I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, tıbbi ihmal sonucu doğum sırasında çocukta kalıcı bir sakatlığa yol açılması nedeniyle maddi ve manevi varlığın korunması ve geliştirilmesi hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 14/11/2014 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüş sunmamıştır.

III. OLAY VE OLGULAR

7. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ilgili olaylar özetle şöyledir:

8. Başvurucunun oğlu M.B.G. 5/9/2001 tarihinde Batman Sosyal Sigortalar Kurumu (SSK) Hastanesinde dünyaya gelmiştir. Çocuğun doğumu, hastanede bulunan nöbetçi ebe tarafından gerçekleştirilmiştir. Doğum sonrası bebeğin sağ kolunu kullanamamasıyla sonuçlanan kalıcı bir sakatlık oluştuğu tespit edilmiştir.

9. Başvurucu ve ailesinin diğer fertleri, çocuğun idarenin ağır hizmet kusuru sonucunda sakatlandığını belirterek uğradıkları maddi ve manevi zararların tazmini talebiyle -başvuru formu ve eklerinde belirtilmeyen bir tarihte- Batman 2. Asliye Hukuk Mahkemesinde dava açmışlardır.

10. Yargılama sırasında olayda tıbbi ihmal olup olmadığıyla ilgili olarak Adli Tıp Kurumundan rapor alınmıştır. 31/12/2004 tarihli bu raporda;

i. Gebenin doğum eylemi başladığında Hastaneye geldiği ve multipar gebeliğin söz konusu olduğu,

ii. Doğum öncesi aynı gün sabah 09.00'da yapılan muayenede önerildiği hâlde yatış talebinin kabul edilmediği ve bu yüzden olası zor doğum eyleminin tespitinin güçleştiği,

iii. Bebeğin doğum ağırlığının 4.600 gram olduğu ve 4.500 gramın üzerindeki bebeklerde braxial plexus zedelenme olasılığının %10 olduğu,

iv. SSK'ya doğum eylemi nedeniyle atfedilebilecek bir kusurun bulunmadığı belirtilmiştir.

11. Mahkeme 24/6/2005 tarihinde idari yargı yerinin görevli olduğunu belirterek yargı yolu yönünden davayı reddetmiştir.

12. Başvurucu ve diğer davacılar, bu defa 18/11/2005 tarihinde Sağlık Bakanlığına karşı Diyarbakır 2. İdare Mahkemesinde (Mahkeme) tam yargı davası açmışlardır.

13. Mahkeme, konu ile ilgili olarak bu defa Adli Tıp Kurumu Genel Kurulundan rapor almıştır. 2/7/2008 tarihli raporda, önceki raporda yer alan bulgular tekrar edilmiş ve sonuç olarak tıbbi yönden idareye atfedilebilecek bir kusurun olmadığı bildirilmiştir.

14. Mahkeme 14/5/2009 tarihinde davanın reddine karar vermiştir. Kararın gerekçesinde, Adli Tıp Kurumu raporlarına atıf yapılarak çocuğun doğumda sağ kolunun sakat kalmasında davalı idarenin ağır hizmet kusurunun bulunmadığı belirtilmiştir.

15. Temyiz edilen karar, Danıştay Onbeşinci Dairesinin 29/5/2014 tarihli ilamıyla onanmıştır.

16. Nihai karar 15/10/2014 tarihinde başvurucu vekiline tebliğ edilmiştir.

17. Başvurucu 14/11/2014 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

IV. İLGİLİ HUKUK

A. Ulusal Hukuk

18. 6/1/1982 tarihli ve 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 2. maddesinin (1) numaralı fıkrasının ilgili kısmı şöyledir:

“İdari dava türleri şunlardır:

a) İdarî işlemler hakkında yetki, şekil, sebep, konu ve maksat yönlerinden biri ile hukuka aykırı olduklarından dolayı iptalleri için menfaatleri ihlâl edilenler tarafından açılan iptal davaları,

b) İdari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davaları,

...”

19. 11/4/1928 tarihli ve 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı San'atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun'un 51. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"Ebeler gebelerin muayenesiyle bunların hıfzıssıhhatlerine mütaallik tedabirin ifasına ve doğumun teshiline ve bu esnada yapılacak basit manevraların ve çocuk için lazım gelen ilk tedbirlerin ifasına salahiyettar iseler de her nevi alet ve saire tatbik etmeleri memnu ve sureti avarızı velade vekayiinde behemahal bir tabip davetine mecburdurlar..."

20. 22/5/2017 tarihli ve 29007 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Sağlık Meslek Mensupları ile Sağlık Hizmetlerinde Çalışan Diğer Meslek Mensuplarının İş ve Görev Tanımlarına Dair Yönetmelik'e Ekli Tanımlar'ın ilgili kısmı şöyledir:

"Ebe

...

b) Gebelik tanısını koyar, normal gebe izlemini ve gerekli muayenelerini yapar, riskli durumları erken dönemde belirler, gerekli önlemleri alarak sevk eder.

c) Doğum sürecini yönetir; travay sırasında anne ve bebeğin sağlığını izler, normal doğumları ve tabibin olmadığı hallerde acil makat doğumları yaptırır, gerektiğinde epizyotomi uygular. Doğum sürecinde normalden sapmaları belirler, acil durum tedbirlerini alır ve tabibe haber verir, tabibin direktifleri doğrultusunda acil müdahalede bulunur.

ç) Doğum sonrası dönemde; yenidoğanın ilk bakım ve muayenesini yapar, gerektiğinde acil resüsitasyon gerçekleştirir, anneye emzirme eğitimi verir, annenin bakım ve izlemini yapar, normalden sapmaları tespit ederek sevk eder.

..."

B. Uluslararası Hukuk

21. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM), tıbbi ihmaller yönünden yaşam hakkına ilişkin devletin pozitif yükümlülüklerinin kişilerin ruhsal ve fiziksel bütünlüklerinin korunması ile ilgili olarak Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (Sözleşme) 8. maddesi kapsamında da uygulanması gerektiğini kabul etmektedir (Codarcea/Romanya, B. No: 31675/04, 2/6/2009, § 103).

22. AİHM'e göre kişilerin yaşam veya fiziksel bütünlüklerinin korunması hakkının devlete yüklediği pozitif yükümlülükler, devlet tarafından özel hastane ya da kamu hastanelerine hastaların fiziksel ve ruhsal bütünlüklerini koruyacak nitelikteki tedbirleri alma zorunluluğu getiren yasal ve düzenleyici çerçevenin konulmasını gerektirmektedir. Bu yükümlülük, tıbbi müdahalelerin bu bağlamda meydana getirebileceği ağır sonuçlardan hastaları mümkün olabildiğince koruma gerekliliğine dayanmaktadır (Codarcea/Romanya,§ 102). AİHM'e göre; taraf devletlerin uygulanması düşünülen tıbbi müdahalenin kişilerin fiziksel bütünlüğüyle ilgili olarak meydana getirebileceği öngörülebilir sonuçlar hakkında hekimlerin sorgulanmaları, hastaların aydınlatılmaları ve tıbbi müdahale hakkında önceden bilgilendirilmeleri amacıyla gereken düzenleyici yasal tedbirleri almak yönünde pozitif yükümlülükleri bulunmaktadır (Codarcea/Romanya, § 105).

23. Yardımcı/Türkiye kararına(B. No: 25266/05, 5/1/2010) konu olayda sezaryenle dünyaya gelen çocuğun ömür boyu sakat kalmasının tıbbi ihmalden kaynaklandığı şikâyet edilmiştir. AİHM tıbbi ihmale ilişkin iddiaların farklı bilirkişi raporlarına dayalı olarak ulusal mahkemelerce değerlendirilerek sonuca varılmış olduğuna vurgu yapmıştır. AİHM sonuç olarak, sahip olunan tıbbi bilgilerden hareketle varılan bu sonuçların doğruluğu hakkında tahminlere dayalı olarak fikir yürütmenin mümkün olmadığını belirterek Sözleşme'nin 8. maddesi yönünden başvurunun açıkça dayanaktan yoksun olduğuna karar vermiştir (Yardımcı/Türkiye, §§ 59, 60).

V. İNCELEME VE GEREKÇE

24. Mahkemenin 25/1/2018 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucunun İddiaları

25. Başvurucu, çocuğunun doğumunun mesai saatleri içinde gerçekleşmesine rağmen doğumun uzman doktor yerine ebeler tarafından gerçekleştirildiğini belirtmiştir. Başvurucuya göre bu durum, çocuğun sağ kolunun kalıcı bir şekilde sakatlanmasına yol açmıştır. Başvurucu ayrıca, çocuğunun kolunun sakatlanmasında idarenin kusursuz sorumluluğunun bulunduğunu ifade etmiştir. Başvurucu, bu gerekçelerle Anayasa'nın 56. maddesinde düzenlenen sağlık hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

B. Değerlendirme

26. Anayasa’nın 17. maddesinin birinci ve ikinci fıkraları şöyledir:

“Herkes, yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir.

Tıbbi zorunluluklar ve kanunda yazılı haller dışında, kimsenin vücut bütünlüğüne dokunulamaz; rızası olmadan bilimsel ve tıbbi deneylere tabi tutulamaz.”

27. Anayasa'nın “Devletin temel amaç ve görevleri” kenar başlıklı 5. maddesinin ilgili bölümü şöyledir:

“Devletin temel amaç ve görevleri, … Cumhuriyeti ve demokrasiyi korumak, kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak; kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddî ve manevî varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmaktır.”

28. Anayasa'nın 56. maddesinin üçüncü fıkrası şöyledir:

"Devlet, herkesin hayatını, beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlamak; insan ve madde gücünde tasarruf ve verimi artırarak, işbirliğini gerçekleştirmek amacıyla sağlık kuruluşlarını tek elden planlayıp hizmet vermesini düzenler."

29. Kişilerin vücut ve ruhsal bütünlükleriyle ilgili konular, onlara sağlanan tıbbi tedavi seçimindeki katılımları ve bu tedavilere olan rızaları ile ilgili hususlar Anayasa'nın 17. maddesinin sınırları içinde yer almaktadır (Ahmet Acartürk, B. No: 2013/2084, 15/10/2015, §§ 46-56). Bu çerçevede başvurucular tarafından ileri sürülen iddiaların Anayasa’nın 17. maddesinde güvence altına alınan kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkı kapsamında olduğu değerlendirilmiş ve inceleme bu kapsamda yapılmıştır.

1. Genel İlkeler

30. Anayasa’nın 17. maddesinin amacı, esas olarak bireylerin maddi ve manevi varlığına karşı devlet tarafından yapılabilecek keyfî müdahalelerin önlenmesidir. Bu bağlamda devletin tıbbi müdahaleler nedeniyle kişilerin maddi ve manevi varlığını etkili olarak koruma ve maddi ve manevi varlığına saygı gösterme şeklinde pozitif yükümlülüğü de bulunmaktadır (Ahmet Acartürk, § 49). Nitekim Anayasa’nın 56. maddesinde de belirtildiği üzere pozitif yükümlülük, sağlık alanında yürütülen faaliyetleri de kapsamaktadır (İlker Başer ve diğerleri, B. No: 2013/1943, 9/9/2015, § 44).

31. Devlet, bireylerin yaşam hakkı ile maddi ve manevi varlıklarını koruma hakkı kapsamında ister kamu isterse özel sağlık kuruluşları tarafından yerine getirilsin sağlık hizmetlerini hastaların yaşamları ile maddi ve manevi varlıklarının korunmasına yönelik gerekli tedbirlerin alınabilmesini sağlayacak şekilde düzenlemek zorundadır (Ahmet Acartürk,§ 51).

32. Yaşam hakkı ile maddi ve manevi varlığı koruma hakkı kapsamında yürütülecek olan ceza soruşturmalarının yanı sıra hukuki sorumluluğu ortaya koymak adına adli ve idari yargıda açılacak tazminat davalarının da makul derecede ivedilik ve özen şartını yerine getirmesi gerekmektedir. Derece mahkemelerinin bu tür olaylara ilişkin yürüttükleri yargılamalarda Anayasa’nın 17. maddesinin gerektirdiği seviyede derinlik ve özenle bir inceleme yapıp yapmadıklarının ya da ne ölçüde yaptıklarının da Anayasa Mahkemesi tarafından değerlendirilmesi gerekmektedir. Zira derece mahkemeleri tarafından bu konuda gösterilecek hassasiyet, yürürlükteki yargı sisteminin daha sonra ortaya çıkabilecek benzer ihlallerinin önlenmesinde sahip olduğu önemli rolün zarar görmesine engel olacaktır (Yasin Çıldır, B. No: 2013/8147, 14/4/2016, § 57).

33. Bu ilkeler kural olarak Anayasa’nın 17. maddesi kapsamında, tıbbi ihmal sonucu meydana geldiği ileri sürülen ölüm olayları ile maddi ve manevi varlığa verilen zarar hâlleri için de geçerlidir (Ahmet Acartürk, § 55).

34. Diğer taraftan belirtmek gerekir ki olayların oluşumuna ilişkin delillerin değerlendirilmesi öncelikle idari ve yargısal makamların ödevidir (Murat Atılgan, B. No: 2013/9047, 7/5/2015, § 44). Anayasa Mahkemesinin kural olarak bilirkişilerin vardığı sonuçları, mevcut tıbbi bilgilerden hareketle birtakım tahminlere yer vererek sahip olduğu bilimsel bakış açılarının doğru olup olmadığı yönünden irdeleme görevi de bulunmamaktadır (Yasin Çıldır, § 65). Ancak kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkı kapsamında yerine getirmek zorunda olduğu usul yükümlülüklerinin somut olayda yerine getirilip getirilmediğinin nesnel bir şekilde değerlendirilmesi için ilgili anayasal kurallar bağlamında derece mahkemelerinin kendilerine tanınmış takdir yetkileri çerçevesinde hareket edip etmediklerinin denetlenmesi gerekir. Bu bağlamda müdahaleyi haklı göstermek için öne sürülen gerekçelerin ilgili ve yeterli olup olmadığı incelenmelidir (Murat Atılgan, § 44).

35. Bu bağlamda derece mahkemelerinin gerekçeleri, tarafların kanun yoluna başvuru imkânını etkili şekilde kullanabilmesini sağlayacak surette ayrıntılı olarak ortaya konulmalı; ulaşılan sonuçlar yeterli açıklıktaki bilimsel görüş ve raporlar gibi somut, nesnel verilere dayandırılmalıdır (Murat Atılgan, § 45).

2. İlkelerin Olaya Uygulanması

36. Öncelikle başvurucu, çocuğunun kolunun sakatlanmasında idarenin kusursuz sorumluluğunun bulunduğunu ifade etmekte ise de kusursuz veya kusura dayalı sorumluluk ayrımı belirtilen anayasal ilkeler ile doğrudan ilgili olmayıp ancak derece mahkemelerince ilgili hukuk kurallarının yorumlanması kapsamında değerlendirebilecek hususlardır. Anayasa Mahkemesi ise kusursuz veya kusurlu sorumluluk ayrımına ilişkin bir değerlendirme yapmak yerine yukarıda değinilen Anayasa'nın 17. ve 56. maddeleri kapsamında devlete düşen pozitif yükümlülüklerin somut olay bağlamında yerine getirilip getirilmediğini denetlemek durumundadır. Bu sebeple başvuruya konu olay, başvurucunun iddialarıyla sınırlı olarak ve devletin kişinin maddi ve manevi varlığı korunması ve geliştirilmesi hakkına ilişkin pozitif yükümlülüğü kapsamında incelenmiştir.

37. Başvuruya konu somut dava, belirtilen ilkeler bağlamında incelendiğinde öncelikle davada bir avukat tarafından temsil edilen başvurucunun bilirkişi raporlarına ve kararlara karşı itiraz ve karar düzeltme haklarını kullanabildiği ve bu surette meşru çıkarlarının korunması için söz konusu davaya gerekli olduğu ölçüde etkili katılımının sağlandığı görülmüştür.

38. Başvurucu, Adli Tıp Kurumunca düzenlenen ve kusurlu olmadığı gerekçesiyle idareye sorumluluk yükletilemeyeceğine ilişkin raporun hatalı ve hukuka aykırı olduğunu ileri sürmüştür. Başvurucuya göre, raporda doğum olayının uzman bir hekim gözetiminde yapılması gerektiği göz ardı edilmiştir.

39. Elbette ki özellikle risk taşıyan bir tıbbi olayda koşullar elverdiğince uzman bir hekimin müdahalesinin önemi tartışmasızdır. Bununla birlikte somut olayda doğumun ebe veya hekim tarafından yaptırılıp yaptırılmadığından ziyade hangi sağlık görevlisi tarafından gerçekleştirilirse gerçekleştirilsin tıbbi bir ihmal bulunup bulunmadığı önem taşımaktadır. Bu bağlamda olayı değerlendiren Adli Tıp Kurumunca, özellikle doğum öncesi hekim tarafından ayrıntılı bir muayenenin yapılmış olduğu ancak hekimin doğumun hastanede takip edilmesi yönündeki önerisinin bizzat başvurucu ve eşi tarafından kabul edilmemiş olduğu tespitlerine yer verilmiştir. Başvurucunun bu tespitlere yönelik bir itirazı ise bulunmamaktadır. Nitekim hekimin önerisine uyulmaması sonucu ancak doğum başladıktan sonra Hastaneye gidilebilmiş ve bu yüzden zor doğum eyleminin tespiti güçleşmiştir. Ayrıca bilirkişi raporlarında, bebeğin doğum kilosu nedeniyle böyle bir komplikasyonun oluşma ihtimalinin de yüksek olduğuna dikkat çekilmiştir.

40. Dolayısıyla açılan davada başvurucunun tıbbi ihmal iddialarının araştırılması ve durumun açıklığa kavuşturulması için alınan uzman bilirkişi raporlarında yeterli somut bulgu ve tespitlere yer verildiği görülmektedir (bkz. §§ 10, 13).Ancak kusursuz sorumluluk iddiasında bulunarak herhangi bir kusuru olmasa dahi idarenin sorumlu olması gerektiğini savunan başvurucu, olayda tıbbi ihmal bulunduğunu gösteren ve söz konusu bilirkişi raporlarının aksini ortaya koyan somut herhangi bir bilgi veya belge sunamamıştır.

41. Tüm bu hususlar birlikte değerlendirildiğinde başvurucunun ileri sürüğü iddialar hakkında alınan Adli Tıp Kurumu raporuna dayanılarak verilen derece mahkemesi kararı, konuyla ilgili ve yeterli bir gerekçe içermektedir. Bu durumda uyuşmazlığın çözümü için esaslı olan iddiaların derece mahkemelerince Anayasa'nın 17. maddesinin gerektirdiği özen ve derinlikte incelendiği anlaşılmaktadır. Sonuç olarak somut olay bakımından kamu makamlarının pozitif yükümlülüklerinin yerine getirilmediği söylenemeyeceğinden kişinin maddi ve manevi varlığının korunması ve geliştirilmesi hakkının ihlal edilmediği açıktır.

42. Açıklanan nedenlerle başvurunun diğer kabul edilebilirlik nedenleri incelenmeksizin açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

Serdar ÖZGÜLDÜR ve Osman Alifeyyaz PAKSÜT bu görüşe katılmamışlardır.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Başvurunun açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA Serdar ÖZGÜLDÜR ve Osman Alifeyyaz PAKSÜT'ün karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,

B. Yargılama giderlerinin başvurucu üzerinde BIRAKILMASINA 25/1/2018 tarihinde karar verildi.

KARŞI OY GEREKÇESİ

I. Dosyada yer alan Adli Tıp İhtisas Kurulu’nun 31.12.2004 ve Adli Tıp Genel Kurulu’nun 25.12.2008 tarihli raporlarının incelenmesinde; başvurucunun oğlunun 5.9.2001 tarihinde Batman SSK Hastanesi’ndeki doğumu sonrasında sağ kolunu kullanamayacak derecede sakat kalması olayı ilgili olarak şu hususların bir olgu olarak saptandığı görülmektedir:

1. Bebeğin annesi S.G. 5.9.2001 tarihinde sabah hastaneye başvurmuş, Uz.Dr.K.C. tarafından muayene edilmiş, her an doğum yapabileceği belirtilerek hastaneye yatış işlemine karar verilmiş; ancak hasta bu karara uymayarak evine gitmiştir.

2. Aynı gün S.G. sancı ile saat 16:00 sırasında aynı hastaneye başvurmuş; icapçı kadın doğum doktoru M.E. hastanede olduğu halde, doğum Ebe H.B. tarafından gerçekleştirilmiş ve ebe tarafından başlangıçta Dr.M.E.’ye haber verilmemiş; doğumdan sonra bebek M.B.G.’nin sağ kolunu kıpırdatamaması üzerine, ebe H.B. tarafından Uz.Dr.K.C. aranmış ve onun direktifiyle çocuk hastalıkları uzmanı doktoru tarafından bebeğin muayenesi yapılmıştır.

3. Ebe H.B. Mahkemede verdiği ifadede de doğumu bizzat kendisinin gerçekleştirildiğini ve icapçı Uz.Dr.M.E.’ye haber vermediğini belirtmesine rağmen; hastanece düzenlenen doğum raporunda, doğumu gerçekleştiren kişi olarak Ebe H.B.’nin adı yazılmamış ve o gün hastanede bulunmayan Uz.Dr.K.C.’nin doğumu gerçekleştirdiği belirtilerek, adı geçenin kaşe ve imzası ile bu husus resmileştirilmiştir.

4. Aynı gün saat 16:30’da ebe H.B. tarafından doğumu gerçekleştirilen bebek M.B.G. 4600 gr. olarak doğmuş ve uzman hekim gözetiminde gerçekleşmesi gereken bu zor doğumun bir komplikasyonu olarak bebek M.B.G.’nin bir kolu sakat kalmıştır.

II. Olay tarihinde yürürlükte olan 11.4.1928 tarih ve 1219 Sayılı Tababet Ve Şuabatı Sanatlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun’un "Ebeler" başlıklı Üçüncü Faslının 51 nci maddesinde "Ebeler gebelerin muayenesiyle bunların hıfzısıhhatlerine müteallik tedabirin ifasına ve doğumun teshiline (kolaylaştırılmasına) ve bu esnada yapılacak basit manevraların (hareketlerin) ve çocuk için lazım gelen ilk tedbirlerin ifasına salahiyettar iseler de her nevi alet ve saire tatbik etmeleri memnu (yasak) ve sureti avarızı velade vekayiinde (normal doğum dışında başgösteren anormal doğum hallerinde) behemahal (mutlaka) bir tabip davetine mecburdurlar…" denilmektedir.

Anılan yasal düzenleme karışışında, bir hastanede uzman kadın doğum doktoru mevcutken bir ebenin tek başına doğum yaptırması mümkün olmadığı gibi; bebeğin aşırı kilolu olması karşısında bir hekim yardımı olmaksızın ve sezeryan vb. yolların gerekli olup olmadığı değerlendirilmeksizin gerçekleştirilen normal doğum sonucu oluşan komplikasyonda idarenin ve ajanlarının kusuru bulunmadığını söyleyebilmek mümkün görünmemektedir. Adli Tıp’ın yukarıda işaret edilen raporlarında bu hususlara hiç işaret edilmediği ve salt başvurucunun eşinin, ilgili hekimin kararına rağmen sabah hastaneye yatmaması ve doğum başladıktan sonra aynı gün hastaneye saat 16:00’da başvurması olguları dikkate alınarak ve doğum başladıktan sonra bebeğin kilosunu tahmin etmenin mümkün olmadığı, 4600 gr. doğan bebekte meydana gelen rahatsızlığın bir doğum komplikasyonu olduğu sonuç kanaatiyle, sağlık çalışanları ve bağlı oldukları kurumların kusurlarının bulunmadığının belirtildiği görülmektedir. 1219 sayılı kanunun 51 nci maddesinin âmir hükmünü dikkate almadan düzenlenen bu raporların gerçek mânâda hukuki gerçeği yansıttığı söylenemez. Dolayısiyle kamu makamlarının pozitif yükümlülüklerini gerçek anlamda yerine getirmedikleri açıkça görülmektedir.

Açıklanan nedenlerle; somut olay bir bütün olarak incelendiğinde, başvurucunun Anayasa'nın 17. maddesi kapsamındaki maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkının ihlâl edilmiş olduğu kanaatine vardığımdan, çoğunluğun aksi yöndeki kararına katılmıyorum.

KARŞIOY GEREKÇESİ

1. Başvurucuların Batman Sosyal Sigortalar Hastanesinde dünyaya gelen oğlunun İdarenin kusuru sonucu doğum sırasında kalıcı şekilde sakatlanması nedeniyle açtıkları tazminat ve tam yargı davalarının reddedilmesi üzerine, bu sakatlıkta İdarenin kusurlu olduğu, kusursuz olsa bile kusursuz sorumluluk kapsamında tazminat ödenmesi gerekeceği iddiasıyla bireysel başvuru yaptıkları anlaşılmaktadır.

2. Anayasa Mahkemesince olayın kusurlu veya kusursuz sorumluluk kapsamında olduğu yolunda bir değerlendirme yapılmasına yer olmadığı hakkındaki Bölüm çoğunluğu görüşüne katılmakla birlikte, olayda Anayasa'nın 17. maddesinin Devlete yüklediği pozitif yükümlülükler kapsamında gerekli özen ve derinlikte bir inceleme yapılmadığı kanaatiyle çoğunluk kararına katılmamaktayım.

3. İdarenin ağır hizmet kusuru bulunmadığı gerekçesiyle verilen red kararlarının gerekçesinde Adli Tıp raporuna dayanılarak, doğum öncesi muayene yapan hekimin doğumun hastanede takip edilmesi yani başvurucunun hastaneye yatışını önerdiği, ancak bunun başvurucu tarafından kabul edilmediği, çocuğun kilosunun fazla olduğunun önceden bilinemeyeceği, bu tür vakalarda % 10 oranında komplikasyon riski bulunduğu, bunun önceden bilinemeyeceği, dolayısıyla doğum sırasında hekimin hazır bulunmasının zorunlu olmadığı, gibi hususlara değinilmiştir.

4. Ancak; doğum öncesi tetkiklerde bebeğin sağlıklı gelişip gelişmediği, organlarının tamamiyeti ile yaklaşık ağırlığı vb. hususların muayene ile ve gerekiyorsa ultrasonografi ile belirlenmesi gerekir. Mahkemece, olay tarihinde hastanede bu imkanın bulunup bulunmadığı, varsa neden kullanılmadığı ve bir ihmal varsa bunun hizmet kusuru olup olmadığı noktasında bir araştırma yapılmamıştır.

5. Doğum sırasında ebe tarafından hekime haber verilmediği ve yardım istenmediği sabittir. Ancak adli tıp raporunda, doğum sırasında bazı komplikasyonlar oluşacağının hangi aşamada teşhis edilebileceği, sakat doğum ihtimali anlaşıldığında aynı hastanede görevde bulunan uzman doktordan yardım istenmesi için yeterli zaman olup olmadığı, doktor müdahale ettiği takdirde de sakatlığın önlenmesinin mümkün olup olmadığı gibi tıbbi ve bilimsel tespit ve değerlendirmeler yapılmadığı anlaşılmaktadır. Bu önemli bir eksikliktir. Zira olay sırasında yürürlükte olan 1219 sayılı Kanun'un 59. maddesi gereğince ebeler doktor bulunmadan da doğum yaptırmaya yetkili olmakla birlikte doğum sırasında bir komplikasyon çıktığında doktoru çağırmakla mükelleftir. Bu noktadan, olayın aydınlanmasına yarayabilecek yeterli değerlendirmelerin yapıldığı söylenemez.

6. Buna karşılık Adli Tıp raporunda idari bir husus olan, başvurucunun hastaneye yatmasının önerildiği ancak kendilerinin bunu istemediği, bu hususun kayıtlarda yer aldığı saptamasına yer verilmiştir. Bu konuda genel ve evrensel ilke, hastaya önerilen tedavinin veya tıbbi işlemin tam olarak anlatılması, hasta bunu kabul etmiyorsa imzasının alınması şeklindedir. Olayda doğum yakın iken hastaneden ayrılmalarının uygun olmadığının başvurucuya açıkça anlatılıp imzasının alındığına dair bir belgenin bulunmadığı, kaydın hastane yönetimince yapıldığı anlaşılmaktadır. Bu durumda da Devletin pozitif yükümlülüklerinin tam olarak yerine getirildiğinden söz edilemez.

7. Açıklanan nedenlerle, İdarenin ağır bir hizmet kusuru net olarak ortaya konamamakla birlikte doğum sırasında bir takım özensizlikler olduğu, yargılama sırasında da derinlemesine inceleme yapılmadığı, “kamu gücünü” oluşturan bu makamların pozitif yükümlülüklerini tam olarak yerine getirmemeleri sonucunda başvurucunun temel haklarının ihlal edildiği anlaşıldığından, başvurunun KABUL EDİLEBİLİRLİĞİNE ve Anayasa'nın 17. maddesindeki temel hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE karar verilmesi gerekeceği düşüncesiyle Bölüm çoğunluğuna katılmamaktayım.