I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, cinsel istismar eyleminin önlenmemesi ve eylem hakkında tayin edilen cezanın azlığı nedeniyle işkence ve kötü muamele yasağının; toplumsal olarak cinsiyet kökenli ayrımcılık yapılması, mevcut yasaların uygulanmasında cinsiyete dayalı ayrım yapılması, kadınların taraf olduğu ve özelikle cinsel şiddet konusunda yapılan yakınmalarda adli ve idari makamların isteksiz davranması ve cinsel şiddeti önlemeye yönelik kanunların yetersiz olması nedenleriyle işkence ve kötü muamele yasağıyla bağlantılı eşitlik ilkesinin; ölüm olayı hakkında etkili ceza soruşturması yapılmaması nedeniyle de yaşam hakkının ihlal edildiği iddialarına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 31/3/2014 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık görüş sunmamıştır.

III. OLAY VE OLGULAR

7. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ve Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) aracılığıyla temin edilen belgelere göre ilgili olaylar özetle şöyledir:

8. Başvurucuların 15 yaşındaki kızı H.E. 29/4/2009 tarihinde evlerinin ahırında asılı vaziyette bulunmuştur.

9. Yakınlarınca götürüldüğü Kocaköy Sağlık Ocağında H.E.nin ölü olduğu tespit edilmiş ve olayla ilgili olarak Diyarbakır Cumhuriyet Başsavcılığınca (Cumhuriyet Başsavcılığı) derhâl soruşturma başlatılmıştır.

10. Cumhuriyet Savcısının talimatı uyarınca olay yeri 29/4/2009 tarihinde 20.15-22.00 saatleri arasında kollukgörevlilerince incelenmiştir. Ardından olay yeri tespit tutanağı düzenlenmiş ve olay yerinin krokisi çizilmiştir.

 Tespit tutanağında, olayın meydana geldiği ahırın evin batı duvarına bitişik olduğu, ahırın birbirine bağlantılı üç bölümden oluştuğu, üçüncü bölümde girişin sol tarafında köşeye bitişik olarak 55 cm yüksekliğinde hatıl (hayvan yemliği) bulunduğu, ahırın yerden yüksekliğinin 2,5 metre olduğu, üçüncü bölümün genişliğinin 5,2 metre olduğu, olay yerinin üçüncü bölümün kapısının hemen arkası olduğu, odanın tavanında kuzey-güney yönünde uzanan ahşap tavan kirişlerinin bulunduğu, hatıla yakın olan kirişe eski bez parçalarından yapılmış olan ve hayvan bağlamak amacıyla kullanılan, urgan olarak tabir edilen ipin bağlı olduğu, halka üzerinde kan ve doku gibi iz ve emarenin olmadığı, ipin yerden yüksekliğinin 165 cm olduğu, hatıl ve hatılın bitişiğindeki duvarda ayak izine benzer izlerin bulunduğu ancak izlerin tam olarak ayırt edilemediği, öleni olay yerinde ilk görenin H.E.nin ablası M.E. olduğunun öğrenildiği ve olay yerinde başka iz ve emare bulunmadığı belirtilmiştir.

11. H.E.nin cesedi üzerindeki ölü muayene ve otopsi işlemi 30/4/2009 tarihindesaat 11.10-11.30 arasında yapılmıştır.

 İşlemler sırasında Cumhuriyet savcısınca dinlenen başvurucu Abdurrahman Erdoğan, H.E.yi asıdan diğer kızı M.E.nin indirdiğini, H.E.nin intihar etmesi için neden bulunmadığını, olayın ne şekilde meydana geldiğini bilmediğini, olayda şüpheli bir durumun gözükmediğini beyan etmiştir.

 Ölü muayene ve otopsi işlemi sırasında hazır bulunan Adli Tıp Uzmanı E.B., vücutta darp ve cebir izi bulunmadığını, kızlık zarının kısa bir zaman önce (1-5 gün) yırtıldığını, boyunda yükselen ve yüzeyselleşen vasıfta telem izi saptanması nedeniyle ası fiilinin gerçekleştiğini, hiyoit kemik etrafında yumuşak dokularda kanama tespit edilmesi nedeniyle ası fiilinin H.E. canlı iken gerçekleştiğini ve ölümün asıya bağlı mekanik asfiksi etkisiyle meydana geldiğini ifade etmiştir.

 Ölü muayene ve otopsi işlemleri sırasında H.E.den kan örneği, tırnak örneği ve vajinal sürüntü örneği alınmıştır.

12. Adli Tıp Kurumu Biyoloji İhtisas Dairesinin (Daire) 25/8/2009 tarihli raporunda, sürüntü örneğinde sperm hücresi görülmediği, tırnak örneklerinde H.E.ye ait otozomal STR DNA profili ve H.E. dışında başka şahıslara ait olabilecek otozomal ve Y STR DNA profili tespit edildiği, sürüntü örneğinin DNA inceleme çalışmalarına cevap vermediği belirtilmiştir.

13. H.E.nin kardeşi M.E. olaydan yaklaşık altı ay sonra 19/10/2009 tarihinde, İlçe Jandarma Komutanlığına müracaat ederek ek ifade vermiştir. Başvurucunun verdiği ifade şu şekildedir:

 "Bence kardeşim kendisini asmadı önce öldürüldü sonra ipe asıldı çünkü kardeşim kendini asacak tipte bir insan değildi. Olayın olduğu gün neşeliydi. Ben olaydan bir hafta önce [H.E.nin] durgun olduğunu gördüm. [H.ye] neyin var diye sorduğumda kendisi bana dağda hayvan otlatırken amcamın oğulları olan [H.E.] ile [V.E.nin] yanına gelerek kendisine zorla tecavüz ettiklerini annem ve babama söylememesi için ölümle tehdit ettiğini söyledi. Hatta [H.] bu olayları annem ve babama anlatmamam için bana yalvardı. Ben de korkumdan bu olayı kimseye anlatmadım. Bu tecavüz olayı olaydan 1,5-2 ay önce olduğunu düşünüyorum. Hatta olaydan 1 hafta önce de [amcamın oğlu] [H.yi] tek başına bizim ahırda gördüm. Ne yapıyorsun diye sorduğumda kendisi bana beni bırak bir daha buraya gelmiyecem diye yalvardı ve çekti gitti. Daha sonra kardeşi [M.E.] yanıma gelerek [amcamın oğlu] [H.nin] niyetinin kötü olduğunu söyledi. Ben de korkumdan bu olayları hiç kimseye anlatamadım. Kardeşim öldükten bir kaç gün sonra amcamın kızı [Z.] gelip bana [amcamın oğlu] [H.nin] dayısı olan [A.] isimli şahıs tecavüz olaylarını duyduğu için akrabalarını arayıp [kardeşim] [H.yi] öldürmelerini söylemiş. Hatta olayın olduğu gün annem [H.] ve [Ö.] oğlu [M.yi] bizim evde görmüş. Annem kuzuları dışarıya salmak için dışarıya çıkmış. Geri geldiğinde evde kimseyi görmemiş. Bu arada bu olayda iki [M.] ismi geçtiği için bir karışıklık olmaması için [Ö.] oğlu [M.] ile [H.E.nin] kardeşi [M.nin] olduğunu da belirteyim. Ben olayın olduğu gün ahıra girdiğimde [kardeşim] [H.] asılı halde idi fakat boynundaki ip genişti, boğazını sıkmamıştı. Boynundaki ipin genişliği vücudunun tümü geçecek şekilde genişti ve ayakları da yere basılı şekildeydi ve şüphelendim, bu olayın intihar olabileceğini düşünmüyorum. Bunu yapan kişilerin yukarıda anlattığım sebeblerden dolayı [H.E.], [V.E.], [Ö.] oğlu [M.E.] ile [A.E.] isimli şahıslarolduğunu düşünüyorum ve bu şahıslardan şikâyetçiyim"

 M.E.nin 5/5/2009 tarihli kolluk ifadesinde; yukarıda bahsi geçen hususlarla ilgili herhangi bir beyanda bulunmayıp kardeşinin neden öyle bir eylemde bulunduğunuanlamadığından, herhangi bir intihar notu bulmadıklarından ve kardeşinin bir başkasıyla evlendirilmesi gibi bir durumun söz konusu olmadığından bahsettiği görülmüştür.

14. Başvurucu Nefise Erdoğan 19/10/2009 tarihinde İlçe Jandarma Komutanlığına müracaat ederek ifade vermiştir. Başvurucunun verdiği ifade şu şekildedir:

 "Bence kızım asılmadan önce öldürüldü sonra ipe asıldı diye düşünüyorum, çünkü kızım kendini asacak tipte bir insan değildi olayın olduğu gün neşeliydi. Olaydan önce kızım [M.E.] bana [H.yi] tek başına bizim ahırda gördüğünü söyledi ben ve eşime ilk etapta hırsızlık için gelmiş olabileceğini düşündük. Daha sonra kızım eşim ve benden korktuğu için [H.nin] niyetinin kötü olduğunu bize söyleyemediği için olaydan sonra söyledi, niyetinin kötü olduğunu da [H.nin] kardeşi [M.nin] söylediğini söyledi. Ayrıca olayın olduğu gün ben kuzuları dışarı çıkartırken [H.] ile [Ö.] oğlu [M.yi] bizim evde gördüm. Ben kuzuları tarlaya bırakıp geldikten sonra ikisinin evde olamdığını gördüm. Kızım öldüğü gün de [H.nin] dayısı olan [A.] isimli şahıs tecavüz olaylarını duyduğu için akrabalarını arayıp [kızım] [H.nin] öldürülmesi gerektiğini söylemiş. Bu olayların intihar olabileceğini düşünmüyorum. Bunu yapan kişilerin yukarıda anlattığım sebeplerden dolayı [H.E.], [V.E.], [Ö.] oğlu [M.E.] ile [A.E.] isimli şahıslar olduğunu düşünüyorum ve bu şahıslardan şikâyetçiyim."

 15. Tanık Z.E. 20/10/2009 tarihinde kendiliğinden İlçe Jandarma Komutanlığına giderek bilgi sahibi sıfatıyla ifade vermiştir. Z.E.nin ifadesi şu şekildedir:

 "Ben [H.E.nin] amcasının kızı olurum. Ben Hani ilçesi Sergen köyünde ikamet ederim. Amcam Abdurrrahman Erdoğan ise Kocaköy Ambar köyü Kandisik mezrasında oturur. Bu nedenle pek bir araya gelip görüşemeyiz. [H.E.nin] intiharı ile ilgili gönüllü olarak gelip şimdi anlatacağım ifademi vereceğim. Bu hususta bildiklerim şunlardır. 29/4/2009 tarihinde avlumuzu süpürüyordum. Yani Sergen köyünde. Saat 12:00-13:00 sıraları idi. Çünkü öğle yemeğini yemiştim. Bizim evin duvar komşusu olan babamın amcasının oğlu olan [A.E.] oturmaktadır. Baba ismi ise biz [H.] deriz, anne ismi ise [F.dir].Bu şahıs öğle saatlerinde evinin penceresi açık olduğundan duyabiliyordum. Yüksek sesle birisi ile telefon görüşmesi yapmaktaydı. İstemeden kulak misafiri oldum. [A.] telefonda konuştuğu kişiye “Sen konuşamıyorsun. Ben sana iki gün evvel ne dedim? Sana dedim kandırın kendisi intihar etsin. İntihar etmiyorsa sen intihar ettir. İntihar etmese bu b.k açığa çıkar. Hepimiz rezil oluruz.” diye konuşuyordu. Daha sonra pencereden beni fark etti. Hemen pencereyi kapattı. Bu konuşmayı anneme anlattım. Akşamına da [H.E.nin] intihar ettiğini duyduk ve hemen aklıma bu konuşma geldi. [A.nın] bu kızın intiharında parmağı olabileceğini düşündüm. Daha sonra yaklaşık bir hafta sonra idi. [A.nın] eşi [B.] geldi. Bana “Beni [A.] gönderdi. Telefon konuşması duyduğunu ve heryerde bunu anlattığını, bu telefon konuşmasını yapmadığını, sağda solda bu şekilde konuşmasın dedi” diyerek bana uyarıda bulundu. Daha sonra [H.nin] babası bu konuştuğumuzu duydu, bize geldi. Ben de aynen duyduğumu anlattım. Bu konuşmadan sonra [A.] bize geldi. Bana “Benim için telefonda intihar ettirin konuşması yaptırın diye konuştuğumu duymuşsun. Doğrudur ancak bu konuşma [H.] için değildi. Onun bu işle alakası yoktur.” dedi. Ben de “Madem öyle akrabalarımızdan intihar eden bir tek [H.dir]. Başka kimse niye intihar etmedi?” dedim. Bana yine bu konuşmayı kabul ettiğini ancak [H.yi] kast etmediğini söyledi ve çekip gitti. Bu konuşmayı annem ve babam da duydular. [A.] bu konuşmasını bana göre amca çocuklarım [H.], [V.] veya [M.E.] ile olabileceğidir. Çünkü [A.] bu kişilerin dayısıdır. Buna danıştılar ve çıkış yolu aramış olabilirler. Bu isimler [H.nin] ölümünden sonra bu işten sorumlu kişiler oldukları, akrabalar arasında isimleri geçen kişiler olduklarından bu düşünceye kapıldım."

16. Cumhuriyet Başsavcılığının talebi üzerine Diyarbakır 1. Sulh Ceza Mahkemesi 30/10/2009 tarihinde A.E., M.E., Ö. oğlu M.E., H.E. ve V.E.den kan örnekleri alınmasına ve alınan kan örneklerinden elde edilecek DNA profilleri ile ölen H.E.nin tırnak aralarında bulunan biyolojik örnekten elde edilen DNA profilinin karşılaştırılmasına ve bu amaçla Adli Tıp Kurumunca moleküler genetik inceleme yapılmasına karar vermiştir.

17. Dairece yapılan moleküler genetik inceleme üzerine düzenlenen 26/11/2009 tarihli raporda, 25/8/2009 tarihli raporda tespit edildiği bildirilen karışık otozomal STR DNA tiplemelerinin; Ö. oğlu M.E. ve başka şahıslara ait otozomal STR DNA profilleri içerdikleri ve bu karışık otozomal STR DNA tiplemelerinin V.E., H.E., A.E. M.E.ye ait otozomal STR DNA profilleriyle uyumsuz olduğu belirtilmiştir. Ayrıca raporda, sadece erkek bireylerde bulunan, babadan oğula değişmeden katılan, aynı soyağacındaki erkek bireylerde (baba, oğul, amca) aynı özellikleri taşıyan Y kromozomu üzerindeki Y-STR DNA bölgelerinin aynı olduğu bilgisinden hareketle şüpheli şahısların aynı soyağacında bulunan bireyler olmalarından dolayı, tespit edildiği bildirilen Y-STR DNA tiplemelerinin şüpheli şahısların tümüne ait Y-STR DNA tiplemeleri ile uyumlu olduğu tespit edilmiş olmasına rağmen tırnak örneklerinden elde edilen Y-STR DNA tiplemelerinin aidiyet yönünden mukayese edilemediği ifade edilmiştir.

18. Cumhuriyet Başsavcılığı 12/1/2010 tarihinde A.E.nin şüpheli sıfatıyla ifadesini almıştır. Tanık Z.E.nin bilgi sahibi sıfatıyla verdiği ifadenin kendisine okunduğu A.E.nin verdiği ifade ise şöyledir:

 "Ben bu şahsın beyanını kabul etmem. Kendisiyle 3-4 yıl önce tavuk meselesi nedeniyle bir tartışmamız olmuştu. Bu sebeble kendisiyle küstük. Bu sebeble kendisi bu küstüğümüzden dolayı bu tip beyanlarda bulunmuştur. Anlattığı olaylar doğru değildir. Bu konuşmaların duyulmasından sonra eşimin bu bayanın evine gidip gitmediğini bilmiyorum. Kendim bu kızın evi ne gittim. Kendisine sen niye bu şekilde konuşuyorsun bana iftira atıyorsun dediğimde; ben senin telefon konuşmanı duydum ama kimle konuştuğunu bilemem. Diye cevap verince bende evden ayrıldım. Hatta kendisine madem kimle konuştuğumu bilmiyorsun niye bana iftira atıyorsun dedim. Ben kendisine bu konuşma [H.] ile ilgili değildir şeklinde bir beyanda da bulunmadım. Bu konuşmayı yaparkende evlerinde babası [M.] ile annesi [H.] de vardı. Kesinlikle suçlama asılsızdır. Ben olay günü yeğenim olan [H.E.] ile [V.] ve [M.E.yle] telefon konuşması yapmadım. Ancak akşam saatlerinde Diyarbakır'da oturan akrabam [E.E.] bana amca kızımın öldüğünü söylemek için telefon açmıştı. Bu telefon sonrasında da yeğenim [H.E.] beni aradı. Ve bu durumu bildirdi telefon konuşmalarım bundan ibarettir. Bu bayan bana olan küskünlüğünden bu şekilde aleyhime beyanlarda bulunmuştur. İsimlerini verdiğim şahısların ben telefonlarını bilmem. Telefonları benim telefonumda da kayıtlı değildir. Benim kimlik bilgilerimin tespiti sırasında vermiş olduğum telefon numarası benim üzerime kayıtlı değildir. Bu telefon hattını Hani'de bir arkadaşıma aldırdım. Zannediyorum açık hat olarak alındı. Kesinlikle suçlamaları kabul etmem. Olay günü de ben Hani ilçesi Sergen köyündeydim."

19. Cumhuriyet Başsavcılığının talebi üzerine Diyarbakır 2. Sulh Ceza Mahkemesi 14/1/2010 tarihinde şüpheliler A.E., M.E. ve H.E.ye ait mobil telefon hatlarının 15/4/2009 ile 15/5/2009 tarihleri arasındaki iletişimlerinin tespitine karar vermiştir.

20. Cumhuriyet Başsavcılığı 22/1/2010 tarihli iddianamesiyle, organ sokmak suretiyle çocuğun nitelikli cinsel istismarı ve bir suçu gizlemek, delillerini ortadan kaldırmak veya işlenmesini kolaylaştırmak ya da yakalanmamak amacıyla çocuğa karşı kasten öldürme suçlarını işlediği iddiasıyla suça sürüklenen çocuk V.E. Hakkında Diyarbakır Çocuk Ağır Ceza Mahkemesi nezdinde kamu davası açmıştır.

21. Cumhuriyet Başsavcılığı 16/3/2010 tarihli iddianamesiyle, şüpheli H.E.nin organ sokmak suretiyle çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçunu, şüpheli A.E.nin azmettirmek suretiyle bir suçu gizlemek, delillerini ortadan kaldırmak veya işlenmesini kolaylaştırmak ya da yakalanmamak amacıyla çocuğa karşı kasten öldürme suçunu, şüpheli Ö. oğlu M.E.nin organ sokmak suretiyle çocuğun nitelikli cinsel istismarı ve bir suçu gizlemek, delillerini ortadan kaldırmak veya işlenmesini kolaylaştırmak ya da yakalanmamak amacıyla çocuğa karşı kasten öldürme suçlarını işledikleri iddiasıyla Diyarbakır 2. Ağır Ceza Mahkemesi(Ağır Ceza Mahkemesi) nezdinde kamu davası açmıştır.

22. Diyarbakır Çocuk Ağır Ceza Mahkemesi 22/4/2010 tarihli kararla davanın diğer şüpheliler hakkındaki dava ile birleştirilmesine karar vermiş, böylece suça sürüklenen çocuk ile şüpheliler hakkındaki davaların kovuşturması birlikte yapılmıştır.

23. Tanık Z.E. 10/5/2010 tarihinde Ağır Ceza Mahkemesince dinlenmiş ve sanık A.E. aralarında husumet bulunmadığını söylemiştir.

24. 2/7/2010 tarihli duruşmada ölen H.E.nin kardeşi olan katılan M.E. ile tanık Z.E.nin annesi H.E. dinlenmiştir. M.E.nin ifadesi şöyledir:

 "Olay günü ben ve kardeşim [H.] sabahın erken saatlerinde kalktık, ben evin dış işlerini yapıyordum, kardeşim [H.] ise evin iç temizliğini yapıyordu, öğle saatlerine kadar evin temizlik işleri ile uğraştık, yemeği yedikten sonra öğleden sonra tarlaya otları biçmeye gittim, akşam ezanına yakın eve geldim, annem bana H.nin evde olmadığını söyledi, [H.yi] aradık ancak bulamadık, annem ahıra girince bağırmaya başladı ve bende ahıra gittiğimde [H.nin] ipe asılmış cansız bedenini gördüm, bu olayla ilgili olarak kardeşim [H.] kendisini asmadı ancak öldürüldü çünkü kendisini asacak tipte insan değildi olaydan bir hafta önce [H.nin] durgun olduğunu görmüştüm, ben de [H.ye] neyin var diye sorduğumda [H.] bana “dağda hayvan otlatırken amcamın oğulları olan [H.] ve [V.E.nin] yanıma gelerek tecavüz ettiler annem ve babama söylememem için ölümle tehdit ettiler” diye söylemişti, [H.] bunları annem ve babama anlatmamam için yalvarmıştı, ben de bu olayı kimseye anlatamadım, bu tecavüz olayının ise kardeşim [H.ye] ölüm olayından bir buçuk ya da iki ay önce olduğunu düşünüyorum, bu olaydan bir hafta önce [amcamın oğlu] [H.yi] tek başına bizim ahırda görmüştüm, kendisine ne yapıyorsun diye sorduğumda [H.] “ben hırsızlığa gelmiştim, beni bırak bir daha buraya gelmeyeceğim” diye yalvardı ve çekip gitti sanık [M.E.] yanıma gelerek sanık [H.nin] niyetinin kötü olduğunu söyledi, sanık [H.] benim eve gidip söylemem durumunda beni öldürmekle tehdit etmişti, bende bunu korkumdan dolayı bu olaylarıhiç kimseye anlatamadım, Birkaç gün sonra amcamın kızı [Z.] gelip bana [H.nin] dayısı olan sanık [A.E.den] tecavüz olaylarının duyduğu için akrabalarını arayıp [H.yi] öldürmelerini söylediğinibana anlattı, ben bu olayın intihar olacağının düşünmüyorum."

 Tanık H.E.nin ifadesi ise şöyledir:

 "Benim olaya ilişkin görgüye dayalı bir bilgim yoktur, kızım [Z.] banamaktülün öldüğü gün öğleyin sanık [A.nın] birisiyle telefondan konuştuğunu telefondaki bir şahsa “Kendisini ikna edin intihar etsin eğer ikna edemiyorsanız siz öldürün” şeklinde konuştuğunu söyledi, öğle civarlarında söylemişti, aynı gün ise maktülün öldüğünü duydum."

25. Ağır Ceza Mahkemesi, H.E.nin ablası olan katılan M.E. ile tanık Z.E.nin beyanlarını, ölü muayenesi ve otopsi tutanağını ve Dairece düzenlenen 26/11/2009 tarihli raporu dikkate alarak 21/1/2011 tarihli kararla, azmettirmek suretiyle bir suçu gizlemek, delillerini ortadan kaldırmak veya işlenmesini kolaylaştırmak ya da yakalanmamak amacıyla çocuğa karşı kasten öldürme suçunu işlediği gerekçesiyle A.E.nin ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasıyla cezalandırılmasına; organ sokmak suretiyle çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçunu işledikleri gerekçesiyle H.E.nin 10 yıl, V.E.nin ise 8 yıl hapis cezasıyla cezalandırılmasına karar vermiştir. Ayrıca aynı kararda, suçun onun tarafından işlendiğinin sabit olmaması nedeniyle V.E.nin bir suçu gizlemek, delillerini ortadan kaldırmak veya işlenmesini kolaylaştırmak ya da yakalanmamak amacıyla çocuğa karşı kasten öldürme suçundan beraatine ve 31/10/2010 tarihinde ölmesi nedeniyle M.E. hakkındaki davaların düşürülmesine hükmedilmiştir.

26. Ağır Ceza Mahkemesince verilen karar gerek suça sürüklenen çocuk ve sanıklar müdafilerince gerekse başvurucu Nefise Erdoğan vekilince temyiz edilmiştir. Başvurucu Nefise Erdoğan temyiz incelemesinin duruşmalı yapılmasını talep etmiştir.

27. Temyiz incelemesini yapan Yargıtay 1. Ceza Dairesi; duruşma talep yetkisinin bulunmadığı gerekçesiyle başvurucu Nefise Erdoğan'ın duruşma talebini reddetmiş ve 12/6/2012 tarihli kararla, maktule H.E.yi öldürmeye azmettirme suçunu işlediğine dair, olaydan yaklaşık altı ay sonra ortaya çıkarak ilk kez beyanda bulunan ve sanık ile aralarında husumet bulunduğu anlaşılan tanık Z.nin beyanları dışında, mahkûmiyetine yeterli kesin ve inandırıcı delil bulunmadığı gerekçesiyle A.E. hakkında verilen mahkûmiyet hükmünün bozulmasına, diğer hükümlerin ise onanmasına karar vermiştir.

28. H.E. 17/7/2012 tarihinde Ordu Cumhuriyet Başsavcılığına bir dilekçe yazmış ve "...Suç ortağım olan [A.E.] ağırlaştırılmış müebbet aldı. Dosyamız Yargıtaydayken kendisi Kırıkkale Kapalı Cezaevinden tahliye edilmiştir. [A.E.] ile dosyamız bir. Kendisine Yargıtaydan tahliye gitmesine rağmen bana hâlâ dosyam ile ilgili bir haber ulaşmadı." diyerek yargılandığı dava ile ilgili bilgi talep etmiştir. Dilekçe aynı gün H.E.nin tutulduğu Oltu E Tipi Kapalı Ceza İnfaz Kurumu Müdürlüğü tarafından UYAP aracılığıyla Ağır Ceza Mahkemesine gönderilmiştir.

29. Yargıtay bozma ilamı üzerine yapılan yargılama sonunda Ağır Ceza Mahkemesi 7/12/2012 tarihli kararıyla yüklenen suçun sanık tarafından işlendiğinin sabit olmadığı gerekçesiyle A.E.nin beraatine karar vermiştir.

30. Başvurucular vekilinin talebi üzerine Yargıtay 1. Ceza Dairesince yapılan temyiz incelemesi sonucunda karar 26/2/2014 tarihinde onanmıştır.

31. Nihai karar, başvurucular tarafından 27/3/2014 tarihinde öğrenilmiş olup yasal süresi içinde, 31/3/2014 tarihinde bireysel başvuruda bulunulmuştur.

IV. İLGİLİ HUKUK

32. 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun "Tanımlar" kenar başlıklı 6. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

 "(1) Ceza kanunlarının uygulanmasında;

 ...

 b) Çocuk deyiminden; henüz onsekiz yaşını doldurmamış kişi, ... anlaşılır."

33. 5237 sayılı Kanun'un "Azmettirme" kenar başlıklı 38. maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:

 "Başkasını suç işlemeye azmettiren kişi, işlenen suçun cezası ile cezalandırılır."

34. 5237 sayılı Kanun'un "Nitelikli Hâller" kenar başlıklı 82. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

 “(1) Kasten öldürme suçunun;

 ...

 e) Çocuğa ya da beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı,

 ...

 h) Bir suçu gizlemek, delillerini ortadan kaldırmak veya işlenmesini kolaylaştırmak ya da yakalanmamak amacıyla,

 ...

 İşlenmesi hâlinde, kişi ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası ile cezalandırılır."

35. 23/3/2005 tarihli ve 5320 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun'un 8. maddesi uyarınca bölge adliye mahkemelerinin faaliyete başladığı tarihe kadar yürürlükte olan 4/4/1929 tarihli ve 1412 sayılı mülga Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu'nun 318. maddesi şöyledir:

 "Ağır cezaya mütaallik hükümlerde Temyiz Mahkemesi tetkikatını maznunun temyiz istidasındaki talebi üzerine veya dilerse resen duruşma icrası suretiyle yapar. Duruşma gününden maznuna veya talebi üzerine müdafiine haber verilir. Maznun duruşmada hazır olabileceği gibi kendisini vekaletnameyi haiz bir müdafi ile de temsil ettirebilir.

 Maznun mevkuf ise bizzat ispatı vücut etmek talebinde bulunamaz."

V. İNCELEME VE GEREKÇE

36. Mahkemenin 7/2/2018 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. İşkence ve Kötü Muamele Yasağının ve Bu Yasakla Bağlantılı Olarak Eşitlik İlkesinin İhlal Edildiğine İlişkin İddia

1. Başvurucuların İddiaları

37. Başvurucular; kızlarının ölmeden önce cinsel istismara uğradığını, bu nedenle işkence ve insanlık dışı ve onur kırıcı muamele görmeme ve şiddete uğramama hakkının ihlal edildiğini, şiddete karşı koruyucu ve önleyici etkin mekanizmaların üretilmediğini, bazı sanıklar hakkında verilen cezaların yetersiz olduğunu ileri sürmüştür. Öte yandan başvurucular; kızlarının yaşadığı cinsel şiddeti ailesine ve yargı mercilerine anlatamadığını, şiddetle tek başına baş edemediğini, toplumsal olarak cinsiyet kökenli ayrımcılık yapıldığını, mevcut yasaların uygulanmasında cinsiyete dayalı ayrım yapıldığını, kadınların taraf olduğu ve özellikle cinsel şiddet konusunda yapılan yakınmalarda adli ve idari makamların isteksiz davrandığını ve cinsel şiddeti önlemeye yönelik kanunların yetersiz olduğunu iddia etmişlerdir. Son olarak başvurucular, sanıklar ile suça sürüklenen çocuğun tutukluluk sürelerinden de söz ederek işkence ve kötü muamele yasağı ile bu yasakla bağlantılı olarak eşitlik ilkesinin ihlal edildiğini öne sürmüştür.

2. Değerlendirme

38. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un geçici 1. maddesinin (8) numaralı fıkrası uyarınca Anayasa Mahkemesinin zaman bakımından yetkisinin başlangıcı 23/9/2012 tarihi olup bu tarihten sonra kesinleşen nihai işlem ve kararlar aleyhine yapılan bireysel başvurular incelenebilir (Zafer Öztürk, B. No: 2012/51, 25/12/2012, § 17).

39. Somut olayda H.E., V.E. ve M.E.nin organ sokmak suretiyle çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçunu işledikleri iddiasıyla kamu davası açılmış; Ağır Ceza Mahkemesince yapılan yargılama sonunda H.E. ve V.E. hakkında verilen mahkûmiyet kararları ile M.E.nin ölmesi nedeniyle hakkında açılan davanın düşürülmesine dair karar Yargıtay 1. Ceza Dairesinin 12/6/2012 tarihli kararıyla onanmıştır (bkz. §§ 20, 21, 24 ve 25). Bu nedenle, "organ sokmak suretiyle çocuğun nitelikli cinsel istismarı" suçu yönünden verilen kararların tamamı Anayasa Mahkemesinin zaman bakımından yetkisinin başladığı 23/9/2012 tarihinden önce, 12/6/2012 tarihinde kesinleşmiştir. H.E. ve V.E. hakkında verilen mahkûmiyet kararlarının 23/9/2012 tarihinden sonra yerine getirilmesinin kararın kesinleşmesi üzerinde herhangi bir etkisi bulunmamaktadır (Y.C.K., B. No: 2012/889, 26/3/2013, § 19).

40. Açıklanan nedenlerle başvurunun bu kısmının, diğer kabul edilebilirlik koşulları yönünden incelenmeksizin zaman bakımından yetkisizlik nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

B. Yaşam Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

1. Başvurucuların İddiaları

41. Başvurucular; kızları H.E.nin cinsel istismar suçunu işleyen kişilerce suçun açığa çıkmaması için öldürüldüğünü, H.E.nin tırnakları arasında M.E.nin DNA'sının bulunduğunu, M.E.nin tek başına H.E.yi öldürmesinin mümkün olmadığını, A.E.nin azmettirici olduğuna dair pek çok delil bulunmasına rağmen sanık A.E.nin beraatine karar verildiğini, tanık Z.E. ile sanık A.E. arasında husumet bulunmadığını, husumet iddiasının sadece A.E. tarafından dile getirildiğini iddia etmişlerdir. Ayrıca başvurucular, olaydan altı ay kadar sonra adli mercilere ifade verse de Z.E.nin bildiklerini aynı gün annesine anlattığını, bu hususun Z.E.nin annesi tarafındanduruşmada doğrulandığını, H.E.nin kardeşi katılan M.E.nin de duruşmada olaydan birkaç gün sonra Z.E.nin A.E.nin yaptığı telefon görüşmesinden kendisine söz ettiğini beyan ettiğini öne sürmüşlerdir. Öte yandan başvurucular, H.E.nin ceza infaz kurumunda iken yazdığı 17/7/2012 tarihli dilekçede A.E.den "suç ortağı" olarak bahsettiğini ve kasten öldürme suçu nedeniyle kimsenin cezalandırılmadığını ileri sürmüş ve yaşam hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

42. Son olarak başvurucular; cinsel istismar suçu nedeniyle cezalandırılan H.E. ve V.E.nin kızları H.E.nin ölümü nedeniyle cezalandırılmaması, delillerin hatalı değerlendirilmesi, etkili bir ceza soruşturması yürütülmemesi ve duruşmalı temyiz taleplerinin Yargıtayca reddedilmesi nedeniyle adil yargılanma hakkının ihlal edildiği iddiasında bulunmuştur.

2. Değerlendirme

43. Anayasa’nın “Kişinin dokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığı” kenar başlıklı 17. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:

 "Herkes, yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir."

44. Anayasa’nın "Devletin temel amaç ve ödevleri" kenar başlıklı 5. maddesinin ilgili bölümü şöyledir:

“Devletin temel amaç ve görevleri, … Cumhuriyeti ve demokrasiyi korumak, kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak; kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddî ve manevî varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmaktır.”

45. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Başvurucuların adil yargılanma hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddialarının özü, kızlarınınölümüyle ilgili olarak yürütülen soruşturmanın etkisizliğidir. Bu nedenle başvurucuların söz konusu iddiaları da Anayasa'nın 17. maddesinde güvence altına alınan yaşam hakkı kapsamında incelenmiştir.

46. H.E.nin ölümüne kamu makamlarının karıştığına ya da söz konusu ölümün makamların ihmali sonucu meydana geldiğine dair başvurucuların bir iddialarının olmadığı ve aksi yönde karar verilmesini gerektirecek somut bilgi veya bulgunun da bulunmadığı dikkate alınarak inceleme, yaşam hakkının etkili soruşturma yükümlülüğüne ilişkin usul boyutuna hasredilmiştir.

47. Yaşama hakkının doğal niteliği gereği, yaşamını kaybeden kişi açısından bu hakka yönelik bir başvuru ancak yaşanan ölüm olayı nedeniyle ölen kişinin mağdur olan yakınları tarafından yapılabilecektir (Serpil Kerimoğlu ve diğerleri, B. No: 2012/752, 17/9/2013, § 41).Başvuru konusu olayda başvurucular ölen H.E.nin ebeveynidir. Bu nedenle başvuru ehliyeti açısından başvuruda bir eksiklik bulunmamaktadır.

48. Öte yandan yaşam hakkının usul boyutunun ihlal edildiğine ilişkin iddianındiğer kabul edilemezlik nedenleri yönünden de incelenmesi gerekir.

49. Devletin yaşama hakkı kapsamındaki pozitif yükümlülüklerinin korumaya ilişkin maddi yönü yanında usule ilişkin yönü de bulunmaktadır. Bu yükümlülük, doğal olmayan her ölüm olayının sorumlularının belirlenmesini ve gerekiyorsa cezalandırılmasını sağlayabilecek etkili bir soruşturma yürütmeyi gerektirir. Bu soruşturmanın temel amacı, yaşam hakkını koruyan hukukun etkili bir şekilde uygulanmasını ve varsa sorumluların hesap vermelerini sağlamaktır (Serpil Kerimoğlu ve diğerleri, § 54).

50. Diğer taraftan ceza soruşturmasının amacı, yaşama hakkını koruyan hukuk kurallarının etkili bir şekilde uygulanmasını ve sorumluların hesap vermesini sağlamak olmakla birlikte bu yükümlülük, kesin olarak bir sonuç elde etmeyigerektirmez. Anayasa'nın 17. maddesi, başvuruculara üçüncü kişileri bir suç nedeniyle yargılatma ya da cezalandırma hakkı vermediği gibi devlete tüm yargılamaları mahkûmiyetle sonuçlandırma ödevi yüklemez (Serpil Kerimoğlu ve diğerleri, § 56).

51. Yaşama hakkına ilişkin ceza soruşturmasının etkili olabilmesi için öncelikle soruşturma makamlarının resen harekete geçerek ölüm olayını aydınlatabilecek ve sorumluların belirlenmesini sağlayabilecek bütün delilleri tespit etmeleri gerekir. Soruşturmada ölüm olayının nedeni veya sorumlu kişilerin belirlenmesi imkânını zayıflatan bir eksiklik, etkili soruşturma yükümlülüğüne aykırılık oluşturabilir (Serpil Kerimoğlu ve diğerleri, § 57).

52. Ceza soruşturmasının etkililiğini sağlayacak hususlardan biri de fiilen hesap verilebilirliği sağlamak için soruşturma sürecinin kamu denetimine açık olmasıdır. Ayrıca her olayda, ölen kişinin yakınlarının meşru menfaatlerini korumak için bu sürece gerekli olduğu ölçüde katılmaları sağlanmalıdır (Serpil Kerimoğlu ve diğerleri, § 58).

53. Bunların yanında soruşturmaların makul bir süratle yürütülmesi gerekir. Bazı durumlarda soruşturmanın ilerlemesine engel olan güçlükler bulunabilir. Ancak böyle bir durumda dahi yetkililerin süratle hareket etmeleri olayın aydınlatılabilmesi, hukukun üstünlüğüne olan inancın korunması ve hukuka aykırı eylemlere müsamaha gösterildiği veya kayıtsız kalındığı görünümü verilmemesi açısından kritik bir öneme sahiptir (Deniz Yazıcı, B. No: 2013/6359, 10/12/2014, § 96).

54. Olaya ilişkin soruşturmada, yukarıda genel ilkeler bölümünde ifade edilen soruşturmaların makul bir süratle yürütülmesi gerekliliği konusunda başvurucular tarafından herhangi bir iddia ileri sürülmediği gibi bu konularda bir eksikliğin de bulunmadığıgörülmektedir.

55. Başvurucular duruşmalı temyiz taleplerinin Yargıtayca reddedildiğini belirterek soruşturmaya etkin biçimde katılamadıklarından yakınsalar da Ağır Ceza Mahkemesinde yapılan yargılamada katılan sıfatıyla yer almışlar, yargılamada dinlenmişler, iddia ve taleplerini sunma fırsatı yakalamışlar ve verilen beraat kararlarını da temyiz edebilme imkânı bulmuşlardır. Ayrıca başvurucuların, önceki aşamalarda ileri sürmedikleri iddia ve talepleri duruşmasız yapılması nedeniyle temyiz aşamasında dile getiremediklerine ilişkin herhangi bir iddiaları da bulunmamaktadır. Bu nedenle başvurucuların meşru menfaatlerini korumak için yargılama sürecine gerekli olduğu ölçüde katıldıkları sonucuna varılmıştır.

56. Öte yandan soruşturmanın ölüm olayını aydınlatabilecek ve sorumluların belirlenmesini sağlayabilecek etkinlikte yürütülüp yürütülmediğinin de değerlendirilmesi gerekir. Ancak değerlendirme yapılmadan önce Anayasa Mahkemesinin doğrudan, ilgili soruşturma ve yargılama makamlarının yerine geçecek şekilde delillerin değerlendirmesini kendisinin yapmasının veya yürütülmesi gerekli olan soruşturma işlemlerini belirlemesinin söz konusu olamayacağı belirtilmelidir. Başka bir ifadeyle Anayasa Mahkemesinin görevi, bu makamların maddi olaylara ilişkin yaptıkları değerlendirmenin yerine kendi değerlendirmesini koymak değildir (Hıdır Öztürk ve Dilif Öztürk, B. No: 2013/7832, 21/4/2016, § 185). Bu konuda asıl sorumlu ve yetkili olanlar, ilk elden olayları inceleyen yetkili adli ve idari mercilerdir. Bunun aksine bir durum, ancak olaya ilişkin kesin ikna edici nitelikte bulguların varlığı hâlinde söz konusu olabilir (Cemil Danışman, B. No: 2013/6319, 16/7/2014, § 58).

57. Bununla birlikte soruşturma makamlarınca olayın sebebinin objektif analizinin yapılması ve soruşturma sonucunda alınan kararın elde edilen tüm bulguların kapsamlı, nesnel ve tarafsız bir analizine dayalı olması da gerekmektedir (Cemil Danışman, § 99).

58. Somut olayda başvurucuların kızı H.E.nin ölümüyle ilgili yürütülen ceza soruşturmasında tespit edilen failler hakkında kamu davası açılmıştır. Ağır Ceza Mahkemesi; başvurucuların kızı H.E.nin tırnakları arasından elde edilen otomozal STR DNA tiplemelerinin sanık M.E.ye ait otomozal STR DNA profilini içerdiğini nazara alarak H.E.nin sanık M.E. tarafından öldürüldüğüne kanaat getirmiş ancak M.E.nin 31/10/2010 tarihinde ölmesi nedeniyle M.E. hakkındaki davanın düşürülmesine karar vermiştir. Ağır Ceza Mahkemesi ayrıca, tanık Z.E.nin beyanlarını nazara alarak azmettirmek suretiyle bir suçu gizlemek, delillerini ortadan kaldırmak veya işlenmesini kolaylaştırmak ya da yakalanmamak amacıyla çocuğa karşı kasten öldürme suçunu işlediği gerekçesiyle sanık A.E.nin mahkûmiyetine hükmetmiş; suçu işlediğinin sabit olmaması nedeniyle suça sürüklenen çocuk V.E.nin ise bir suçu gizlemek, delillerini ortadan kaldırmak veya işlenmesini kolaylaştırmak ya da yakalanmamak amacıyla çocuğa karşı kasten öldürme suçundan beraatine karar vermiştir. Beraat ve davanın düşürülmesine dair karar Yargıtay 1. Ceza Dairesince onanmış, A.E. hakkında verilen mahkûmiyet kararı ise maktule Havva'yı öldürmeye azmettirme suçunu işlediğine dair, olaydan yaklaşık altı ay sonra ortaya çıkarak ilk kez beyanda bulunan ve sanık ile aralarında husumet bulunduğu anlaşılan tanık Z.E.nin beyanı dışında, mahkûmiyetine yeterli kesin ve inandırıcı delil bulunmadığı hâlde sanığın atılı suçtan beraati yerine yazılı şekilde mahkûmiyetine karar verildiği gerekçesiyle bozulmuştur. Bozma üzerine yapılan yargılama üzerine A.E. hakkında da isnat edilen suçu işlediğinin sabit olmadığı gerekçesiyle beraat kararı verilmiş ve verilen karar, H.E.nin suç ortağından söz ettiği 17/7/2012 tarihli dilekçenin de içinde bulunduğu dava dosyasını inceleyen Yargıtay 1. Ceza Dairesince onanmıştır (bkz. §§ 8-30).

59. Başvuru bu bağlamda değerlendirildiğinde soruşturmada, başvurucularıniddialarının aksine elde edilen delillerin kapsamlı, nesnel ve tarafsız bir analizine dayalı olarak sonuca ulaşılmadığını söyleyebilmeyi mümkün kılan bir durum söz konusu değildir. Bu konuda başvurucuların aksi yöndeki iddiaları doğrultusunda kesin ikna edici nitelikte birbilgi ve bulgu da elde edilememiştir.

60. Başvuruya konu soruşturma sonucunda verilen kararlarda olayın gerçekleşme koşullarının ve toplanan delillerin ayrıntılı bir şekilde tartışıldığı, Yargıtay incelemesi aşamalarında da başvurucuların ileri sürdüğü temyiz sebeplerinin değerlendirilip yerinde görülmediğinin belirtildiği, başvurucuların sonuca etkili herhangi bir delilin toplanmadığı yönünde bir iddialarının olmadığı gibi soruşturmanın eksikliğine neden olabilecek herhangi bir hususun da bulunmadığı anlaşılmıştır. Bu sebeple başvurucuların kızına yönelik eylemin cezasız kaldığına dair iddia yönünden yetkili makamlardan kaynaklanan herhangi bir eksiklik bulunmadığı ve yaşam hakkının etkili soruşturma yükümlülüğüne ilişkin usul boyutunun ihlal edildiğine ilişkin iddianın açıkça dayanaktan yoksun olduğu kanaatine varılmıştır.

61. Açıklanan nedenlerle başvurunun bu kısmının, diğer kabul edilebilirlik koşulları yönünden incelenmeksizin açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. 1. İşkence ve kötü muamele yasağının ve bu yasakla bağlantılı eşitlik ilkesinin ihlal edildiğine ilişkin iddianın zaman bakımından yetkisizlik nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

2. Yaşam hakkının etkili soruşturma yükümlülüğüne ilişkin usul boyutunun ihlal edildiğine ilişkin iddianın açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

B. Yargılama giderlerinin başvurucular üzerinde BIRAKILMASINA 7/2/2018 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.