I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru; askerlik hizmeti sırasında beyninde kitle (tümör) olduğu anlaşılan ve gördüğü tedavilere rağmen yaşamını yitiren bir askerin yakınlarının Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde açtığı tam yargı davasının reddedilmesi nedeniyleyaşam hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 7/4/2014 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, başvuru hakkında görüş sunmamıştır.

III. OLAY VE OLGULAR

7. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ilgili olaylar özetle şöyledir:

8. İlk başvurucunun oğlu ve diğer başvurucuların kardeşi olan 1987 doğumlu Adem Akay, askerlik hizmetini yaptığı sırada beyninde bir kitle olduğunun tespit edilmesi üzerine uzun süre tedavi görmüş ancak kurtarılamayarak 6/3/2011 tarihinde yaşamını yitirmiştir.

A. Adem Akay'ın Askerlik Süreci ve Ölümü

9. Başvurucuların yakını Adem Akay, askerlik hizmetine başlamadan önce 23/8/2006 tarihinde sağlık muayenesinden geçirilmiştir. Bu muayenede Adem Akay'ın askerliğe elverişli olduğu değerlendirilmiştir.

10. Son yoklama işlemi "Askerliğe elverişlidir." kararıyla neticelenen Adem Akay, 22/8/2007 tarihinde askere sevk edilmiş ve 25/8/2007 tarihinde eğitim birliğine teslim olmuştur. Başvuru formu ve eklerinde, Adem Akay'ın eğitim birliğinde geçirdiği herhangi bir rahatsızlığa, özellikle de ileride ortaya çıkacak rahatsızlığının belirtisi olan baş ağrısı şikâyetine ve bu kapsamda tedavi gördüğüne ilişkin bilgi ve belge mevcut değildir.

11. Askerlik eğitimini 22/9/2007 tarihinde tamamlayan Adem Akay, yedi gün izin kullanmış ve akabinde usta birliği olan Bitlis İl Jandarma Komutanlığı Karargâh ve Servis Bölük Komutanlığına teslim olmuştur. Adem Akay, usta birliğine katıldıktan sonra muhtelif tarihlerde çeşitli şikâyetlerle Kurum revirine başvurmuştur. Başvuru formu ve ekleri bu kapsamda incelendiğinde Adem Akay'ın 24/10/2007 tarihinde Kurum revirine müracaat ettiği, bu müracaat üzerine yapılan muayene sonucunda sinüzit teşhisiyle Adem Akay'a bazı ilaçların yazıldığı, Adem Akay'ın ayrıca 13/11/2007 tarihinde kulak burun boğaz polikliniğine, 31/1/2008 tarihinde de diş polikliniğine sevk edildiği anlaşılmıştır.

12. Adem Akay, ilerleyen tarihlerde baş ağrısı şikâyetinden ötürü Bitlis Devlet Hastanesi Nöroloji Polikliniğine sevk edilmiştir. Adem Akay, bu kapsamda 31/3/2008 ve 22/4/2008 tarihlerinde Bitlis Devlet Hastanesi Nöroloji Polikliniğinde muayene edilmiştir. 22/4/2008 tarihli muayene neticesinde hastadan acil olarak kranial MRG (Kranial MRG genel olarak hastanın beyin damarları ya da beyinde oluşan kitlelerin tanısını koymak için kullanılır.) istenmiş, bunun üzerine yapılan tetkikler sonucunda hastanın beyninde kitle olduğu tespit edilmiştir.

13. Beyninde kitle olduğu tespit edilen Adem Akay 5/5/2008 tarihinde Ankara Gülhane Askeri Tıp Akademesine (GATA) yatırılmış ve burada ameliyat edilmiştir. Ameliyat sonrası tedavisine GATA'da devam edilen hastaya üç ay hava değişimi verilmiş, 11/7/2008 tarihinde hasta taburcu edilmiştir.

14. Adem Akay 8/10/2008 tarihinde "astrositom deprasyonlusu + operasyon sonrası gelişen ensefalit" tanısıyla yine GATA'ya yatırılmıştır. Burada bir müddet tedavi gören Adem Akay -GATA Beyin Cerrahisi Polikliniğine müracaat etmek üzere üç ay daha hava değişimi verilerek- 17/12/2008 tarihinde taburcu edilmiştir. Adem Akay, GATA'da tedavi gördüğü dönemde hizmet süresini tamamladığı için 24/11/2008 tarihinde terhis edilmiştir.

15. Adem Akay, üç aylık sürenin bitiminde GATA Beyin Cerrahisi Polikliniğine müracaat etmiş ve 17/3/2009 ile 24/3/2009 tarihleri arasında adı geçen serviste yatarak tedavi görmüştür. Adem Akay 2/7/2009 ile 6/7/2009 tarihleri arasında da GATA Beyin Cerrahisi Polikliniğinde yatarak tedavi görmüştür.

16. Adem Akay, GATA'da gördüğü tedavinin yanı sıra beynindeki kitle nedeniyle Van Bölge Eğitim ve Araştırma Hastanesi Nöroloji Polikliniğinde de tedavi görmüş ancak 6/3/2011 tarihinde yaşamını yitirmiştir.

B. Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde Açılan Tam Yargı Davası Süreci

17. Başvurucular, yakınlarının ölümü nedeniyle uğramış oldukları maddi ve manevi zararların tazmini istemiyle Jandarma Genel Komutanlığı aleyhine Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde (AYİM) dava açmıştır. Başvurucular dava dilekçesinde özetle daha önceden herhangi bir rahatsızlığı bulunmayan yakınlarının askerlik hizmetini ifa ettiği sırada rahatsızlandığını, rahatsızlığının askerlik görevi bittikten sonra da düzelmediğini belirterek yaşanan olayda idarenin tam kusurlu olduğunu ileri sürmüşlerdir.

18. AYİM İkinci Dairesi, Adem Akay'ın tedavi gördüğü hastanelerin her birine müzekkere yazarak ilgilitıbbi belgeleri temin etmiş, ayrıca Adem Akay'ın askelik şubesi şahsi dosyası ile uyuşmazlığın çözümü için gerekli görülen ilgili bazı bilgi ve belgeleri dava dosyasına eklemiştir.

19. AYİM İkinci Dairesi 24/4/2013 tarihli ara kararı ile konunun açıklığa kavuşturulması için tıbbi bilirkişi raporu alınmasına karar vermiştir. AYİM İkinci Dairesi bu kapsamda tarafların dilekçelerini ve ilgili hastanelerden getirtilen belgeler ile Adem Akay'ın şahsi dosyasını Gazi Üniversitesi Tıp Fakültesi Dekanlığına göndermiş ve aşağıdaki hususları açıklığa kavuşturacak bir rapor tanzim edilmesi talebinde bulunmuştur:

"1. Raporda belirtilen beyindeki kitle (tümör) ile ilgili ameliyat edilmeyi gerektirecek rahatsızlığın ne olduğu, bu rahatsızlığın oluşum ve ilerleme süreci ve bu süreçte etkili olan etmenlerin neler olduğu, rahatsızlığın bünyesel bir rahatsızlık mı yoksa dış etkenlerden kaynaklanan bir rahatsızlık mı olduğu,

2.Davacılar yakınının rahatsızlığı bünyesel bir rahatsızlık değilse bu rahatsızlığın oluşumunda davacılar yakınının asker olduğu da dikkate alınarak askerlik hizmetinin sebep ve tesirinin bulunup bulunmadığı,

3. Davacılar yakınının rahatsızlığı bünyesel bir rahatsızlık ise bu rahatsızlığın tetiklenmesinde ve ilerlemesinde askerlik hizmetinin sebep ve tesirinin bulunup bulunmadığı,

4. Davacılar yakınında mevcut rahatsızlığın askerlik hizmetine geçiş aşamasında mevcut olup olmadığı, mevcut ise askere alınışı sırasında anılan rahatsızlığı tespit etme imkanı bulunup bulunmadığı, bu konuda davalı idarenin ihmal ve hatasının bulunup bulunmadığı,

5.Davacılar yakınında mevcut rahatsızlığın teşhis, ameliyat ve tedavi sürecinde tıbbi kusur ve ihmal bulunup bulunmadığı, davacılar yakınının vefatına neden olan rahatsızlığın ne olduğu, davacılar yakınının vefatı ile davacılar yakınına uygulanan ameliyat ve tedavilerin bir ilgisinin olup olmadığı, bu konuda davalı idarenin ihmal ve hatasının bulunup bulunmadığı,

hususlarında hazırlanacak üç suret bilirkişi raporunun mahkemeye gönderilmesini arz/rica ederim."

20. AYİM İkinci Dairesinin talebi doğrultusunda Gazi Üniversitesi Tıp Fakültesi Beyin ve Sinir Cerrahisi Ana Bilim Dalı Başkanlığında görevli üç profesör tarafından hazırlanan 6/11/2013 tarihli raporda aşağıdaki değerlendirmelerde bulunulmuştur:

"1. Raporda belirtilen tümör Anaplastik Astrositomdur. Kesin tanısı biyopsi,ameliyatla alınan dokunun patolojik incelemesi ile konmuştur. Ölümcül bir hastalıktır, hâlen dünyanın hiçbir yerinde bu hastalığının kesin tedavisi mümkün değildir. Vakalar, hepsi bu hastalık veya bu hastalığın neden olduğu komplikasyonlar nedeni ile kaybedilir. Bünyeseldir. Dış etkenlere bağlı değildir.

2.Bünyeseldir. Askerlik hizmeti ile alakalı değildir.

3. Hastalığın ilerlemesi veya tetiklenmesinde askerlik hizmetinin sebep ve tesiri yoktur.

4.Rahatsızlık askerliğe geçiş aşamasında mevcut olup bulgu vermemiş olabileceği gibi askerliği sırasında da ortaya çıkmış olabilir. Askere alınması sırasında tespiti mümkün olmayabilir. Davalı idarenin ihmal ve hatası yoktur.

5. Hastanın vefat nedeni 1. sorunun yanıtında özetlediğimiz Anaplastik Astrositom ve tedavisi sırasında ortaya çıkan komplikasyonlar nedeniyledir.

Teşhis, ameliyat ve tedavi sonrası tıbbi kusur ve/veya ihmal yoktur."

21. Başvurucular, kendilerine tebliğ edilen bilirkişi raporuna itiraz etmiştir. Başvurucular 26/12/2013 tarihli dilekçe ile özetle bilirkişi raporunu kabul etmediklerini, raporun olasılıklara göre düzenlendiğini, Adem Akay'ın askerlik öncesi rahatsızlığının bulunduğuna dair bir bulgu olmadığını, bir an için rahatsızlığın askerlik öncesinde de bulunduğu kabul edilse dahi askere alma işlemleri sırasında yapılan kontrollerde bu rahatsızlığın tespit edilemediğini ve yakınlarının askerliğe elverişli olarak değerlendirildiğini, hastalık ortaya çıkmasına rağmen "Askerliğe elverişsizdir." raporunun verilmediğini, müteveffanın askerliğe devam ettirildiğini belirterek Adli Tıp Kurumu İhtisas Kurulundan yeni bir bilirkişi raporu alınması talebinde bulunmuşlardır. AYİM, Gazi Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesince hazırlanan bilirkişi raporunu yeterli görerek başvurucuların bu talebini reddetmiştir.

22. AYİM İkinci Dairesi 15/1/2014 tarihli ve E.2012/970, K.2014/109 sayılı karar ile bilirkişi raporundaki açıklamaları yeterli görmüş ve anılan bilirkişi raporu ile dava dosyasında bulunan diğer bilgi ve belgeleri dikkate alarak davanın reddine karar vermiştir. Kararın gerekçesinde, müteveffanın rahatsızlığının ortaya çıkması ile askerlik hizmetinin sebep ve tesiri arasında herhangi bir illiyet bağının bulunmadığı, somut olayda idarenin sorumluluğunu gerektiren bir eylemin ya da teşhis ve tedavide eksiklik, ihmal veya gecikme olmadığı, tıbben gerekli olan tetkik, tahlil ve tedavinin zamanında ve yeterli biçimde yapıldığı, müteveffanın gördüğü tedavilerde hata, gecikme, kusur ve ihmal bulunmadığı, dolayısıyla idarenin meydana gelen zararı tazminle sorumlu tutulamayacağı belirtilmiştir.

23.Anılan karar 7/3/2014 tarihinde başvurucular vekiline tebliğ edilmiştir.

24.Başvurucular 7/4/2014 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

25. AYİM İkinci Dairesi, bireysel başvuru incelemesi devam ederken 16/7/2014 tarihli karar ile başvurucuların karar düzeltme isteminin reddine karar vermiştir.

IV. İLGİLİ HUKUK

A. Ulusal Hukuk

26. 21/6/1927 tarihli ve 1111 sayılı Askerlik Kanunu’nun Adem Akay'ın askere alındığı tarihte yürürlükte bulunan 28. maddesi şöyledir:

"Son yoklamaları yapılan kimseler Türk Silahlı Kuvvetleri Beden Kabiliyeti Yönetmeliğine göre ikiye ayrılırlar.

 1. Askerliğe elverişli olanlar,

 2. Askerliğe elverişli olmıyanlar. Askerliğe elverişli olmıyanlar asker edilmezler.

 Askerliğe elverişli olup olmadıklarının tespiti için yoklama kurullarınca bir hastane sağlık kurulu muayenesine gönderilmelerinde zaruret görülenlerin, yönetmelikte tespit edilecek esaslara göre yol ve iaşe masrafları Devletçe ödenir."

27. 24/11/1986 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanan 86/11092 sayılı mülga Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliği'nin (Yönetmelik) Adem Akay'ın askere alındığı tarihte yürürlükte bulunan 4. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"Bu Yönetmeliğe bağlı ekler aşağıda gösterilmiştir:

 1) Türk Silahlı Kuvvetlerinde görevli general, amiral, üstsubay, subay, yedek subay, astsubay, uzman jandarma, uzman erbaş, Askerî öğrenci, yedek subay adayları, yükümlüler ve erlerin sağlık yeteneklerine göre gruplandırmalarını gösteren Hastalık ve Arızalar listesi."

28.Anılan Yönetmelik'in Adem Akay'ın askere alındığı tarihte yürürlükte bulunan 5. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"Yükümlülerin ilk sağlık muayeneleri Askerlik Kanunu gereğince son yoklama sırasında askerlik şubelerinde toplanan askerlik meclisindeki iki tabip (birisi sivil olabilir) tarafından aşağıdaki şekilde yapılır.

 1) Ruh ve beden durumları ile iç organları dikkatle gözden geçirilir, nabız sayılır, kan basıncı ölçülür, çıplak olarak belirlenen boy ve kilolar tespit edilir. Soluk alma ve vermedeki göğüs genişlikleri ve muayene sonunda bulunan hastalık ve arızalar kaydedilir. Yükümlünün bildiği herhangi bir hastalık veya arızası olup olmadığına ilişkin ve muayene sırasında herhangi bir sağlık yakınması bulunup bulunmadığına ilişkin ekte yer alan Yükümlülere Yoklamalarda Uygulanacak Sağlık Durumu Hakkında Bilgi Formuna uygun yazılı beyanı alınır. Yükümlünün beyan ettiği hastalık veya arızasına ilişkin elinde mevcut bulunan tıbbi belgelerin birer örnekleri de alınarak yükümlünün beyanı ile birlikte askerlik şubesinde muhafaza edilir.

 2) Yükümlünün beyan ettiği hastalık veya arızası ya da fizik muayene ile saptanan bozuklukları nedeniyle muayene sonucunda karar verilemeyenlerle gözlem altında bulunmaları, uzman tabip tarafından değerlendirilmeleri veya laboratuar ya da görüntüleme tetkikleri gibi ileri tetkiklerle değerlendirilmeleri gerekenler en yakın asker hastanesine gönderilir."

29.Anılan Yönetmelik'in Adem Akay'ın askere alındığı tarihte yürürlükte bulunan 6. maddesi şöyledir:

"Askerlik çağına giren yükümlüler, son yoklamaları sırasında askerlik meclislerinde veya asker hastanelerinin sağlık kurullarında, askerliğe elverişli olanlar ve askerliğe elverişli olmayanlar olmak üzere gruplandırılır.

 1) Askerliğe elverişli olanlar: Sağlık yetenekleri bakımından hiçbir hastalık ve arızası bulunmayanlar ile hastalık ve arızaları, Hastalık ve Arızalar Listesinin A dilimlerine girenlerdir.

 2) Askerliğe elverişli olmayanlar: Hastalık ve arızaları, Hastalık ve Arızalar Listesinin B ve D dilimlerine girenlerdir."

30.Anılan Yönetmelik'in Adem Akay'ın askere alındığı tarihte yürürlükte bulunan 10. maddesi şöyledir:

"Son yoklamaları yapılan yükümlüler, askerliğe elverişli olanlar ve askerliğe elverişli olmayanlar olmak üzere gruplandırılır.

 Son yoklamaları sırasında askerlik meclislerince; askerliğe elverişli olmadığı tespit edilen yükümlüler, askere alınmazlar. Bunlardan arızaları gözle görülebilecek kadar belirgin olanların raporlarına, arızayı gösteren ön ve her iki yan cepheden çekilmiş üçer adet boy fotoğrafı eklenerek üç nüsha, yabancı askerlik şubesince işlem yapılıyor ise dört nüsha rapor düzenlenerek onay makamlarına gönderilir ve onaylanan raporlar kesinleşir. Kesinleşen raporlardan biri ilgiliye verilir, biri onay makamınca, diğeri ise yerli ve yabancı askerlik şubesi başkanlığınca muhafaza edilir.

 Sağlık durumları geçici olarak bozuk olan son yoklamaya tabi yükümlülere ertesi yıla bırakma, sevke tabi olanlara sevk tehiri kararı verilir ve üç nüsha rapor düzenlenerek onay makamlarına gönderilir. Raporları onaylanan bu yükümlülere ertesi yıla bırakma veya sevk tehiri işlemi yapılır. Onay makamlarınca tekrar muayenesine lüzum görülen yükümlüler, yeniden muayeneye gönderilir ve bunlara muayene sonucu alacakları rapor kararlarına göre işlem yapılır. Ertesi yıla bırakılanlar veya herhangi bir sebeple bir defadan fazla sağlık muayenesine tabi tutulanlar hakkında, her bir işlem öncesinde Yükümlülere Yoklamalarda Uygulanacak Sağlık Durumu Hakkında Bilgi Formu doldurtulur.

 Tabipler tarafından kesin karar verilemeyenler, en yakın asker hastanelerine gönderilir. Bunların kesin kararları, bu hastanelerin sağlık kurullarınca verilir."

31. Anılan Yönetmelik'in Adem Akay'ın askerlik yaptığı dönemde yürürlükte bulunan 15. maddesi şöyledir:

"Askere alındıktan sonra asker hastanelerinin sağlık kurullarından "Askerliğe Elverişli Değildir" kararı alan erler, raporlarının onaylanmasını beklemek üzere bu hastaneler tarafından yerli kayıtlı bulunduğu askerlik şubesi emrine gönderilir. Ayrıca durum silah altında bulunanların birliklerine duyurulur. Terhis işlemleri, raporları ilgili makamlarca onaylanıp askerlik şubesine geldikten sonra ilgili yönergeye göre yapılır. "Askerliğe Elverişli Değildir" kararı alanlar gerektiğinde ilgili makamlarca yeniden asker hastanelerinin sağlık kurullarına muayeneye gönderilerek alacakları son rapor kararına göre, ilgili yönerge gereğince işlem görür. "Askerliğe Elverişli Değildir" kararı alanlar emsalinin kanunda yazılı yaş sınırı dışına çıkma tarihine kadar Milli Savunma Bakanlığınca gerektiğinde tekrar muayene ettirilerek alacakları son rapor kararına göre işlem görür."

32.Anılan Yönetmelik'in 16. maddesi şöyledir:

"Geçici hastalık veya arızaları olan yükümlülerle er ve erbaşlara aşağıdaki işlemlerden biri yapılır.

 1) Ertesi yıla bırakma,

 2) Sevki geciktirme,

 3) Hava değişimi.

 Bu işlemleri gerektiren hastalık ve arızalar bu yönetmeliğin arızalar listesinin C dilimlerinde gösterilmiştir."

33.Anılan Yönetmelik'in Adem Akay'ın askere alındığı tarihte yürürlükte bulunan 17. maddesi şöyledir:

"Son yoklamada veya son yoklamadan sonra gönderildikleri sağlık kurullarında yapılan muayeneleri sonucu geçici bir hastalık veya arızaları tesbit edilenlere ertesi yıla bırakma işlemi yapılır."

34.Anılan Yönetmelik'in Adem Akay'ın askere alındığı tarihte yürürlükte bulunan 18. maddesi şöyledir:

"Askerliklerine karar verilen yükümlülere, sevkleri tarihine kadar geçecek süre içerisinde, hastalanır veya arızalanırlarsa, askerlik şubelerince gönderilecekleri sağlık kurullarında muayene sonucu alacakları raporlara göre sevki geciktirme işlemi yapılır."

35. Anılan Yönetmelik'in Adem Akay'ın askerlik yaptığı dönemde yürürlükte bulunan 19. maddesi şöyledir:

"Askerlik şubelerince birliklerine sevklerinden sonra geçici bir hastalığı tesbit edilen er ve erbaşlara hava değişimi işlemi yapılır."

B. Uluslararası Hukuk

36.Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (Sözleşme) "Yaşam hakkı" kenar başlıklı 2. maddesinin (1) numaralı fıkrasışöyledir:

"Herkesin yaşam hakkı yasayla korunur(...)"

37.Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine (AİHM) göre yaşam hakkı kapsamındaki pozitif yükümlülükler, askerlik hizmetini yerine getiren kişilerin sağlıklarının ve iyilik hâllerinin korunmasını ve bu kişilere gerekli tıbbi bakımın sağlanmasını gerekli kılar. AİHM'e göre yetkili makamlar, askerlik hizmeti sırasında gerçekleşen her türlü yaralanma ve ölüm olayına ilişkin makul bir açıklama sunma yükümlülüğü altındadır (Metin Gültekin ve diğerleri/Türkiye, B. No: 17081/06, 6/10/2015, §§ 32, 33).

V.İNCELEME VE GEREKÇE

38.Mahkemenin 22/6/2017 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Adli Yardım Talebi Yönünden

39. Anayasa Mahkemesinin Mehmet Şerif Ay (B. No: 2012/1181, 17/9/2013) kararında belirtilen ilkeler dikkate alınarak, geçimlerini önemli ölçüde güçleştirmeksizin yargılama giderlerini ödeme gücünden yoksun oldukları anlaşılan başvurucuların açıkça dayanaktan yoksun olmayan adli yardım talebinin kabulüne karar verilmesi gerekir.

B. Yaşam Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

1.Başvurucuların İddiaları

40.Başvurucular; yakınları Adem Akay'ın sağlık kontrolünden geçirildikten sonra askere alındığını, ilerleyen zamanda rahatsızlanan yakınlarının birkaç defa ameliyat geçirdiğini, hava değişimi raporları verilmek suretiyle ailesinin yanına gönderilen Adem Akay'ın daha sonra askerlik görevini ifa için tekrar askerî birliğe katıldığını, Adem Akay'ın görev yapamayacak durumda olmasına rağmen askerlik görevine devam ettirildiğini, hastalığı artarak devam eden yakınlarının terhis olduktan sonra hayatını kaybettiğini, terhisten sonra gerekli tedavinin yapılmamış olduğunu, bu olay üzerine maddi ve manevi zararlarının karşılanması amacıyla AYİM'de açtıkları davada uzman olmayan kişiler tarafından hazırlanan bilirkişi raporu doğrultusunda karar verildiğini, Adli Tıp Kurumundan rapor alınması gerekirken sıradan bir üniversite hastanesi raporuna göre karar verildiğini, hastalık hakkında gerek kendilerine gerekse Adem Akay'a herhangi bir bilgi verilmediğini belirterek yaşam hakkının, adil yargılanma hakkının, hukuk devleti ilkesi ile sosyal devlet ilkesinin ihlal edildiğini ileri sürmüşlerdir.

2. Değerlendirme

41. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Başvurucular, AYİM kararından sonra yaptıkları bireyselbaşvuruda temel olarak Adem Akay'ın yaşamının yetkili makamlarca korunamadığı iddiasını ileri sürmüşlerdir. Bu sebeple adil yargılanma hakkı ile hukuk devleti ve sosyal devlet ilkelerinin ihlal edildiği yönündeki iddiaların bir bütün olarak yaşam hakkı kapsamında incelenmesi gerektiği değerlendirilmiştir.

42. Anayasa’nın 17. maddesinin birinci ve ikinci fıkraları şöyledir:

“Herkes, yaşama, maddî ve manevî varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir.

Tıbbî zorunluluklar ve kanunda yazılı haller dışında, kişinin vücut bütünlüğüne dokunulamaz; rızası olmadan bilimsel ve tıbbî deneylere tâbi tutulamaz.”

43. Anayasa’nın 5. maddesi şöyledir:

“Devletin temel amaç ve görevleri, (...) kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddî ve manevî varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmaktır.”

a. Genel İlkeler

44. Kişinin yaşam hakkı ile maddi ve manevi varlığını koruma hakkı birbiriyle sıkı bağlantıları olan devredilmez ve vazgeçilmez haklardan olup devletin bu konuda pozitif ve negatif yükümlülükleri bulunmaktadır. Devletin negatif bir yükümlülük olarak yetki alanında bulunan hiçbir bireyin yaşamına kasıtlı ve hukuka aykırı olarak son vermeme,bunun yanı sıra pozitif bir yükümlülük olarak yine yetki alanında bulunan tüm bireylerin yaşam hakkını gerek kamusal makamların gerek diğer bireylerin gerekse kişinin kendisinin eylemlerinden kaynaklanabilecek risklere karşı koruma yükümlülüğü bulunmaktadır (Serpil Kerimoğlu ve diğerleri, B. No: 2012/752, 17/9/2013, §§ 50, 51).

45. Yaşam hakkı kapsamındaki pozitif yükümlülüklere göre devletin, yaşamı tehlikeye girebilecek kişilerin yaşamını korumak için yeterli yasal ve idari bir çerçeve oluşturması gerekmektedir. Bu yükümlülük askerlik yükümlülüğünü yerine getiren kişilerin yaşam ve sağlıklarının korunması için de geçerlidir.

46. Yaşam hakkı kapsamındaki pozitif yükümlülükler askere alım işlemleri sırasında kişilerin uygun denetimlerden geçirilmesini gerekli kılar (Sadık Koçak ve diğerleri, B. No: 2013/841, 23/1/2014, § 76). Yaşam hakkı kapsamındaki pozitif yükümlülükler ayrıca askerlik yükümlülüğünü yerine getiren kişilerin yaşamının korunması için gerekli olan tıbbi bakımın sağlanmasını gerektirir.

47. Devletin sorumluluğunu gerektirebilecek şartlar altında gerçekleşen ölüm olaylarında Anayasa’nın 17. maddesi devlete, yaşam hakkını korumak için oluşturulan yasal ve idari çerçevenin gereği gibi uygulanmasını, bu hakka yönelik ihlallerin durdurulup cezalandırılmasını sağlayacak etkili idari ve yargısal tedbirleri alma görevi yüklemektedir. Bu yükümlülük -kamusal olsun veya olmasın- yaşam hakkının tehlikeye girebileceği her türlü faaliyet bakımından geçerlidir (Serpil Kerimoğlu ve diğerleri, § 52). Devletin kontrolü ve denetimi altında bulunan kişilerin yaşam hakkına yönelik taksir veya ihmal suretiyle gerçekleşen müdahalelerde somut olayın koşulları gözetilerek devletin buna ilişkin öngörülebilir önlemleri alıp almadığı ve ölen kişinin yakınlarının etkili bir yargısal korumadan yararlanıp yararlanmadığı hususları incelenmelidir.

b. İlkelerin Olaya Uygulanması

48. Somut olayda yaşam hakkının korunması için oluşturulan yasal çerçevenin yetersiz olduğu şeklinde bir iddia ileri sürülmediği gibi Anayasa Mahkemesi tarafından bu konuda resen gözetilmesi ve incelenmesi gereken bir hususun da bulunmadığı anlaşılmıştır.

49. Gazi Üniversitesi Tıp Fakültesi Beyin ve Sinir Cerrahisi Ana Bilim Dalı Başkanlığında görevli üç profesör tarafından hazırlanan raporda ölüm nedeninin Adem Akay'ın beynindeki kitle ve tedavi sırasında ortaya çıkan komplikasyonlar olarak belirtildiği dikkate alındığında (bkz. § 20) başvuru konusu olayda öncelikle askerî yetkililerin askere alım işlemleri sırasında Adem Akay'ın rahatsızlığını bilip bilmediklerinin veya bilmelerinin gerekip gerekmediğinin ortaya konulması gerekmektedir.

50. Adem Akay'ın askere alındığı tarihte yürürlükte bulunan Yönetmelik'in 5. maddesinde; askerlik çağına giren yükümlülerin askere alınmadan önce sağlık muayenesinden geçirileceği, bu muayene sırasında yükümlünün bildiği herhangi bir hastalık veya arızasının olup olmadığına, muayene sırasında herhangi bir sağlık yakınmasının bulunup bulunmadığına ilişkin yazılı beyanının alınacağı belirtilmiştir (bkz. § 28). Aynı Yönetmelik'in Adem Akay'ın askere alındığı tarihte yürürlükte bulunan 10. maddesinde ise sağlık konrtolleri neticesinde askerliğe elverişli olmadığı tespit edilen yükümlülerin askere alınmayacağı belirtilmiş; sağlık durumları geçici olarak bozuk olan son yoklamaya tabi yükümlüler hakkında ertesi yıla bırakma kararı, sevke tabi olanlar hakkında ise sevk tehiri kararı verileceği ifade edilmiştir (bkz. § 30).

51. Başvuru formu ve ekleri bu kapsamda incelendiğinde 23/8/2006 tarihli son yoklama belgesinde Adem Akay'ın askerliğe elverişli olarak değerlendirildiği, Adem Akay'ın "Hakkımda verilen sağlık kararına itiraz etmiyorum." şerhini içeren bu belgeyi imzaladığı görülmektedir. Başvuru formu ve ekleri incelendiğinde Adem Akay'ın rahatsızlığının bulunduğu ve bu nedenle askere alınmaması gerektiği yönünde başvurucular tarafından yetkili makamlara yapılmış bir müracaatın da bulunmadığı anlaşılmaktadır. Bilakis AYİM'e sunulan dava dilekçesi incelendiğinde başvurucuların Adem Akay'ın askere alınmadan önce herhangi bir rahatsızlığının bulunmadığını ifade ettikleri görülmektedir (bkz. § 17). Gazi Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesinden alınan bilirkişi raporunda da rahatsızlığın askerliğe geçiş aşamasında mevcut olup bulgu vermemiş olabileceği gibi askerlik sırasında da ortaya çıkmış olabileceği, rahatsızlığın askere alım sırasında tespitinin mümkün olmayabileceği yönünde değerlendirmeler yapıldığı görülmektedir. Tüm bu hususlar birlikte değerlendirildiğinde askerî yetkililerin askere alım işlemleri sırasında Adem Akay'ın rahatsızlığını bildikleri ya da bilmeleri gerektiği sonucuna ulaşılması mümkün değildir. Başvuru dosyasındaki verilere göre askere alım işlemleri sırasında herhangi bir rahatsızlıktan şikâyet etmeyen hatta o vakte kadar kendisinde herhangi bir hastalık emaresi olmayan Adem Akay'ın askere alım işlemleri sırasında olağan muayeneden daha ileri tıbbi muayene ve tetkiklerden geçirilmesi gerektiğini söylemek de mümkün gözükmemektedir.

52. Adem Akay'ın askerlik yaptığı dönemde yürürlükte bulunan Yönetmelik'in 15. maddesinde, ilgili raporların alınması hâlinde askere alındıktan sonra da "Askerliğe elverişli değildir." kararının alınabileceği belirtilmiştir (bkz. § 31). Aynı Yönetmelik'in 19. maddesinde ise askerlik şubelerince birliklerine sevklerinden sonra geçici bir hastalığı tespit edilen er ve erbaşlara hava değişimi işleminin uygulanacağı ifade edilmiştir (bkz. § 35).

53. Askerlik süreci ve sonrası bu kapsamda incelendiğinde 25/8/2007 tarihinde askerlik hizmetine başlayan Adem Akay'ın 31/3/2008 ve 22/4/2008 tarihlerinde baş ağrısı şikâyetiyle Bitlis Devlet Hastanesi Nöroloji Polikliniğine sevk edildiği ve burada muayene edildiği, 22/4/2008 tarihli muayene sonucunda beyninde kitle olabileceği şüphesiyle hastanın acil olarak kranial MRG'sinin istendiği, yapılan tetkikler neticesinde beyninde kitle olduğu tespit edilen Adem Akay'ın 5/5/2008 tarihinde GATA'ya yatırıldığı ve burada ameliyat edildiği, ameliyattan sonra hakkında üç aylık dönemlerle hava değişimi raporları düzenlenen Adem Akay'ın bu süreçte GATA'da takibinin yapıldığı ve 24/11/2008 tarihinde terhis edildiği, terhis edildikten sonra gerek GATA'da gerekse Van Bölge Eğitim ve Araştırma Hastanesi Nöroloji Polikliniğinde tedavi görüp ameliyattan yaklaşık üç yıl sonra 6/3/2011 tarihinde yaşamını yitirdiği anlaşılmaktadır.

54. Gazi Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesinden alınan raporda hastalığın dış etkenlere bağlı olmayıp bünyesel olduğu, hastalığın ilerlemesinde veya tetiklenmesinde askerlik hizmetinin sebep ve tesirinin bulunmadığı yönünde değerlendirmeler yapılmıştır. Başvuru dosyasında bulunan diğer bilgi ve belgeler arasında hastalığın askerlik hizmetinden kaynaklandığını düşündürecek bir kayıt da mevcut değildir. Bu sebeple AYİM'in, müteveffanın rahatsızlığının ortaya çıkması ile askerlik hizmetinin sebep ve tesiri arasında herhangi bir illiyet bağının bulunmadığı yönündeki tespitinden ayrılmayı gerektirecek bir husus bulunmamaktadır.

55.Bununla birlikte başvurucular, ameliyat olan Adem Akay hakkında "Askerliğe elverişli değildir." kararı yerine hava değişimi raporları verildiği için Adem Akay'ın askerlik görevini ifa kapsamında tekrar askerî birliğe katıldığını, Adem Akay'ın görev yapamayacak durumda olmasına rağmen görevine devam ettirildiğini ileri sürmüşlerdir. Başvurucular her ne kadar anılan iddiaları belirterek Adem Akay'ın yaşamının korunmadığını ileri sürmüşler ise de 5/5/2008 tarihinde GATA'ya yatırılarak ameliyat edilen hastanın 11/7/2008 tarihine kadar bu Hastanede yatarak tedavi gördüğü, GATA Sağlık Kurulu tarafından üç ay dava değişimi verilerek 11/7/2008 tarihinde taburcu edilen hastanın üç aylık hava değişimi süresi bitmeden 8/10/2008 tarihinde tekrar GATA'ya yatırıldığı ve 17/12/2008 tarihine kadar bu Hastanede yatarak tedavi gördüğü, tedavi gördüğü sırada hizmet süresini tamamlayan Adem Akay'ın 24/11/2008 tarihinde terhis edildiği, dolayısıyla Adem Akay'ın ameliyattan sonra fiilî olarak askerlik hizmetini ifa etmesi gibi bir durumun söz konusu olmadığı anlaşılmaktadır. Başvurucular ayrıca terhisten sonra gerekli tedavinin yapılmamış olduğunu ileri sürmüşler ise de Adem Akay'ın terhis olduktan sonra 17/3/2009 ile 24/3/2009 tarihleri ile 2/7/2009 ile 6/7/2009 tarihleri arasında GATA Beyin Cerrahisi Polikliniğinde yatarak tedavi gördüğü, akabinde ise Van Bölge Eğitim ve Araştırma Hastanesi Nöroloji Polikliniğinde tedavisine devam edildiği görülmektedir. Başvuru formu ve eklerinde, hastalığın tanı ve tedavisinde ihmal yaşandığını ve/veya bu hususta yetkili makamlarca gerekli çabanın sarf edilmediğini gösteren bir durum tespit edilememiştir. Nitekim Gazi Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesinden alınan bilirkişi raporunda hastalığın teşhisinde, ameliyat ve tedavi sonrasında tıbbi kusur ve/veya ihmal olmadığı belirtilmiştir.

56. Başvurucular, sadece Gazi Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesinden alınan rapora dayanılmasının yanlış olduğunu, yeniden bilirkişi incelemesi yapılması taleplerinin reddedildiğini belirtseler de Anayasa Mahkemesinin görevi herhangi bir davada bilirkişi raporu veya uzman mütalaasının gerekli olup olmadığına karar vermek değildir. Bilirkişi raporu benzeri delillerin kabul edilebilirliği ve değerlendirilmesi hususları kural olarak derece mahkemelerinin takdir yetkisinde olup delillerin kabul edilebilirliği ve değerlendirilme yönteminin açık bir hakkaniyetsizlik veya keyfîlik ihtiva etmemesi hâlinde Anayasa Mahkemesinin bu takdire müdahalesi söz konusu olamaz. AYİM, başvurucuların bilirkişi raporuna yönelik itirazlarını incelemiş ve gerekçeli kararında bu itirazları karşılamıştır. Başvuru formu ve ekleri arasında hükme esas alınan bilirkişi raporundaki değerlendirmelerin güvenilirliğinin sorgulanmasını gerektirecek bir husus da tespit edilememiştir.

57.Son olarak başvurucuların hastalık hakkında gerek kendilerine gerekse Adem Akay'a herhangi bir bilgi verilmediği iddiasına değinmek gerekir. Başvuru formu ve ekleri bu kapsamda incelendiğinde söz konusu iddianın AYİM'e sunulan dava dilekçesinde ileri sürülmediği, karar düzeltme dilekçesinde ise bu hususun ayrı ve açık bir şikâyet olarak dile getirilmediği, dolayısıyla bu iddia yönünden bireysel başvuru kapsamında ayrıca bir inceleme yapmanın mümkün olmadığı değerlendirilmiştir.

58. Yukarıdaki açıklamalar bir bütün olarak değerlendirildiğinde somut olayda yaşam hakkı yönünden bir ihlalin olmadığının açık olduğu sonucuna ulaşılmıştır.

59.Açıklanan nedenlerle başvurunun diğer kabul edilebilirlik koşulları yönünden incelenmeksizin açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Adli yardım talebinin KABULÜNE,

B. Başvurunun açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

C. 12/1/2011 tarihli ve 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 339. maddesinin (2) numaralı fıkrası uyarınca tahsil edilmesi mağduriyete neden olacağından başvurucuların yargılama giderlerini ödemekten TAMAMEN MUAF TUTULMASINA 22/6/2017 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.