hırsızlık) işlendiği şüphesini uyandıran sinyal bilgilerinin ve görüşme kayıtlarının elde edildiği bu veriler ışığında eldeki dosyanın oluşturulduğu ancak bu kanıtların 5271 sayılı CMK' nın 135. maddesinde sayılan katalog suçlar arasında sayılmayan hırsızlık suçuna ilişkin olması nedeniyle hukuka aykırı delil niteliğinde bulunması ve soruşturma ve kovuşturma aşamasında kullanılması mümkün olmadığının gözetilmemesi ... bozmayı gerektirmiş[tir.]"

28. Yargıtay 2. Ceza Dairesinin 18/5/2017 tarihli ve E.2014/35334, K.2017/5788 sayılı kararının ilgili kısımları şöyledir:

 "...CMK’nın 138/2. maddesinin açıklığı karşısında katalog kapsamında yer almayan suçlara ilişkin kayıtların delil olarak kullanılması mümkün değildir. Kanunda, kişiler arasında telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi yalnızca belirli ağırlıktaki suç tipleri bakımından meşru kabul edilmiş, bunlar dışındaki suçlar yönünden ise özel hayatın ve haberleşmenin gizliliğinin korunmasına ilişkin yarar üstün tutulmuştur. ..."

B. Uluslararası Hukuk

1. Haberleşme Hürriyeti Yönünden

29. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (Sözleşme) "Özel ve aile hayatına saygı hakkı" kenar başlıklı 8. maddesinin ilgili kısımları şöyledir:

"1. Herkes ... haberleşmesine saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir.

2. Bu hakların kullanılmasına ulusal güvenlik, kamu güvenliği, ülkenin ekonomik refahı, suçun veya düzensizliğin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlakın korunması, başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması amacıyla, hukuka uygun olarak yapılan ve demokratik bir toplumda gerekli bulunan müdahaleler dışında, kamu makamları tarafından hiçbir müdahale yapılamaz."

30. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) içtihadına göre, gizli tedbirlere ilişkin kanun hükümlerinin barındırması gereken asgari unsurlar bulunmaktadır. Bu kapsamda izleme kararı verilmesine yol açabilecek suçların niteliği, iletişimleri izlenecek kişi kategorisi, izleme sürelerinin sınırları, elde edilen verilerin inceleme, değerlendirme ve saklanmalarına ilişkin esaslar, verilerin başkalarıyla paylaşılmasına ilişkin önlemler ve elde edilen verilerin ortadan kaldırılmasına ilişkin koşulların kanunda açık bir şekilde düzenlenmesi gereklidir (The Association For European Integration And Human Rights ve Ekimdzhiev/Bulgaristan, B. No: 62540/00, 28/6/2007, §§ 76, 77).

31. AİHM, Sözleşme’nin 8. maddesinde yer alan "hukuka uygun olarak" ifadesinden tedbirin iç hukukta bir temele dayanması gerektiğini ve kanunun niteliğine göre uygulanmasını yükümlü kıldığının anlaşılması gerektiğini belirtmektedir. AİHM'e göre ilgili kişiler söz konusu tedbire erişebilmeli ve tedbirin kendisi yönünden doğuracağı sonuçların hukukiliğini öngörebilmelidir (Bykov/Rusya [BD], B. No: 4378/02, 10/3/2009, §§ 76-78; Lambert/Fransa, B. No: 23618/94, 24/8/1998, § 23; Murat Özdemir/Türkiye, B. No: 60225/11, 15/4/2014, § 54).

32. AİHM'e göre kamu makamları tarafından uygulanan gizli denetlemelerde kişilerin keyfî müdahalelerden Sözleşme’nin 8. maddesi bağlamında korunması için iç hukukta imkân tanınmalıdır. Bu doğrultuda yerel mevzuatta, kötüye kullanımlara karşı uygun koruma yöntemlerini sunabilmesinin güvence altına alınabilmesi için bu türden bir yetkinin icra yöntemleri ve kapsamının genişliği yeterli açıklıkta belirlenmelidir. Örneğin yerel mevzuat, ses kayıtlarının hâkim ve savunma tarafından denetime tabi tutulabilmesi amacıyla adli dinlemeye tabi tutulması muhtemel kişilerin kategorisini belirlemelidir ve hâkimi bu türden bir tedbir almaya, tedbirin uygulandığı süreyi belirlemeye zorunlu kılan suçların niteliğini, ele geçirilen konuşmaları kaydeden tutanakların düzenlendiği koşulları, alınan kayıtları bütünüyle ve el değmemiş bir şekilde iletmek için alınacak önlemleri belirlemelidir. Ayrıca söz konusu mevzuat, özellikle takipsizlik veya tahliye kararları sonrasında kayıt dayanaklarının silinebileceği, yok edilebileceği ya da silinmesi veya yok edilmesi gerektiği koşulları belirtmelidir (Murat Özdemir/Türkiye, § 54).

2. Adil Yargılanma Hakkı Yönünden

33. Sözleşme'nin "Adil yargılanma hakkı" kenar başlıklı 6. maddesinin birinci fıkrasının ilgili kısımları şöyledir:

“Herkes … cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamalar konusunda karar verecek olan … bir mahkeme tarafından davasının … hakkaniyete uygun ... görülmesini istemek hakkına sahiptir. …”

34. AİHM, hakkaniyete uygun yargılanma hakkının, ceza muhakemesini ilgilendiren boyutunda savunma hakkı ile bağlantılı olduğunu vurgulamaktadır. Delillerin kabul edilebilirliği ile ilgili olarak, somut davada kullanılan delillerin sanığın hazır bulunduğu duruşmada “silahların eşitliği” ve “çelişmeli yargılama” ilkeleri gözetilerek tartışılıp tartışılmadığını ya da söz konusu delillerin yargılamanın bir bütün olarak adil olup olmamasına etkisini değerlendirmektedir (Tamminen/Finlandiya, B. No: 40847/98, 15/6/2004, §§ 40-41; Barberà, Messegué ve Jabardo/İspanya, B. No:10590/83, 6/12/1988, §§ 67-68, 81-89). Delil sunmak veya bazı belgeleri istemek gibi davanın taraflarının inisiyatifine bırakılan konularda dahi mahkemenin, gerçeğin ortaya çıkarılabilmesi için Sözleşme’nin 6. maddesinin (1) numaralı fırkasındaki hakları güvence altına alma pozitif yükümlülüğü bulunduğuna değinilmektedir (Barberà, Messegué ve Jabardo/İspanya, § 76).

35. AİHM, Sözleşme’nin 8. maddesinde güvence altına alınan “özel hayata ve aile hayatına saygı hakkı” kapsamındaki güvencelere aykırı olarak elde edilen delillerin mahkûmiyete esas alınmasının yargılamanın hakkaniyete uygun olmadığı ve dolayısıyla adil yargılanma hakkının ihlal edildiği sonucuna ulaşılması bakımından tek başına yeterli bir ölçüt olmadığını vurgulamaktadır. Bunun için yürütülen ceza soruşturmasının iç hukukta bir dayanağının var olması, delillerin sıhhati veya gerçekliği konusunda kuşkuya düşülmesini haklı kılan sebeplerin bulunmaması veya bulunsa dahi destekleyici diğer deliller sayesinde bu kuşkuların giderilmiş olması ve sanığa delillerin gerçekliğine etkili bir şekilde itiraz etme fırsatının tanınmış olması şartlarını aramaktadır (Schenk/İsviçre, B. No: 10862/84, 12/7/1988, §§ 45-48; Desde/Türkiye, B. No: 23909/03, 1/2/2011, § 124; Khan/Birleşik Krallık, B. No: 35394/97, 12/5/2000, §§ 36-38).

36. AİHM, bariz bir şekilde keyfî olmadıkça belirli bir kanıt türünün -iç hukuk açısından hukuka aykırı olarak elde edilmiş kanıtlar da dâhil olmak üzere- kabul edilebilir olup olmadığına veya aslında başvurucunun suçlu olup olmadığına karar vermenin kendi görevi olmadığını kararlarında ifade etmektedir. AİHM, kanıtların elde edilme yöntemi de dâhil olmak üzere yargılamanın bir bütün olarak adil olup olmadığını ve Sözleşme’deki bir hakkın ihlali söz konusu ise tespit edilen ihlalin niteliğini inceleme konusu yapmaktadır (Jalloh/Almanya [BD], B. No: 54810/00, 11/07/2006, § 95; Ramanauskas/Litvanya [BD], B. No: 74420/01, 5/2/2008, § 52; Khodorkovskiy ve Lebedev/Rusya, B. No: 11082/06, 13772/05, 25/7/2013, § 699).

37. AİHM’e göre iç hukukta yeterli hukuki temeli bulunmadan veya hukuka aykırı vasıtalar kullanılarak elde edilmiş materyallerin yargılamada kanıt olarak kullanılması, kural olarak -başvurucuya gerekli usule ilişkin güvencelerin sağlanmış olması ve materyalin baskı, zorlama ve tuzak gibi yargılamayı lekeleyebilecek yöntemlerle elde edilmemiş olması şartıyla- Sözleşme’nin 6. maddesinin (1) numaralı fıkrasındaki adil yargılanma standartlarına aykırılık oluşturmaz (Chalkley/Birleşik Krallık (k.k.), B. No: 63831/00, 26/9/2002).

V. İNCELEME VE GEREKÇE

38. Mahkemenin 22/3/2018 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Haberleşme Hürriyetinin İhlal Edildiğine İlişkin İddia

1. Başvurucuların İddiaları ve Bakanlık Görüşü

39. Başvurucular, 5271 sayılı Kanun'un 135. maddesinde sayılı suçlar kapsamında iletişimin tespiti ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi koruma tedbirine başvurulabileceğini, olay tarihinde yürürlükte olan mevzuata göre nitelikli hırsızlık suçunun söz konusu katalog suçlar listesinde yer almadığını belirtmişlerdir. Başvurucular, kanuna aykırı şekilde haklarında anılan tedbirlere başvurulması nedeniyle haberleşme hürriyetinin ihlal edildiğini ileri sürmüşlerdir. Başvurucular ihlalin tespiti ile yargılamanın yenilenmesine karar verilmesini talep etmişlerdir.

40. Bakanlık görüşünde, başvurucuların işledikleri nitelikli hırsızlık suçunun 5271 sayılı Kanun'un 135. maddesinde 21/2/2014 tarihinde yapılan değişiklikle katalog suçlar kapsamına alındığı belirtilmiştir.

41. Başvurucular tarafından Bakanlık görüşüne karşı verilen cevap dilekçesinde başvuru dilekçesinde belirtilen hususlara yer verilmiştir.

2. Değerlendirme

42. Anayasa Mahkemesi iletişimin tespiti tedbirinin uygulanması konusundaki başvuruları Anayasa'nın 22. maddesi kapsamında incelemektedir (Yasemin Çongar ve diğerleri [GK], B. No: 2013/7054, 6/1/2015, § 49; Mehmet Seyfi Oktay [GK], B. No: 2013/6367, 10/12/2015, § 28; Rıdvan Bayram, B. No: 2013/1171, 9/9/2015, § 29; V.D., B. No: 2013/1222, 20/4/2016, § 37; Yılmaz Öner, B. No: 2013/7535, 14/4/2016, § 32).

43. İddianın değerlendirilmesinde dayanak alınacak Anayasa’nın “Haberleşme hürriyeti” kenar başlıklı 22. maddesinin ilgili kısımları şöyledir:

“Herkes, haberleşme hürriyetine sahiptir. Haberleşmenin gizliliği esastır.

Millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; haberleşme engellenemez ve gizliliğine dokunulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde, karar kendiliğinden kalkar...”

a. Kabul Edilebilirlik Yönünden

44. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir nedeni de bulunmadığı anlaşılan haberleşme hürriyetinin ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

b. Esas Yönünden

i. Müdahalenin Varlığı

45. Anayasa’nın 22. maddesi, haberleşme özgürlüğü kapsamında -içeriği ve biçimi ne olursa olsun- haberleşmenin içeriğinin gizliliğini de güvence altına almaktadır. Haberleşme bağlamında bireylerin karşılıklı ve toplu olarak sözlü, yazılı ve görsel iletişimlerine konu olan ifadelerinin gizliliğinin sağlanması gerekir. Posta, elektronik posta, telefon, faks ve internet aracılığıyla yapılan haberleşme faaliyetleri, haberleşme özgürlüğü ve haberleşmenin gizliliği kapsamında değerlendirilmelidir (Yasemin Çongar ve diğerleri, §§ 49, 50; Mehmet Koray Eryaşa, B. No: 2013/6693, 16/4/2015, § 49).

46. İlgili mevzuatta, sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi kavramı açıklanmıştır. Buna göre söz konusu kavram yetkili makamdan alınan karar kapsamında sinyal bilgilerinin iletişim sistemi üzerinde bıraktığı izlerin tespit edilerek bunlardan anlamlandırılan sonuçlar çıkarmak üzere gerçekleştirilen değerlendirme işlemleri olarak tanımlanmıştır (bkz. § 22). Yargıtay içtihatlarında da açıkça belirtildiği gibi belirli bir zaman diliminde belirli bir kapsama alanında yapılan tüm telefon görüşmelerine ilişkin detayların (arama/aranma saati, arama süreleri, arayan/aranan abonelerin kimlik ve adres bilgileri, hırsızlıktan sabıkalı olma durumu, irtibatta bulunulan kişiler vs.) araştırılması ve bu suretle görüşme yapanlar arasında elemeler yapılması sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi işlemi olarak kabul edilmiştir (bkz. § 26).

47. Somut olayda Başsavcılığın talebi üzerine başvurucuların sinyal bilgileri değerlendirilmiş ve devamında iletişim kayıtları tespit edilmiştir. Buna göre başvurucular hakkında uygulanan söz konusu tedbirler, haberleşme hürriyetine yönelik bir müdahale oluşturmaktadır.

ii. Müdahalenin İhlal Oluşturup Oluşturmadığı

48. Anayasa’nın 13. maddesi şöyledir:

“Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.”

49. Yukarıda anılan müdahale Anayasa’nın 13. maddesinde belirtilen koşulları yerine getirmediği müddetçe Anayasa’nın 22. maddesini ihlal edecektir.

50. Başvuru konusu şikâyetin özü, haberleşme hürriyetine yapılan müdahalenin kanuni dayanağının bulunup bulunmadığına ilişkindir. Bu nedenle öncelikle müdahalenin kanuni dayanağının bulunup bulunmadığının incelenmesi gerekir.

(1)Genel İlkeler

51. Anayasa Mahkemesinin önceki kararlarında haberleşme hürriyetine yapılan müdahalelerin değerlendirilmesine ilişkin temel ilkeler belirlenmiştir. Gizli uygulanmaları nedeniyle kötüye kullanılma riski barındıran, haberleşmenin gizliliğine yönelen tedbirlerin uygulama alanı ve usulünün açık kanun hükümleri ile düzenlenmesi şarttır. Buna göre haberleşme özgürlüğüne yapılan müdahale öncelikle kanunla öngörülmelidir. Müdahalenin yasal dayanağını oluşturan mevzuatın “ulaşılabilir”, “yeterince açık” ve belirli bir eylemin gerektirdiği sonuçlar açısından “öngörülebilir” olması gerekir. İkinci olarak söz konusu sınırlandırma “meşru bir amaca” dayalı olmalıdır. Bunun yanı sıra müdahale demokratik bir toplumda gerekli ve ölçülü olmalıdır (Ahmet Temiz, B. No: 2013/1822, 20/5/2015, §§ 28-34; Rıdvan Bayram, § 40; Yasemin Çongar ve diğerleri, §§ 56, 57).

52. Temel hak ve hürriyetlerin sınırlandırılmasının ancak kanunla yapılacağına ilişkin Anayasa’nın 13. maddesi, bir kanun hükmü olmaksızın yürütme ve idarenin bir hak ve hürriyeti ilk elden düzenleyici işlemle sınırlamasına izin vermez (Tuğba Arslan [GK], B. No: 2014/256, 25/6/2014, § 87).

53. Bununla birlikte Anayasa Mahkemesince temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasına yönelik kanuni düzenlemelerde kanun koyucu tarafından temel esaslar, ilkeler ve çerçeve belirlendikten sonra diğer ayrıntıların düzenleyici işlemler ile belirlenebileceği kabul edilmiştir (Mehmet Koray Eryaşa, § 63).

(2) İlkelerin Olaya Uygulanması

54. Yukarıda belirtilen ilkeler çerçevesinde somut olayda başvurucuların sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi ve iletişimlerinin tespit edilmesi şeklindeki müdahalenin kanuni dayanaklarının ortaya konulması gerekmektedir.

55. Hukukumuzda telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi tedbirinin koşulları 5271 sayılı Kanun’un 135. maddesinde düzenlenmiştir. Anılan maddeye göre iletişimin denetlenmesi; sadece maddede tahdidi olarak sayılan suçlar kapsamında yapılan soruşturma ve kovuşturmalarda, suç işlendiğine ilişkin kuvvetli şüphenin varlığı ve başka suretle delil elde edilmesi imkânının bulunmaması durumunda başvurulabilecek bir tedbir olarak öngörülmüştür.

56. Başvuruculara isnat edilen ve yargılama neticesinde de işledikleri sabit görülen suç tipi nitelikli hırsızlıktır. Müdahale tarihi itibarıyla yürürlükte olan 5271 sayılı Kanun'un 135. maddesinde sayılan katalog suçlar arasında nitelikli hırsızlık suçu yer almamaktadır (bkz. § 18). Nitelikli hırsızlık suçu 5271 sayılı Kanun'un 135. maddesinde 21/2/2014 tarihinde yapılan değişiklikle katalog suçlar kapsamına alınmıştır (bkz. § 19).

57. Bu nedenle bir suç soruşturması ya da kovuşturması nedeniyle ve hâkim kararıyla gerçekleştirilmiş olsa dahi kanuni dayanağı bulunmaksızın başvurucuların haberleşme hürriyetine müdahale edilmiş olması Anayasa'nın 13. ve 22. maddelerinde belirlenen ilkelere aykırılık oluşturmaktadır. Bu açıklamalar ışığında başvurucuların sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi ve iletişimlerinin tespit edilmesi şeklinde gerçekleşen haberleşme hürriyetine yönelik müdahalenin kanunilik şartını sağlamadığı anlaşılmaktadır.

58. Müdahalenin kanunilik şartını sağlamadığı tespit edildiğinden haberleşme hürriyetine yönelik bir müdahalenin varlığı hâlinde bulunması gereken ve Anayasa’nın 13. maddesinde öngörülen Anayasa’nın ilgili maddesinde belirtilen meşru amaçlardan biri kapsamında olma, demokratik toplum düzeninin gereklerine uygunluk ve ölçülülük kriterlerine riayet edilip edilmediğinin ayrıca değerlendirilmesine gerek görülmemiştir.

59. Açıklanan gerekçelerle başvurucuların Anayasa’nın 22. maddesinde güvence altına alınan haberleşme hürriyetlerinin ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

B. Adil Yargılanma Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

1. Başvurucuların İddiaları ve Bakanlık Görüşü

60. Başvurucular; sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi ve iletişimlerinin tespit edilmesi suretiyle elde edilen hukuka aykırı delillere dayanılarak mahkûm edildiklerini, söz konusu delillerin yargılamada esaslı ve belirleyici delil olarak kullanıldığını belirterek adil yargılanma haklarının ihlal edildiğini ileri sürmüşlerdir. Başvurucular ihlalin tespiti ile yargılamanın yenilenmesine karar verilmesini talep etmişlerdir.

61. Bakanlık görüşünde, başvurucuların iddialarının yargılamanın sonucuna ilişkin olduğu ve kanun yolu şikâyeti kapsamında değerlendirilmesi gerektiği ifade edilmiştir.

62. Başvurucular tarafından Bakanlık görüşüne karşı verilen cevap dilekçesinde başvuru dilekçesinde belirtilen hususlara yer verilmiştir.

2. Değerlendirme

63. Anayasa’nın “Hak arama hürriyeti” kenar başlıklı 36. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:

“Herkes, meşrû vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir.”

64. Anayasa’nın “Suç ve cezalara ilişkin esaslar” kenar başlıklı 38. maddesinin altıncı fıkrası şöyledir:

“Kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulgular, delil olarak kabul edilemez.”

65. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucular tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Başvurucuların iddiaları, içtihada uygun olarak adil yargılanma hakkı kapsamında güvence altında olan hakkaniyete uygun yargılanma hakkı çerçevesinde incelenmiştir (Orhan Kılıç [GK], B. No: 2014/4704, 1/2/2018, § 40).

a. Kabul Edilebilirlik Yönünden

66. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir nedeni de bulunmadığı anlaşılan hakkaniyete uygun yargılanma hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

b. Esas Yönünden

i. Genel İlkeler

67. Ceza muhakemesinin amacı maddi gerçeğin ortaya çıkarılmasıdır. Ancak bu amacın gerçekleştirilmesi için yapılan araştırma faaliyetleri sınırsız değildir. Maddi gerçeğin hukuka uygun bir şekilde ortaya çıkarılması, ceza adaletinin hakkaniyete uygun gerçekleşmesi için gereklidir. Bu bakımdan ceza yargılamasında hukuka uygun yöntemlerle delil elde edilmesi, hukuk devletinin temel ilkelerinden sayılmaktadır. Bu kapsamda Anayasa'nın 38. maddesinin altıncı fıkrasında da kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulguların delil olarak kabul edilemeyeceği açıkça hükme bağlanmıştır (Orhan Kılıç, § 42).

68. Anayasa'nın 36. maddesine "adil yargılanma" ibaresinin eklenmesine ilişkin gerekçede Türkiye'nin tarafı olduğu uluslararası sözleşmelerce de güvence altına alınan adil yargılanma hakkının madde metnine dâhil edildiği vurgulanmıştır. Nitekim Sözleşme'nin 6. maddesinin (1) numaralı fıkrasında hakkaniyete uygun yargılanma hakkı düzenlenmiştir. Anayasa Mahkemesi de Anayasa’nın 36. maddesi uyarınca değerlendirme yaptığı birçok kararında, kanuni bir temele dayanmadan veya hukuka aykırı şekilde elde edilen delillerin yargılamada kullanılmasıyla ilgili olarak ileri sürülen iddiaları -AİHM gibi- adil yargılanma hakkının güvencelerinden olan hakkaniyete uygun yargılanma hakkı kapsamında incelemektedir. Anayasa'nın 36. maddesi kapsamında bu konuda yapılan değerlendirmelerde, Anayasa’nın 38. maddesinin altıncı fıkrası da dikkate alınmaktadır (Orhan Kılıç, § 43).

69. Ancak bireysel başvuruya konu davadaki eylemlerin kanıtlanması, hukuk kurallarının yorumlanması ve uygulanması, delillerin kabul edilebilirliği ve değerlendirilmesi ile uyuşmazlığa derece mahkemeleri tarafından getirilen çözümün esas yönünden adil olup olmaması, bireysel başvuru incelemesinde değerlendirmeye tabi tutulamaz. Dolayısıyla somut başvuruyla ilgili olarak Anayasa Mahkemesinin rolü, derece mahkemelerince yapılan değerlendirmelerin ve varılan sonuçların hukuka uygunluğunu denetlemek değildir. Belirli bir davaya ilişkin olarak delilleri değerlendirme ve gösterilmek istenen delilin davayla ilgili olup olmadığına karar verme yetkisi esasen derece mahkemelerine aittir (Orhan Kılıç, § 44).

70. Bununla birlikte kanuni bir temeli olmadan elde edildiği veya elde ediliş yöntemi bakımından hukuka aykırı olduğu ilk bakışta anlaşılabilen veya derece mahkemelerince hukuka aykırı oldukları tespit edilen delillerin, yargılamada tek veya belirleyici delil olarak kullanılmasının, hakkaniyete uygun yargılanma hakkı bakımından sorun oluşturabileceği dikkate alınmalıdır. Ceza muhakemesinde delillerin elde ediliş şekli ve mahkûmiyete dayanak alınma düzeyleri, yargılamanın bütününü hakkaniyete aykırı hâle getirebilir (Orhan Kılıç, § 45).

71. Bu yönüyle Anayasa Mahkemesinin görevi, belirli delil unsurlarının hukuka uygun şekilde elde edilip edilmediğini tespit etmek değildir. Anayasa Mahkemesinin görevi, hukuka aykırı olduğu ilk bakışta anlaşılabilen veya derece mahkemelerince hukuka aykırı oldukları tespit edilen delillerin yargılamada tek veya belirleyici delil olarak kullanılıp kullanılmadığını ve bu "hukuka aykırılığın" bir bütün olarak yargılamanın adil olup olmamasına etkisini incelemektir (Orhan Kılıç, § 46).

72. Bu konuda değerlendirme yapılırken delillerin elde edildiği koşulların, onların gerçekliği ve güvenilirliği üzerinde şüphe doğurup doğurmadığının da dikkate alınması gereklidir (Güllüzar Erman, B. No: 2012/542, 4/11/2014, § 61). Hakkaniyete uygun bir yargılama, delillerin gerçekliği ve güvenilirliği konusundaki kuşkuların giderilmesini ve delillerin güvenilirliğine ve gerçekliğine etkili bir şekilde itiraz etme fırsatının tanınmış olmasını zorunlu kılmaktadır (Orhan Kılıç, § 47).

73. Anayasa Mahkemesi; delillere yönelik hukuka aykırılık iddialarıyla ilgili olarak başvuruculara delillerin gerçekliğine itiraz etme ve kullanılmalarına karşı çıkma fırsatı verilip verilmediğini, bu konuda silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkelerinin gözetilip gözetilmediğini, savunmanın menfaatlerinin korunması için yeterli güvenceler sağlanıp sağlanmadığını incelemektedir (Orhan Kılıç, § 48).

74. Kanuni bir temeli olmadan elde edildiği veya elde ediliş yöntemi bakımından hukuka aykırı olduğu ilk bakışta anlaşılabilen veya derece mahkemelerince hukuka aykırı oldukları tespit edilen delillerin kabul edilmesinin yargılamanın hakkaniyetini zedeleyip zedelemediğinin Anayasa'nın 36. ve 38. maddeleri açısından değerlendirilmesinde -yargılamanın bütünlüğü içinde- somut davanın kendine özgü koşulları dikkate alınmalıdır (Orhan Kılıç, § 51).

ii. İlkelerin Olaya Uygulanması

75. Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesine ilişkin tedbirler, 5271 sayılı Kanun'un "Koruma tedbirleri" kenar başlıklı dördüncü kısmının 135 ila 138. maddeleri arasında düzenlenmiştir. Anılan Kanun'un 135. maddesinde, iletişimin tespit edilmesine, kayda alınmasına, dinlenmesine ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesine ilişkin koruma tedbirlerinin ancak madde metninde sayılan suçlarla ilgili olarak uygulanabileceği ifade edilmiştir.

76. Somut başvuruda, suçun işlendiği 2006 yılında nitelikli hırsızlık suçunun 5271 sayılı Kanun'un 135. maddesinde sayılan katalog suçlar arasında olmadığı, 21/2/2014 tarihinde yapılan değişiklikle katalog suçlar kapsamına alındığı görülmektedir. Bu husus açık olmasına rağmen olayda başvurucuların sinyal bilgilerinin değerlendirildiği ve iletişimlerinin tespit edildiği anlaşılmaktadır.

77. Tuzluca Asliye Ceza Mahkemesinin kararından anlaşıldığı üzere mahkûmiyet hükmü belirleyici olarak telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesine ilişkin tedbirlerin icrasından sonra elde edilen delillere dayandırılmıştır (bkz. §§ 10-13). Mahkûmiyet hükmünün esaslı ve belirleyici delili, başvurucuların suça konu olayın gerçekleştiği gece saatlerinde sık aralıklarla telefon görüşmesi yaptıklarının tespit edilmesidir. Mahkeme kararında olay yerinde herhangi bir parmak izine rastlanmadığı açıkça belirtilmektedir. Mahkemece dayanılan diğer delil ise suç tarihinden sonra Malatya ili Darende ilçesinde başvurucular tarafından hırsızlık suçu işlendiği gerekçesiyle haklarında kamu davası açılmasıdır. Ancak her iki suç arasında nasıl bir illiyet bağının bulunduğu hususunda Mahkemece bir değerlendirme yapılmamıştır.

78. Katalog suçlar kapsamında yer almayan suçlara ilişkin olarak telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi tedbiri sonucunda elde edilen kayıtların delil olarak kullanılmasının mümkün olmadığı, bu tür delillerin hukuka aykırı delil niteliği taşıdığı ve hükme esas alınamayacağı hususu Yargıtay tarafından tespit edilmiştir (bkz. §§ 26-28). 21/2/2014 tarihinden önce, nitelikli hırsızlık suçunun 5271 sayılı Kanun'un 135. maddesinde yer alan katalog suçlar listesinde düzenlenmediği ve dolayısıyla kanuni bir temeli olmaksızın elde edilen delillerin -Yargıtay tarafından da tespit edildiği üzere- hukuka aykırı delil mahiyetinde olduğu açıktır. Neticede mahkûmiyette belirleyici olarak kullanılan delillerin kanuni bir temeli olmaksızın elde edildiği anlaşılmaktadır.

79. Belirli bir davaya ilişkin olarak delilleri değerlendirme yetkisi kural olarak yargılamayı yapan mahkemeye ait olmakla birlikte somut olayda kanuni bir temeli olmaksızın telekomünikasyon yoluyla iletişimin denetlenmesi tedbiri sonucunda elde edilen ve Yargıtay kararlarıyla hukuka aykırı olduğu tespit edilen delillerin mahkûmiyette belirleyici delil olarak kullanılmasının bir bütün olarak yargılamanın hakkaniyetini zedelediği görülmektedir. Söz konusu “hukuka aykırılığın” yargılamanın bütünü yönünden adil yargılanma hakkını ihlal eder nitelikte olduğu kanaatine varılmıştır.

80. Açıklanan gerekçelerle Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkı kapsamındaki hakkaniyete uygun yargılanma hakkının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

C. 6216 Sayılı Kanun'un 50. Maddesi Yönünden

81. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 50. maddesinin (1) ve (2) numaralı fıkraları şöyledir:

“(1) Esas inceleme sonunda, başvurucunun hakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal kararı verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedilir…

(2) Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar verir.”

82. Başvurucular ihlalin tespiti ile yargılamanın yenilenmesine karar verilmesi talebinde bulunmuştur. Başvurucular tazminat talebinde bulunmamışlardır.

83. Başvuruda, Anayasa’nın 22. maddesinde güvence altına alınan haberleşme hürriyeti ile Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkı kapsamındaki hakkaniyete uygun yargılanma hakkının ihlal edildiği sonucuna varılmıştır.

84. Haberleşme hürriyetinin ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması yönünden -tazminat talebinin olmaması nedeniyle- bu aşamada yalnızca ihlal tespitinde bulunulması gerekir.

85. Adil yargılanma hakkı kapsamındaki hakkaniyete uygun yargılanma hakkının ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması yönünden ise yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunduğundan kararın bir örneğinin yeniden yargılama yapılmak üzere Tuzluca Asliye Ceza Mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekir.

86. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 412,20 TL harç ve 1.980 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 2.392,20 TL yargılama giderinin başvuruculara ödenmesine karar verilmesi gerekir.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. 1. Haberleşme hürriyetinin ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

 2. Hakkaniyete uygun yargılanma hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

B. 1. Anayasa’nın 22. maddesinde güvence altına alınan haberleşme hürriyetinin İHLAL EDİLDİĞİNE,

 2. Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkı kapsamındaki hakkaniyete uygun yargılanma hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE,

C. Kararın bir örneğinin hakkaniyete uygun yargılanma hakkının ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere Tuzluca Asliye Ceza Mahkemesine (Tuzluca Asliye Ceza Mahkemesinin 9/12/2011 tarihli ve E.2008/123, K.2011/268 sayılı kararı ile ilişkilidir.) GÖNDERİLMESİNE,

D. 412,20 TL harç ve 1.980 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 2.392,20 TL yargılama giderinin BAŞVURUCULARA MÜŞTEREKEN ÖDENMESİNE,

E. Ödemenin, kararın tebliğini takiben başvurucuların Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

F. Kararın bir örneğinin bilgi için Yargıtay 13. Ceza Dairesine GÖNDERİLMESİNE,

G. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 22/3/2018 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.