I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, protesto eylemi esnasında polis tarafından yapılan müdahalenin ölçüsüz olduğuna dair şikâyetin sonuçsuz kalmasının insan haysiyeti ile bağdaşmayacak muamele yasağı ile toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkını ihlal ettiği iddialarına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 6/1/2014 tarihinde yapılmıştır. Başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesi neticesinde başvurunun Komisyona sunulmasına engel teşkil edecek bir eksikliğinin bulunmadığı tespit edilmiştir.

3. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

4. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

5. İkinci Bölümün 17/6/2016 tarihinde yaptığı toplantıda, niteliği itibarıyla Genel Kurul tarafından karara bağlanması gerekli görülen başvurunun Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün (İçtüzük) 28. maddesinin (3) numaralı fıkrası uyarınca Genel Kurula sevkine karar verilmiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

6. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ilgili olaylar özetle şöyledir:

7. Başvurucu, başvuru tarihinde Barış ve Demokrasi Partisi (BDP) Batman milletvekilidir. Başvurucu, Yüksek Seçim Kurulunun 12 Haziran 2011 tarihli 24. Dönem Milletvekili Genel Seçimi'ne ilişkin almış olduğu bazı kararlarını protesto etmek amacıyla 21 Nisan 2011 tarihinde BDP Batman İl Teşkilatının organize ettiği protesto yürüyüşüne katılmıştır.

8. Polis Batman Belediyesi önünde başlayan gösteri yürüyüşü bilgisini haber alarak yürüyüş güzergâhında gerekli güvenlik önlemlerini almıştır. Güvenlik gerekçesiyle yürüyüşe izin vermeyen polis, kendisine taşlarla saldıran gruba gaz bombalarıyla müdahale etmiştir. Başvurucu, içinde bulunduğu topluluğa yönelik olarak polis tarafından gerçekleştirilen müdahalede orantısız güç kullanılması sonucunda yaralandığını ileri sürerek sorumlu polis amiri ve memurlarından şikâyetçi olmuştur.

9. Batman Cumhuriyet Başsavcılığınca ilgililer hakkında görevi kötüye kullanma suçundan soruşturma izni talep edilmiş, Batman Valilik Makamının 16/4/2012 tarihli ve 2418 sayılı görevlendirme emri ile alınan ön inceleme raporuna dayanılarak Batman İl İdare Kurulu tarafından 4/5/2012 tarihli kararıyla soruşturma izni verilmemesine karar verilmiştir.

10. Anılan karara karşı yapılan itiraz, Diyarbakır Bölge İdare Mahkemesinin (BİM) 5/10/2012 tarihli kararı ile reddedilmiştir. Bu kararın başvurucunun vekiline tebliğ edilip edilmediği başvuru dosyasından anlaşılamamıştır.

11. Batman Cumhuriyet Başsavcılığının 9/1/2013 tarihli kararı ile BİM'in anılan kararı gerekçe gösterilerek kamu adına inceleme yapılmasına yer olmadığına itiraz yolu açık olmamak üzere karar verilmiştir.

12. Kesin olarak verilen Cumhuriyet Başsavcılığı kararına karşı başvurucu 13/2/2013 tarihinde itirazda bulunmuştur. Diyarbakır 1. Ağır Ceza Mahkemesi 4/4/2013 tarihli kararı ile Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından verilen incelemeye yer olmadığına dair kararın usul ve yasaya uygun olduğu gerekçesiyle itirazı reddetmiştir. Anılan ret kararı başvurucuya 10/12/2013 tarihinde tebliğ edilmiştir.

13. Başvurucu 6/1/2014 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

IV.İLGİLİ HUKUK

14. 2/12/1999 tarihli ve 4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun'un 3. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi ve (2) numaralı fıkrası şöyledir:

"Soruşturma izni yetkisi;

...

b) İlde ve merkez ilçede görevli memurlar ve diğer kamu görevlileri hakkında vali,

....

Yokluklarında ise vekilleri tarafından bizzat kullanılır.

 Yetkili mercilerin saptanmasında, memur veya kamu görevlisinin suç tarihindeki görevi esas alınır."

15. 4483 sayılı Kanun'un 4. maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:

"Cumhuriyet başsavcıları, memurlar ve diğer kamu görevlilerinin bu Kanun kapsamına giren suçlarına ilişkin herhangi bir ihbar veya şikâyet aldıklarında veya böyle bir durumu öğrendiklerinde ivedilikle toplanması gerekli ve kaybolma ihtimali bulunan delilleri tespitten başka hiçbir işlem yapmayarak ve hakkında ihbar veya şikâyette bulunulan memur veya diğer kamu görevlisinin ifadesine başvurmaksızın evrakın bir örneğini ilgili makama göndererek soruşturma izni isterler."

16. 4483 sayılı Kanun'un 9. maddesi şöyledir:

"Yetkili merci, soruşturma izni verilmesine veya verilmemesine ilişkin kararını Cumhuriyet başsavcılığına, hakkında inceleme yapılan memur veya diğer kamu görevlisine ve varsa şikâyetçiye bildirir.

 Soruşturma izni verilmesine ilişkin karara karşı hakkında inceleme yapılan memur veya diğer kamu görevlisi; soruşturma izni verilmemesine ilişkin karara karşı ise Cumhuriyet başsavcılığı veya şikâyetçi itiraz yoluna gidebilir. İtiraz süresi, yetkili merciin kararının tebliğinden itibaren on gündür.

 İtiraza, 3 üncü maddenin (e), (f), (g) (Cumhurbaşkanınca verilen izin hariç) ve (h) bentlerinde sayılanlar için Danıştay İkinci Dairesi, diğerleri için yetkili merciin yargı çevresinde bulunduğu bölge idare mahkemesi bakar. İtirazlar, öncelikle incelenir ve en geç üç ay içinde karara bağlanır. Verilen kararlar kesindir."

17. 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 257. maddesi şöyledir:

"(1) Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan hâller dışında, görevinin gereklerine aykırı hareket etmek suretiyle, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir (Değişik ibare: 08/12/2010-6086 S.K./1.mad.) menfaat , sağlayan kamu görevlisi, (Değişik ibare: 08/12/2010-6086 S.K./1.mad.) altı aydan iki yıla kadar, hapis cezası ile cezalandırılır.

 (2) Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan hâller dışında, görevinin gereklerini yapmakta ihmal veya gecikme göstererek, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir (Değişik ibare: 08/12/2010-6086 S.K./1.mad.) menfaat, sağlayan kamu görevlisi, (Değişik ibare: 08/12/2010-6086 S.K./1.mad.) üç aydan bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır."

V. İNCELEME VE GEREKÇE

18. Mahkemenin 30/11/2017 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucunun İddiaları

19. Başvurucu; katıldığı protesto eylemine kolluk tarafından gerçekleştirilen müdahalede keyfî, aşırı ve orantısız güç kullanıldığını, atılan gaz fişeği nedeniyle yaralandığını, milletvekili olması nedeniyle temsil ettiği kişilerin önünde küçük düşürüldüğünü, sorumluların eyleminin işkence ya da kötü muamele olarak değerlendirilmesi gerektiğini, bu tür suçların soruşturulmasının soruşturma iznine bağlanamayacağını, ayrıca soruşturma izni istenen kurulun yapısı nedeniyle bağımsız ve tarafsız bir karar vermesinin beklenemeyeceğini belirterek Anayasa’nın 17., 34. ve 36. maddelerinin ihlal edildiğini ileri sürmüş ve tazminat talebinde bulunmuştur.

B. Değerlendirme

20. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 47. maddesinin (5) numaralı fıkrası ile İçtüzük'ün 64. maddesinin (1) numaralı fıkrası uyarınca bireysel başvurunun başvuru yollarının tüketildiği, başvuru yolu öngörülmemiş ise ihlalin öğrenildiği tarihten itibaren otuz gün içinde yapılması gerekir.

21. Başvurucunun şikâyetleri kapsamında Batman Cumhuriyet Başsavcılığı 14/10/2011 tarihinde Batman Valiliğinden soruşturma izni talep etmiş ve Batman İl İdare Kurulunun 4/5/2012 tarihli soruşturma izni verilmemesine yönelik kararına yapılan itiraz BİM'in 5/10/2012 tarihli kararı ile reddedilmiştir. Bunun üzerine Batman Cumhuriyet Başsavcılığı 9/1/2013 tarihli kararı ile incelemeye yer olmadığına karar vermiş ve bu karara yapılan itiraz Diyarbakır 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 4/4/2013 tarihli kararı ile reddedilmiştir.

22. 4483 sayılı Kanun, kapsamında bulunan görevliler ve suçlar bakımından ceza soruşturması açılabilmesi için "izin koşulunu" kabul etmiştir. İzin süreci sonucunda soruşturma izni alınamaması durumunda ceza soruşturması başlamadığı için suç işlendiğine yönelik ihbar ve şikâyetler hakkında Cumhuriyet başsavcılığı "inceleme/işlem yapılmasına yer olmadığı" kararı verebilecektir. Ancak başsavcılığın aldığı bu karar 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 172. ve 173. maddeleri kapsamında bir karar olmadığından bu karara yapılan itirazda, itiraz merciinin "incelemeye yer olmadığına" karar vermesi gerekir (Yargıtay 4. Ceza Dairesinin 28/5/2006 tarihli ve E.2006/4098, K.2006/13142 sayılı kararı). Bu kapsamda idarenin soruşturma izni verilmemesine yönelik kararına yapılan itirazın BİM tarafından reddedilmesi hâlinde Cumhuriyet başsavcılığının vereceği karar, şikâyet veya ihbar ile başlayan sürecin bitirilmesine yönelik olup bölge idare mahkemesinin kararına aykırılık içeremeyecektir (Günnur Coşkun, B. No: 2012/836, 20/3/2014, § 23).

23. Somut olayda BİM'in 5/10/2012 tarihli kararı ile sorumlu kolluk görevlileri hakkında soruşturma izni verilmemesi hususu kesin olarak karara bağlanmıştır. Batman Cumhuriyet Başsavcılığının 9/1/2013 tarihli incelemeye yer olmadığına dair kararının BİM kararı üzerinde herhangi bir etkisi bulunmamaktadır. Dolayısıyla başvuru yolları 5/10/2012 tarihinde BİM'in kararı ile tüketilmiş olup başvurucunun anılan nihai karardan en geç Cumhuriyet Başsavcılığının incelemeye yer olmadığına dair kararın itiraz tarihi olan 13/2/2013 tarihinde haberdar olduğunun kabulü gerekmektedir. BİM kararına karşı da Anayasa Mahkemesine bireysel başvurunun en son 15/3/2013 tarihine kadar yapılması gerekirken yaklaşık on ay sonra 6/1/2014 tarihinde yapılmış olduğu görülmektedir. İtiraz yolu kapalı olan incelemeye yer olmadığına dair karara karşı Ağır Ceza Mahkemesine başvurucu tarafından itiraz edilmiş olması bireysel başvuru için öngörülen otuz günlük sürenin yeniden başlaması sonucunu doğurmayacaktır.

24. Ayrıca başvurucu, kendisine karşı gerçekleştirilen kolluk eylemlerinin görevi kötüye kullanma suçunun yanı sıra işkence ve zor kullanma yetkisine ilişkin sınırın aşılması suçlarını oluşturduğundan bahisle ilgililer hakkında yapılacak soruşturmada 4483 sayılı Kanun'un 2. maddesinin beşinci fıkrası uyarınca izin prosedürünün uygulanmaması gerektiğini ileri sürmüştür. Başvurucunun açıkça temelsiz olmayan bu iddialarının ele alınabilmesi, soruşturma izni ile ilgili sürecin incelendiği BİM'in nihai kararının tebliği ya da öğrenilmesi üzerine otuz günlük süre içinde bireysel başvuru yapılması durumunda mümkün olabilecektir. Bu kapsamda somut başvuruda bireysel başvuru için öngörülen süre kuralından sapmayı gerektiren farklı bir husus belirlenmemiş ve başvurunun süresinde yapılmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

25. Açıklanan nedenlerle başvuru yollarının tüketildiği tarihten itibaren otuz gün içinde yapılmayan bireysel başvurunun diğer kabul edilebilirlik şartları yönünden incelenmeksizin süre aşımı nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

Muammer TOPAL ve Hasan Tahsin GÖKCAN bu görüşe katılmamışlardır.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Başvurunun süre aşımı nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA Muammer TOPAL ve Hasan Tahsin GÖKCAN'ın karşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA,

B. Yargılama giderlerinin başvurucu üzerinde BIRAKILMASINA 30/11/2017 tarihinde karar verildi.

KARŞIOY GEREKÇESİ

Bireysel başvurunun konusu, toplantı ve gösteri yürüyüşü eylemi sırasında gaz fişeği atarak keyfi ve orantısız güç kullandığı ileri sürülen polis memuru hakkında soruşturma izni verilmemesi nedeniyle Anayasa'nın 17/3. maddesinin ihlal edildiği iddiası hakkındadır.

4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanunun 9. maddesinde, yetkili merciin soruşturma izni vermeme kararı üzerine yerine göre Danıştay veya bölge idare mahkemesine itiraz edilebileceği ve itiraz üzerine verilen kararın kesin olduğu belirtilmektedir. Öncelikle olayın, önleyici kolluk hizmetlerinin yürütüldüğü sırada polisin silah kullanma eylemi şeklinde meydana geldiğine ve 2559 sayılı PVSK’nın Ek 9/1-A maddesi uyarınca 4483 sayılı Kanun gereği izne tabi bulunduğuna ilişkin çoğunluk görüşüne katılmaktayız. Buna karşın Mahkeme çoğunluğu 4483 sayılı Kanunun 9. maddesinin, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu öncesindeki olaylar bakımından uygulanmasına ilişkin yorumundan hareketle, C. Başsavcılığının sonraki aşamada aksi yönde bir karar veremeyeceği gerekçesiyle, 30 günlük başvuru süresini bu kararın öğrenilmesinden başlatmış ve sürenin geçtiğini kabul etmiştir. Fakat bu kabul, anayasal haklar dolayısıyla devletin etkili soruşturma yükümlülüğü kapsamında kanun koyucunun 5271 sayılı CMK hükümlerinde öngördüğü hukuk düzenini gözardı etmek anlamına gelmektedir.

Gerçekten, çoğunluk gerekçesinde belirtilen yorum 5271 sayılı Kanun hükümleri ve uygulamasıyla çelişmektedir. Yürürlükten kaldırılan CMUK döneminde aksini öngören bir düzenlemenin bulunmaması nedeniyle ‘memur soruşturması’ tümüyle 4483 sayılı Kanun hükümleri uyarınca yürütülmekte ve bunun için C. Savcılığına şikayette bulunulması dahi gerekmemekte, soruşturma izni verilmediğinde de ‘soruşturmanın’ başlamamış olduğu kabul edilerek, C. Savcısının ‘kovuşturmaya yer olmadığı’ kararı veremeyeceği ve yalnızca ‘incelemeye yer olmadığı’ kararı verebileceği kabul edilmekteydi. Böylece anılan karara karşı kanun yoluna da gidilemiyordu. Fakat 5271 sayılı CMK’nın 158/4. maddesinde ilk kez yapılan düzenleme ile; “Bir kamu görevinin yürütülmesiyle bağlantılı olarak işlendiği iddia edilen bir suç nedeniyle, ilgili kurum ve kuruluş idaresine yapılan ihbar ve şikayet gecikmeksizin ilgili Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilir.” hükmü yer almıştır. Bu yükümlülüğün yaptırımı TCK’nın “kamu görevlisinin suçu bildirmemesi” başlıklı 279. maddesinde düzenlenmiştir. Bir suç ihbarını alan C. Savcısı, soruşturma izne tabi olsa dahi “ivedilikle toplanması gerekli ve kaybolma ihtimali bulunan delilleri tespit” ettikten sonra yetkili merciden izin ister (4483/m.4/1). Böylece, izne tabi olsa dahi soruşturmayı başlatma, fiili niteleme ve yapılmasında zorunluluk bulunan acil soruşturma tedbirlerini aldıktan sonra yetkili idari merciden izin isteme (ve idari ön inceleme sürecini başlatma) yetkisi C. savcısına verilmiştir. Bununla paralel olarak aynı Kanunun 172/1. maddesinde ise “Cumhuriyet savcısı soruşturma evresi sonunda … kovuşturma olanağının bulunmaması hallerinde kovuşturmaya yer olmadığı kararı verir. Bu karar, suçtan zarar gören ile önceden ifadesi alınmış veya sorguya çekilmiş şüpheliye bildirilir. Kararda itiraz hakkı, süresi ve mercii gösterilir.” hükmü düzenlenmiştir.

Cumhuriyet savcısının kovuşturmama kararına karşı da CMK’nın 73. maddesi uyarınca tebliğden itibaren 15 gün içerisinde sulh ceza hakimliğine itiraz yolu bulunmaktadır. Şu halde mevcut yasal hükümlere göre, izni gerektiren bir suçta dahi soruşturma konusunda C. Savcısı baştan sona kadar yetkilidir. Soruşturma izni verilmese dahi sonradan elde edilen (bunun içerisinde idarenin ön inceleme dosyasındakiler de dahildir) delillere göre fiilin izni gerektirmeyen bir suç olduğu görüşünde ise soruşturmayı tamamlayıp kamu davası açması mümkündür. C. Savcısı, fiilin yine izne tabi bulunduğu görüşünde ise bu kez CMK’nın 172/1. maddesi gereği dava şartı olan izin koşulunun ve dolayısıyla kovuşturma olanağının bulunmaması nedeniyle kovuşturmaya yer olmadığına karar vermelidir. Bu karara karşı itiraz yolu açık olup, kanun koyucu tarafından kovuşturmama kararının itiraz mercii tarafından incelenerek ‘etkili soruşturma yükümlülüğüne’ riayetin denetlenmesi istenilmiştir. Dolayısıyla bireysel başvuru süresi bakımından kanunda öngörülen itiraz kanun yolunun dikkate alınması gerekir. Tersi yöndeki yorum ile iç hukukta tanınmış olan olağan yasa yolu gözardı edilmiş olacağı gibi Kanunda kurulmuş olan hukuk düzeni de bozulmuş olacaktır.

Nitekim, kamu görevlisi hekimin taksirle ölüme neden olma fiili hakkında 4483 sayılı Kanun kapsamında soruşturma izni verilmemesi ve itirazın da bölge idare mahkemesince reddi nedeniyle C. Başsavcılığınca “işlem yapılmasına yer olmadığı” kararı verilmesi üzerine Yargıtay 4. Ceza Dairesinin 16.6.2010 tarihli ve 2010/12165 E. – 2010/11886 K. sayılı kararında; “yetkili idari makamca soruşturma izni verilmemesi durumunda soruşturma ve kovuşturma şartı niteliğindeki iznin bulunmaması dolayısıyla ve 5271 sayılı CYY’nın 172/1. maddesi gereği ‘kovuşturma olanağının bulunmaması’ nedeniyle kovuşturmaya yer olmadığı kararı verilmesinin yasal zorunluluk olduğu…” değerlendirmeleri yapılmıştır. Yargıtay 4. Ceza Dairesinin 4.11.2009 tarihli ve 23011/18510 E/K sayılı ve 1.5.2007 tarihli ve 3609/4141 E/K sayılı kararlarında da aynı görüş açıklanmıştır. Böylece Yargıtay da 5271 sayılı CMK hükümlerinden sonra izin verilmese dahi C. Savcısının CMK sistemine uygun biçimde kovuşturmaya yer olmadığı kararı vermesi ve bu kararında aynı Kanunun 173. maddesinde yazılı itiraz kanun yolu denetimine tabi kılınması gerektiği görüşündedir.

 Çoğunluk görüşünün, CMK’daki itiraz yolunun etkili bulunmadığı gerekçesinden hareketle benimsendiği savunulabilir. Fakat Anayasa'nın 148/3. maddesinde başvuru için “olağan kanun yollarının tüketilmesi” şartı getirilmesi karşısında, iç hukukta tanınan olağan kanun yolunun etkili bulunmaması hali AYM tarafından re’sen dikkate alınamamalıdır. Nitekim Anayasa Mahkemesince, hukuk davalarında temyiz kanun yolundan sonra geçerli olan karar düzeltme yolunun etkili olacağı düşüncesinde olan başvuranların anılan yola müracaat etmeleri durumunda 30 günlük başvuru süresi, bu yol sonunda verilecek kararın öğrenilmesinden itibaren başlatılmaktadır. Aksi durumda, başvuran karar düzeltme yolunu etkisiz görmüşse süre, temyiz sonucunda verilen kararın öğrenilmesinden başlatılmaktadır. Nitekim incelenen dosyada C. Başsavcılığının aslında kovuşturmaya yer olmadığı kararı niteliğindeki ‘incelemeye yer olmadığı kararı’ hakkında başvuran, mahkemeye itirazda bulunmuş olup merciin itirazı reddeden kararının tebliğ tarihine göre başvuru süresi geçmemiştir. Diğer yandan Mahkememizin süre başlangıcını öne alan yorumu, mevcut hukuk kurallarına göre itiraz sonucunu bekleyen başvurucuları da yanıltıcı bir işlev görmektedir.

Açıklanan hukuki nedenlerle başvuru süresinin geçmediği düşüncesinde olduğumuzdan, çoğunluğun süre aşımı nedeniyle başvurunun kabul edilemezliğine ilişkin görüşüne katılamamaktayız.