I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru; talep edilen delilin toplanmaması, delillerin değerlendirilmesinde ve hukuk kurallarının yorumlanmasında hata yapılması, bir başka mağdura yönelik aynı eylem nedeniyle beraat kararı verilmesine rağmen haksız mahkûmiyet kararı verilmesi ve savunma hakkı tanınmaması nedenleriyle adil yargılanma hakkının ihlal edildiği iddialarına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 27/10/2014 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

7. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüş sunmamıştır.

III. OLAY VE OLGULAR

8. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ve Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) aracılığıyla erişilen bilgi ve belgeler çerçevesinde ilgili olaylar özetle şöyledir:

9. İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığının 23/1/2014 tarihli iddianamesiyle başvurucunun yetkilisi olduğu iş yerinde mağdurun rızası olmadan mağdur adına üç adet GSM (mobil cep telefonu) abonelik sözleşmesi düzenlendiği iddiasıyla başvurucu hakkında özel belgede sahtecilik suçundan kamu davası açılmıştır.

10. Yargılamayı yürüten İstanbul 21. Asliye Ceza Mahkemesi 11/9/2014 tarihli kararıyla başvurucunun 5/11/2008 tarihli ve 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'na muhalefet suçundan 2.080 TL adli para cezasıyla cezalandırılmasına kesin olarak karar vermiştir. Mahkûmiyet kararının ilgili kısmı şöyledir:

 " ...Katılan adına yapılan 30/07/2011 tarihli 531 573 62 25, 30/07/2011 tarihli 531 370 07 71 ve 531 377 71 99 numaralı abonelik sözleşmeleri celp edilmiş, müştekinin soruşturma aşamasında alınan imza örnekleri ile abonelik sözleşmesine konu imza örnekleri karşılaştırılmış çıplak gözle dahi müştekinin imza örnekleri ile uyuşmayan şekilde imza atılmak suretiyle sözleşmelerin düzenlendiği anlaşılmıştır.

 Sanığın savunma sırasında alınan beyanında bu sözleşme metninin firması tarafından yapıldığını kabul etmiştir.

 5237 sayılı TCK nın 207/1 maddesinde "Bir özel belgeyi sahte olarak düzenleyen veya gerçek bir özel belgeyi başkalarını aldatacak şekilde değiştiren ve kullanan kişi, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. " hükmüne yer verilmiştir.

 5809 sayılı elektronik haberleşme kanunun 56/4 maddesinde "(Ek fıkra: 06/02/2014-6518 S.K./104. md) Kişinin bilgisi ve rızası dışında işletmeci veya adına iş yapan temsilcisi tarafından abonelik tesisi veya işlemi veya elektronik kimlik bilgisini haiz cihazların kayıt işlemi yapılamaz ve yaptırılamaz, bu amaçla gerçeğe aykırı evrak düzenlenemez, evrakta değişiklik yapılamaz ve bunlar kullanılamaz." hükmüne yer verilmiştir.

 Sanığın geldiği 22/05/2014 tarihli duruşmada kendisine ön ödeme ihtaratında bulunulduğu ancak sanığın verilen süreye rağmen hakkındaki ön ödeme ihtarına uymadığı anlaşılmıştır.

 Sanığın katılanın bilgisi, izni ve rızası dışında iddianamede belirtilen bireysel mobil abonelik sözleşmelerini sanığın sahibi ve yetkilisi bulunduğu Konçoğlu İletişim isimli firmaya ait iş yerinde yapıldıkları anlaşılmakla, sanık hakkında her ne kadar özel belgede suçundan kamu davası açılmış ise de yargılama sırasında 6518 sayılı Kanunun 104. maddesi ile 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanununun 56. maddesine eklenen 4. fıkra ve 6518 sayılı Kanunun 105. maddesi ile 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanununun 63. maddesinin 10. fıkrasında yapılan değişiklik sonucu getirilen düzenleme sanıkların lehine olduğu anlaşıldığından sanığın üzerine atılı özel belgede sahtecilik suçu sabit görüldüğünden; 5237 sayılı TCK.’nun 61. maddesi uyarınca suçun işleniş biçimi, suçun işlendiği yer ve zaman, suç konusunun önem ve değeri, fiilin özelliği, suçun işlenmesinde kullanılan araçlar, sanığın kastının yoğunluğu, tehlikenin ağırlığı nazara alınarak sanığın eylemine uyan 6518 sayılı Kanunun 104. maddesi ile 5809 sayılı Kanununun 56. maddesine eklenen 4. fıkra ve 6518 sayılı Kanunun 105. maddesi ile 5809 sayılı Kanununun 63. maddesinin 10. fıkrası uyarınca alt sınırdan ayrılarak mahkumiyetine karar verilmiştir... "

11. İstanbul 21. Asliye Ceza Mahkemesi, yetkilisi olduğu iş yerinde mağdurun rızası olmadan mağdur adına GSM abonelik sözleşmesi düzenlendiği iddiasıyla açılan bir başka davada, sözleşmede yer alan mağdura ait imzanın başvurucudan alınan imza örnekleriyle uyumlu olmadığı gerekçesiyle beraat kararı vermiş ve söz konusu karar temyiz edilmeksizin 16/7/2014 tarihinde kesinleşmiştir. Kararın ilgili kısmı şöyledir:

 "...sanığın işyerinde düzenlenen T. abonelik sözleşmesinin ekinde nüfus cüzdanı fotokopisinin alınarak, bu sözleşmenin düzenlenmiş oluşu, ibraz edilen nüfus cüzdanı fotokopisinin ibraz edene ait olup olmadığının ilk görünüşte mümkün kılan iğfal kabiliyetine haiz bir durumun bulunduğuna ilişkin dosyaya yansıyan herhangi bir bilgi ya da belge bulunmayışı, duruşma sırasında alınan sanığın imza örneklerinin abonelik sözleşmesinde katılana atfen atılan imzalarla uyumlu olmaması hususları gözetilerek, atılı suçu sanığın işlediğine dair cezalandırılmasına elverişli nitelikte kesin ve net bir delil elde edilmediğinden şüpheden sanık yararlanır ilkesi gözetilerek müsnet suçtan 5271 Sayılı CMK.nun 223/2-e maddesi uyarınca BERAATİNE ... karar verildi."

12. Başvurucu 27/10/2014 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

IV. İLGİLİ HUKUK

13. 5809 sayılı Kanun'un 56. maddesine 6/2/2014 tarihli ve 6518 sayılı Kanun’un 104. maddesiyle eklenen (4) numaralı fıkra şöyledir:

 “Kişinin bilgisi ve rızası dışında işletmeci veya adına iş yapan temsilcisi tarafından abonelik tesisi veya işlemi veya elektronik kimlik bilgisini haiz cihazların kayıt işlemi yapılamaz ve yaptırılamaz, bu amaçla gerçeğe aykırı evrak düzenlenemez, evrakta değişiklik yapılamaz ve bunlar kullanılamaz.”

14. 5809 sayılı Kanun'un 63. maddesinin 6518 sayılı Kanun’un 96. maddesiyle değiştirilen (10) numaralı fıkrası şöyledir:

 "Bu Kanunun 56 ncı maddesinin birinci fıkrası hükümlerine aykırı hareket edenler bin günden beş bin güne kadar; ikinci, üçüncü, dördüncü ve beşinci fıkralarına aykırı hareket ederek bu işi bizzat yapanlar elli günden yüz güne kadar adli para cezası ile cezalandırılır."

15. Yargıtay 19. Ceza Dairesinin 12/5/2016 tarihli ve E. 2015/17815, K.2016/17938 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:

 "...5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu’nun 56. maddesine 06/02/2014 tarih ve 6518 sayılı Kanunun 104. maddesi ile eklenen 4. fıkrada “Kişinin bilgisi ve rızası dışında işletmeci veya adına iş yapan temsilcisi tarafından abonelik tesisi veya işlemi veya elektronik kimlik bilgisini haiz cihazların kayıt işlemi yapılamaz ve yaptırılamaz, bu amaçla gerçeğe aykırı evrak düzenlenemez, evrakta değişiklik yapılamaz ve bunlar kullanılamaz.” şeklinde yer alan düzenleme ile yeni bir suç tipi ihdas edilmiş olup, suçun oluşması için öncelikle adına işlem yapılan kişinin bilgisinin ve rızasının olmaması gerekmektedir. Suçun faili ise işletmeci veya onun adına iş yapan temsilcisidir. Bu şekilde fail tarafından abonelik tesisi veya işlemi ile elektronik kimlik bilgisini haiz cihazların kayıt işlemi yapılamayacak ve yaptırılamayacak, bu amaçla gerçeğe aykırı evrak düzenlemeyecek, düzenlenen evrakta değişiklik yapılamayacak ve bu şekilde düzenlenmiş veya değiştirilmiş evrak kullanılamayacaktır. Burada fail yönünden seçimlik eylemler söz konusudur. Failin maddede belirtilen eylemlerden birini gerçekleştirmesi halinde diğer unsurların da varlığı koşuluyla anılan suç oluşacaktır. Bu açıklamalar ışığında; gerçeğe aykırı olarak düzenlendiğini bildiği evrakı aktivasyon işleminde bizzat kullanan kişinin eyleminin de atılı suç kapsamında değerlendirilebileceği gözetilerek yapılan incelemede;

 ...

 26. 10.1932 gün ve 29/12 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı ve bu karar esas alınmak suretiyle verilen Yargıtay Ceza Genel Kurulu ve Özel Dairelerin süreklilik arz eden kararlarında belirtildiği üzere, kabul edip etmemenin hakim veya mahkemenin takdirine bağlı olduğu istekler hakkında verilen kararlar ile kanıtların değerlendirilmesine ilişkin kararlar kanun yararına bozma konusu olamaz.

 Kanun yararına bozma istemine konu Antalya 2. Asliye Ceza Mahkemesi tarafından verilen kararda, sanığın üzerine atılı suçun unsurları yönünden delillerin tartışılıp değerlendirildiği cihetle, mahkemece delil takdiri yapılarak karar verilmesi nedeniyle kanun yararına bozma yoluna gidilemeyeceğinden Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının kanun yararına bozma isteminin REDDİNE ... karar verildi.

16. Yargıtay 19. Ceza Dairesinin 13/3/2017 tarihli ve E.2016/15057, K.2017/2168 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:

 "...Somut uyuşmazlıkta sanığın cep telefonu hattının hizmete açılmasını sağlayan abonelik sözleşmesini yapan bayinin yetkili temsilcisi ve yapılan işlemin de sorumlusu olduğu göz önüne alındığında, 5809 sayılı Kanun kapsamında "...işletmeci veya adına iş yapan temsilcisi..." sıfatı taşıdığı, üzerine atılı 5809 sayılı Kanun'un 56/4. maddesinde unsurları yazılı "... Kişinin bilgisi ve rızası dışında ... abonelik tesisi veya işlemi veya cihaz kayıt işlemi yapma, gerçeğe aykırı evrak düzenleme, değişiklik yapma ve bu evrakları kullanma..." şeklindeki seçimlik hareketlerden herhangi birisini, abonelik süreci sırasında geçen teknik aşamalarda, müstakilen veya müştereken gerçekleştirip gerçekleştirmediği hususunun şüpheye yer bırakmayacak şekilde belirlenmesi gerekli olup, bu araştırma sonucu suça konu abonelik sözleşmelerinin sanık dışında kişilerce yapıldığının tespit edilmesi halinde ise, asıl sorumlu olan bu kişiler hakkında suç duyurusunda bulunulması gerekirken, eksik soruşturma sonucu yazılı şekilde hüküm tesisi,

Kanuna aykırı ve suçtan zarar görenin temyiz nedenleri bu itibarla yerinde görüldüğünden tebliğnameye aykırı olarak, HÜKMÜN ... BOZULMASINA ... karar verildi."

17. Yargıtay 19. Ceza Dairesinin 13/3/2017 tarihli ve E.2017/677, K.2017/2170 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:

 "...Sanığın suç tarihinde, adı geçen işyerinin yetkili temsilcisi olup olmadığının, yetki veya görev tanımının ve kapsamının ilgili operatörden de sorulmak suretiyle, 5809 sayılı Kanun kapsamında "...işletmeci veya adına iş yapan temsilcisi..." sıfatı taşıyıp taşımadığının tespitinden sonra, sanık üzerine atılı 5809 sayılı Kanunun 56/4. maddesinde unsurları yazılı "...kişinin bilgisi veya rızası dışında; abonelik tesisi veya işlemi, elektronik kimlik bilgisini haiz cihaz kayıt işlemi, yapmak ve yaptırmak veya bu amaçla gerçeğe aykırı evrak düzenlemek, usule uygun düzenlenen bir evrakta değişiklik yapmak veya kullanmak..." seçimlik fiillerinden her hangi birini, müstakilen veya müştereken işleyip işlemediğinin, kayıt dışı bir cep telefonunun kayıt altına alınmasını sağlayan dilekçenin oluşturulması veya kuruma gönderilmesi ile gerekli başvurunun takip edilmesi sırasında her hangi bir aşamada rolü veya aracılığı olup olmadığının şüpheye yer bırakmayacak şekilde belirlenmesi, bu araştırma sonucu suça konu cihaz kayıt işleminin sanık dışında kişilerce yapıldığının tespit edilmesi halinde, asıl sorumlu kişiler hakkında da suç duyurusunda bulunulması gerekirken, eksik soruşturma sonucu yazılı şekilde hüküm tesisi,

 Kanuna aykırı ve suçtan zarar görenin temyiz nedenleri bu itibarla yerinde görüldüğünden tebliğnameye aykırı olarak, HÜKÜMLERİN 5320 sayılı Kanun'un 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, ....karar verildi."

V. İNCELEME VE GEREKÇE

18. Mahkemenin 20/9/2017 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Silahların Eşitliği İlkesinin ve Savunma Hakkının İhlal Edildiği İddiası

19. Başvurucu; ısrarlı taleplerine rağmen bilirkişi incelemesi yaptırılmadığını, bilirkişi incelemesi yaptırılmasının başvuruya konu yargılamadaki gibi yargılamalarda yerleşik bir hâl olduğunu, mahkûmiyet kararı verilmeden kendisine savunma hakkının tanınmadığını, bu nedenle adil yargılanma hakkı ile eşitlik ilkesinin ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

20. Anayasa Mahkemesi, başvurucu tarafından yapılan hukuki tavsif ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki nitelendirmesini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Başvurucunun iddiasının özü, toplanması talep edilen delilin toplanmamasına ve savunma hakkı verilmemesine ilişkindir. Bu nedenle söz konusu iddia, silahların eşitliği ilkesi kapsamında incelenmiştir.

21. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun uyarınca başvurucunun başvuru konusu olaylara ilişkin iddialarını açıklama, dayanılan Anayasa hükmünün ihlal edildiğine dair hukuki iddialarını kanıtlama, bireysel başvuru kapsamındaki haklardan hangisinin hangi nedenle ihlal edildiği ve buna ilişkin gerekçeleri ve delilleri sunma yükümlülüğü bulunmaktadır (Veli Özdemir, B. No: 2013/276, 9/1/2014, §§ 19, 20).

22. Başvuruya konu ihlal iddiasıyla ilgili deliller sunarak olaya ilişkin iddialarını kanıtlama yükümlülüğü başvurucuya ait olmasına rağmen "hangi celse veya hangi tarihli dilekçeyle bilirkişi incelemesi yapılmasını talep edildiğine ve savunma hakkının ne suretle ihlal edildiğine dair" Anayasa Mahkemesine herhangi bir delil sunulmamıştır. İlk derece mahkemesinin bu taleplere ilişkin hangi gerekçeyle ne tür karar verdiği de açıklanmamıştır. Dolayısıyla başvurucu tarafından ileri sürülen iddianın temellendirilemediği sonucuna ulaşılmıştır.

23. Açıklanan nedenlerle başvurunun bu kısmının diğer kabul edilebilirlik koşulları yönünden incelenmeksizin açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

B. Diğer İhlal İddiaları

24. Başvurucu, bir başka mağdura yönelik aynı eylem nedeniyle aynı mahkeme tarafından hakkında beraat kararı verildiğini, suçla arasında bağlantı kurulamadığı hâlde savunmalarına itibar edilmeden mahkûmiyet kararı verildiğini ve suçu işlediğine dair kesin delil bulunmadığını iddia ederek adil yargılanma hakkı ile eşitlik ilkesinin ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

25. Başvurucunun iddialarının özü; delillerin değerlendirilmesinde hata edildiğine, yargılamanın sonucunun adil olmadığına ve aynı konuda birbirine zıt kararlar verilmesine ilişkindir. Bu nedenle söz konusu iddialar yalnızca adil yargılanma hakkı kapsamında incelenmiştir.

26. Anayasa’nın 148. maddesinin dördüncü fıkrasında, kanun yolunda gözetilmesi gereken hususlara ilişkin şikâyetlerin bireysel başvuruda incelenemeyeceği belirtilmiştir. Bu kapsamda ilke olarak mahkemeler önünde dava konusu yapılmış maddi olay ve olguların kanıtlanması, delillerin değerlendirilmesi, hukuk kurallarının yorumlanması ve uygulanması ile uyuşmazlıkla ilgili varılan sonucun adil olup olmaması bireysel başvuru konusu olamaz. Ancak bireysel başvuru kapsamındaki hak ve özgürlüklere müdahale teşkil eden, bariz takdir hatası veya açık bir keyfîlik içeren tespit ve sonuçlar bu kapsamda değildir (Ahmet Sağlam, B. No: 2013/3351, 18/9/2013, § 42).

27. 5809 sayılı Kanun'un 56. ve 63. maddelerinin 2014 yılında değiştirilerek kişilerin bilgisi ve rızası dışında işletmeci veya adına iş yapan temsilcisi tarafından abonelik tesisi, işlemi veya elektronik kimlik bilgisini haiz cihazların kayıt işlemi yapılması, yaptırılması, bu amaçla gerçeğe aykırı evrak düzenlenmesi, evrakta değişiklik yapılması ve bunların kullanılmasının suç olarak düzenlendiği; Yargıtay 19. Ceza Dairesinin, eylemi düzenleyen 56. maddenin (4) numaralı fıkrası ile eyleme uygulanacak yaptırımı düzenleyen 63. maddenin (10) numaralı fıkrasını birlikte yorumlayarak cep telefonu hattının hizmete açılmasını sağlayan abonelik sözleşmesini yapan bayinin yetkili temsilcisini "işletmeci veya adına iş yapan temsilci" olarak kabul ettiği, İstanbul 21. Asliye Ceza Mahkemesinin de o tarihlerde yürürlüğe yeni giren hukuk kurallarını yorumlayarak bir sonuca ulaştığı ve Mahkeme kararında bariz takdir hatası veya açık bir keyfîlik oluşturan bir durumun da bulunmadığı dikkate alındığında "suçla arasında bağlantı kurulamadığı hâlde savunmalarına itibar edilmeden mahkûmiyet kararı verildiğine ve suçu işlediğine dair kesin delil bulunmadığına" ilişkin ihlal iddialarının kanun yolu şikâyeti niteliğinde olduğu anlaşılmaktadır.

28. Öte yandan benzer konularda aynı derecedeki yargı mercileri arasındaki içtihat farklılıkları tek başına adil yargılanma hakkının ihlali niteliğinde kabul edilemeyeceği gibi derece mahkemeleri veya temyiz mercilerinin, uyuşmazlıklara ilişkin olarak tarafların talepleri ve delilleri arasındaki yorum farklılıkları da tek başına adil yargılanma hakkının ihlali niteliğinde kabul edilemez ( Miraş Mümessillik İnş. Taah. Reklam Paz.Bas.Yay.San. ve Tic. A.Ş., B. No: 2012/1056, 16/4/2013, § 36).

29. 6216 sayılı Kanun’un 48. maddesinin (2) numaralı fıkrasında açıkça dayanaktan yoksun başvuruların Mahkemece kabul edilemezliğine karar verilebileceği belirtilmiştir. Bu bağlamda başvurucunun ihlal iddialarını kanıtlayamadığı, temel haklara yönelik bir müdahalenin olmadığı veya müdahalenin meşru olduğu açık olan başvurular ile karmaşık veya zorlama şikâyetlerden ibaret başvurular açıkça dayanaktan yoksun kabul edilebilir (Hikmet Balabanoğlu, B. No: 2012/1334, 17/9/2013, § 24).

30. Somut olayda İstanbul 21. Asliye Ceza Mahkemesi, başvuruya konu yargılamada başvurucunun abonelik sözleşmelerinin kendi iş yerinde düzenlendiğini kabul ettiğini dikkate almış; 5809 sayılı Kanun'un 56. maddesinin (4) numaralı fıkrası ile 63. maddesinin (10) numaralı fıkrasını birlikte yorumlamış ve başvurucunun "işletmeci veya adına iş yapan temsilcisi" olduğu sonucuna vararak başvurucu hakkında mahkûmiyet kararı vermiştir. Başvurucunun, benzer yargılamalarda beraat kararı verildiği ve bu uygulamanın yerleşik içtihada dayandığı yönünde iddiasının bulunmadığı dikkate alındığında aynı mahkemece temyiz edilemeden kesinleşen karara muhalif surette karar verilerek adil yargılanma hakkının ihlal edildiğinden söz edilemez.

31. Açıklanan nedenlerle başvurunun bu kısmının diğer kabul edilebilirlik koşulları yönünden incelenmeksizin açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Başvurunun açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

B. Yargılama giderlerinin başvurucu üzerinde BIRAKILMASINA 20/9/2017 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.