I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, aynı suçtan iki defa yargılama yapılıp ceza verilmesi nedeniyle non bis in idem ilkesinin; mahkûmiyet kararının sorgulama imkânının tanınmadığı tanık ifadelerine dayandırılması, yakın akrabalar arasında yapılan telefon görüşmelerinin delil olarak kullanılması, unsurları oluşmayan örgüt kurma suçundan cezalandırılması ve yargılamanın uzun sürmesi nedenleriyle adil yargılanma hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 18/11/2014 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Başvurunun bir örneği görüş için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüşünü bildirmiştir.

6. Başvurucu, Bakanlığın görüşüne karşı süresinde beyanda bulunmuştur.

III. OLAY VE OLGULAR

7. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ve Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) aracılığıyla erişilen bilgi ve belgeler çerçevesinde olaylar özetle şöyledir:

8. Başvurucu hakkında;

i. İstanbul Devlet Güvenlik Mahkemesi Cumhuriyet Başsavcılığının 1/5/2000 tarihli iddianamesi ile maktul M.P.ye yönelik tasarlayarak öldürmeye azmettirme, aynı Başsavcılığın 5/2/2003 tarihli ek iddianamesiyle suç örgütü yöneticiliği yapma,

ii. Kadıköy Cumhuriyet Başsavcılığının 25/1/2005 tarihli iddianamesi ile suç işlemek amacı ile örgüt kurma, mağdur K.O.ya yönelik olarak 4/10/2004 tarihinde nitelikli yağmaya teşebbüse azmettirme,

iii. Bakırköy Cumhuriyet Başsavcılığının 1/3/2005 tarihli iddianamesi ile 10/7/1953 tarihli ve 6136 sayılı Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanun'a muhalefet,

iv. İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığının 5/5/2005 tarihli iddianamesi ile, kurduğu suç örgütü ile mağdur N.S.ye yönelik nitelikli yağmaya teşebbüse azmettirme ve tasarlayarak öldürmeye teşebbüse azmettirme, maktul H.S.ye yönelik tasarlayarak öldürmeye azmettirme ve mağdur H.A.ya yönelik öldürmeye teşebbüse azmettirme,

v. İstanbul Devlet Güvenlik Mahkemesi Cumhuriyet Başsavcılığının 17/8/2005 tarihli iddianamesi ile mağdur K.O.ya yönelik olarak Kasım 2004 tarihinde nitelikli yağma ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma,

vi. İstanbul Devlet Güvenlik Mahkemesi Cumhuriyet Başsavcılığının 7/10/2005 tarihli iddianamesi ile suç işlemek amacı ile kurulan örgüt lideri ve yöneticisi sıfatı ile maktul A.A.ya yönelik tasarlayarak öldürme, M.A. ve S.M.ye yönelik tasarlayarak adam öldürmeye teşebbüs ve yaralama

suçlarından cezalandırılması istemiyle kamu davaları açılmıştır.

9. Başvurucu Almanya tarafından 10/4/2000 tarihinde Türkiye'ye iade edilmiştir. Anılan davalar ile diğer şüpheliler aleyhine açılan davaların birleştirilmesi sonucu yargılama İstanbul 9. Ağır Ceza Mahkemesince (Mahkeme) yürütülmüştür. Başvurucunun yargılama esnasında ayrıntılı olarak savunmada bulunduğu ve 18/5/2007 ve 7/10/2008 tarihli duruşmalarda başvurucu müdafilerinin dinlenilmesini isteyerek duruşmada hazır ettikleri tanıkların dinlenildiği görülmektedir. Dava kapsamında aralarında başvurucunun da bulunduğu yüz on altı sanık, üç maktul, yirmi mağdur ve müşteki bulunmaktadır.

10. Soruşturma aşamasında kolluk tarafından gizli tanığın beyanına başvurulmuştur. Başvurucu, N.S.ye yönelik nitelikli yağmaya teşebbüse azmettirme suçundan yargılandığı eyleme yönelik olarak cezalandırılmasına sebep olduğunu belirttiği bu tanığın Savcılıkça ve kovuşturma aşamasında Mahkemece dinlenilmediğini ifade etmiştir. Başvuru dilekçesinde gizli tanık beyanının içeriği açıklanmadığı gibi gizli tanık beyanı da sunulmamıştır.

11. Mahkeme 12/7/2013 tarihli kararı ile başvurucunun; 21/3/2000 tarihinde M.P.yi tasarlayarak öldürmeye azmettirme suçundan müebbet hapis, suç örgütü kurma suçundan 3 yıl 9 ay hapis, 28/12/2003 tarihinde N.S.ye karşı nitelikli yağmaya teşebbüse azmettirme suçundan 5 yıl hapis, 4/10/2004 tarihinde K.O.ya karşı nitelikli yağmaya teşebbüse azmettirme suçundan 5 yıl hapis, Kasım 2004 tarihinde K.O.ya karşı nitelikli yağma suçundan 10 yıl hapis ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan 5 yıl hapis, 6/5/2004 tarihinde N.S.yi tasarlayarak öldürmeye teşebbüse azmettirme suçundan 11 yıl 8 ay hapis, 31/1/2005 tarihinde H.S.yi tasarlayarak öldürmeye azmettirme suçundan müebbet hapis, 13/6/2005 tarihinde örgüt lideri sıfatıyla A.A.yı tasarlayarak öldürme suçundan müebbet hapis cezaları ile cezalandırılmasına hükmetmiştir. Mahkeme 6136 sayılı Kanun'a muhalefet suçundan açılan kamu davasının zamanaşımı nedeniyle düşürülmesine, H.A.yı öldürmeye teşebbüse azmettirme ile M.A. ve S.M.ye karşı tasarlayarak adam öldürmeye teşebbüs ve yaralama suçlarının başvurucu tarafından işlendiğinin sabit olmaması nedeniyle beraatine karar vermiştir. Gerekçeli kararın başvurucu liderliğindeki suç örgütüne ilişkin kısmı şu şekildedir:

"...Yukarıda sayılanlar ve benzer şekildeki bir çok telefon görüşmeleri, diğer bir çok sanığın ve mağdurların ifadeleri, özellikle sanıklardan [E.T.nin] polisteki ifadesinde; örgüt liderleri'nin Sedat Şahin ve [N.Ş.] olduğu, onların talimatıyla hareket ettikleri, ihtiyaçlarının ve paralarının Sedat Şahin'in talimatıyla [N.Ş.nin] karşıladığı, bazı olayları da onların talimatı ile gerçekleştirdiklerini beyan etmesi, dosya kapsamındaki diğer sanıkların işlediği bir çok suçun örgüt yöneticisi sanıkların azmettirmesi sonucunda işlendiğinin anlaşılması, ele geçen silahlar, gözönünde bulundurulduğunda, sanık Sedat Şahin'in, suç işlemek amacıyla, özellikle kardeş ve hemşehrilerinden oluşan silahlı bir örgüt suç örgütü kurduğu, çok sayıda üyesinin bulunduğu, bu suç örgütünü kardeşleri ile birlikte yönettiği, örgüt üyeleri arasında hiyerarşik bir yapı bulunduğu, bu örgütün değişik illerde de örgütlenip faaliyetlerde bulunduğu, açık olarak anlaşıldığından, SEDAT ŞAHİN, [N.Ş.] ve [V.Ş.nin] örgüt kurmak ve yönetmek suçundan cezalandırılmalarına"

12. Temyiz üzerine Yargıtay 1. Ceza Dairesinin 22/10/2014 tarihli kararı ile başvurucunun suç işlemek amacı ile örgüt kurma, K.O.ya yönelik 4/10/2004 tarihinde nitelikli yağmaya teşebbüse azmettirme, K.O.ya yönelik 2004 yılı Kasım ayındaki nitelikli yağma ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma, N.S.ye yönelik nitelikli yağmaya teşebbüse azmettirme ve tasarlayarak öldürmeye teşebbüse azmettirme suçlarına ilişkin mahkûmiyet hükümleri onanmıştır.

13. Temyiz mercii mahkûmiyete ilişkin diğer hükümlerden; M.P.ye karşı tasarlayarak öldürmeye azmettirmeye suçundan hükmedilen müebbet hapis cezasını başvurucunun 10/4/2000 tarihinde Almanya ülkesi tarafından Türkiye'ye iade edildiği, hakkındaki suçun iade kapsamında yer almadığı belirtilerek bu doğrultuda inceleme yapılmaması ve bu suç yönünden savunması alınmadan hüküm kurulması, H.S.yi tasarlayarak öldürmeye azmettirme suçundan verilen müebbet hapis cezasını suçun İtalya'da işlenmesi nedeniyle İtalya ve Türk kanunları arasında lehe kanun karşılaştırması yapılmaması ve A.A.yı tasarlayarak öldürme suçundan hükmedilen müebbet hapis cezasının da sanık F.T.nin öldürme eylemine fail, yardım eden veya azmettiren olarak katıldığına dair mahkûmiyetine yeterli delil bulunmadığı belirtilerek bozulmasına karar verilmiştir.

14. Yargıtay kararından 23/10/2014 tarihinde haberdar olduğunu bildiren başvurucu, 18/11/2014 tarihinde süresi içinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

15. Öte yandan, başvurucu vekilinin bireysel başvuru tarihinden sonra 12/12/2014, 21/12/2015, 10/2/2016, 13/10/2016 ve 2/2/2018 tarihlerinde verdiği ek beyan dilekçelerinde başvuru dilekçesi kapsamındaki ihlal iddiaları yanında, yeni ihlal iddialarında da bulunduğu anlaşılmaktadır.

IV. İLGİLİ HUKUK

16. 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 220. maddesinin (1) ve (2) numaralı fıkraları şöyledir:

"(1) Kanunun suç saydığı fiilleri işlemek amacıyla örgüt kuranlar veya yönetenler, örgütün yapısı, sahip bulunduğu üye sayısı ile araç ve gereç bakımından amaç suçları işlemeye elverişli olması halinde, iki yıldan altı yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Ancak, örgütün varlığı için üye sayısının en az üç kişi olması gerekir.

(2) Suç işlemek amacıyla kurulmuş olan örgüte üye olanlar, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır."

17. 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun "Tanıklıktan çekinme" kenar başlıklı 45. maddesinin (1) numaralı fıkrasının ilgili kısımları şöyledir:

"(1) Aşağıdaki kimseler tanıklıktan çekinebilir:

…

d) Şüpheli veya sanığın üçüncü derece dahil kan veya ikinci derece dahil kayın hısımları.

…"

18. 5271 sayılı Kanun’un 135. maddesinin, 25/5/2005 tarihli ve 5353 sayılı Kanun’un 17. maddesi ile değiştirilmeden önceki (1) ve (6) numaralı fıkralarının ilgili kısımları şöyledir:

"(1) Bir suç dolayısıyla yapılan soruşturmalarda, suç işlendiğine ilişkin kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka suretle delil elde edilmesi imkânının bulunmaması durumunda, hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının kararıyla şüpheli veya sanığın telekomünikasyon yoluyla iletişimi tespit edilebilir, dinlenebilir ve kayda alınabilir...

 (6) Bu madde hükümleri ancak aşağıda sayılan suçlarla ilgili olarak uygulanabilir:

 a) Türk Ceza Kanununda yer alan;

 …

 8. Suç işlemek amacıyla örgüt kurma (iki, yedi ve sekizinci fıkralar hariç, Madde 220),

 …"

19. Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 19/2/2013 tarihli ve E.2011/5.MD-137, K.2013/58 sayılı kararı şöyledir:

"...Şüpheli ya da sanıkların, birlikte suç işleme şüphesi bulunmayan tanıklıktan çekinebilecek kişilerle yaptıkları görüşmelerin kanuni delil olmadığı konusunda herhangi bir tereddüt bulunmamaktadır. Bu konuda sorun, akrabalık ilişkilerinin sağladığı kolaylıklardan yararlanarak şüpheli ya da sanıkların birlikte suç işleme kuşkusu altında bulunan kişilerle yaptıkları iletişimin dinlenmesi ve kayda alınmasında doğmaktadır.

... CMK'nun 135/2. maddesi hükmünün birlikte suç işleme şüphesi altında bulunan kişileri kapsamayacağı, tanıklıktan çekinme hakkına sahip kişinin suça katıldığı daha önceden başka delillerle belirlenmiş ise artık bu noktada CMK'nun 135/2. maddesi kapsamına giren bir dinleme ve kayıt yasağından söz edilemeyeceği, çünkü konuşması kayıt altına alınan kişinin, tanıklıktan çekinme hakkına sahip kişi sıfatını o kayıttan önce kaybettiği kabul edilmektedir…

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu ele alındığında;

Sanık A.K. ile yeğeni olan sanık M.K. ve kardeşi olan sanık H.K. arasında yapılan ve mahkeme kararıyla dinlenilmesi ve kayda alınmasına karar verilen telefon konuşmaları, bu kişilerin suça katıldıklarının daha önceden başka delillerle belirlenmesi ve bunlar hakkında da mahkeme kararıyla iletişimin tespiti ve kayda alınmasına karar verilmiş olması nedeniyle kanuni delil olarak kullanılabileceğinin kabulü gerekmektedir. Aksi halde; tanıklıktan çekinme hakkına sahip kişilerin, aynı suçu birlikte işlemelerinin kanun koyucu tarafından himaye edildiği sonucuna ulaşılır ki bunun kabulü de mümkün değildir…"

V. İNCELEME VE GEREKÇE

20. Mahkemenin 12/6/2018 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Makul Sürede Yargılanma Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

21. Başvurucu, makul sürede yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

1. Kabul Edilebilirlik Yönünden

22. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan makul sürede yargılanma hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

2. Esas Yönünden

23. Ceza yargılamasının süresi tespit edilirken sürenin başlangıç tarihi olarak bir kişiye suç işlediği iddiasının yetkili makamlar tarafından bildirildiği veya isnattan ilk olarak etkilendiği arama ve gözaltı gibi birtakım tedbirlerin uygulandığı tarih; sürenin sona erdiği tarih olarak ise suç isnadına ilişkin nihai kararın verildiği, yargılaması devam eden davalar yönünden ise Anayasa Mahkemesinin makul sürede yargılanma hakkının ihlal edildiğine ilişkin şikâyetle ilgili kararını verdiği tarih esas alınır (B.E., B. No: 2012/625, 9/1/2014, § 34).

24. Ceza yargılamasının süresinin makul olup olmadığı değerlendirilirken yargılamanın karmaşıklığı ve kaç dereceli olduğu, tarafların ve ilgili makamların yargılama sürecindeki tutumu ve başvurucunun yargılamanın süratle sonuçlandırılmasındaki menfaatinin niteliği gibi hususlar dikkate alınır (B.E., § 29).

25. Anılan ilkeler ve Anayasa Mahkemesinin benzer başvurularda verdiği kararlar dikkate alındığında somut olayda yaklaşık 14 yıl 6 aylık yargılama süresinin makul olmadığı görülmektedir.

26. Açıklanan gerekçelerle Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan makul sürede yargılanma hakkının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

B. Aynı Suçtan İki Kez Yargılanmama ve Cezalandırılmama Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

27. Başvurucu, başka bir mahkemece önceden suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçundan mahkûm edildiğini ve somut başvuruya konu yargılamanın mükerrer olduğunu ileri sürmüştür.

28. Anayasa’nın 148. maddesinin üçüncü fıkrası ile 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 45. maddesinin (1) numaralı fıkrası gereği Anayasa Mahkemesine yapılan bir bireysel başvurunun esasının incelenebilmesi için kamu gücü tarafından ihlal edildiği iddia edilen hakkın Anayasa'da güvence altına alınmış olmasının yanı sıra Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (Sözleşme) veya Türkiye'nin taraf olduğu ek protokollerin kapsamına da girmesi gerekir. Bir başka ifadeyle Anayasa ve Sözleşme'nin ortak koruma alanı dışında kalan bir hak ihlali iddiasını içeren başvurunun kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi mümkün değildir (Onurhan Solmaz, B. No: 2012/1049, 26/3/2013, § 18).

29. Sözleşme’ye ek 7 No.lu Protokol’ün 4. maddesinde aynı suçtan iki kez yargılanmama ve cezalandırılmama hakkı tanınmış ise de başvuruya konu ihlal iddiasının tarihi itibarıyla anılan protokol yürürlüğe girmemiştir. Bu itibarla başvurucunun hak ihali iddiasının Anayasa ve Sözleşme’nin ortak koruma alanının dışında kaldığı anlaşılmaktadır (İffet İnci Gültekin, B. No: 2013/9585, 9/3/2016, § 42).

30. Açıklanan gerekçelerle başvurucunun bu iddiasının konu bakımından yetkisizlik nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

C. Yargılamada Hukuka Aykırı Deliller Kullanıldığı ve Yargılamanın Sonucunun Adil Olmadığına İlişkin İddia

31. Başvurucu, tanıklıktan çekinme hakkı olan kardeşi ile yaptığı telefon görüşmesinin kayda alınarak hukuka aykırı delille suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçundan mahkûm edildiğini ve suç örgütü üyeliğinden dava açılan sanıklar hakkında düşme kararı verilmesine rağmen sadece üç kişiden ibaret suç örgütü kurduğu kabul edilerek cezalandırıldığını, ayrıca yargılama sürecine katılan bir kısım polis, savcı ve hâkimler hakkında Fetullahçı Terör Örgütü/Paralel Devlet Yapılanması (FETÖ/PDY) ile bağlantısı oldukları iddiasıyla soruşturma açılıp meslekten çıkarıldıkları belirterek adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

32. Anayasa’nın 148. maddesinin dördüncü fıkrasında, kanun yolunda gözetilmesi gereken hususlara ilişkin şikâyetlerin bireysel başvuruda incelenemeyeceği belirtilmiştir. Bu kapsamda ilke olarak mahkemeler önünde dava konusu yapılmış maddi olay ve olguların kanıtlanması, delillerin değerlendirilmesi, hukuk kurallarının yorumlanması ve uygulanması ile uyuşmazlıkla ilgili varılan sonucun adil olup olmaması bireysel başvuru konusu olamaz. Ancak bireysel başvuru kapsamındaki hak ve özgürlüklere müdahale teşkil eden, bariz takdir hatası veya açık bir keyfîlik içeren yorum, uygulama ve sonuçlar Anayasa Mahkemesinin denetim yetkisi kapsamındadır (Ahmet Sağlam, B. No: 2013/3351, 18/9/2013, § 42).

33. Belirli bir davaya ilişkin olarak delilleri değerlendirme ve gösterilmek istenen delilin davayla ilgili olup olmadığına karar verme yetkisi esasen derece mahkemelerine aittir. Mevcut yargılamada sunulan delilin geçerli olup olmadığını ve delil sunma ve inceleme yöntemlerinin yasaya uygun olup olmadığını denetlemek Anayasa Mahkemesinin görevi kapsamında olmayıp Anayasa Mahkemesinin görevi başvuru konusu yargılamanın bütünlüğü içinde adil olup olmadığının değerlendirilmesidir (Muhittin Kaya ve Muhittin Kaya İnşaat Taahhüt Madencilik Gıda Turizm Pazarlama Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti., B. No: 2013/1213, 4/12/2013, § 27).

34. Başvurucu, yargılandığı ceza davasında unsurları oluşmayan suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçundan cezalandırıldığını iddia etmiştir. Dolayısıyla başvurucunun iddialarının özü, derece mahkemesinin delilleri değerlendirme ve yorumlamada isabet edemediğine ve esas itibarıyla yargılamanın sonucuna ilişkindir.

35. Mahkeme; suç örgütünün varlığı hususunda telefon görüşmelerine, bir kısım sanık ve mağdur ifadelerine, tanık E.T.nin polisteki ifadesine ve ele geçen silahlara ilişkin delillere dayanarak söz konusu kararı vermiştir (bkz. § 11). Anılan kararda tarafların iddia ve savunmaları, dosyaya sundukları deliller değerlendirilerek, ilgili hukuk kuralları da yorumlanmak suretiyle bir sonuca ulaşılmıştır.

36. Başvurucu ayrıca, tanıklıktan çekinebilecek kişilerle yapılan görüşmelerin kayda alınmasının hukuken mümkün olmamasına rağmen kardeşiyle yaptığı görüşme kayıtlarının Mahkeme kararında delil olarak değerlendirilmesini de şikâyet etmiştir. Başvurucunun, hukuka aykırı delil olduğunu iddia ettiği telefon konuşmalarının, dosyada sanık konumunda bulunan yakın akrabalar (başvurucu ve kardeşi) arasında gerçekleşmesi ve Mahkeme kararıyla kayda alınması; dinlenilmesine karar verilen başvurucunun kardeşinin de dinleme yapılan suçtan mahkûm olması karşısında, başvurucunun bu iddiasının Yargıtay içtihadında da vurgulandığı üzere dayanaksız olduğu görülmektedir (bkz. § 19).

37. Somut olayda başvurucu, yargılama sürecinde karşı tarafın sunduğu deliller ve görüşlerden bilgi sahibi olamadığına, kendi delillerini ve iddialarını sunma olanağı bulamadığına, karşı tarafça sunulan delillere ve iddialara etkili bir şekilde itiraz etme fırsatı bulamadığına ilişkin bir bilgi ya da kanıt sunmadığı gibi Mahkemenin ve Yargıtayın kararlarında bariz takdir hatası veya açık keyfîlik oluşturan bir hususun da bulunmadığı dikkate alındığında ihlal iddialarının kanun yolu şikâyeti niteliğinde olduğu anlaşılmaktadır.

38. Diğer yandan başvurucu, somut olayda yargılama sürecine katılan bir kısım polis ve yargı mensuplarının FETÖ/PDY soruşturması kapsamında meslekten ihraç edildiklerini, bu durumun Mahkemenin tarafsızlığı ve bağımsızlığına gölge düşürdüğünü ileri sürmüştür. Başvurucu 2013 yılında Başbakanlık İletişim Merkezine, İstanbul Organize Suçlar Şubesinde görevli iki polis memuru hakkında yetkilerini kötüye kullandıklarını belirterek yapmış olduğu şikâyet nedeniyle adı geçen örgütün 2011 yılından itibaren hedefi hâline geldiğini ve mağdur edildiğini iddia etmiştir. Ancak başvurucunun belirtilen iddialarının ve yargı mensuplarının başvuruya konu yargılamada bağımsız ve tarafsız davranmadığının somut deliller ve olgularla desteklenmediği görülmektedir. Dolayısıyla başvurucu tarafından ileri sürülen iddianın kanıtlanamadığı sonucuna ulaşılmıştır.

39. Açıklanan gerekçelerle başvurunun bu kısmının, diğer kabul edilebilirlik koşulları yönünden incelenmeksizin açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

D. Tanık Sorgulama ve Dinletme Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

1. Başvurucunun İddiaları ve Bakanlık Görüşü

40. Başvurucu, müşteki N.S.ye karşı nitelikli yağmaya teşebbüse azmettirme ve tasarlayarak öldürmeye teşebbüse azmettirme suçlarına ilişkin mahkûmiyetine esas teşkil eden müştekinin beyanının talimatla alındığını ve istinabe duruşmasına vekilinin davet edilmeyerek müştekiye soru sorma veya çapraz sorgu imkânının tanınmadığını, olayların içinde yer aldığını belirttiği bir kısım kişilerin dinlenilmediğini, ayrıca gizli tanığın da Mahkeme önünde dinlenilmemesi nedenleriyle tanık sorgulatma haklarını kullanamadığını ileri sürmüştür.

41. Bakanlık görüş yazısında; müşteki N.S.nin ifadesinin soruşturma aşamasında hem kolluk hem de Cumhuriyet savcısı tarafından, kovuşturma aşamasında ise istinabe yöntemiyle tespit edildiği ve alınan ifadenin içeriğinden başvurucunun bilgi sahibi olduğu vurgulanmıştır. Mahkemenin gerekçeli kararında gizli tanık beyanının içeriği ile ilgili bir değerlendirme de yapmadığı belirtilerek Anayasa Mahkemesi ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararlarına atıfla gizli tanık ifadesinin mahkûmiyet kararının tek nedeni ve belirleyici unsuru olmadığı hususunun dikkate alınması gerektiği bildirilmiştir.

42. Başvurucu, Bakanlığın görüşüne karşı başvuru dilekçesindeki iddialarını tekrar etmiştir.

2. Değerlendirme

43. Anayasa Mahkemesi birçok kararında tanık kavramını özerk olarak yorumlamış ve tanığın sanığa isnat edilen fiil hakkında bilgi veren herhangi bir kişi olabileceğini ifade etmiştir. Bu bağlamda suçun iştirak edeni, olayın mağduru, şikâyetçi (müşteki), devletin görevlendirdiği gizli/gizli olmayan soruşturmacı da tanık olabilir (Selçuk Demir, B. No: 2014/9783, 22/1/2015, § 35).

44. Anayasa Mahkemesi de benzer iddiaların ileri sürüldüğü başvurulara ilişkin olarak birçok kararında tanık dinletme ve sorgulama hakkıyla ilgili ilkeleri belirlemiştir.

45. Sanığın, hakkında gerçekleştirilen ceza yargılaması sürecinde tanıklara soru yöneltebilmesi, onlarla yüzleşebilmesi ve tanıkların beyanlarının doğruluğunu sınama imkânına sahip olması adil bir yargılamanın yapılabilmesi bakımından gereklidir. Ancak başvurucuların tanıklara soru sorabilmesi, onlarla yüzleşebilmeleri mutlak bir hak değildir. Makul gerekçelerle getirilen kısıtlamalar, kimi zaman başvurucunun iddia tanıklarına soru sorabilme ve onlarla yüzleşme imkânını da ortadan kaldırabilmektedir. Diğer yandan bir mahkûmiyet -sadece veya belirleyici ölçüde- sanığın soruşturma veya yargılama aşamasında sorgulama veya sorgulatma imkânı bulamadığı bir kimse tarafından verilen ifadelere dayandırılmış ise sanığın hakları Anayasa'nın 36. maddesindeki güvencelerle bağdaşmayacak ölçüde kısıtlanmış olur (Atila Oğuz Boyalı, B. No: 2013/99, 20/3/2014, §§ 34-56; AZ.M., B. No: 2013/560, 16/4/2015, §§ 46-67; Levent Yanlık, B. No: 2013/1189, 18/11/2015, §§ 67-77; İsmet Özkorul, B. No: 2013/7582, 11/12/2014, §§ 44, 45). Bu bakımdan adli makamlar, beyanı hükme dayanak yapılacak tanıkların duruşmada hazır edilmesi için makul bir çaba sergileme yükümlülüğü altındadır.

46. Savunma tanıklarının da iddia tanıklarıyla aynı koşullar altında davet edilmelerinin ve dinlenmelerinin sağlanmasını isteme hakkı, silahların eşitliği ilkesinin bir gereğidir. Tanıkların dinlenmek üzere çağırılmasının uygun olup olmadığının değerlendirmesi, kural olarak derece mahkemelerinin takdir yetkisi dâhilindedir. Ancak bu hak, sanığın lehine olan bütün tanıkların çağrılmasını ve dinlenmesini gerektirmez. Bu düzenlemenin esas amacı, sanığın aynı koşullar altında ve silahların eşitliği ilkesine uygun olarak tanık dinletme talebinde bulunabilmesinin sağlanmasıdır. Dolayısıyla bir sanığın bazı tanıkları dinletemediğinden şikâyet etmesi yeterli olmayıp ayrıca bu tanıkların dinlenmesinin hangi nedenlerle önemli olduğunu ve gerçeğin ortaya çıkması için neden gerekli olduğunu açıklamak suretiyle tanık dinletme talebini desteklemesi gerekmektedir (Atila Oğuz Boyalı, § 47; Ahmet Zeki Üçok, B. No: 2013/1966, 25/3/2015, § 70).

47. Somut olayda soruşturma aşamasında Cumhuriyet savcısı, huzurunda şikâyetini dile getiren müştekinin hakkındaki tehditlerden dolayı sıkı emniyet tedbirleri gözetiminde bulunduğunu ifade etmiştir. Müşteki vekilinin 20/10/2006 tarihli duruşmada müştekinin beyanının duruşma arasında ya da bildirilen adresinde talimat yoluyla alınmasını talep ettiği belirtilmiştir. Mahkeme aynı duruşmada müştekinin beyanının alınması için talimat yazılmasına karar vermiştir. Bu duruşmada başvurucu müdafinin, müştekinin beyanının alınması sırasında istinabe mahkemesinde hazır bulunmak istediğine dair bir beyanda bulunmadığı anlaşılmaktadır. Başvuru dilekçesinde ifade edildiği şekliyle duruşma sonrasında dilekçe verilmek suretiyle böyle bir talepte bulunulduğu belirtilmekte ise de başvurucunun buna dair bir delil sunmadığı görülmektedir. Antalya 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 13/12/2006 tarihli istinabe duruşmasında müştekinin beyanı alınmış ve Mahkemenin 9/2/2007 tarihli duruşmasında müştekinin bu beyanı okunmuştur. Bu beyana karşı itiraz imkânı tanınması üzerine başvurucu, daha önceki savunmalarında müşteki ile ilgili beyanda bulunduğunu ve müştekinin talimatla alınan beyanlarının çelişkili olduğunu söylemiştir. Duruşma tutanaklarından anlaşıldığı üzere yargılama sırasında müştekiye sorulması istenilen sorular belirtilerek bu kapsamda müştekinin beyanının yeniden alınması talebinde de bulunulmamıştır.

48. Diğer yandan başvurucu, olayların içinde yer aldığını belirttiği bir kısım kişilerin mahkeme huzurunda dinlenilmediğinden şikâyet etmiştir. Başvuru formunda Mahkeme huzuruna getirtilerek dinlenilmediği ifade edilen kişilerin dinlenilmesinin hangi nedenlerle önemli olduğu ve gerçeğin ortaya çıkması için neden gerekli olduğuna dair bir açıklanmada bulunulmamıştır. Başvurucunun dinlenilmesini istediği tanık Mahkeme tarafından da dinlenilmiştir (bkz. § 9). Ayrıca gizli tanığın Mahkeme huzurunda ifadesinin alınmadığından tanık sorgulama hakkının engellendiği belirtilmiş ise de soruşturma aşamasında sadece kolluk tarafından dinlenildiği belirtilen gizli tanığın beyanının içeriğine ilişkin olarak Mahkeme kararında bir değerlendirmede bulunulmamıştır. Başvurucunun da gizli tanığın duruşmada dinlenmesine yönelik talepte bulunduğuna dair bir bilgi ya da bir delil sunmadığı görülmektedir. Mahkemenin gerekçeli kararında gizli tanık beyanının gözönünde bulundurduğu belirtilmiş ise de mahkûmiyetin dayanağının sadece bu tanığın beyanı olmadığı, başka bir ifade ile mahkûmiyetin belirleyici ölçüde Mahkeme huzurunda dinlenilmeyen bir tanık beyanına dayanmadığı anlaşılmaktadır.

49. Söz konusu yargılamada müşteki N.S.ye yönelik suçlardan dolayı başvurucu hakkında azmettiren olarak verilen mahkûmiyet kararı; yağma ve öldürmeye teşebbüs suçlarından cezalandırılmasına karar verilen diğer sanıklar ile arasındaki irtibata ilişkin telefon görüşme dökümlerine, iletişim tespit tutanaklarına, gizli tanık beyanına, yer gösterme tutanaklarına, araç servis raporuna, olay yeri tutanağına, saldırıda silahı kullanan şahsa yönelik müştekinin teşhisine ve beyanlarına dayanılarak verilmiştir. Sonuç olarak mahkûmiyet sadece başvurucunun yüzleşemediği tanığın ifadelerine dayanmadığından bu durumun yargılamanın bütünü itibarı ile adil olmadığını ortaya koyan temel bir unsur olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

50. Açıklanan gerekçelerle tanık sorgulama ve dinletme hakkına yönelik bir ihlalin olmadığı açık olduğundan başvurunun bu kısmının açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

E. Diğer İhlal İddiaları

51. Başvurucu, bireysel başvuru tarihi olan 18/11/2014 tarihinden sonraki tarihlerde Anayasa Mahkemesine verdiği ek beyan dilekçelerinde yeni bir kısım ihlal iddialarında bulunmuştur. Başvuru dilekçesinde sözü edilmeyen, K.O.ya karşı nitelikli yağma ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından dolayı verilen mahkûmiyetin haksız olduğu belirtilmiştir. Bu kapsamda, masumiyet karinesinin ve adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

52. 6216 sayılı Kanun’un 47. maddesinin (5) numaralı fıkrası ile Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün (İçtüzük) 64. maddesinin (1) numaralı fıkrası gereği bireysel başvurunun, başvuru yollarının tüketildiği, başvuru yolu öngörülmemiş ise ihlalin öğrenildiği tarihten itibaren otuz gün içinde yapılması gerekir.

53. Somut olayda başvurucunun ek beyan dilekçeleriyle nihai kararı öğrendiği 23/10/2014 tarihinden itibaren otuz günlük başvuru süresi geçtikten sonra ilk başvuru dilekçesinde ileri sürülen hususlar dışında bir kısım ihlal iddialarında bulunduğu anlaşılmıştır.

54. Açıklanan gerekçelerle başvurunun bu kısmının, diğer kabul edilebilirlik koşulları yönünden incelenmeksizin süre aşımı nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

F. 6216 Sayılı Kanun'un 50. Maddesi Yönünden

55. 6216 sayılı Kanun’un 50. maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:

 "Esas inceleme sonunda, başvurucunun hakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal kararı verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedilir…"

56. Başvurucu tazminat talebinde bulunmamıştır.

57. Başvuruda makul sürede yargılanma hakkının ihlal edildiği sonucuna varılmıştır.

58. Başvurucu, Anayasa Mahkemesinden tazminat talebinde bulunmadığından lehine tazminata hükmedilmesi mümkün değildir.

59. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 206,10 TL harç ve 1.980 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 2.186,10 TL yargılama giderinin başvurucuya ödenmesine karar verilmesi gerekir.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. 1. Makul sürede yargılanma hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

2. Aynı suçtan iki kez yargılanmama ve cezalandırılmama hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın konu bakımından yetkisizlik nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

3. Yargılamada hukuka aykırı deliller kullanıldığı ve yargılamanın sonucunun adil olmadığı ilişkin iddianın açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

4. Tanık sorgulama ve dinletme hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

5. Diğer ihlal iddialarının süre aşımı nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

B. Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan makul sürede yargılanma hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE,

C. 206,10 TL harç ve 1.980 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 2.186,10 TL yargılama giderinin BAŞVURUCUYA ÖDENMESİNE,

D. Kararın bir örneğinin bilgi için (kapatılan) İstanbul 9. Ağır Ceza Mahkemesinin (E.2000/180, K.2013/135) dosyalarının devredildiği Mahkemeye GÖNDERİLMESİNE,

E. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 12/6/2018 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.