I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru; ahlaki durum nedeniyle Türk Silahlı Kuvvetlerinden (TSK) ilişiğin kesilmesi ile ilgili işlemin iptali talebiyle açılan davanın reddedilmesi nedeniyle özel hayatın gizliliği hakkının, yargılamanın bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından yürütülmemesi nedeniyle adil yargılanma hakkının ve karar düzeltme talebinin, kararı veren aynı Daire tarafından incelenerek karara bağlanması nedeniyle iki dereceli yargılanma hakkının ihlal edildiği iddialarına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 18/4/2014 tarihinde Anayasa Mahkemesine doğrudan yapılmıştır. Başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesi neticesinde başvurunun Komisyona sunulmasına engel teşkil edecek bir eksikliğinin bulunmadığı tespit edilmiştir.

3. Birinci Bölüm Birinci Komisyonunca 28/3/2015 tarihinde, başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

4. Bölüm Başkanı tarafından 6/5/2016 tarihinde, başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

5. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık tarafından görüş bildirilmemiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

A. Olaylar

6. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ilgili olaylar özetle şöyledir:

7. Başvurucu, Kara Kuvvetleri Komutanlığı (KKK) emrinde muvazzaf astsubay statüsünde görev yapmakta iken KKK Personel Daire Başkanlığına E.U. tarafından sunulan 24/5/2012 tarihli dilekçe ile hakkında bir ihbarda bulunulmuştur.

8. Söz konusu ihbar dilekçesini sunan E.U., kimliğini açıkça yazarak Deniz Kuvvetleri Komutanlığı emrinde muvazzaf astsubay olarak görev yaptığını, 2000 yılında evlendiği ancak Gölcük 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin 28/3/2012 tarihli ve E.2011/314, K.2012/164 sayılı kararı ile boşanmalarına karar verilen ve iki çocuğunun annesi olan eşi S. ile başvurucunun 2010 yılından itibaren gayrimeşru ilişki yaşadığını, anılan Mahkeme kararının Yargıtayda temyiz incelemesinde olduğunu, görevli olarak seyirde olduğu zamanlarda çocuklarının da yaşadığı Gölcük'teki müşterek konuta gelen başvurucunun dönem dönem eşiyle görüştüğünü, başvurucu tarafından eşinin iş yerine üzerinde sevgi sözcüklerinin bulunduğu notla birlikte çiçek gönderildiğini, bunun üzerine açtığı boşanma davasında eşinin kusurlu olduğuna hükmedildiğini, eşi ile başvurucunun ilişkisinin aleni olarak hâlen devam ettiğini, bu ilişkiyi kanıtlayan tanık beyanlarının, fotoğrafların, telefon kayıtlarının dava dosyasında mevcut olduğunu, kendi evinde üstelik çocuklarının yanında eşiyle görüşen başvurucunun atamasının Kocaeli'ye yapılması nedeniyle bu görüşmelerin sıklaşacağını belirtmiş ve öncelikle başvurucunun atama işleminin durdurulmasını, 22/5/1930 tarihli ve 1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu’nun 153. maddesi uyarınca cezalandırılmasını, TSK'nın onur, şeref ve haysiyetine yakışmayan tutum ve davranış içinde bulunarak resmî nikâhlı eşiyle birlikte olan başvurucu hakkında yasal işlem başlatılmasını talep etmiştir.

9.Belirtilen iddialar üzerine başlatılan idari tahkikat sonucunda başvurucu hakkında sıralı sicil üstleri tarafından ahlak dışı hareketlerde bulunduğu gerekçesiyle "TSK'da kalması uygun değildir." ortak kanaatli ayırma sicil belgesi düzenlenmiştir.

10.28/12/1998 tarihli ve 23567 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Astsubay Sicil Yönetmeliği’nin 61. maddesi gereğince oluşturulan Komisyonda başvurucunun durumu 24/7/2012 tarihinde değerlendirilmiş ve TSK'nın itibarını sarsacak şekilde ahlak dışı hareketlerde bulunduğu gerekçesiyle başvurucu hakkında ayırma işlemi yapılmasının komutan tasvibine sunulmasına karar verilmiştir. Anılan karar 27/7/2012 tarihinde Kara Kuvvetleri Komutanı tarafından, 21/9/2012 tarihinde Genelkurmay Başkanı tarafından tasvip gördükten sonra 27/9/2012 tarihli Millî Savunma Bakanı oluruna dayanılarak başvurucunun TSK ile ilişiği kesilmiştir.

11. Başvurucu, TSK’dan çıkarılmasını gerektiren bir disiplinsizliği veya adli eylemi mevcut olmadığı hâlde disiplinsizlik ve ahlaki durumu nedeniyle ilişiğinin kesildiğini, tesis edilen ayırma işleminin hukuka aykırı olduğunu belirterek ayırma işleminin iptali istemiyle Millî Savunma Bakanlığı aleyhine Askeri Yüksek İdare Mahkemesi (AYİM) Birinci Dairesinde 6/9/2012 tarihinde dava açmıştır.

12. Davalı idare tarafından sunulan savunma dilekçesinde her askerin ahlaki yaşayışının kusursuz ve lekesiz olması gerektiği, ahlak olgusunun yalnızca arzu edilen bir durum değil görevin başarıyla icra edilebilmesi için bir koşul olduğu vurgulanmış; kamu hizmetinin yürütülmesinde zararlı olacak kişilerin idare mekanizmasının dışına çıkarılmasının kaçınılmaz olduğu ve idarenin başvurucu hakkında tesis edilen ayırma işleminde takdir yetkisinin objektif sınırları içinde kaldığı, dava konusu ayırma işleminde hukuka aykırılık bulunmadığı belirtilmiştir.

13. Davalı idare tarafından ayrıca 4/7/1972 tarihli ve 1602 sayılı sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanunu'nun 52. maddesi kapsamında AYİM'e gizli belge ve bilgiler gönderilmiştir.

14. Söz konusu belgelerin incelenmesinden sonra AYİM'e sunulan 22/4/2013 tarihli ek beyan dilekçesi ile başvurucu, duygusal olarak yakınlaştıkları S. isimli kadın ile tanışmalarının her ikisinin de evli olduğu dönemde gerçekleştiğini, kendi evliliğinin bitmek üzere olduğu dönemde tanıştığı S. ile arasındaki ilişkinin iki yetişkin arasında yaşanabilecek nitelikte seviyeli bir ilişki olduğunu, S.nin eşinin asker kişi olduğunu bilmediğini, bu hususta bilgi sahibi olunca kendisiyle görüşmeyi kestiğini, S. ile ancak eşinden boşandığını söyledikten sonra yeniden görüşmeye başladığını, görev yaptığı Hakkari'den ablasının ikamet ettiği Kocaeli'ne 2011 yılının Mayıs ayında izne geldiğini, bu tarihte davet üzerine S.nin evine gittiğini, eşinden boşanmış bir kadının evine gitmekte bir sakınca görmediğini, yine S.nin daveti üzerine çocuklarıyla beraber evde ve dışarıda da vakit geçirdiklerini hatta S.nin oğlunun Ankara'da yapılan sünnet düğününe katıldığını ve S.nin anne, babası, kız kardeşleri ve bazı akrabalarıyla tanıştığını, atamasının Kocaeli'ye yapılmasının ardından 21/9/2012 tarihinde eşiyle anlaşmalı olarak boşandığını ve ciddi bir ilişki sürdürdüğü S.nin boşanma süreci kesinleştikten sonra 9/4/2013 tarihinde S. ile evlendiklerini, hakkındaki idari tahkikat hakkında bilgilendirilmediğini ve kendisinin ayırma işlemine dayanak olarak gösterilen durum hakkında hiçbir şekilde ikaz edilmediğini, savunması dahi alınmadan ihbar dilekçesindeki beyanların doğru kabul edildiğini, iddia edildiği gibi S. ile silah arkadaşının eşi olduğunu bilerek görüşmediği gibi bu durumdan haberdar olduğu anda ilişkisini bitirdiğini, ayrıca başarılı mesleki geçmişinin ayırma işlemi tesis edilirken dikkate alınmadığını belirtmiştir.

15. Başvurucunun beyanlarına karşı davalı idare tarafından sunulan cevap dilekçesinde, başvurucunun evli olduğu hâlde silah arkadaşının eşi ile gayriahlaki ilişkide bulunduğu, bu hususun Gölcük 1. Asliye Hukuk Mahkemesince verilen karar ile de sabit görüldüğü, elde edilen bilgi ve belgeler çerçevesinde takdir hakkını kullanan idarenin tesis ettiği ayırma işleminin tüm yönleriyle hukuka uygun olduğu şeklinde değerlendirmelere yer verilmiştir.

16. AYİM Başsavcılığının 5/11/2013 tarihli ve 2013/1215 sayılı düşüncesinde, başvurucuya isnat edilen eylemlerin nitelik ve nicelik olarak vahim olduğu, bu bağlamda statü itibarıyla başvurucunun kamu görevlisi olma yeterliliğini yitirdiği, mevcut ahlaki durumuyla artık kamu hizmetini devam ettiremeyecek hâle gelmiş olduğu değerlendirilen başvurucunun istihdamının kamu yararına açıkça aykırılık teşkil ettiği, bu nedenle tesis edilen ayırma işleminde idare tarafından takdir yetkisinin objektif sınırları içinde kalındığı sonuç ve kanaatiyle davanın reddine karar verilmesi gerektiği belirtilmiştir.

17. AYİM Birinci Dairesinin 19/11/2013 tarihli ve E.2012/1586, K.2013/1135 sayılı kararı ile dava reddedilmiştir. AYİM’in ret gerekçesi şöyledir:

 “… Kamu hizmetini yürütmekle görevli olan idarenin, bu hizmeti en iyi şekilde yürütülebilmesi için gerekli tedbirleri alma yetkisi ile donatılmasının zorunlu olduğu kuşkusuzdur. Bu nedenle, idarenin kamu hizmetini yürütecek olan ajanlarını alırken bir takım özelliklere sahip olmasını araması tabii olduğu gibi; statüye alındıktan sonra da bunları verimli biçimde kullanması, hizmeti aksatacak, kendisinden artık verim alınması imkanı kalmamış, aksine idare mekanizmasına ve kamu hizmetinin yürütülmesine zararlı olacak ajanlarını bünyesi dışına çıkarması da doğaldır.

 Davacının disiplin ve sicil durumu itibarıyla "çok iyi" seviyede olduğu ve bu nedenle TSK'dan ilişiğinin kesilmesinin hukuken mümkün olmadığı açıktır. Ancak, evli olan davacının, 2010 yılından itibaren TSK'da görevli silah arkadaşının eşiyle girmiş olduğu gayri meşru ilişkinin niteliği, 2010 yılından itibaren gösterilen süreklilik ve gayri meşru ilişkinin yaşandığı ortam (bayanın eşinin seyir görevine gittikten sonra çocuklarının bulunduğu ev ortamı) dikkate alındığında, davacının bu durumuyla TSK'da görevine devam etmesinin mümkün olmadığı, davalı idare tarafından tesis edilen ayırma işleminde objektif sınırlar içinde takdir yetkisi kullanıldığı değerlendirilmekle, dava konusu ayırma işleminde hukuka aykırı bir yön bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

 Açıklanan nedenlerle; hukuki dayanaktan yoksun bulunan davanın reddine ... karar verildi.”

18. Başvurucu tarafından yapılan karar düzeltme talebi, aynı Dairenin 18/3/2014 tarihli ve E.2014/297, K.2014/261 sayılı kararıyla reddedilmiş ve karar 28/3/2014 tarihinde başvurucuya tebliğ edilmiştir.

19. 18/4/2014 tarihinde bireysel başvuruda bulunulmuştur.

20. Anayasa Mahkemesinin 4/5/2016 tarihli yazısı ile yargılama dosyasına sunulmuş olan ve başvurucunun TSK’dan ilişiğinin kesilmesi işlemine dayanak oluşturan belgelerin gönderilmesi istenmiştir.

21. Kara Kuvvetleri Komutanlığının 31/5/2016 tarihli yazısı ile idari işlemin dayanağını oluşturan ihbar dilekçesinin, ihbar dilekçesini sunan E.U. ile S. hakkında verilen ve boşanmalarına hükmedilen Mahkeme kararının, başvurucu hakkındaki sicil belgelerinin, bilgi formlarının, Komisyon tutanağının Anayasa Mahkemesine sunulduğu görülmüştür.

22. Anılan belgelerin incelenmesi neticesinde başvurucu ile S.nin görüşmeye başladıkları dönemde her ikisinin de evli olduğu, S. tarafından Deniz Kuvvetleri Komutanlığı emrinde görevli astsubay eşi E.U. aleyhine 25/5/2011 tarihinde boşanma, velayet, nafaka, maddi ve manevi tazminat istemli dava açıldığı, buna karşın E.U. tarafından boşanma, velayet ve manevi tazminat istemli karşı dava açıldığı, yargılamayı yapan Gölcük 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin 28/3/2012 tarihli ve E.2011/314, K.2012/164 sayılı kararı ile tarafların şiddetli geçimsizlik nedeniyle boşanmalarına, çocukların velayetinin babaya verilmesine, anne ile şahsi ilişki kurulmasına ve davalı E.U.nun manevi tazminat talebinin kısmen kabulü ile 20.000 TL'nin davacı S.den alınarak E.U.ya verilmesine hükmedildiği anlaşılmaktadır. Söz konusu Mahkeme kararının gerekçesinde, davacı S.nin sadakatsiz davranmak ve şiddet uygulamak, davalı E.U.nun ise şiddet uygulamak suretiyle onur kırıcı davranışlarda bulunduğu, davacı S.nin kusurunun ise daha fazla olduğu tespitinde bulunulmuştur. Buna dayanak olarak da 20/7/2011 tarihli birinci duruşmada S.nin başvurucu ile olan arkadaşlığını kabul ettiği, kendisine gösterilen fotoğrafların bir kısmının müşterek konutta çekildiğini ve fotoğraflardaki çocukların müşterek çocuklar olduğunu ifade ettiği, S. tarafından sunulan 15/2/2012 tarihli dilekçede de sadakatsizlik iddiasına karşılık olarak S.nin başvurucu ile olan ilişkisinin ciddi olduğunu ve başvurucuyu ailesi ile tanıştırdığını beyan ettiği hususlarında S.nin verdiği ikrar beyanları gösterilmiştir. Anılan Mahkeme kararı davacı S. tarafından temyiz edilmiş ve Yargıtay 2. Hukuk Dairesinin 24/1/2013 tarihli ve E.2012/15333, K.2013/1677 sayılı kararıyla onanarak kesinleşmiştir. Bu süreçte S.nin boşandığı eşi E.U. tarafından başvurucu hakkında gönderilen ihbar dilekçesi üzerine yukarıda belirtilen ayırma süreci başlatılmıştır.

23. Başvurucu, Burhaniye Asliye Hukuk Mahkemesinin 21/9/2012 tarihli ve E.2012/546, K.2012/360 sayılı kararı ile karşılıklı anlaşma yoluyla boşanmış ve karar aynı tarihte kesinleşmiştir. Başvurucu ile S., 9/4/2013 tarihinde evlenmişlerdir.

24. Ayrıca 2000 yılından itibaren TSK'da görev yapan başvurucunun 15/8/2006 tarihinde uyarı disiplin cezası ile cezalandırıldığı, Kıbrıs Türk Barış Kuvvetleri Komutanlığı Askerî Mahkemesinde memuriyet görevini ihmal etmek suçlamasıyla 2008 yılında yargılandığı, anılan Mahkemenin 25/12/2008 tarihli ve E.2008/11, K.2008/522 sayılı kararı ile hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği anlaşılmaktadır.

B. İlgili Hukuk

25. 1632 sayılı Kanun'un "İffetsiz bir kimse ile evlenen veya böyle bir kimse ile yaşayanlar" kenar başlıklı 153. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:

 "İffetsizliği anlaşılmış olan bir kimse ile bilerek evlenen veya evlilik bağını devam ettirmekte veya böyle bir kimseyi yanında bulundurmakta veya karı koca gibi herhangi bir kimse ile nikahsız olarak devamlı surette yaşamakta ısrar eden asker kişiler hakkında Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarma cezasına, erbaşlar hakkında rütbenin geri alınmasına hükmolunur."

26. 27/7/1967 sayılı ve 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu’nun “Çeşitli nedenlerle Silahlı Kuvvetlerden ayrılacak astsubaylar hakkında yapılacak işlem” kenar başlıklı 94. maddesinin işlem tarihinde yürürlükte olan (b) fıkrası şöyledir:

 “Disiplinsizlik ve ahlaki durum sebebiyle ayırma:

 Disiplinsizlik veya ahlaki durumları sebebiyle Silahlı Kuvvetlerde kalmaları uygun görülmiyen astsubayların hizmet sürelerine bakılmaksızın haklarında T.C. Emekli Sandığı Kanunu hükümleri uygulanır.

 Bu sebeplerin neler olduğu ve bunlar hakkındaki sicil belgelerinin nasıl ve ne zaman tanzim edileceği, nerelere gönderileceği, inceleme ve sonuçlandırma ile gerekli diğer işlemlerin nasıl ve kimler tarafından yapılacağı Astsubay Sicil Yönetmeliğinde gösterilir. Bu gibi astsubaylardan durumlarının Yüksek Askerî Şura tarafından incelenmesi Genelkurmay Başkanlığınca gerekli görülenlerin Silahlı Kuvvetlerden ayırma işlemi, Yüksek Askerî Şura kararı ile yapılır.”

27. Astsubay Sicil Yönetmeliği’nin işlem tarihinde yürürlükte olan “Disiplinsizlik ve ahlâkî durumları nedeniyle ayırma usulleri” kenar başlıklı 60. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

“Aşağıdaki sebeplerden biri ile disiplinsizlik veya ahlâkî durumları gereği Türk Silâhlı Kuvvetlerinde kalmaları, bulunduğu rütbeye veya bir önceki rütbesine ait bir veya birkaç belge ile anlaşılıp uygun görülmeyenler hakkında, hizmet sürelerine bakılmaksızın emeklilik işlemi yapılır:

 a. Disiplin bozucu hareketlerde bulunması, ikaz veya cezalara rağmen ıslah olmaması,

 b. Hizmetin gerektirdiği şekilde tavır ve hareketlerini ikazlara rağmen düzenleyememesi,

 c. (Değişik:RG-13/06/2003-25137) Aşırı derecede menfaatine, içkiye, kumara düşkün olması,

 ...

 e. Türk Silâhlı Kuvvetlerinin itibarını sarsacak şekilde ahlâk dışı hareketlerde bulunması,

 ...”

28. Astsubay Sicil Yönetmeliği’nin işlem tarihinde yürürlükte olan “Disiplinsizlik ve ahlaki durum nedeniyle ayırma sicil belgesi düzenlenmesi ve uygulanacak usuller” kenar başlıklı 61. maddesinin ilgili bölümü şöyledir:

 “Disiplinsizlik ve ahlâkî durum nedeniyle ayırma iki şekilde yapılır.

 a. Ayırma işleminin sıralı sicil üstlerince başlatılması:

 Disiplinsizlik ve ahlâkî durum nedeniyle ayırma sicil belgesinin düzenlenmesinde, süre söz konusu olmayıp, her zaman düzenlenebilir. Temel nitelikler hariç olmak üzere, diğer niteliklere işaret konulmaz. Sicil üstleri, sicil belgelerinin temel nitelikler ve son bölümdeki kendilerine ait olan kanaat hanelerine bu Yönetmeliğin 60 ncı maddesindeki disiplinsizlik ve ahlâkî durumlardan hangisine göre kesin kanaate vardıklarını belirttikten sonra ‘Silâhlı Kuvvetlerde Kalması Uygun Değildir’ kanaatini yazarak imzalar ve gerekli belgeleri ekleyerek, bekletmeden sıralı sicil üstlerinin tümünün kanaatlerinin yazılmasını sağladıktan sonra, Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı veya Sahil Güvenlik Komutanlığı Personel Başkanlığına gönderirler.

 ...

 Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı veya Sahil Güvenlik Komutanlığı Personel Başkanlıklarına gelen bu siciller, ilgili şubelerce karargâhta bulunan dosya ve diğer belgelerle karşılaştırılarak incelenir ve bunlar Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı karargâhında; Kurmay Başkanının başkanlığında personel, istihbarat ve harekât başkanları, personel ve tayin dairesi başkanları ve gerekli gördükleri şube müdürleri ile kıdem, personel yönetim şube müdürleri ve adlî müşavir veya hukuk işleri müdürlerinden oluşan komisyona sevk edilir. Bu komisyon tarafından, düzenlenen sicilin Kanun ve Yönetmeliklere uygunluğu, ekli belgelerin yeterliliği ve geçerliliği yönünden incelendikten sonra bir değerlendirme yapılır. Gerekirse, sicil üstlerinin şifahî veya yazılı görüşleri alınır; bilgi veya belge isteğinde bulunulabilir. Komisyon, yapmış olduğu inceleme ve değerlendirme sonucunda almış olduğu kararı, bir tutanak ile Kuvvet Komutanı, Jandarma Genel Komutanı veya Sahil Güvenlik Komutanının onayına sunar ve alınacak onaya göre işlem yapılır. Kuvvet Komutanı, Jandarma Genel Komutanı veya Sahil Güvenlik Komutanı tarafından emekliliği uygun görülmeyenlerin sicilleri, mazbata edilerek şahsî dosyalarına konur ve bunların görev yerleri değiştirilir. Emekliliği, Kuvvet Komutanı, Jandarma Genel Komutanı veya Sahil Güvenlik Komutanı tarafından onaylanan personelin dosyaları, Genelkurmay Başkanlığına gönderilir. Genelkurmay Başkanlığına gelen dosyalar, personel başkanlığınca adlî müşavirlikle koordine edilerek, Yüksek Askerî Şûra kararına sunulup sunulmaması yönünden incelenir ve Genelkurmay Başkanının tasvibine sunulur. Genelkurmay Başkanı tarafından, durumları Yüksek Askerî Şûrada görüşülmesi gerekli görülenler hakkındaki istemler, ilk Yüksek Askerî Şûra toplantısında gündeme alınarak haklarında kesin karara varılır ve işlemleri tamamlanır. Genelkurmay Başkanının, durumlarını Yüksek Askerî Şûrada görüşülmesine gerek görmediği astsubayların dosyaları, Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığına iade edilir. Bu gibi astsubaylar hakkında, Kuvvet Komutanı, Jandarma Genel Komutanı veya Sahil Güvenlik Komutanının daha önce verdiği karara göre işlem yapılır...

 Bu Yönetmeliğin 60 ncı maddesinin birinci fıkrasının (e) bendinde yazılı fiillerden dolayı haklarında ‘Silâhlı Kuvvetlerde Kalması Uygun Değildir’ sicili düzenlenmesi gereken astsubaylar ile mevcut belgelerin ast kademelere intikali sakıncalı görülen astsubaylar hakkında, bu belgelere dayanarak Kuvvet Komutanı, Jandarma Genel Komutanı veya Sahil Güvenlik Komutanı tarafından sicil düzenlenebilir. Bu şekilde düzenlenen sicile göre kesin işlem yapılır.

 b. Ayırma işlemlerinin personel başkanlıklarınca başlatılması:

 Sıralı sicil üstlerince haklarında ‘Silâhlı Kuvvetlerde Kalması Uygun Değildir’ sicili düzenlenmemesine rağmen, Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı veya Sahil Güvenlik Komutanlığı Personel Başkanlıklarınca bütün rütbelerdeki safahatı kapsayacak şekilde sicil belgeleri, özlük dosyaları ve varsa kişi hakkındaki özel dosyaların incelenmesi sonucu durumları, bu Yönetmeliğin 60 ıncı maddesinin birinci fıkrasında yazılı fiillerden biri, birden fazlası veya hepsine birden uyan personelin tespiti hâlinde, bunlar, bu maddenin birinci fıkrasının (a) bendinde belirtilen komisyona sevk edilirler. Komisyon, inceleme ve değerlendirme sonucunda aldığı kararı bir tutanak ile Kuvvet Komutanı, Jandarma Genel Komutanı veya Sahil Güvenlik Komutanının onayına sunar...

 Emekli edilmesi uygun görülenler hakkında Kuvvet Komutanı, Jandarma Genel Komutanı veya Sahil Güvenlik Komutanı ile Genelkurmay Başkanı tarafından ‘Silâhlı Kuvvetlerde Kalması Uygun Değildir’ şeklinde sicil düzenlenir ve bunlar hakkında, bu maddenin birinci fıkrasının (a) bendinde belirtilen şekilde işlem yapılır.”

29. 4/1/1961 tarihli ve 211 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanunu’nun “Disiplin” kenar başlıklı 13. maddesi şöyledir:

 “Disiplin: Kanunlara, nizamlara ve amirlere mutlak bir itaat ve astının ve üstünün hukukuna riayet demektir.

Askerliğin temeli disiplindir.

Disiplinin muhafazası ve idamesi için hususi kanunlarla cezai ve hususi kanun ve nizamlarla idari tedbirler alınır.”

30. 211 sayılı Kanun’un 39. maddesi şöyledir:

“Silahlı Kuvvetlerde askeri eğitim ile beraber ahlak ve maneviyatın yükseltilmesine ve milli duyguların kuvvetlendirilmesine bilhassa itina olunur.

Cumhuriyete sadakat, vatanını sevmek, iyi ahlaklı olmak, üste itaat, hizmetin yapılmasında sebat ve gayret, cesaret ve atılganlık, icabında hayatını hiçe saymak, bütün silah arkadaşları ile iyi geçinmek, birbirlerine yardım, intizam severlik, yapılması men edilen şeylerden kaçınmak, sıhhatini korumak, sır saklamak her askerin esas vazifesidir.”

31. 6/9/1961 tarihli ve 10899 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Yönetmeliği’nin 86. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

“Asker, kendisinden beklenen vazifeleri hakkıyla yapabilmek için yüksek ahlâk ve kuvvetli maneviyata sahip olmalıdır. Her askerde bulunması lâzım gelen ahlakî ve mânevi vasıflar şunlardır:

…

(h). İyi ahlâk sahibi olmak: Askerin ahlâkı ve yaşayışı kusursuz ve lekesiz olmalıdır. Asker, esrarkeşlikten, sarhoşluktan, yalancılıktan borçtan ve kumardan, dolandırıcılıktan, ahlâksız kimselerle düşüp kalkmaktan, hırsızlıktan, yağmadan, yakıp yıkmaktan ve sair bütün fenalıklardan sakınmalıdır. Bunlar vazifenin yapılmasına mâni olurlar, yaşayışı, sıhhati, azim ve cesareti bozar; namusu, lekeler, manevi şahsiyeti öldürür ve her biri ayrı ayrı cezaları üstüne çeker…”

IV. İNCELEME VE GEREKÇE

32. Mahkemenin 21/9/2016tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucunun İddiaları

33. Başvurucu; hâlihazırda evli olduğu S. ile duygusal olarak yakınlaştıkları ve görüştükleri dönemde S.nin evli olduğu kişinin askerî personel olduğunu bilmediğini, S.nin askerî bir personelle evli olduğundan haberdar olduğu anda ilişkisini bitirdiğini, kendisinin gayrimeşru bir ilişki yaşamak kastıyla hareket etmediğini, ahlak dışı yaşam sürmediği gibi boşandıktan sonra evlendiği S. ile olan düzeyli ilişkisini samimi bir şekilde yargılama süreçlerinde dile getirdiğini, ayırma işlemine konu edilen eylemler hakkında hiç ikaz edilmediğini ve savunmasının alınmadığını, başarılı bir mesleki geçmişe sahip olmasına ve otuz adet takdir belgesi ile iki adet şerit rozeti ile taltif edilmesine rağmen tesis edilen işlemde ölçülülük ilkesinin gözetilmediğini, isnat edilen eylemlere karşılık uygulanan disiplin cezasının ölçülü olmadığını ve tüm bu idari ve yargısal süreçte özel hayatının gizliliği ilkesine saygı gösterilmediğini, ayrıca AYİM'de hâkim sınıfından olmayan subay üyelerin bulunması nedeniyle yargılamanın bağımsız ve tarafsız bir mahkemece yapılmadığını, karar düzeltme talebinin kararı veren aynı Daire tarafından incelenerek karara bağlanması nedeniyle iki dereceli yargılanma hakkının zedelendiğini belirterek Anayasa’nın 2., 20. ve 36. maddeleri ile güvence altına alınan haklarının ihlal edildiğini ileri sürmüş; ihlalin tespiti ile yargılamanın yenilenmesi ve lehine tazminata hükmedilmesi talebinde bulunmuştur.

B. Değerlendirme

34. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Başvurucunun özel hayatına ilişkin bilgilere dayanılarak hakkında ayırma işlemi tesis edildiğine ilişkin şikâyetinin Anayasa’nın 20. maddesi ile güvence altına alınan özel hayatın gizliliği hakkı, kuruluşu ve yapısal sorunları nedeniyle bağımsız ve tarafsız bir mahkeme olmayan AYİM'de yargılandığı şikâyetinin Anayasa’nın 36. maddesi ile güvence altına alınan adil yargılanma hakkı, AYİM Birinci Dairesi tarafından verilen karar hakkındaki karar düzeltme talebinin aynı Daire tarafından karara bağlanması şikâyetinin ise iki dereceli yargılama hakkı kapsamında incelenmesi uygun görülmüştür.

1.Kabul Edilebilirlik Yönünden

a. AYİM'in Bağımsız ve Tarafsız Olmadığına İlişkin İddia

35. Başvurucu, AYİM'de hâkim sınıfından olmayan subay üyelerin bulunması nedeniyle bağımsız ve tarafsız bir mahkemede yargılanma şartının gerçekleşmediğini ileri sürmüştür.

36. AYİM'in bağımsız ve tarafsız bir mahkeme olmadığı iddiaları, daha önce bireysel başvuruya konu olmuş ve Anayasa Mahkemesince bu iddiaların açıkça dayanaktan yoksun olduğuna karar verilmiştir (Yaşasın Aslan, B. No: 2013/1134, 16/5/2013, § 29; Salih Karakoç, B. No: 2013/2954, 19/12/2013, § 49). Somut başvuru açısından farklı karar verilmesini gerektiren bir yön bulunmadığından başvurunun bu kısmının açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

b. İki Dereceli Yargılanma Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

37. Başvurucu, AYİM Birinci Dairesi tarafından verilen karar hakkındaki karar düzeltme taleplerinin aynı Daire tarafından karara bağlanması nedeniyle adil yargılanmadığını ileri sürmüştür.

38. Anayasa Mahkemesine yapılan bir bireysel başvurunun esasının incelenebilmesi için kamu gücü tarafından ihlal edildiği iddia edilen hakkın Anayasa’da güvence altına alınmış olmasının yanı sıra Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (Sözleşme) ve Türkiye’nin taraf olduğu ek protokollerin kapsamına da girmesi gerekir. Bir başka ifadeyle Anayasa ve Sözleşme’nin ortak koruma alanı dışında kalan bir hak ihlali iddiasını içeren başvurunun kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi mümkün değildir (Onurhan Solmaz, B. No: 2012/1049, 26/3/2013, § 18).

39. Sözleşme’ye ek 7 No.lu Protokol’ün 2. maddesinde cezai konularda iki dereceli yargılanma hakkı tanınmış ise de ilgili tarihlerde Türkiye bu Protokol’e taraf olmadığı gibi başvuru konusu olay da bir ceza yargılaması değildir.

40. Başvurucunun başvuru dilekçesinde ifade ettiği AYİM nezdinde temyiz yani iki dereceli yargılanma hakkı, Anayasa’da güvence altına alınmış temel hak ve özgürlüklerden olmadığı gibi Sözleşme’nin ve buna ek Türkiye’nin taraf olduğu protokollerden herhangi birinin kapsamına da girmemektedir (Mahir Akarsu, B. No: 2012/1096, 20/2/2014, §§ 42-45).

41. Açıklanan nedenlerle başvuru konusu ihlal iddialarının Anayasa ve Sözleşme’nin ortak koruma alanı dışında kaldığı anlaşıldığından başvurunun bu kısmının diğer kabul edilebilirlik şartları yönünden incelenmeksizin konu bakımından yetkisizlik nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

c. Özel Hayatın Gizliliği Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

42. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan özel hayatın gizliliği hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

2. Esas Yönünden

43.Anayasa’nın “Özel hayatın gizliliği” kenar başlıklı 20. maddesi şöyledir:

“Herkes, özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamaz.

Millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak, usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin üstü, özel kâğıtları ve eşyası aranamaz ve bunlara el konulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını el koymadan itibaren kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde, el koyma kendiliğinden kalkar.

Herkes, kendisiyle ilgili kişisel verilerin korunmasını isteme hakkına sahiptir. Bu hak; kişinin kendisiyle ilgili kişisel veriler hakkında bilgilendirilme, bu verilere erişme, bunların düzeltilmesini veya silinmesini talep etme ve amaçları doğrultusunda kullanılıp kullanılmadığını öğrenmeyi de kapsar. Kişisel veriler, ancak kanunda öngörülen hallerde veya kişinin açık rızasıyla işlenebilir. Kişisel verilerin korunmasına ilişkin esas ve usuller kanunla düzenlenir.”

44. Özel hayat kavramı eksiksiz bir tanımı bulunmayan geniş bir kavramdır. Bu kapsamda korunan hukuki değer esasen kişisel bağımsızlık olup bu koruma bir taraftan herkesin istenmeyen bütün müdahalelerden uzak kendine özel bir ortamda yaşama hakkına sahip olduğuna işaret etse de diğer taraftan özel hayat kavramının herkesin kişisel yaşamını istediği şekilde sürdürme ve dış dünyayı bu çemberden ayrı tutma kavramına indirgenemeyeceği açıktır. Bu açıdan Anayasa’nın 20. maddesi özel bir sosyal hayat sürdürmeyi güvence altına almaktadır (Serap Tortuk, B. No: 2013/9660, 21/1/2015, § 31; benzer yöndeki AİHM kararı için bkz. Özpınar/Türkiye, B. No: 20999/04, 19/10/2010, § 45).

45. Özel hayata saygı hakkı kapsamında korunan hukuksal çıkarlardan biri de bireyin mahremiyet hakkıdır. Ancak mahremiyet hakkı sadece yalnız bırakılma hakkından ibaret olmayıp bu hak, bireyin kendisi hakkındaki bilgileri kontrol edebilme hukuksal çıkarını da kapsamaktadır. Bireyin kendisine ilişkin herhangi bir bilginin kendi rızası olmaksızın açıklanmaması, yayılmaması, bu bilgilere başkaları tarafından ulaşılamaması ve rızası hilafına kullanılamaması, kısaca bu bilgilerin mahrem kalması konusunda menfaati bulunmaktadır. Bu husus, bireyin kendisi hakkındaki bilgilerin geleceğini belirleme hakkına işaret etmektedir (Serap Tortuk, § 32).

46. Bu yönüyle özel hayat, öncelikle bireylerin kendi bireyselliklerini geliştirebilecekleri ve diğer kişilerle en mahrem ilişkilere girebilecekleri kavramsal ve fiziksel bir alana işaret etmektedir. Bu mahremiyet alanı, devletin müdahale edemeyeceği veya meşru amaçlarla asgari düzeyde müdahale edebileceği özel bir alanı kapsamaktadır. Bireyin mahremiyet hakkının mekânı, kural olarak özel alandır. Ancak özel hayatın korunması hakkı bazı durumlarda kamusal alana da genişleyebilir. Zira meşru beklenti kavramı, bireylerin mahremiyetlerinin kamusal alanda da bazı koşullar altında korunmasını mümkün kılmaktadır (Serap Tortuk, § 33).

47. Özel hayata saygı hakkı alt kategorisinde geçen “özel hayat” kavramı AİHM tarafından da oldukça geniş yorumlanmakta ve bu kavrama ilişkin tüketici bir tanım yapmaktan özellikle kaçınılmaktadır (Koch/Almanya, B. No: 497/09, 19/7/2012, § 51).

48. Bununla birlikte Sözleşme'nin denetim organlarının içtihatlarında “bireyin kişiliğini geliştirmesi ve gerçekleştirmesi” kavramının özel hayata saygı hakkının kapsamının belirlenmesine temel alındığı anlaşılmaktadır. Özel hayatın korunması hakkının sadece mahremiyet hakkına indirgenemeyeceği gerçeği karşısında kişiliğin serbestçe geliştirilmesiyle uyumlu birçok hukuksal çıkar bu hakkın kapsamına dâhil edilmiştir. Ancak özellikle mahremiyet alanında cereyan eden cinsel içerikli eylem ve davranışların bu alana dâhil olduğuna kuşku yoktur (Serap Tortuk, § 35). AİHM, mesleki hayat çerçevesinde kişilerin özel hayatı hakkında sorgulanmasının ve bunun doğurduğu idari sonuçların, buna ek olarak kişilerin davranış ve tutumları gerekçe gösterilerek görevden alınmalarının özel hayatın gizliliğine yapılmış bir müdahale oluşturduğunu vurgulamaktadır (Özpınar/Türkiye, §§ 47, 48).

49. Anayasa’nın 20. maddesinde, herkesin özel hayatına saygı gösterilmesi hakkına sahip olduğu ve özel hayatın gizliliğine dokunulamayacağı belirtilmekte olup bu düzenlemede yer verilen özel hayatın gizliliği hakkı, Sözleşme’nin 8. maddesi çerçevesinde özel hayata saygı hakkı kapsamında güvence altına alınan hakka karşılık gelmektedir. Bireyin mahremiyet alanının ve bu alanda cereyan eden eylem ve davranışlarının da kişinin özel yaşamı kapsamında olduğu açıktır. Mahremiyet hakkı ve bu alana ilişkin bilgilerin gizliliğinin korunması Anayasa Mahkemesi tarafından da Anayasa’nın 20. maddesi kapsamında değerlendirilmektedir (AYM, E.2009/1, K.2011/82, 18/5/2011; E.1986/24, K.1987/8, 31/3/1987).

a. Müdahalenin Varlığı

50."TSK'nın itibarını sarsacak şekilde ahlak dışı hareketlerde bulunması" sebebiyle TSK’dan ayırma işlemine tabi tutulan başvurucuya ilişkin idari tahkikat sürecinden, TSK’dan ayırma kararından ve AYİM kararlarından anlaşıldığı üzere başvuruya konu süreçte özellikle başvurucunun özel hayatı kapsamındaki davranış ve ilişkilerinin en önemli yer tuttuğu görülmektedir. Bu şartlar altında özel yaşamına ait unsurlar gerekçe gösterilerek verilen ayırma kararının başvurucunun özel hayatın gizliliği hakkına bir müdahale oluşturduğu açıktır.

b. Müdahalenin İhlal Oluşturup Oluşturmadığı

51. Anayasa’nın 20. maddesinde, özel hayatın gizliliği hakkı açısından bu hakkın tüm boyutlarına ilişkin olmadığı anlaşılan birtakım sınırlama sebeplerine yer verilmiş olmakla beraber özel sınırlama nedeni öngörülmemiş olan hakların dahi hakkın doğasından kaynaklanan bazı sınırları bulunmakta; ayrıca Anayasa’nın diğer maddelerinde yer alan kurallara dayanılarak da bu hakların sınırlanması mümkün olabilmektedir. Bu noktada Anayasa’nın 13. maddesinde yer alan güvence ölçütleri işlevsel niteliği haizdir (Sevim Akat Eşki, B. No: 2013/2187, 19/12/2013, § 33).

52. Anayasa’nın “Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması” kenar başlıklı 13. maddesi şöyledir:

“Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.”

53. Belirtilen Anayasa hükmü, hak ve özgürlükleri sınırlama ve güvence rejimi bakımından temel öneme sahip olup Anayasa’da yer alan bütün hak ve özgürlüklerin yasa koyucu tarafından hangi ölçütler dikkate alınarak sınırlandırılabileceğini ortaya koymaktadır. Anayasa’nın bütünselliği ilkesi çerçevesinde Anayasa kurallarının bir arada ve hukukun genel kuralları gözönünde tutularak uygulanması zorunlu olduğundan belirtilen düzenlemede, yer alan başta yasa ile sınırlama kaydı olmak üzere tüm güvence ölçütlerinin Anayasa’nın 20. maddesinde yer verilen hakkın kapsamının belirlenmesinde de gözetilmesi gerektiği açıktır (Sevim Akat Eşki, § 35).

54. Dolayısıyla özel hayatın gizliliği hakkına yapıldığı iddia edilen müdahalenin incelemesinde kanunilik ve müdahaleyi haklı kılan sebeplerin var olup olmadığı her somut olayın kendi koşulları içinde değerlendirilmelidir.

i.Kanunilik

55. Hak ve özgürlüklerin kanunla sınırlanması ölçütü anayasa yargısında önemli bir yere sahiptir. Hak ya da özgürlüğe bir müdahale söz konusu olduğunda öncelikle tespiti gereken husus, müdahaleye yetki veren bir kanun hükmünün yani müdahalenin hukuki bir temelinin mevcut olup olmadığıdır (Sevim Akat Eşki, § 36).

56. Başvuruya konu disiplin uygulaması ve devam eden yargısal sürecin,926 sayılı Kanun’un 94. maddesinin işlem tarihinde yürürlükte olan (b) fıkrası ile Astsubay Sicil Yönetmeliği’nin işlem tarihinde yürürlükte olan 60. ve 61. maddeleri uyarınca yürütüldüğü anlaşılmaktadır.

57. Bu kapsamda somut olayda başvurucunun özel hayata saygı hakkına yapılan müdahalenin kanuni bir dayanağının mevcut olduğu anlaşılmaktadır. AYİM kararının söz konusu Kanun hükümlerine dayandığı anlaşıldığından belirtilen yargısal kararların yeterli bir hukuki temele sahip olduğu görülmektedir.

ii. Meşru Amaç

58. Disiplin yaptırımlarının bir kamu veya özel teşkilat düzenini devam ettirmek, onun verimli, süratli ve yararlı bir biçimde çalışmasını sağlamak, anılan teşkilatın onur ve saygınlığını korumak amacıyla tesis edildiği açıktır. Özellikle kamu görevi yürüten bireyler açısından disiplin cezalarının amacı kamu görevlisini görevine bağlamak, kamu hizmetinin gereği gibi yürütülmesini ve bu suretle kurumların huzurunu temin etmektir. Disiplin cezaları kamu hizmetlerinin gereği gibi yapılması ve memurların hiyerarşik düzen içinde uyumlu hareket etmeleri amacıyla uygulanmaktadır. 211 sayılı Kanun’un 13. maddesinde disiplin; kanunlara, nizamlara ve amirlere mutlak bir itaat ile astının ve üstünün hukukuna riayet şeklinde tanımlanmıştır. Ayrıca askerliğin temelinin disiplin olduğu vurgulanmış, disiplinin muhafazası ve idamesi için özel kanunlarla cezai ve idari tedbirlerin alınacağı düzenlenmiştir.

59. Anılan düzenlemeler, millî güvenliğin sağlanması meşru amacı kapsamında askerî disiplinin korunması ve kamu hizmetinin gereği gibi yürütülmesini sağlamak meşru amacını ortaya koymaktadır. Bu bağlamda disiplin hukukuna ilişkin uygulamalar neticesinde özellikle kamu görevlilerinin işlem ve eylem tarzlarıyla ilgili bazı sınırlamalar getirilmesi belirtilen meşru temellere dayanmaktadır. Aynı şekilde askerî bir meslek seçerek belirli bir statüye girmeyi kabul eden kişilerin sivillere getirilemeyecek bazı sınırlamaların askerî disiplin gereği kendilerine uygulanabileceğini baştan kabul ettiklerini söylemek de mümkündür (Ata Türkeri, B. No: 2013/6057, 16/12/2015, § 41).

60. Dolayısıyla söz konusu müdahalenin askerî disiplinin korunması ve kamu hizmetinin gereği gibi yürütülmesini sağlama ve bu itibarla millî güvenliğin korunması amacını taşıdığı, bunun da Anayasa'nın 20. maddesi çerçevesinde meşru bir amaç olduğu sonucuna varılmıştır.

iii. Demokratik Bir Toplumda Gerekli Olma ve Ölçülülük

61. Anayasa’nın 20. maddesinin amacı esas olarak bireylerin özel hayatlarına karşı devlet tarafından yapılabilecek keyfî müdahalelerin önlenmesidir.

62. Özel hayatın gizliliği hakkının sınırlanması mümkün olmakla beraber Anayasa'nın 13. maddesi vasıtasıyla Anayasa'da yer alan tüm temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılması hususunda geçerli olan ilkeler, özel hayatın gizliliği hakkının sınırlandırılmasında da dikkate alınmalıdır. Buna göre demokratik toplum düzeninin gerekleri gözetilmeli, hakkın özüne dokunmamalı, sınırlamada öngörülen meşru amaç ile sınırlandırma aracı arasında orantısızlık bulunmamalı, sınırlandırmayla ulaşılabilecek genel yarar ile temel hak ve özgürlüğü sınırlandırılan bireyin kaybı arasında adil bir denge kurulmasına özen gösterilmelidir (Marcus Frank Cerny [GK], B. No: 2013/5126, 2/7/2015, § 73).

63. “Demokratik toplum düzeninin gerekleri” kavramı, öncelikle özel hayatın gizliliği hakkı üzerindeki sınırlamaların zorunlu ya da istisnai tedbirler niteliğinde olmasını, başvurulabilecek son çare ya da alınabilecek en son önlem olarak kendisini göstermesini gerektirmektedir. “Demokratik toplum düzeninin gerekleri”nden olma, bir sınırlamanın demokratik bir toplumda zorlayıcı bir toplumsal ihtiyacın karşılanması amacına yönelik olmasını ifade etmektedir. Buna göre sınırlayıcı tedbir, bir toplumsal ihtiyacı karşılamıyorsa ya da başvurulabilecek son çare niteliğinde değilse demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun bir tedbir olarak değerlendirilemez (Ata Türkeri, § 44).

64.Bu bağlamda özel hayatın gizliliği hakkına yargısal veya idari bir müdahalenin toplumsal bir ihtiyaç baskısını karşılayıp karşılamadığına bakılması gerekecektir. Başvuru konusu olay bakımından yapılacak değerlendirmelerin temel ekseni; müdahaleye neden olan idarenin ve derece mahkemelerinin kararlarında dayandıkları gerekçelerin, özel hayata saygı hakkının unsurlarından olan mahremiyet hakkını kısıtlama bakımından “demokratik toplum düzeninin gerekleri” ve “ölçülülük” ilkelerine uygun olduğunu inandırıcı bir şekilde ortaya koyup koyamadığı olacaktır (Ata Türkeri, § 45).

65. Personel rejimi gibi sıkı kural ve şartlara tabi bir alanda, kamu makamlarının faaliyetin niteliği ve sınırlamanın amacına göre değişen geniş bir takdir yetkisinin bulunması doğaldır. Bu kapsamda özel hayat kavramının salt mahremiyet alanına işaret etmeyip bireylerin özel bir sosyal hayat sürdürmelerini güvence altına almakta olduğu gerçeği karşısında özellikle kamu görevlilerinin mesleki yaşamlarıyla da bütünleşen bazı özel hayat unsurları açısından sınırlamalara tabi tutulabilecekleri açıktır. Bununla birlikte bu kişilerin de diğer bireyler için öngörülen sınırlamalarda olduğu gibi asgari güvence ölçütlerinden istifade etmeleri gerekir. Özellikle bireyin temel haklarından biri olan özel yaşamın gizliliği hakkı ile kamu hizmetinin yukarıda belirtilen temellere uygun yürütülmesini gözetmek konusundaki meşru menfaat arasında adil bir dengenin kurulup kurulmadığının gözönünde bulundurulması zorunludur (Serap Tortuk, § 52).

66. Öte yandan mahremiyet alanına ait ya da bireyin varlığına veya kimliğine ilişkin önemli haklar veya hukuksal çıkarlar söz konusu olduğu zaman kamu makamlarının takdir yetkisi daha dardır. Bu bağlamda özel yaşamın gizliliği hakkının cinsellik ve mahremiyet hakkı gibi yönleri söz konusu olduğunda takdir yetkisinin daha dar tutulması gerekmekte olup bu alanlara yönelik müdahalelerin haklı olduğunun kabul edilebilmesi için özellikle ciddi gerekçelerin varlığı şarttır (Ata Türkeri, § 47). Tesis edilen disiplin işlemlerinde ve bu işlemlerin hukuka uygunluk denetiminin yapıldığı mahkeme kararlarında, bireylerin özel hayatlarına ilişkin tutum ve eylemlerinin mesleki hayatları üzerindeki etkilerinin açıklanması, kamu hizmeti sunan ilgili kurumların işleyişi üzerindeki etkilerinin ve risklerinin ortaya konulması ve bu hususlardaki değerlendirmelerin yeterli ve ikna edici gerekçelerle desteklenmesi, ayrıca tesis edilen işlemlerin bireylerin geçmiş mesleki sicilleri ve başarı durumları dikkate alınarak ölçülülük yönünden irdelenmesi gerekir.

67. Son olarak AİHM kararlarına göre Sözleşme’nin 8. maddesi açıkça usul şartları içermemekle birlikte anılan maddeyle güvence altına alınan haklardan etkili bir şekilde yararlanılabilmesi için müdahaleyi doğuran karar alma sürecinin bu maddeyle korunan hak ve özgürlüklere gerekli saygıyı sağlayacak nitelikte ve adil olması gerekir. Bu şekildeki bir süreç, başvurucunun 8. maddedeki haklarını -deliller ve kanıtlama konuları dâhil- adil şartlarda savunabileceği etkili usule ilişkin güvencelerden yararlandırılmasını gerektirir (Ciubotaru/Moldova, 27138/04, 27/4/2010, § 51; T.P. ve K.M./Birleşik Krallık, B. No: 28945/95, 10/5/2001, § 72).

68. Bu ilkeler ışığında başvuru konusu idari sürecin değerlendirilmesi sonucunda başvurucu hakkında sunulan ve TSK'nın itibarını sarsacak şekilde ahlak dışı hareketlerde bulunduğu iddiasını içeren ihbar dilekçesinin 24/5/2012 tarihinde işleme alınması üzerine idari tahkikat sürecinin başlatıldığı görülmüştür. Bu kapsamda oluşturulan Komisyon tarafından TSK'nın itibarını sarsacak şekilde başvurucunun ahlak dışı hareketlerde bulunduğu değerlendirilerek sicil yolu ile TSK'dan ilişiğinin kesilmesi yönünde görüş hazırlandığı, bu görüşün Kara Kuvvetleri Komutanı ile Genelkurmay Başkanı tarafından uygun görüldüğü ve Millî Savunma Bakanı oluruna dayanılarak başvuruya konu edilen ayırma işleminin tamamlandığı anlaşılmaktadır.

69. Başvurucu, kendi evliliğinin bitmek üzere olduğu dönemde tanıştığı S. ile arasındaki ilişkinin iki yetişkin arasında yaşanabilecek nitelikte seviyeli bir ilişki olduğunu, o dönemde S.nin askeri bir personelle evli olduğunu bilmediğini, boşanma süreci kesinleştikten sonra ciddi bir ilişki sürdürdüğü S. ile evlendiklerini, hakkında yürütülen idari tahkikat hakkında bilgilendirilmediğini ve kendisinin ayırma işlemine dayanak olarak gösterilen durum hakkında ikaz edilmediğini, savunması dahi alınmadan ihbar dilekçesindeki beyanların doğru kabul edildiğini, takdirlerle dolu başarılı bir sicile sahip olmasına rağmen bu durumun dikkate alınmadığını, tesis edilen ayırma işleminin ölçülü olmadığını ve özel hayatına ilişkin gerçek dışı ve hukuka aykırı gerekçelerle hakkında ayırma işlemi tesis edildiğini ileri sürmüştür.

70. AYİM Birinci Dairesinin 19/11/2013 tarihli ve E.2012/1586, K.2013/1135 sayılı kararında iddialar değerlendirilmiş; başvurucunun disiplin ve sicil durumu itibarıyla çok iyi seviyede olduğu ve bu nedenle TSK'dan ilişiğinin kesilmesinin hukuken mümkün olmadığı öncelikle vurgulanmış ancak başvurucunun evli olduğu ve TSK'da görevli silah arkadaşının eşiyle süreklilik arz eden gayrimeşru bir ilişki yaşadığı gerekçesiyle görevine devam etmesinin mümkün olmadığı, TSK'nın itibarının sarsılacağı hususunda yapılan değerlendirmelerin hukuka uygun olduğu, davalı idare tarafından tesis edilen ayırma işleminde kullanılan takdir yetkisinin objektif sınırlar içinde olduğu belirtilerek iptal talebi reddedilmiştir.

71. Kamu görevlisi ve TSK askerî personeli olarak belirli bir sorumluluk taşıyan başvurucu, bu görevi kabul etmek suretiyle görevinden kaynaklanan disiplin ve tutum istemine kendi iradesiyle dâhil olmuştur. Bu durum,kişinin hak ve özgürlüklerine herhangi bir vatandaşa uygulanamayacak sınırlamaları beraberinde getirmektedir. Zira kamu yararı, kamu görevlilerinden uymaları gereken mesleki ve etik kurallar açısından tam bir uyum beklemektedir. Özellikle mesleki yaşamı ile bağlantısı olabilecek bazı özel hayat unsurları açısından, başvurucunun mesleki ve etik kurallara aykırı davranışlarının kamu görevlilerinin ve bu bağlamda kamu hizmetinin saygınlığı üzerinde belirli bir etkiye sahip olabileceği açıktır. Ancak her ne kadar hakkında ihbar dilekçesi sunularak TSK'da görevli askerî bir personelle evli bir kadınla ilişki yaşadığı ileri sürülen başvurucunun bu eylemlerinden haberdar olan idare tarafından disiplin hukuku açısından bir değerlendirme yapılabileceği belirtilmiş ve yargı kararlarının gerekçelerinde başvurucunun taşıdığı asker sıfatına vurgu yapılmış ise de somut başvuruya konu eylem ve davranışların başvurucunun mahremiyet alanında cereyan eden ve rızası ile alenileştirildiğine dair bir bulgu bulunmayan özel yaşam eylemlerine ilişkin olduğu anlaşılmaktadır.

72. Başvurucu, evli olmasına rağmen evli olan S. isimli kadınla görüşmelerinin olduğunu, ancak S.nin askerî bir personelle evli olduğunu bilmediğini, S.nin ailesinin de bildiği bu ilişkinin seviyeli bir şekilde geliştiğini, haklarındaki boşanma hükümleri kesinleştikten sonra S. ile evlendiklerini yargılama sürecinde Mahkemeye sunduğu dilekçelerde ifade etmiştir. İdari işlemin tesisine dayanak olarak gösterilen ve yargılama neticesinde oluşturulan karar gerekçesinde başvurucuya yöneltilen iddiaların görevinin ifasıyla değil daha çok mahremiyet alanında gerçekleşen özel yaşam eylemleri ile ilgili olduğu görülmektedir. Dolayısıyla ihtilaf konusu tahkikatın kapsamı mesleki hayatın sınırlarını aşmaktadır. Bu bağlamda idarenin ve yargısal makamların karar gerekçelerinde, başvurucunun TSK'da görevli silah arkadaşının eşiyle süreklilik arz eden gayri meşru bir ilişki yaşaması suretiyle işlenen fiillerin asker sıfatı ile bağdaşmayacak nitelik ve derecede ahlak dışı hareketler kapsamında olduğu tespitlerine yer verildiği ve karar sonuçlarının bu gerekçelere dayandırıldığı, sonuç olarak başvuruya konu disiplin işlemi ile yargısal sürece konu edilen davranışların esasen mesleki faaliyet ile ilgisi olmayan, mahremiyet alanına dahil özel yaşam eylemleri olduğu değerlendirilmektedir.

73. Kamu görevlilerinin mesleki yaşamlarıyla da bütünleşen bazı özel hayat unsurları açısından sınırlamalara tabi tutulabilecekleri açıktır. Tesis edilen idari işlemde ve denetiminin yapıldığı yargılama sürecinde bireylerin özel hayatlarına ilişkin tutum ve eylemlerinin mesleki hayatları üzerindeki etkilerinin ilgili ve yeterli gerekçelerle açıklanıp açıklanmadığı incelenmeli ve sınırlamada öngörülen meşru amaç ile sınırlandırma aracı arasında orantısızlık bulunup bulunmadığı, sınırlandırmayla ulaşılabilecek genel yarar ile özel hayatının gizliliği hakkı sınırlandırılan başvurucunun kaybı arasında adil bir denge kurulup kurulmadığı irdelenmelidir. Ayrıca başvurucunun tahkikata konu özel yaşam eylemlerine karşılık olarak öngörülen yaptırımın, ağırlık ve önem düzeyi idarece takdir edilmek suretiyle, başvurucunun mesleki safahatı gözönünde bulundurularak ölçülülük yönünden değerlendirilmesi gerekir. TSK'dan ayırma cezası ile çıkarılma şeklindeki yaptırımın, başvurucunun mesleki hayatı üzerinde olduğu kadar, temel geçim kaynağından yoksun kalması nedeniyle ekonomik geleceği üzerinde de önemli bir etki oluşturduğu açıktır.

74. Somut olayda, başvurucuya isnat edilen özel hayatına ilişkin tutum ve eylemlerinin mesleki hayatı üzerindeki etkilerine dair gerek ayırma kararında gerekse yargı kararlarında yeterli ve ikna edici gerekçeler ortaya konulmadığı gibi anılan eylemlerin TSK’nın işleyişi üzerindeki etkisi ve risklerinin de açıklanmadığı görülmüştür. Bu durumda AYİM kararının başvurucunun mahremiyet hakkına müdahaleyi haklı kılacak şekilde konuyla ilgili ve yeterli gerekçe içermediği kabul edilmelidir. Ayrıca isnat edilen disiplin suçuna konu eylemler ile tahkikat neticesinde verilen ayırma cezası dikkate alınarak hizmet geçmişi olumlu olan, ödül ve başarı belgeleri bulunan başvurucu hakkında Anayasa’nın 20. maddesi çerçevesindeki bireysel yararı ile kamunun yararı arasında adil ve ölçülü bir dengenin gözetilmesi hususunda bir değerlendirme yapılmadığı, başvurucunun özel hayatının gizliliği hakkı üzerindeki sınırlamanın zorunlu ya da istisnai tedbirler niteliğinde olduğu veya başvurulabilecek son çare ya da alınabilecek en son önlem niteliğinde olduğu hususunda bir inceleme yapılmadığı ve bu hususta gerekli özenin gösterilmediği sonucuna ulaşılmıştır.

75. Açıklanan nedenlerle başvurucunun Anayasa'nın 20. maddesinde güvence altına alınan özel hayatın gizliliği hakkının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

3. 6216 Sayılı Kanun'un 50. Maddesi Yönünden

76. 30/11/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 50. maddesinin “Kararlar” kenar başlıklı (1) ve (2) numaralı fıkraları şöyledir:

“(1) Esas inceleme sonunda, başvurucunun hakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal kararı verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedilir. …

(2) Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar verir.”

77. Başvurucu, hak ihlalinin tespiti ve uyuşmazlık hakkında yeniden yargılama yapılmasına hükmedilmesi ile birlikte tazminat talep etmiştir.

78. Başvuruda Anayasa’nın 20. maddesinde güvence altına alınan özel hayatın gizliliği hakkının ihlal edildiği sonucuna varılmıştır.

79. Özel hayatın gizliliği hakkının ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunduğundan kararın bir örneğinin yeniden yargılama yapılmak üzere AYİM Birinci Dairesine gönderilmesine karar verilmesi gerekir.

80. Başvurucu tarafından maddi ve manevi tazminat talebinde bulunulmuş olmakla beraber yeniden yargılama yapılmak üzere dosyanın AYİM Birinci Dairesine gönderilmesine karar verilmesinin başvurucunun ihlal iddiası açısından yeterli bir tazmin oluşturduğu anlaşıldığından başvurucunun tazminat taleplerinin reddine karar verilmesi gerekir.

81. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 206,10 TL harç ve 1.800 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 2.006,10 TL yargılama giderinin başvurucuya ödenmesine karar verilmesi gerekir.

V. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A.  1. Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin yapısından kaynaklandığı ileri sürülen nedenlerle adil yargılanma hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

 2. İki dereceli yargılanma hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın konu bakımından yetkisizlik nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

 3. Özel hayatın gizliliği hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

B. Anayasa’nın 20. maddesinde güvence altına alınan özel hayatın gizliliği hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE,

C. Kararın bir örneğinin özel hayatın gizliliği hakkının ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Birinci Dairesine GÖNDERİLMESİNE,

D. Başvurucunun tazminat taleplerinin REDDİNE,

E. 206,10 TL harç ve 1.800 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 2.006,10 TL yargılama giderinin BAŞVURUCUYA ÖDENMESİNE,

F. Ödemenin, kararın tebliğini takiben başvurucunun Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

G. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 21/9/2016 tarihinde OYBİRLİĞİYLE ile karar verildi.